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原作者：
解释文： 时效制度系为公益而设，依取得时效制度取得之财产权应为宪法所保障，业经本院释字第二九一号解释释示在案。地上权系以在他人土地上有建筑物，或其它工作物，或竹木为目的而使用其土地之权，故地上权为使用他人土地之权利，属于用益物权之一种。土地之共有人按其应有部分，本于其所有权之作用，对于共有物之全部虽有使用收益之权，惟共有人对共有物之特定部分使用收益，仍须征得他共有人全体之同意。共有物亦得因共有人全体之同意而设定负担，自得为共有人之一人或数人设定地上权。于公同共有之土地上为公同共有人之一人或数人设定地上权者亦同。是共有人或公同共有人之一人或数人以在他人之土地上行使地上权之意思而占有共有或公同共有之土地者，自得依民法第七百七十二条准用同法第七百六十九条及第七百七十条取得时效之规定，请求登记为地上权人。内政部中华民国七十七年八月十七日台内地字第六二一四六四号函发布时效取得地上权登记审查要点第三点第五款规定，共有人不得就共有土地申请时效取得地上权登记，与上开意旨不符，有违宪法保障人民财产权之本旨，应不予适用。
理 由 书：时效制度系为公益而设，依取得时效制度取得之财产权应为宪法所保障，
业经本院释字第二九一号解释释示在案。地上权系以在他人土地上有建筑
物或其它工作物或竹木为目的而使用其土地之权，为民法第八百三十二条
所明定。故地上权为存在于他人土地上之物权，以使用他人土地为目的，
属于用益物权之一种。土地之共有人本于所有权之作用，对于共有物之全
部，虽有使用收益之权，惟此使用收益权，仍应按其应有部分而行使，若
共有人逾越其应有部分之范围而为使用收益，即系损及他共有人之利益而
与侵害他人之所有权同。故共有人对共有物之特定部分使用收益，仍须征
得他共有人全体之同意，非谓共有人得对共有物之全部或任何一部有自由
使用收益之权利。从而共有人之一人或数人自得与他共有人全体订定共有
土地之分管契约，共有物亦得因共有人全体之同意而设定负担，自得为共
有人之一人或数人设定地上权。又土地为数人公同共有者，各公同共有人
之权利，及于公同共有土地之全部，此观民法第八百二十七条第二项之规
定自明。惟依民法第八百二十八条规定：「公同共有人之权利义务，依其
公同关系所由规定之法律或契约定之。」「除前项之法律或契约另有规定
外，公同共有物之处分及其它权利行使，应得公同共有人全体之同意。」
准此，公同共有人之一人或数人依其公同关系所由规定之法律或契约而使
用收益公同共有之土地者，系本于公同关系而行使权利，若公同共有人全
体将公同共有之土地为公同共有人之一人或数人设定地上权，则为公同共
有物之处分行为，地上权人因该处分行为而取得用益物权。地上权既为一
种物权，自得因时效而取得，然地上权取得时效之第一要件须为以行使地
上权之意思而占有他人之土地。若依其所由发生之事实之性质，无行使地
上权之意思者，非有变为以行使地上权之意思而占有之情事，其取得时效
不能开始进行。从而占有土地之始系基于共有人之地位、公同共有人因公
同关系享有之权利、抑或无权占有之意思者，既非基于行使地上权之意思，
嗣后亦非有民法第九百四十五条所定变为以行使地上权之意思而占有，
即不具备取得时效之前提要件。若共有人或公同共有人于占有之共有或公
同共有土地，对于使其占有之他共有人或公同共有人表示变为以在他人之
土地上行使地上权之意思而占有，自得本于民法第七百七十二条准用第七
百六十九条、第七百七十条，主张依时效而取得地上权，请求登记为地上
权人。内政部七十七年八月十七日台内地字第六二一四六四号函发布时效
取得地上权登记审查要点第三点第五款规定，共有人不得就共有土地申请
时效取得地上权登记，与上开意旨不符，有违宪法保障人民财产权之本旨，
应不予适用。
大法官会议主席 施启扬
大法官 翁岳生
刘铁铮
吴庚
王和雄
王泽鉴
林永谋
施文森
城仲模
孙森焱
