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原作者：
解释文： 法律规定之内容非仅属授予国家机关推行公共事务之权限，而其目的系为保护人民生命、身体及财产等法益，且法律对主管机关应执行职务行使公权力之事项规定明确，该管机关公务员依此规定对可得特定之人所负作为义务已无不作为之裁量余地，犹因故意或过失怠于执行职务，致特定人之自由或权利遭受损害，被害人得依国家赔偿法第二条第二项后段，向国家请求损害赔偿。最高法院七十二年台上字第七~四号判例谓：「国家赔偿法第二条第二项后段所谓公务员怠于执行职务，系指公务员对于被害人有应执行之职务而怠于执行者而言。换言之，被害人对于公务员为特定职务行为，有公法上请求权存在，经请求其执行而怠于执行，致自由或权利遭受损害者，始得依上开规定，请求国家负损害赔偿责任。若公务员对于职务之执行，虽可使一般人民享有反射利益，人民对于公务员仍不得请求为该职务之行为者，纵公务员怠于执行该职务，人民尚无公法上请求权可资行使，以资保护其利益，自不得依上开规定请求国家赔偿损害。」对于符合一定要件，而有公法上请求权，经由法定程序请求公务员作为而怠于执行职务者，自有其适用，惟与首开意旨不符部分，则系对人民请求国家赔偿增列法律所无之限制，有违宪法保障人民权利之意旨，应不予援用。
理 由 书：宪法第二十四条规定公务员违法侵害人民之自由或权利，人民得依法律向国家请求赔偿，系对国家损害赔偿义务所作原则性之揭示，立法机关应本此意旨对国家责任制定适当之法律，且在法律规范之前提下，行政机关并得因职能扩大，为因应伴随高度工业化或过度开发而产生对环境或卫生等之危害，以及科技设施所引发之危险，而采取危险防止或危险管理之措施，以增进国民生活之安全保障。倘国家责任成立之要件，从法律规定中已堪认定，则适用法律时不应限缩解释，以免人民依法应享有之权利无从实现。
国家赔偿法第二条第二项规定：「公务员于执行职务行使公权力时，因故意或过失不法侵害人民自由或权利者，国家应负损害赔偿责任。公务员怠于执行职务，致人民自由或权利遭受损害者亦同」，凡公务员职务上之行为符合：行使公权力、有故意或过失、行为违法、特定人自由或权利所受损害与违法行为间具相当因果关系之要件，而非纯属天然灾害或其它不可抗力所致者，被害人即得分就积极作为或消极不作为，依上开法条前段或后段请求国家赔偿，该条规定之意旨甚为明显，并不以被害人对于公务员怠于执行之职务行为有公法上请求权存在，经请求其执行而怠于执行为要。惟法律之种类繁多，其规范之目的亦各有不同，有仅属赋予主管机关推行公共事务之权限者，亦有赋予主管机关作为或不作为之裁量权限者，对于上述各类法律之规定，该管机关之公务员纵有怠于执行职务之行为，或尚难认为人民之权利因而遭受直接之损害，或性质上仍属适当与否之行政裁量问题，既未达违法之程度，亦无在个别事件中因各种情况之考量，例如：斟酌人民权益所受侵害之危险迫切程度、公务员对于损害之发生是否可得预见、侵害之防止是否须仰赖公权力之行使始可达成目的而非个人
之努力可能避免等因素，已致无可裁量之情事者，自无成立国家赔偿之余地。倘法律规范之目的系为保障人民生命、身体及财产等法益，且对主管机关应执行职务行使公权力之事项规定明确，该管机关公务员依此规定对可得特定之人负有作为义务已无不作为之裁量空间，犹因故意或过失怠于执行职务或拒不为职务上应为之行为，致特定人之自由或权利遭受损害，被害人自得向国家请求损害赔偿。