瑕疵担保责任与错误

原作者：林诚二台湾东吴大学教授
一、问题提示
乙向甲买受房屋(连地)一栋，已付部分价金，事后乙以该房地业经市政府列为“绿地”，房屋必须拆除，而主张伊于立约时，若知有此情事，当不致买受。此问题，就特定物之买卖，依“台湾地区现行民法”第88条之规定，该标的物于订约当初已存有瑕疵，买受人若知其情事即不为买受之表示者，买受人似得以表示错误，将其买受意思表示撤销之。从另一方面看，买受人似亦得不主张错误，以买卖契约有效，而径行主张“民法”第 354条之瑕疵担保责任，究竟瑕疵担保责任与错误二者为截然不同之制度?或竞合适用问题?抑或须视二者之个别情形而始能讨论其适用之问题?殊有加以研究之必要。
二、瑕疵担保责任与错误之关联性
按“台湾地区现行民法”第88条之规定，错误者，乃表意人之表示，因误认或不知，致与其意思偶然的不一致之谓也。所谓误认，指表意人因就意思表示内容有关之某特定事项有错误之认识，致意思与表示不一致；所谓不知，则指表意人对其表示行为完全欠缺认识，即该法条所规定：“表意人若知其情事，即不为意思表示”者。误认之错误，通说均以内容错误称之，以便与不知之错误相区别，且二者之差异，在于前者系认识不正确，非如后者之全无认识。个人见解以为，不知之情形，乃误认之前阶段问题，亦即一有不知之情形，便应不再论究误认之情形，虽不知之结果，亦可能属于意思表示内容错误者，亦然。必也如此分别，内容错误之误认与不知乃有其区别实益可言，而对下述错误与瑕疵担保责任之探讨，有所助益。又内容错误，依通说可概分为关于：(1)当事人本身之错误，(2)标的物本身之错误，(3)关于当事人之资格或物之性质之错误，(4)法律行为性质之错误、及(5)动机之错误。当事人本身之错误、当事人资格之错误及法律行为性质之错误，性质上均与买卖法之瑕疵担保责任无涉。至于标的物本身之错误，乍看之下，似与瑕疵担保责任有关，实际上，因买卖法上所称买卖标的物之瑕疵，系指该标的物之权利或价值(使用价值或交换价值)有缺点之情形，与标的物本身之错误，如物之种类有错误，应有区别，故标的物本身之错误，纯属错误问题，亦与瑕疵担保责任无涉。再者，物之性质之错误，乃指物应具有某种性质，而实则并不具有之情形，如以赝品误为真品，与前述物之本身之错误不同；瑕疵担保中之物的瑕疵，类多关于物性未具有法定或约定之品质，故物性之错误，有与瑕疵担保责任相互探讨之必要。至于动机之错误，按1962年台上字第3311号判例：“民法第88条之规定，系指意思表示之内容或表示行为有错误者而言，与为意思表示之动机有错误之情形有别。”又通说认为，动机存在于内部，非他人所得窥知，若许以动机错误为由，而撤销意思表示，有害于交易之安全，故原则上对于法律行为之效力，不生影响。同样理由下，动机中有关物性之错误，亦不生瑕疵担保问题。但当物性之动机已表示于外，而构成意思表示内容之一部时，其错误依通说，应视为意思表示内容之错误，如此，则生前述物性错误应与瑕疵担保相互讨论之必要。
再就民法上有关买卖标的物之瑕疵担保规定来看，所谓瑕疵担保，可分为权利瑕疵担保与物瑕疵担保二种。权利瑕疵担保及物瑕疵担保与错误有关者，依“现行民法”规定及通说之见解，因错误系关于意思表示偶然不一致之制度，应限于权利或物于买卖契约订立时有错误者，始与错误发生讨论之关联性。权利瑕疵须于买卖成立时存在，为法定之构成要件，其可能生错误，当无问题，但物瑕疵担保之法定构成要件，依“民法”第354条规定，仅须物之瑕疵于其危险移转时存在即已足，然物瑕疵亦有于买卖契约成立时已存在，而于其危险移转时仍然存在之情形，物瑕疵担保与错误之讨论关联性，应限于此种情形，盖如买卖契约成立时物并无瑕疵，而系契约成立后其危险移转时存有瑕疵，已与意思表示无关，应无再讨论错误之余地，仅生瑕疵担保与债务不履行之问题。