陈计男
曾华松
董翔飞
杨慧英
戴东雄
苏俊雄
协同意见书大法官陈计男
按物权除法律别有规定外，不得创设，民法第七百五十七条定有明文。地
上权依民法第八百二十三条规定，系以在他人土地上有建筑物或其它工作
物或竹木为目的而使用土地之权。基于土地所有权与土地利用权得以分开
并由不同之人享有其权利之法理，及为增进土地之充分利用，本席固赞成
共有人得基于全体共有人 (不论分别共有抑公同共有) 之同意，得于共有
土地上，为共有人中之一人或数人设定地上权，但对于共有人之依取得时
效规定取得地上权，解释文谓：「共有人或公同共有人之一人或数人以在
他人之土地上行使地上权之意思而占有共有或公同共有之土地者，自得依
民法第七百七十二条准用第七百六十九条及第七百七十条取得时效之规定，
请求登记为地上权人」，虽为本席所同意，但多数意见谓；「若共有人
或公同共有人于占有之共有或公同共有土地，对于使其占有之他共有人或
公同共有人表示变为以在他人之土地上行使地上权之意思而占有，自得本
于民法第七百七十二条准用第七百六十九条、第七百七十条，主张依时效
取得地上权」云云，本席则认并非无疑。盖在共有人或公同共有人于占有
之初，主观上即以认共有之土地为他人之土地，而以取得地上权之意思而
占有者，如并具备其它因时效取得之要件时，认其因时效取得地上权，而
可申请登记为地上权人，固无疑问，若共有人于占有之初主客观上已认识
其占有之土地，系为自己与他人所共有或公同共有，即难谓系以在他人土
地上而为占有，其后能否再就其主客观上已认识之共有土地因「表示」之
行为而改变为系以在他人之土地为占有之意思而予占有？前后主观之认识
可否如此矛盾？非无推求之余地。内政部七十七年八月十七日台内地字第
六二一四六四号发布时效取得地上权登记审查要点第三点第五款规定，共
有人不得就共有土地申请时效取得地上权登记，逾越法律所定取得地上权
之要件，固违宪法保障人民财产权之本旨，但解释理由中之上述部分，则
为本席所不赞同。爰提出协同意见书如上。
不同意见书大法官施文森
大法官城仲模
本案所须解释者厥为共有人一人或数人于共有土地上得否依时效取得地上
权，内政部七十七年八月十七日台内地字第六二一四六四号函发布时效取
得地上权登记审查要点第三点第五款拒绝登记之规定是否有违宪法保障人
民财产权之意旨？可决多数通过之解释文以「共有物亦得因共有人全体之
同意而设定负担，自得为共有人之一人或数人设定地上权」，导出肯定之
结论。此于推理逻辑与物权基本理念上均有商榷余地，兹胪陈所见如次：
一、取得时效系以占有人占有他人之物，经过一定期间，而取得权利之制
度，诚如本院释字第二九一号解释指出，此制系为公益而设，但对原
权利人而言，亦同时发生丧失或限缩其受宪法保障之财产权之结果，
因此于判断占有人是否因时效经过而于占有物上取得某种物权时，应
就占有人与原权利人双方之权益作平衡考量，方属稳当。任何固执定
见或拘泥于法律推敲之独特见解，而忽视物权法上长久以来既已确立
之基本原则，则宪法保障财产权之本旨必然横遭扭曲。
二、地上权依民法第八百三十二条规定，系以在他人土地上有建筑物或其
他工作物或竹木为目的而使用其土地之权，欲依时效规定而取得地上
权者，可决多数于解释理由中既确认其「第一要件须以行使地上权之
意思而占有他人之土地」，则于共有之场合，不论其为分别共有或公
同共有，共有人一人或数人于法理上应否被容许以行使地上权之意思
占有共有地？以及得否视共有地为他人之土地？此自须从分别共有与
公同共有之性质加以探究，亦为本案所亟待厘清之关键问题。
(一) 分别共有系指数人按其应有部分，对于某一特定标的物，共同享有
一个所有权，应有部分即系将一个所有权为量的分割，或对一物之
所有权分割于全体共有人之比率。应有部分之内容、性质及效力，
几与所有权同，存在于共有物之每一部分上。分别共有人既为共有
物权利主体之一，岂能因共有人一人或数人逾越其应有部分使用共
有物而使共有物转变成他人之物？