至前开法律规范保障目的之探求，应就具体个案而定，如法律明确规定特定人得享有权利，或对符合法定条件而可得特定之人，授予向行政主体或国家机关为一定作为之请求权者，其规范目的在于保障个人权益，固无疑义；如法律虽系为公共利益或一般国民福祉而设之规定，但就法律之整体结构、适用对象、所欲产生之规范效果及社会发展因素等综合判断，可得知亦有保障特定人之意旨时，则个人主张其权益因公务员怠于执行职务而受损害者，即应许其依法请求救济。最高法院七十二年台上字第七~四号判例：「国家赔偿法第二条第二项后段所谓公务员怠于执行职务，系指公务员对于被害人有应执行之职务而怠于执行者而言。换言之，被害人对于公务员为特定职务行为，有公法上请求权存在，经请求其执行而怠于执行，致自由或权利遭受损害者，始得依上开规定，请求国家负损害赔偿责任。若公务员对于职务之执行，虽可使一般人民享有反射利益，人民对于公务员仍不得请求为该职务之行为者，纵公务员怠于执行该职务，人民尚无公法上请求权可资行使，以资保护其利益，自不得依上开规定请求国家赔偿损害。」对于符合一定要件，而有公法上请求权，经由法定程序请求公务员作为而怠于执行职务者，自有其适用，惟与前开意旨不符部分，则系对人民请求国家赔偿增列法律所无之限制，有违宪法保障人民权利之意旨，应不予援用。依上述意旨应负赔偿义务之机关，对故意或重大过失之公务员，自得依国家赔偿法第二条第三项行使求偿权，如就损害赔偿有应负责任之人时，赔偿义务机关对之亦有求偿权，乃属当然。
大法官会议主席施启扬
大法官翁岳生
刘铁铮
吴庚
王和雄
王泽鉴
林永谋
施文森
孙森焱
陈计男
曾华松
董翔飞
杨慧英
戴东雄
苏俊雄
附孙大法官森焱提出之不同意见书
不同意见书：大法官孙森焱
国家赔偿法第二条第二项前段规定：「公务员于执行职务行使公权力时，因故意或过失不法侵害人民自由或权利者，国家应负损害赔偿责任。」准此，国家应负损害赔偿责任，须公务员为执行职务，行使公权力之行为，因故意或过失逾越权限、滥用职权或违背对于第三人应执行之职务，致侵害人民自由或权利为要件。所谓执行职务之行为，包括作为及不作为。公务员于执行职务行使公权力时，以作为侵害人民之自由或权利而符合上开规定之要件者，国家固应负损害赔偿责任，若以不作为侵害人民之自由或权利，则须公务员依法有作为之义务为要件。按国家行使统治权，依法律之规定有课公务员作为之义务，以增进公共利益者，亦有以保护第三人之权益为目的者。公务员之作为义务如系专为增进公共利益之目的，则其执行职务，行使公权力之行为，虽可使一般人民享有反射利益，亦不能因公务员不执行该作为，即认为人民之权利因而遭受直接之损害，自不得请求国家负损害赔偿责任。又公务员之作为义务除为增进公共利益外，兼有保护第三人之权益为目的者，尚须视有无赋予公务员就作为或不作为，为裁量之权限，以定国家之损害赔偿责任。关于裁量权之行使问题，除法律对主管机关应执行职务、行使公权力之事项，定有明确规定外，并应斟酌人民自由或权利，因行政不作为所受侵害之危险程度、因行政作为得防止侵害权益之可能性、公务员对于损害之发生是否可得预见、侵害之防止是否须仰赖公权力之行使始可达成目的等因素，于公务员就作为或不作为已无裁量余地时，因其故意或过失而不作为，不法侵害人民之自由或权利致生损害，则国家即应依上开规定负赔偿责任。类此情形，与公务员以作为加害人民之权益者，应由国家负赔偿责任，并无二致。至于国家赔偿法第二条第二项后段规定：「公务员怠于执行职务，致人民自由或权利遭受损害者，亦同。」其立法意旨系指依法律明确规定，第三人对于公务员为特定职务行为，有公法上请求权存在，经请求其执行而怠于执行，致该请求权因不能实现或因迟延执行，自由或权利遭受损害之情形而言。关此公法上请求权之行使，自行政诉讼法修正实施后，权利人得依同法第五条及第八条规定请求国家机关给付，是与公务员对于规制权限之不作为，具有裁量余地者，性质有异；与国家赔偿法第二条第二项前段规定，人民之自由或权利因公务员积极作为或消极不作为之侵权行为而发生之损害，由国家负赔偿责任者，亦属不同。