三、判例、判决及学说
(一)判例及判决
“台湾地区现行民法”上有关错误与瑕疵担保责任之判例或判决，类多仅就二者之个别情形讨论之，关于二者关联性之判例，未曾见之。但1970年台上字第3080号1项判决，即前开文首之设例，认为乙不得撤销买卖房地之契约而诉请返还不当得利即已付价金，其判决理由略谓，“民法”第88条第1项所谓“表意人若知其事情，即不为意思表示”，系指表意人对其表示行为欠缺认识，易言之，表意人客观的曾为表示行为，使一般人得依其行为了解其所表示之意思，但主观上，则表意人并无效果意思，且不知其所为行为，已构成意思表示，故乙并非对买受之表示行为欠缺认识，而只发生出卖人应否负瑕疵担保责任问题。此项判决虽非判例，但已对不知之错误与瑕疵担保责任，作一概念区别之肯定，实属难能可贵。可惜者，乃仅此一判决，仍无法使人对错误与瑕疵担保责任作一整体的关联性之探讨。不过，此一判决已暗示出，错误与瑕疵担保责任二者系构成要件不同之二种法律制度，即所谓的构成要件论。“台湾地区现行民法”第88条之规定，可说与德国民法第119条相同，区分错误为意思表示内容之错误与不知之错误，不若日本民法第95条仅规定，意思表示于法律行为之要素有错误者，无效(此亦与“台湾地区现行民法”及德国民法规定为得撤销者不同)。
在日本，由于条文中未区别意思表示内容之错误与不知之错误，判例常将动机错误与不知之错误混为一谈，大正以前之判例认为，与内容错误不同之缘由(即动机)错误所为之法律行为，并不以为无效。此种见解与“台湾地区现行民法”上之通说认为动机错误原则上不影响意思表示之看法，并无差异。但自大正以后，判例认为，缘由一经表示，即成为意思表示之内容，若关于该错误考量表意人之利益，在合理判断下，如无该错误，即不为该意思表示者，即生条文中所指之“要素错误”，而应为无效。至于有关瑕疵担保与错误之关联性探讨论，日本大审院之判例认为：“关于买卖之标的物在品质上有瑕疵而生之意思表示错误，若当事人特别表示该品质具有相当之重要性，亦即该标的物之品质若有瑕疵或缺陷，即不可能为该项法律行为者，即为法律行为要素之错误，应依日民法第95条之规定论为无效。反之，若当事人未为该品质重要性之表示者，依同法第570条 (准用)第566条之规定，买受人仅有解除权而已。该条仅规定有关买卖标的物之品质错误，并非与前述第95条之规定不相容。”日本此一判例，仍未脱离其表示错误与动机错误混为一谈之见解，反以动机与否表示，作为区别适用错误与瑕疵担保之标准。但日本最高裁判所则确立了“要素原则”，凡要素错误时，皆排除瑕疵担保责任之规定，而仅适用日民法第95条之错误规定，显有采取区别论之趋向。
(二)学说
台湾地区学界对于买卖标的物之错误与瑕疵担保责任二者适用问题，甚少探讨，仅在物之种类不符时，认为属错误之问题，其他场合，似均采取二者竞合适用问题。但采取竞合见解，是否有加重出卖人负担及忽略二者制度上之功能?亦不无疑问。兹为阐明计，特举日本学界之见解于后。
日本学界对前述日本判例所采之见解，大都持异见，约可归纳为下列数说：
1．当然伴随论。采此说者认为，瑕疵担保之成立同时伴有意思表示要素之错误，盖当动机经表示而为意思表示之要素有错误时，与瑕疵担保责任一样，买受人所期待之标的物之性质有缺陷，故应使买受人得自由选择适用错误或瑕疵担保责任之规定，此即所谓之竞合说也。