(二) 公同共有系指依法律规定或依契约，成一公同关系之数人，基于公
同关系而共有一物。公同共有物属于公同共有人全体，而各公同共
有人之权利，及于公同共有物全部，惟对公同共有物之处分及其它
权利之行使，依民法第八百二十八条第二项规定，应得公同共有人
全体同意，因而公同共有人一人或数人故违本条项规定而占有使用
公同共有物者，亦仅发生他公同共有人如何请求救济之问题，绝不
能因而改变标的物系由全体公同共有人基于公同关系而共有之法律
事实。
(三) 地上权人之使用标的土地，于民法第八百三十二条规定之范围内，
与所有权人之使用有其一致性，惟其结果有相互排斥性，所有权之
权能因有地上权存在而受限缩，此何以地上权仅得存在于「他人土
地」上，不得存在于「自有土地」上。共有人一人或数人，不论是
否经他共有人同意，于共有土地上有营造建筑物、工作物或种植竹
木之情事时，若竟被容许按其主观意识主张系在行使地上权，则无
异凭其一己之意思而根本否定共有制度之存在。
(四) 取得时效以对于标的物之无权占有为前提要件，共有人基于其为共
有物主体之身分，其对共有物自得占有及使用，纵此项使用逾越其
应有部分，或有违公同关系所由发生之法律或契约之规定，亦仅生
是否对他共有人之权益构成侵害及得否依本院院字第一九五~号解
释，他共有人得否对之行使物权或债权请求权而已，并不因而认共
有人对共有物之占有为无权占有。
三、共有人经他共有人全体同意为「他人」于共有物上设定负担，自非法
律所不许，但若为「共有人一人或数人」于共有土地上设定地上权，
其情形与所有权人于自己所有之土地上为「自己」设定地上权并无二
致，民法第七百六十二条规定「同一物之所有权及其它物权，归属于
一人者，其它物权因混同而消灭。但其它物权之存续，于所有人或第
三人有法律上之利益者，不在此限。」按共有人既得基于应有部分或
公同关系所由规定之法律或契约而使用共有物，且其使用之范围远较
地上权人为广，此项地上权之设定或存续实不符本条但书之要件，而
得免于混同原则之适用。
四、地上权就其效益言，属用益物权；就性质言，属限制物权。此种用益
性限制物权须于「他人土地」上有其存在，为民法维持物权秩序之铁
则。可决多数通过之解释显系以土地所有权人得为自己设定地上权，
及共有人得经全体同意为共有人一人或数人于共有土地上设定地上权
之前提下，推演出共有人一人或数人得依时效取得地上权。其命题既
与现行物权法理有悖，其结论自亦难认已就宪法保障财产权之规定为
衡平之释示。
不同意见书大法官王和雄
大法官戴东雄
本件多数通过之意见认为：「共有物得因共有人全体之同意而设定负担，
自得为共有人之一人或数人设定地上权，公同共有人之一人或数人于公同
共有之土地上为公同共有人之一人或数人设定地上权者亦同」，从而推论
：「共有人或公同共有人之一人或数人以在他人之土地上行使地上权之意
思而占有共有或公同共有之土地者，自得依民法第七百七十二条准用同法
第七百六十九条及第七百七十条取得时效之规定，请求登记为地上权人」
。如此解释，将使共有制度之精神全盘推翻，有违宪法保障财产权之精神
与立法之本意，及将使共有人共有权利之保护，陷于不确定且有随时丧失
之可能性，有违公平、正义之法则，复有在自己之土地上因时效而取得地
上权即所谓使用自己土地之地上权之弊端，爰提不同意见书如左：
一、共有系数人共同享有一个所有权之制度，我国民法所规定之共有计有
分别共有与公同共有两种；分别共有系数人按其应有部分对一物享有
所有权，各共有人，按其应有部分，对于共有物之全部，有使用收益
之权 (民法第八百十八条参照) ；各共有人虽得自由处分其应有部分
，惟不得将应有部分固定于共有物之特定部分，共有人对共有物之特
定部分使用、收益，仍须征得其它共有人全体之同意 (最高法院六十
二年台上字第一八~三号判例参照) ，且共有物之处分、变更及设定
负担，应得共有人全体之同意 (民法第八百十九条第二项参照) 。公
同共有系依法律规定或依契约，成一公同关系之数人，基于其公同关