最高法院七十二年台上字第七~四号判例谓：「国家赔偿法第二条第二项后段所谓公务员怠于执行职务，系指公务员对于被害人有应执行之职务而怠于执行者而言。换言之，被害人对于公务员为特定职务行为，有公法上请求权存在，经请求其执行而怠于执行，致自由或权利遭受损害者，始得依上开规定，请求国家负损害赔偿责任。若公务员对于职务之执行，虽可使一般人民享有反射利益，人民对于公务员仍不得请求为该职务之行为者，纵公务员怠于执行该职务，人民尚无公法上请求权可资行使，以资保护其利益，自不得依上开规定请求国家赔偿损害。」系专就国家赔偿法第二条第二项后段之规定而为阐释，并未增加法律所无之限制，与宪法第二十四条规定并无违背。
本件多数意见通过之解释文初则谓公务员依法律规定对可得特定之人所负之作为义务已无不作为之裁量余地，犹因故意或过失怠于执行职务，致特定人之自由或权利遭受损害，被害人得依国家赔偿法第二条第二项后段向国家请求赔偿；继则谓最高法院七十二年台上字第七~四号判例意旨与首开意旨不符部分系对人民请求国家赔偿增列法律所无之限制云云，认有违宪法保障人民权利之意旨。惟查公务员依法有作为义务者，既云须因「故意或过失」怠于执行职务，致人民之自由或权利遭受损害，国家始应负损害赔偿责任。其立论基础亦系以国家赔偿法第二条第二项前段规定之要件为衡酌之依据。盖若适用同条项后段规定，则公务员有怠于执行职务，致人民之自由或权利遭受损害之情形，被害人即得请求国家赔偿。如果国家抗辩公务员所以怠于执行职务系因不可归责之事由所致，则应由其负举证责任。可见适用同条项前段或后段之规定，其构成要件及法律上效果，仍属有别。本件解释以前段规定之要件适用于后段规定之公务员侵权行为，
混淆二者之构成要件。按依国家赔偿法第五条规定：「国家损害赔偿，除依本法规定外，适用民法规定。」故公务员为执行职务、行使公权力而以积极之作为，故意或过失不法侵害人民之自由或权利者，例如公务员对人民施暴之情形，被害人得依民法第一百九十五条第一项规定请求给付慰抚金，以赔偿非财产上损害。对照以观，公务员若出于消极之不作为，以侵害人民之自由或权利，例如执勤之警察目睹加害人施暴力于被害人，竟袖手旁观而未加制止 (社会秩序维护法第四十二条、第八十七条规定参照) ，苟具备故意或过失之要件，且按其情节警察已无不作为之裁量余地，被害人就其所受身体上损害，亦非不得请求国家给付慰抚金。是公务员于执行职务、行使公权力时，不论其行为系作为或不作为，苟因故意或过失不法侵害人民之自由或权利，国家应负损害赔偿责任之内容并无二致。由此观之，公务员之侵权行为类型，以上两者应属相同。
次就国家赔偿法第二条第二项后段规定以言，最高法院七十二年台上字第七~四号判例阐述其立法意旨，系指依法律明确规定，被害人对于公务员为特定职务行为，有公法上请求权存在，经请求其执行而怠于执行，致自由或权利遭受损害之情形而言。顾人民之此项请求权有基于财产权，亦有本于人格权性质者，纵因公务员怠于执行职务，致受侵害，按其情节，被害人尚无请求赔偿非财产上损害之余地。例如请求地政机关办理不动产物权之登记事项，经公务员违法驳回登记之申请者，被害人不得请求给付慰抚金，以赔偿非财产上之损害 (依民法第十八条第二项规定，人格权受侵害时，以法律有特别规定者，始得请求给付慰抚金；如因登记错误、遗漏或虚伪致受损害者，依土地法第六十八条规定，地政机关应负损害赔偿责任) 。又如人民请求户政机关办理户籍登记而遭拒绝者，就公务员因迟延执行职务所受财产上损害，固得请求国家赔偿，至于被害人因此所受精神上痛苦，法律并无特别规定得请求赔偿。