2．要件论。采此说者认为，错误与瑕疵担保责任各有不同之成立要件，应不至于有相互竞合之情形发生。其论点为，日本民法第95条规定之错误，既仅限于法律行为之要素，而判例又多支持要素论，自必物之瑕疵达到如同就买卖之要素有重大影响程度时，始能论为错误，否则仅适用瑕疵担保责任之规定。从而，通常未经表示之动机错误，不得适用日本民法第95条之错误规定，仅适用瑕疵担保责任；但当动机经表示而物之性质有错误时，则例外准视之为物之同一性之错误，而仅适用错误之规定，此即所谓之阶段论，又称为二分说。

3．排除论。采此说者认为，当买卖标的物有瑕疵而又有意思表示错误时，应仅适用瑕疵担保责任，排除错误之适用。所持论点为：(1)瑕疵担保制度之目的，在于交易安全之保障，与错误之为表意人个人之保护应有别，即使意思表示有错误，亦应使法律行为有效(在“台湾地区现行民法”为得撤销)，而以瑕疵担保责任作为衡平之制度；(2)错误之规定，广泛的适用于有偿行为及无偿行为，甚或出卖人及买受人等抽象之规定；而瑕疵担保乃鉴于买卖之有偿性，尤其系对买受人之信赖保护及促进交易迅速而设之具体规定，若任许其适用错误之规定，则为买卖有偿特殊性而设之瑕疵担保制度，势将形同虚设，而阻碍交易流畅； (3)错误之构成要件，其判断有实际上困难，常形成法庭上双方当事人及法官对采证之纠纷，不若瑕疵担保责任之为法定责任，判断上平明确实，为交易之敏活安全，以排除错误之适用为实际。此即所谓瑕疵担保优先说也。
四、“台湾地区现行民法”应如何适用
(代替结论)
关于瑕疵担保责任与错误二者在“现行民法”上应如何适用，愚以为应先探讨确定二者关联性之范围后，始能讨论二者相互之适用关系。盖二者关联性之范围未确定，即迳行讨论二者究为竞合关系、二分关系或优先关系，将有以偏盖全，不切实际之嫌。例如，买卖标的物之同一性有错误及欠缺法效意思之不知，是否与瑕疵担保有关联?如无关联，即不应再探讨其与瑕疵担保责任之适用关系。兹谨就此讨论次序，分析于后：
(一)关联性方面
在确定二者关联性之前，先要了解在“现行民法”上第88条有关意思表示错误之适用范围。由于该条法文并未区别单方错误或双方错误，在实务上亦未见加以区别，实则双方错误之场合，应无该法条适用之余地，盖依“民法”第153条之规定，理论上说，宜解为双方当事人意思表示之不一致，良以既然双方当事人之真意与表示均有错误，按私的自由意思原则，当以契约因意思表示不一致而不成立为是。至于单方错误为他方当事人所明知或合理应知者，按诚实信用原则，他方即应有揭露告知其错误之义务，倘竟进而利用该错误，显其已有故意欺罔错误之人，使之更陷于错误而为意思表示，理论上言，已符合“台湾地区现行民法”第92条有关诈欺之规定，不宜再以错误论，此瑞士债法之所以第25条规定：“以错误为对抗，于反于信义时，不许之。”由是观之，被视为意思表示不一致之双方错误及视为诈欺之单方错误，均与瑕疵担保责任不生关联，必在单方错误而无诈欺情形下，始生其与瑕疵担保责任之关联性问题。然因错误之态样差异，单方错误而无诈欺情形，亦非均与瑕疵担保责任发生关联，诚如前揭第二节中所述，依“台湾地区现行民法”规定，错误可分为误认与不知二种。而误认中之当事人本身、当事人资格及法律行为性质等之错误，性质上又与物之瑕疵担保责任无关，自亦无论究之必要。至于标的物本身之错误，日本学者认其为物之同一性错误，与物本身性质之错误有别，前者如误以甲物为乙物之种类错误，后者如以赝品误为真品之错误，物之同一性错误与物之价值(使用或交换)瑕疵无关，虽“民法”第 364条规定：“买卖之物，仅指定种类者，如其物有瑕疵，买受人得……另行交付无瑕疵之物。”但此系指订立买卖契约时买卖标的物为种类物，但交付时之瑕疵物，依“民法”第200条第2项规定已成为特定之物，而瑕疵担保责任与错误发生关联者，依前揭第二节中所述，又必限于买卖契约成立时特定物有瑕疵者，始足论之，物之同一性错误，自不与瑕疵担保责任发生关联，必也物本身性质有错误，方与瑕疵担保责任发生关联。