系，而共有一物之谓；各公同共有人之权利，及于公同共有物之全部
(民法第八百二十七条) ；公同共有物之处分及其它权利之行使，除
法律或契约另有规定外，应得公同共有人全体之同意 (民法第八百二
十八条第二项) ，且公同共有关系存续中，各公同共有人，不得请求
分割其公同共有物 (民法第八百二十九条) ，足见分别共有人或公同
共有人，无论系依法律规定或契约约定而成立分别共有关系或公同共
有关系，在分别共有物或公同共有物分割前，各分别共有人或公同共
有人系以维持分别共有或公同共有关系之存续为本旨，此系共有制度
本身之属性，亦为共有制度赖以存在之基础。盖共有之存在，原系为
解决一物之所有权无法为一人单独享有而必须由二人以上共同享有时
，基于社会生活之需要，由社会所创设并由法律加以明定之制度，在
分别共有或公同共有关系成立后，并在共有关系依其所由成立之法律
关系或契约关系消灭前，法律强制规定各种权利义务行使之方法，无
非在界定各共有人权利行使之界限，避免各共有人发生争议，驯至于
破坏共有关系之状态，藉达公平、合理之目的。
二、时效取得虽系为公益而设，惟系以无权利人占有他人之物，经一定期
间而取得他人财产权为要件。法律之所以承认时效取得制度，系因真
正权利人长期怠于行使其权利，反由无权利人占有使用并因此而建立
新之法律关系，为谋法秩序之安定，始规定由无权占有人取得其权利
，故时效取得就权利取得之一方言，乃无对价、无合意且无权占有他
人之土地，并进而取得他人之财产权，就权利丧失之一方言，系既得
权利之丧失或受限制。为平衡双方之利益，时效取得之要件，应从严
解释，如有疑问，应为有利于权利丧失或受限制者而为解释，始为合
理。就地上权而言，法律规定地上权之时效取得，限于在他人土地上
，以行使地上权之意思而占有使用其土地为要件。此处所谓「他人土
地」，宜从严解释，而不能将共有土地径行视为他人土地，至少应解
为共有土地之自己持分，不能视为他人土地。多数通过之意见，一方
面认为土地之分别共有人按其应有部分，本于所有权之作用，对于共
有物之全部，有使用、收益之权；公同共有人之权利，及于公同共有
物之全部，另一方面又承认共有土地即为他人土地，而得为无权占有
使用，如此推论，岂不陷于理论上之矛盾。
三、分别共有或公同共有，不论系出于法律规定或契约约定，各共有人间
既以共有关系之成立与维护为本旨，各共有人在分割前纵使约定各自
使用、收益之部分，亦仅能视为为维持分别共有或公同共有制度之合
意下，暂定使用、收益之状态而已，从而，其对共有物之占有、使用
、收益，自系基于共有人之身分，依法律规定或契约约定之权利、义
务内容，以行使共有权之意思而为之行为，与时效取得地上权之本质
相悖而无从因时效而取得地上权。再者，如前所述，时效制度之适用
，本应受较严格之限制，在共有制度下，如准许共有人得单独主张系
以行使地上权意思，在其所占有、使用、收益之共有土地上，因时效
而取得地上权，试问，共有制度尚有何存在之意义与价值？在此种情
形下，法律所保护者，究应系大多数人于正常之社会秩序与具有真正
合法权源之共有关系所建构之共有制度，抑系利用法律所规定或契约
所约定成立共有关系后，在该共有土地上，以反于共有人共有之权利
，另以无对价、无合意且系无权占有而因时效取得之地上权。更有甚
者，如容许共有人在共有之土地上，因时效而取得地上权，将使其它
共有人陷于不知共有人之占有、使用、收益将于何时变更为以取得地
上权之意思而为之，致造成共有制度随时有被破坏、共有权利随时有
被剥夺之危险，以及容许共有人得利用共有关系，在共有之土地上，
不必对价即可因时效取得地上权，造成对其他共有人权利上之限制，
更有违公平、正义之法则。四、因时效而取得地上权，系以在他人土
地上有建筑物或其它工作物，或竹木为目的而使用其土地，并因一定
期间之经过而请求为地上权之登记为要件。分别共有人或公同共有人
虽得就共有物为使用、收益，惟分别共有人系按其应有部分，对于共