再就主观的责任原因言，国家如抗辩公务员之怠于执行职务系因不可归责于公务员之事由所致，即应就此负举证责任，已如前述。与适用同条项前段时，被害人对于公务员之行为 (作为或不作为) 系因故意或过失所致者，应负举证责任，尚属有间。此外，公务员若因可归责于己之事由，致迟延执行职务，则依民法第二百三十一条第二项前段规定，国家对于被害人因不可抗力而生之损害，仍应负责。是与适用同条项前段规定时，国家应就公务员所为故意或过失之行为 (作为或不作为) 负责者，又有不同。
综上以观，国家赔偿法第二条第二项前段与后段所定国家损害赔偿责任之规范内容各有所指，公务员侵害人民自由或权利之违法行为，各该规定适用之类型迥不相同。最高法院上开判例系专就后段规定之情形而为阐释，与前段之规定无涉。本件多数意见通过之解释，徒依条文表面之文义而为解释，认「被害人得分就积极作为或消极不作为，依上开法条前段或后段，请求国家赔偿」，执以指摘最高法院上开判例所述，限缩后段规定适用之范围，有违宪法保障人民权利之意旨云云，立论未免率断，难昭折服。按最高法院职掌民、刑事诉讼案件之终审裁判，其受理具体诉讼事件，系以第二审判决确定之事实为判决基础。裁判上适用法律乃经由诉讼程序，使抽象的法律规定具体化、明确化、正确化。从而法律规定有不明确者，以解释方式阐明其含义；在法律规定有欠缺时，以补充方式填补其阙漏，使法律的适用完备无缺。判决之见解具有创新意义者，则采为判例，赋予拘束法院之效力。因此，关于判例所采法律见解，除有明显违背宪法保护人民权利意旨之情形外，不应因对条文为相异之解释，执判例文义之一端，指为抵触宪法之规定，置判例所欲阐述之精义于不顾。斯为尊重最高审判机关适用法律职权所当为，本件多数意见舍此而不由，爰提出不同意见书如上。
出处:无 |
240331
原作者：
解释文： 法律规定之内容非仅属授予国家机关推行公共事务之权限，而其目的系为保护人民生命、身体及财产等法益，且法律对主管机关应执行职务行使公权力之事项规定明确，该管机关公务员依此规定对可得特定之人所负作为义务已无不作为之裁量余地，犹因故意或过失怠于执行职务，致特定人之自由或权利遭受损害，被害人得依国家赔偿法第二条第二项后段，向国家请求损害赔偿。最高法院七十二年台上字第七~四号判例谓：「国家赔偿法第二条第二项后段所谓公务员怠于执行职务，系指公务员对于被害人有应执行之职务而怠于执行者而言。换言之，被害人对于公务员为特定职务行为，有公法上请求权存在，经请求其执行而怠于执行，致自由或权利遭受损害者，始得依上开规定，请求国家负损害赔偿责任。若公务员对于职务之执行，虽可使一般人民享有反射利益，人民对于公务员仍不得请求为该职务之行为者，纵公务员怠于执行该职务，人民尚无公法上请求权可资行使，以资保护其利益，自不得依上开规定请求国家赔偿损害。」对于符合一定要件，而有公法上请求权，经由法定程序请求公务员作为而怠于执行职务者，自有其适用，惟与首开意旨不符部分，则系对人民请求国家赔偿增列法律所无之限制，有违宪法保障人民权利之意旨，应不予援用。
理 由 书：宪法第二十四条规定公务员违法侵害人民之自由或权利，人民得依法律向国家请求赔偿，系对国家损害赔偿义务所作原则性之揭示，立法机关应本此意旨对国家责任制定适当之法律，且在法律规范之前提下，行政机关并得因职能扩大，为因应伴随高度工业化或过度开发而产生对环境或卫生等之危害，以及科技设施所引发之危险，而采取危险防止或危险管理之措施，以增进国民生活之安全保障。倘国家责任成立之要件，从法律规定中已堪认定，则适用法律时不应限缩解释，以免人民依法应享有之权利无从实现。