再者动机错误，依1962年台上字第3311号判例，固认为与意思表示内容或表示行为(不知)之错误有别，但学界通说仍认为，动机如经表示者，已成为意思表示之内容，故如该动机为有关物本身之性质而有错误者，自亦与瑕疵担保责任发生关联。日本判例及学说均持此见解，而认为动机经表示而有错误者，即属日本民法第95条所称之法律行为之要素错误。
又表示行为之错误，即所谓之“不知”，日本民法第95条并未有此项规定，因此学界间之探讨，类皆混入法律行为中动机错误一谈。“台湾地区现行民法”第88条系沿德国民法第119条而规定，自不必参考日本法之见解而论。按前开1970年台卜字第3080号判决，表示行为错误之不知，根本欠缺法效意思之表示行为，依私见，应与具有法效意思之瑕疵担保责任有别，当不生二者之关联性。该项判决之立论，甚为可采。
综上所述，在“台湾地区现行民法”上，瑕疵担保责任与错误发生关联性者，应限于下列条件上，始足论之：
1．须买卖标的物于买卖契约成立时为特定物，否则与意思表示无关，不生错误问题。如物之种类亦有错误，则仅生错误问题。
2．须买卖标的物于买卖契约成立时具有瑕疵，否则亦与意思表示无关，不生错误问题。
3．须具备前二要件下，买卖标的物之瑕疵，为关于物本身性质之错误，而非物之同一性错误，更须与当事人本身、资格及法律行为之性质等错误无关者，否则仅生错误问题。
4．动机未经表示者，应与错误及瑕疵担保责任均不生牵连。但动机经表示而又有关物本身性质之错误者，则二者生关联。
5．须非表示行为(不知)之错误，否则，仅能论为错误。
6．须非双方错误，亦非单方错误而被他方利用之情形，盖前者应论为意思表示之不一致，后者应论为诈欺。

(二)瑕疵担保责任与错误二者之适用关系
买卖特定标的物之瑕疵，具备前开条件，而与错误发生关联者，即生买受人究应主张瑕疵担保责任或错误之适用问题。岛内学界、判例及判决对此一问题，似欠讨论说明。在日本，则讨论甚多，可概分为(1)竞合说，(2)二分说及(3)瑕疵担保责任优先说。如前所述，日本在实务判例上采竞合说，但学界现行通说则改采瑕疵担保责任说，其理由不外：(1)错误系适用于抽象之有偿及无偿行为，而瑕疵担保责任则适用于具体之双务有偿契约，显为对错误之特别规定；(2)如认许买受人得自由主张错误，则瑕疵担保责任之规定，形同具文；(3)从而有加重出卖人；负担而影响交易之灵敏。由于“台湾地区现行民法”第88条有关错误之救济系“得撤销”，而不若日本民法之为“无效”，则“现行民法”之适用，似无必要强行引用日本学界之见解。在此前提下，“民法”如采二分说，有其缺点(实则在日本民法，亦如此)，即吾人既肯定错误与瑕疵担保责任有如前述之关联性存在，则二者在法定构成条件上固有区别，但二者之重叠性，则不容否认，亦即买卖标的物同时具有错误与瑕疵；再者，以二者些微之要件差异，而造成重大不同之法律效果，有失公平，故二分说不宜采取。