有物之全部，有使用、收益之权；公同共有人之权利，则因公同关系
而及于公同共有物之全部，因此，无论分别共有人或公同共有人就共
有之土地而为占有、使用、收益，仍属于其自己之土地之性质，若谓
共有人得在其共有之土地上因时效而取得地上权，无异承认得在自己
之土地上因时效而取得地上权之制度，与地上权之系使用他人土地之
本质不符。本件多数通过之意见认为纵使在共有之土地上，只须对于
使其占有之他共有人，表示变为以在他人之土地上行使地上权之意思
而占有，即得本于民法第七百七十二条准用第七百六十九条、第七百
七十条，主张依时效而取得地上权，并请求登记为地上权人。惟对于
共有土地之共有人而言，该共有之土地，仍具有自己土地之性质，且
在自己之土地上因时效而取得地上权之制度，与民法物权编规定之地
上权之必须在他人土地上有建筑物或其它工作物或竹木为目的始得成
立之要件，仍有龃龉而容有未当，故难以赞同。且共有人中之一人或
数人，既在共有之土地上，行使共有权之权能，又何以准许其得单独
以时效取得地上权之意思占有共有之土地，即得在共有之土地上取得
地上权，其法律上之理由，并未详为阐释，仅以共有物得因共有人全
体之同意而设定负担，自得为共有人之一人或数人设定地上权，于公
同共有之土地上为公同共有人之一人或数人设定地上权者亦同。从而
推论共有人或公同共有人之一人或数人，以在他人之土地上行使地上
权之意思而占有共有或公同共有之土地者，自得依民法第七百七十二
条准用同法第七百六十九条及第七百七十条取得时效之规定，请求登
记为地上权人。惟共有人可否在共有土地上以合意设定地上权，在学
说上尚有争议，并未定论，而以合意设定地上权，乃契约行为，与因
时效而取得地上权之法律基础、法律要件并不相同。多数通过之意见
未就何以准许共有人中之一人或数人得单独在共有之土地上，以时效
取得地上权之法律上理由，详为阐释，难免有疏忽之处。
出处:无 |
240331
原作者：
解释文： 时效制度系为公益而设，依取得时效制度取得之财产权应为宪法所保障，业经本院释字第二九一号解释释示在案。地上权系以在他人土地上有建筑物，或其它工作物，或竹木为目的而使用其土地之权，故地上权为使用他人土地之权利，属于用益物权之一种。土地之共有人按其应有部分，本于其所有权之作用，对于共有物之全部虽有使用收益之权，惟共有人对共有物之特定部分使用收益，仍须征得他共有人全体之同意。共有物亦得因共有人全体之同意而设定负担，自得为共有人之一人或数人设定地上权。于公同共有之土地上为公同共有人之一人或数人设定地上权者亦同。是共有人或公同共有人之一人或数人以在他人之土地上行使地上权之意思而占有共有或公同共有之土地者，自得依民法第七百七十二条准用同法第七百六十九条及第七百七十条取得时效之规定，请求登记为地上权人。内政部中华民国七十七年八月十七日台内地字第六二一四六四号函发布时效取得地上权登记审查要点第三点第五款规定，共有人不得就共有土地申请时效取得地上权登记，与上开意旨不符，有违宪法保障人民财产权之本旨，应不予适用。
理 由 书：时效制度系为公益而设，依取得时效制度取得之财产权应为宪法所保障，
业经本院释字第二九一号解释释示在案。地上权系以在他人土地上有建筑
物或其它工作物或竹木为目的而使用其土地之权，为民法第八百三十二条
所明定。故地上权为存在于他人土地上之物权，以使用他人土地为目的，
属于用益物权之一种。土地之共有人本于所有权之作用，对于共有物之全
部，虽有使用收益之权，惟此使用收益权，仍应按其应有部分而行使，若
共有人逾越其应有部分之范围而为使用收益，即系损及他共有人之利益而
与侵害他人之所有权同。故共有人对共有物之特定部分使用收益，仍须征
得他共有人全体之同意，非谓共有人得对共有物之全部或任何一部有自由
使用收益之权利。从而共有人之一人或数人自得与他共有人全体订定共有
土地之分管契约，共有物亦得因共有人全体之同意而设定负担，自得为共
有人之一人或数人设定地上权。又土地为数人公同共有者，各公同共有人