国家赔偿法第二条第二项规定：「公务员于执行职务行使公权力时，因故意或过失不法侵害人民自由或权利者，国家应负损害赔偿责任。公务员怠于执行职务，致人民自由或权利遭受损害者亦同」，凡公务员职务上之行为符合：行使公权力、有故意或过失、行为违法、特定人自由或权利所受损害与违法行为间具相当因果关系之要件，而非纯属天然灾害或其它不可抗力所致者，被害人即得分就积极作为或消极不作为，依上开法条前段或后段请求国家赔偿，该条规定之意旨甚为明显，并不以被害人对于公务员怠于执行之职务行为有公法上请求权存在，经请求其执行而怠于执行为要。惟法律之种类繁多，其规范之目的亦各有不同，有仅属赋予主管机关推行公共事务之权限者，亦有赋予主管机关作为或不作为之裁量权限者，对于上述各类法律之规定，该管机关之公务员纵有怠于执行职务之行为，或尚难认为人民之权利因而遭受直接之损害，或性质上仍属适当与否之行政裁量问题，既未达违法之程度，亦无在个别事件中因各种情况之考量，例如：斟酌人民权益所受侵害之危险迫切程度、公务员对于损害之发生是否可得预见、侵害之防止是否须仰赖公权力之行使始可达成目的而非个人
之努力可能避免等因素，已致无可裁量之情事者，自无成立国家赔偿之余地。倘法律规范之目的系为保障人民生命、身体及财产等法益，且对主管机关应执行职务行使公权力之事项规定明确，该管机关公务员依此规定对可得特定之人负有作为义务已无不作为之裁量空间，犹因故意或过失怠于执行职务或拒不为职务上应为之行为，致特定人之自由或权利遭受损害，被害人自得向国家请求损害赔偿。至前开法律规范保障目的之探求，应就具体个案而定，如法律明确规定特定人得享有权利，或对符合法定条件而可得特定之人，授予向行政主体或国家机关为一定作为之请求权者，其规范目的在于保障个人权益，固无疑义；如法律虽系为公共利益或一般国民福祉而设之规定，但就法律之整体结构、适用对象、所欲产生之规范效果及社会发展因素等综合判断，可得知亦有保障特定人之意旨时，则个人主张其权益因公务员怠于执行职务而受损害者，即应许其依法请求救济。最高法院七十二年台上字第七~四号判例：「国家赔偿法第二条第二项后段所谓公务员怠于执行职务，系指公务员对于被害人有应执行之职务而怠于执行者而言。换言之，被害人对于公务员为特定职务行为，有公法上请求权存在，经请求其执行而怠于执行，致自由或权利遭受损害者，始得依上开规定，请求国家负损害赔偿责任。若公务员对于职务之执行，虽可使一般人民享有反射利益，人民对于公务员仍不得请求为该职务之行为者，纵公务员怠于执行该职务，人民尚无公法上请求权可资行使，以资保护其利益，自不得依上开规定请求国家赔偿损害。」对于符合一定要件，而有公法上请求权，经由法定程序请求公务员作为而怠于执行职务者，自有其适用，惟与前开意旨不符部分，则系对人民请求国家赔偿增列法律所无之限制，有违宪法保障人民权利之意旨，应不予援用。依上述意旨应负赔偿义务之机关，对故意或重大过失之公务员，自得依国家赔偿法第二条第三项行使求偿权，如就损害赔偿有应负责任之人时，赔偿义务机关对之亦有求偿权，乃属当然。
大法官会议主席施启扬
大法官翁岳生
刘铁铮
吴庚
王和雄
王泽鉴
林永谋
施文森
孙森焱
陈计男
曾华松
董翔飞
杨慧英
戴东雄
苏俊雄
附孙大法官森焱提出之不同意见书
不同意见书：大法官孙森焱