若采瑕疵担保优先说，固有如日本学界所说之优点，但要知日本民法因规定错误之意思表示为无效，故若采取竞合说而任买受人主张错误，使买卖契约无效，自当有加重出卖人之负担，盖：在日本民法下，竞合说之见解等于有错误即无瑕疵担保，当然会：有使瑕疵担保形同具文之嫌。反之，在“台湾地区现行民法”规定下，因错误之效果系得撤销表意人(即买受人)之意思表示，；因此，买受人撤销与否，任其自由，亦即买受人可依第88条之；规定撤销其买卖行为，使之无效，再依第113条之规定，主张回复原状或损害赔偿；亦得不撤销而使买卖行为维持有效，径行主张第353条以下有关瑕疵担保责任之规定。据此以论，在“台湾地区现行民法”下，买受人有双重自由：一为选择适用错误或瑕疵担保责任之自由；一为如选择适用错误，则有行使撤销权与否之自由。不过如选择适用错误而却不行使撤销权之情形，与自始选择适用瑕疵担保责任无异，而仅生瑕疵担保责任与债务不履行 (不完全给付)之适用问题耳。如此适用，并不失公平性，且亦无碍交易之安全，更无使瑕疵担保责任之规定成为具文之嫌，良以“台湾地区现行民法”之“得撤销”，要较日本民法之“无效”，来得公允衡平。再说，民法上二请求权发生竞合之情形，屡见不鲜，殊不必强行将错误与瑕疵担保责任二者加以划分。但适用时，则不得不注意二者之关联性，若具体事实判断之结果，二者间并不具备关联性，则二者间亦不发生竞合适用问题。综上所述，愚以为“台湾地区现行民法”应采取竞合说为宜。
末述，前开问题提示之设例，依本文论述结果，乙主张“伊于立约时，若知有此情事(即该房地业经市政府列为绿地，必须拆除房屋)，当不致买受。”应为无理由。盖依“民事诉讼法”采当事人进行主义言，此一主张显为表示行为(即不知)错误之主张，通说认为不知之错误，既对事实全无认识，虽客观上有表示行为，但主观上欠缺法效意思，然本设例乙之买受意思表示行为本身，并无错误，而只发生出卖人甲应否负瑕疵担保责任问题。亦即不生错误与瑕疵担保责任之关联性，自亦不生二者之竞合适用关系。
参照1970年台上字第3080号判决。
参见戴森雄：《民法案例实务》第一册，第106~107页。
德国民法第119条规定：意思表示之际，误解其内容，或不欲为此内容之表示者，于能推定如此情事，且充分考虑，即不为意思表示时，得撤销其表示。
见山下末人：《瑕疵保错误》，“民法争点”，第224页。
大判大正三.一二.一五民录二O辑，第1101页。
大正一~.一二.一五民录二七辑，第2160页。
昭和三三.六.一四民集一二卷9号，第1492页。
郑玉波：《民法债编各论》上册（上版），第43页。
主竞合说者，可以我妻荣教授为代表，见我妻·有泉、债权法（法律学体系篇），第332页。
主阶段论者，可以胜本正晃教授为代表，见胜本：《契约各论》第1卷，第94页。
主瑕疵担保优先说者甚多，有形成通说之势，原先主张竞事说之我妻荣教授，亦修正其见解而改采此说。见鸠山秀夫：《增订日本债权法各论》上册，第345页；石田文次郎：《债权各论》，第74页；末川博：《债权各论》，第83页；我妻荣：《债权各论》（中卷），卷第303页。
参见拙文：“债权契约法之经济方法论”，《中兴法学》第18期，第216页。
三宅正男：《瑕疵担保责任错误·判例演习》（债权法2），有斐阁，第23页。
大判大正一~·一二·一五民录二七辑，第2160页。
依个人愚见，日本民法第95条之氢未规定不知之错误，可能因表示行为之错误，系一种表意人客观的曾为表示行为，但主观上，表意人并无效果意见，自与意思表示之要件不符，本无意思表示可言，应为无效，无待明文规定。依此见解及台湾地区“最高法院”所作该判决意旨，再参酌“民法”第88条规定为得撤销，似亦与意思表示之法的概念不符，然愚见仍主“民主”该条得撤销之规定为当，盖为维护交易安全，促进交易灵敏，表意人固然欠缺主观的法效意思，但客观上之表示行为，已足使一般人得依其行为了解其所表示之意思，就衡平观念，表示行为之错误，给予得撤销之权利，已足以保护。