之权利，及于公同共有土地之全部，此观民法第八百二十七条第二项之规
定自明。惟依民法第八百二十八条规定：「公同共有人之权利义务，依其
公同关系所由规定之法律或契约定之。」「除前项之法律或契约另有规定
外，公同共有物之处分及其它权利行使，应得公同共有人全体之同意。」
准此，公同共有人之一人或数人依其公同关系所由规定之法律或契约而使
用收益公同共有之土地者，系本于公同关系而行使权利，若公同共有人全
体将公同共有之土地为公同共有人之一人或数人设定地上权，则为公同共
有物之处分行为，地上权人因该处分行为而取得用益物权。地上权既为一
种物权，自得因时效而取得，然地上权取得时效之第一要件须为以行使地
上权之意思而占有他人之土地。若依其所由发生之事实之性质，无行使地
上权之意思者，非有变为以行使地上权之意思而占有之情事，其取得时效
不能开始进行。从而占有土地之始系基于共有人之地位、公同共有人因公
同关系享有之权利、抑或无权占有之意思者，既非基于行使地上权之意思，
嗣后亦非有民法第九百四十五条所定变为以行使地上权之意思而占有，
即不具备取得时效之前提要件。若共有人或公同共有人于占有之共有或公
同共有土地，对于使其占有之他共有人或公同共有人表示变为以在他人之
土地上行使地上权之意思而占有，自得本于民法第七百七十二条准用第七
百六十九条、第七百七十条，主张依时效而取得地上权，请求登记为地上
权人。内政部七十七年八月十七日台内地字第六二一四六四号函发布时效
取得地上权登记审查要点第三点第五款规定，共有人不得就共有土地申请
时效取得地上权登记，与上开意旨不符，有违宪法保障人民财产权之本旨，
应不予适用。
大法官会议主席 施启扬
大法官 翁岳生
刘铁铮
吴庚
王和雄
王泽鉴
林永谋
施文森
城仲模
孙森焱
陈计男
曾华松
董翔飞
杨慧英
戴东雄
苏俊雄
协同意见书大法官陈计男
按物权除法律别有规定外，不得创设，民法第七百五十七条定有明文。地
上权依民法第八百二十三条规定，系以在他人土地上有建筑物或其它工作
物或竹木为目的而使用土地之权。基于土地所有权与土地利用权得以分开
并由不同之人享有其权利之法理，及为增进土地之充分利用，本席固赞成
共有人得基于全体共有人 (不论分别共有抑公同共有) 之同意，得于共有
土地上，为共有人中之一人或数人设定地上权，但对于共有人之依取得时
效规定取得地上权，解释文谓：「共有人或公同共有人之一人或数人以在
他人之土地上行使地上权之意思而占有共有或公同共有之土地者，自得依
民法第七百七十二条准用第七百六十九条及第七百七十条取得时效之规定，
请求登记为地上权人」，虽为本席所同意，但多数意见谓；「若共有人
或公同共有人于占有之共有或公同共有土地，对于使其占有之他共有人或
公同共有人表示变为以在他人之土地上行使地上权之意思而占有，自得本
于民法第七百七十二条准用第七百六十九条、第七百七十条，主张依时效
取得地上权」云云，本席则认并非无疑。盖在共有人或公同共有人于占有
之初，主观上即以认共有之土地为他人之土地，而以取得地上权之意思而
占有者，如并具备其它因时效取得之要件时，认其因时效取得地上权，而
可申请登记为地上权人，固无疑问，若共有人于占有之初主客观上已认识
其占有之土地，系为自己与他人所共有或公同共有，即难谓系以在他人土
地上而为占有，其后能否再就其主客观上已认识之共有土地因「表示」之
行为而改变为系以在他人之土地为占有之意思而予占有？前后主观之认识
可否如此矛盾？非无推求之余地。内政部七十七年八月十七日台内地字第
六二一四六四号发布时效取得地上权登记审查要点第三点第五款规定，共
有人不得就共有土地申请时效取得地上权登记，逾越法律所定取得地上权
之要件，固违宪法保障人民财产权之本旨，但解释理由中之上述部分，则
为本席所不赞同。爰提出协同意见书如上。
不同意见书大法官施文森
大法官城仲模
本案所须解释者厥为共有人一人或数人于共有土地上得否依时效取得地上