国家赔偿法第二条第二项前段规定：「公务员于执行职务行使公权力时，因故意或过失不法侵害人民自由或权利者，国家应负损害赔偿责任。」准此，国家应负损害赔偿责任，须公务员为执行职务，行使公权力之行为，因故意或过失逾越权限、滥用职权或违背对于第三人应执行之职务，致侵害人民自由或权利为要件。所谓执行职务之行为，包括作为及不作为。公务员于执行职务行使公权力时，以作为侵害人民之自由或权利而符合上开规定之要件者，国家固应负损害赔偿责任，若以不作为侵害人民之自由或权利，则须公务员依法有作为之义务为要件。按国家行使统治权，依法律之规定有课公务员作为之义务，以增进公共利益者，亦有以保护第三人之权益为目的者。公务员之作为义务如系专为增进公共利益之目的，则其执行职务，行使公权力之行为，虽可使一般人民享有反射利益，亦不能因公务员不执行该作为，即认为人民之权利因而遭受直接之损害，自不得请求国家负损害赔偿责任。又公务员之作为义务除为增进公共利益外，兼有保护第三人之权益为目的者，尚须视有无赋予公务员就作为或不作为，为裁量之权限，以定国家之损害赔偿责任。关于裁量权之行使问题，除法律对主管机关应执行职务、行使公权力之事项，定有明确规定外，并应斟酌人民自由或权利，因行政不作为所受侵害之危险程度、因行政作为得防止侵害权益之可能性、公务员对于损害之发生是否可得预见、侵害之防止是否须仰赖公权力之行使始可达成目的等因素，于公务员就作为或不作为已无裁量余地时，因其故意或过失而不作为，不法侵害人民之自由或权利致生损害，则国家即应依上开规定负赔偿责任。类此情形，与公务员以作为加害人民之权益者，应由国家负赔偿责任，并无二致。至于国家赔偿法第二条第二项后段规定：「公务员怠于执行职务，致人民自由或权利遭受损害者，亦同。」其立法意旨系指依法律明确规定，第三人对于公务员为特定职务行为，有公法上请求权存在，经请求其执行而怠于执行，致该请求权因不能实现或因迟延执行，自由或权利遭受损害之情形而言。关此公法上请求权之行使，自行政诉讼法修正实施后，权利人得依同法第五条及第八条规定请求国家机关给付，是与公务员对于规制权限之不作为，具有裁量余地者，性质有异；与国家赔偿法第二条第二项前段规定，人民之自由或权利因公务员积极作为或消极不作为之侵权行为而发生之损害，由国家负赔偿责任者，亦属不同。最高法院七十二年台上字第七~四号判例谓：「国家赔偿法第二条第二项后段所谓公务员怠于执行职务，系指公务员对于被害人有应执行之职务而怠于执行者而言。换言之，被害人对于公务员为特定职务行为，有公法上请求权存在，经请求其执行而怠于执行，致自由或权利遭受损害者，始得依上开规定，请求国家负损害赔偿责任。若公务员对于职务之执行，虽可使一般人民享有反射利益，人民对于公务员仍不得请求为该职务之行为者，纵公务员怠于执行该职务，人民尚无公法上请求权可资行使，以资保护其利益，自不得依上开规定请求国家赔偿损害。」系专就国家赔偿法第二条第二项后段之规定而为阐释，并未增加法律所无之限制，与宪法第二十四条规定并无违背。
本件多数意见通过之解释文初则谓公务员依法律规定对可得特定之人所负之作为义务已无不作为之裁量余地，犹因故意或过失怠于执行职务，致特定人之自由或权利遭受损害，被害人得依国家赔偿法第二条第二项后段向国家请求赔偿；继则谓最高法院七十二年台上字第七~四号判例意旨与首开意旨不符部分系对人民请求国家赔偿增列法律所无之限制云云，认有违宪法保障人民权利之意旨。惟查公务员依法有作为义务者，既云须因「故意或过失」怠于执行职务，致人民之自由或权利遭受损害，国家始应负损害赔偿责任。其立论基础亦系以国家赔偿法第二条第二项前段规定之要件为衡酌之依据。盖若适用同条项后段规定，则公务员有怠于执行职务，致人民之自由或权利遭受损害之情形，被害人即得请求国家赔偿。如果国家抗辩公务员所以怠于执行职务系因不可归责之事由所致，则应由其负举证责任。可见适用同条项前段或后段之规定，其构成要件及法律上效果，仍属有别。本件解释以前段规定之要件适用于后段规定之公务员侵权行为，
混淆二者之构成要件。按依国家赔偿法第五条规定：「国家损害赔偿，除依本法规定外，适用民法规定。」故公务员为执行职务、行使公权力而以积极之作为，故意或过失不法侵害人民之自由或权利者，例如公务员对人民施暴之情形，被害人得依民法第一百九十五条第一项规定请求给付慰抚金，以赔偿非财产上损害。对照以观，公务员若出于消极之不作为，以侵害人民之自由或权利，例如执勤之警察目睹加害人施暴力于被害人，竟袖手旁观而未加制止 (社会秩序维护法第四十二条、第八十七条规定参照) ，苟具备故意或过失之要件，且按其情节警察已无不作为之裁量余地，被害人就其所受身体上损害，亦非不得请求国家给付慰抚金。是公务员于执行职务、行使公权力时，不论其行为系作为或不作为，苟因故意或过失不法侵害人民之自由或权利，国家应负损害赔偿责任之内容并无二致。由此观之，公务员之侵权行为类型，以上两者应属相同。
次就国家赔偿法第二条第二项后段规定以言，最高法院七十二年台上字第七~四号判例阐述其立法意旨，系指依法律明确规定，被害人对于公务员为特定职务行为，有公法上请求权存在，经请求其执行而怠于执行，致自由或权利遭受损害之情形而言。顾人民之此项请求权有基于财产权，亦有本于人格权性质者，纵因公务员怠于执行职务，致受侵害，按其情节，被害人尚无请求赔偿非财产上损害之余地。例如请求地政机关办理不动产物权之登记事项，经公务员违法驳回登记之申请者，被害人不得请求给付慰抚金，以赔偿非财产上之损害 (依民法第十八条第二项规定，人格权受侵害时，以法律有特别规定者，始得请求给付慰抚金；如因登记错误、遗漏或虚伪致受损害者，依土地法第六十八条规定，地政机关应负损害赔偿责任) 。又如人民请求户政机关办理户籍登记而遭拒绝者，就公务员因迟延执行职务所受财产上损害，固得请求国家赔偿，至于被害人因此所受精神上痛苦，法律并无特别规定得请求赔偿。再就主观的责任原因言，国家如抗辩公务员之怠于执行职务系因不可归责于公务员之事由所致，即应就此负举证责任，已如前述。与适用同条项前段时，被害人对于公务员之行为 (作为或不作为) 系因故意或过失所致者，应负举证责任，尚属有间。此外，公务员若因可归责于己之事由，致迟延执行职务，则依民法第二百三十一条第二项前段规定，国家对于被害人因不可抗力而生之损害，仍应负责。是与适用同条项前段规定时，国家应就公务员所为故意或过失之行为 (作为或不作为) 负责者，又有不同。
综上以观，国家赔偿法第二条第二项前段与后段所定国家损害赔偿责任之规范内容各有所指，公务员侵害人民自由或权利之违法行为，各该规定适用之类型迥不相同。最高法院上开判例系专就后段规定之情形而为阐释，与前段之规定无涉。本件多数意见通过之解释，徒依条文表面之文义而为解释，认「被害人得分就积极作为或消极不作为，依上开法条前段或后段，请求国家赔偿」，执以指摘最高法院上开判例所述，限缩后段规定适用之范围，有违宪法保障人民权利之意旨云云，立论未免率断，难昭折服。按最高法院职掌民、刑事诉讼案件之终审裁判，其受理具体诉讼事件，系以第二审判决确定之事实为判决基础。裁判上适用法律乃经由诉讼程序，使抽象的法律规定具体化、明确化、正确化。从而法律规定有不明确者，以解释方式阐明其含义；在法律规定有欠缺时，以补充方式填补其阙漏，使法律的适用完备无缺。判决之见解具有创新意义者，则采为判例，赋予拘束法院之效力。因此，关于判例所采法律见解，除有明显违背宪法保护人民权利意旨之情形外，不应因对条文为相异之解释，执判例文义之一端，指为抵触宪法之规定，置判例所欲阐述之精义于不顾。斯为尊重最高审判机关适用法律职权所当为，本件多数意见舍此而不由，爰提出不同意见书如上。
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