权，内政部七十七年八月十七日台内地字第六二一四六四号函发布时效取
得地上权登记审查要点第三点第五款拒绝登记之规定是否有违宪法保障人
民财产权之意旨？可决多数通过之解释文以「共有物亦得因共有人全体之
同意而设定负担，自得为共有人之一人或数人设定地上权」，导出肯定之
结论。此于推理逻辑与物权基本理念上均有商榷余地，兹胪陈所见如次：
一、取得时效系以占有人占有他人之物，经过一定期间，而取得权利之制
度，诚如本院释字第二九一号解释指出，此制系为公益而设，但对原
权利人而言，亦同时发生丧失或限缩其受宪法保障之财产权之结果，
因此于判断占有人是否因时效经过而于占有物上取得某种物权时，应
就占有人与原权利人双方之权益作平衡考量，方属稳当。任何固执定
见或拘泥于法律推敲之独特见解，而忽视物权法上长久以来既已确立
之基本原则，则宪法保障财产权之本旨必然横遭扭曲。
二、地上权依民法第八百三十二条规定，系以在他人土地上有建筑物或其
他工作物或竹木为目的而使用其土地之权，欲依时效规定而取得地上
权者，可决多数于解释理由中既确认其「第一要件须以行使地上权之
意思而占有他人之土地」，则于共有之场合，不论其为分别共有或公
同共有，共有人一人或数人于法理上应否被容许以行使地上权之意思
占有共有地？以及得否视共有地为他人之土地？此自须从分别共有与
公同共有之性质加以探究，亦为本案所亟待厘清之关键问题。
(一) 分别共有系指数人按其应有部分，对于某一特定标的物，共同享有
一个所有权，应有部分即系将一个所有权为量的分割，或对一物之
所有权分割于全体共有人之比率。应有部分之内容、性质及效力，
几与所有权同，存在于共有物之每一部分上。分别共有人既为共有
物权利主体之一，岂能因共有人一人或数人逾越其应有部分使用共
有物而使共有物转变成他人之物？
(二) 公同共有系指依法律规定或依契约，成一公同关系之数人，基于公
同关系而共有一物。公同共有物属于公同共有人全体，而各公同共
有人之权利，及于公同共有物全部，惟对公同共有物之处分及其它
权利之行使，依民法第八百二十八条第二项规定，应得公同共有人
全体同意，因而公同共有人一人或数人故违本条项规定而占有使用
公同共有物者，亦仅发生他公同共有人如何请求救济之问题，绝不
能因而改变标的物系由全体公同共有人基于公同关系而共有之法律
事实。
(三) 地上权人之使用标的土地，于民法第八百三十二条规定之范围内，
与所有权人之使用有其一致性，惟其结果有相互排斥性，所有权之
权能因有地上权存在而受限缩，此何以地上权仅得存在于「他人土
地」上，不得存在于「自有土地」上。共有人一人或数人，不论是
否经他共有人同意，于共有土地上有营造建筑物、工作物或种植竹
木之情事时，若竟被容许按其主观意识主张系在行使地上权，则无
异凭其一己之意思而根本否定共有制度之存在。
(四) 取得时效以对于标的物之无权占有为前提要件，共有人基于其为共
有物主体之身分，其对共有物自得占有及使用，纵此项使用逾越其
应有部分，或有违公同关系所由发生之法律或契约之规定，亦仅生
是否对他共有人之权益构成侵害及得否依本院院字第一九五~号解
释，他共有人得否对之行使物权或债权请求权而已，并不因而认共
有人对共有物之占有为无权占有。
三、共有人经他共有人全体同意为「他人」于共有物上设定负担，自非法
律所不许，但若为「共有人一人或数人」于共有土地上设定地上权，
其情形与所有权人于自己所有之土地上为「自己」设定地上权并无二
致，民法第七百六十二条规定「同一物之所有权及其它物权，归属于
一人者，其它物权因混同而消灭。但其它物权之存续，于所有人或第
三人有法律上之利益者，不在此限。」按共有人既得基于应有部分或
公同关系所由规定之法律或契约而使用共有物，且其使用之范围远较
地上权人为广，此项地上权之设定或存续实不符本条但书之要件，而
得免于混同原则之适用。
四、地上权就其效益言，属用益物权；就性质言，属限制物权。此种用益
性限制物权须于「他人土地」上有其存在，为民法维持物权秩序之铁
则。可决多数通过之解释显系以土地所有权人得为自己设定地上权，
及共有人得经全体同意为共有人一人或数人于共有土地上设定地上权
之前提下，推演出共有人一人或数人得依时效取得地上权。其命题既
与现行物权法理有悖，其结论自亦难认已就宪法保障财产权之规定为
衡平之释示。
不同意见书大法官王和雄
大法官戴东雄
本件多数通过之意见认为：「共有物得因共有人全体之同意而设定负担，
自得为共有人之一人或数人设定地上权，公同共有人之一人或数人于公同
共有之土地上为公同共有人之一人或数人设定地上权者亦同」，从而推论
：「共有人或公同共有人之一人或数人以在他人之土地上行使地上权之意
思而占有共有或公同共有之土地者，自得依民法第七百七十二条准用同法
第七百六十九条及第七百七十条取得时效之规定，请求登记为地上权人」
。如此解释，将使共有制度之精神全盘推翻，有违宪法保障财产权之精神
与立法之本意，及将使共有人共有权利之保护，陷于不确定且有随时丧失
之可能性，有违公平、正义之法则，复有在自己之土地上因时效而取得地
上权即所谓使用自己土地之地上权之弊端，爰提不同意见书如左：
一、共有系数人共同享有一个所有权之制度，我国民法所规定之共有计有
分别共有与公同共有两种；分别共有系数人按其应有部分对一物享有
所有权，各共有人，按其应有部分，对于共有物之全部，有使用收益
之权 (民法第八百十八条参照) ；各共有人虽得自由处分其应有部分
，惟不得将应有部分固定于共有物之特定部分，共有人对共有物之特
定部分使用、收益，仍须征得其它共有人全体之同意 (最高法院六十
二年台上字第一八~三号判例参照) ，且共有物之处分、变更及设定
负担，应得共有人全体之同意 (民法第八百十九条第二项参照) 。公
同共有系依法律规定或依契约，成一公同关系之数人，基于其公同关
系，而共有一物之谓；各公同共有人之权利，及于公同共有物之全部
(民法第八百二十七条) ；公同共有物之处分及其它权利之行使，除
法律或契约另有规定外，应得公同共有人全体之同意 (民法第八百二
十八条第二项) ，且公同共有关系存续中，各公同共有人，不得请求
分割其公同共有物 (民法第八百二十九条) ，足见分别共有人或公同
共有人，无论系依法律规定或契约约定而成立分别共有关系或公同共
有关系，在分别共有物或公同共有物分割前，各分别共有人或公同共
有人系以维持分别共有或公同共有关系之存续为本旨，此系共有制度
本身之属性，亦为共有制度赖以存在之基础。盖共有之存在，原系为
解决一物之所有权无法为一人单独享有而必须由二人以上共同享有时
，基于社会生活之需要，由社会所创设并由法律加以明定之制度，在
分别共有或公同共有关系成立后，并在共有关系依其所由成立之法律
关系或契约关系消灭前，法律强制规定各种权利义务行使之方法，无
非在界定各共有人权利行使之界限，避免各共有人发生争议，驯至于
破坏共有关系之状态，藉达公平、合理之目的。
二、时效取得虽系为公益而设，惟系以无权利人占有他人之物，经一定期
间而取得他人财产权为要件。法律之所以承认时效取得制度，系因真
正权利人长期怠于行使其权利，反由无权利人占有使用并因此而建立
新之法律关系，为谋法秩序之安定，始规定由无权占有人取得其权利
，故时效取得就权利取得之一方言，乃无对价、无合意且无权占有他
人之土地，并进而取得他人之财产权，就权利丧失之一方言，系既得
权利之丧失或受限制。为平衡双方之利益，时效取得之要件，应从严
解释，如有疑问，应为有利于权利丧失或受限制者而为解释，始为合
理。就地上权而言，法律规定地上权之时效取得，限于在他人土地上
，以行使地上权之意思而占有使用其土地为要件。此处所谓「他人土
地」，宜从严解释，而不能将共有土地径行视为他人土地，至少应解
为共有土地之自己持分，不能视为他人土地。多数通过之意见，一方
面认为土地之分别共有人按其应有部分，本于所有权之作用，对于共
有物之全部，有使用、收益之权；公同共有人之权利，及于公同共有
物之全部，另一方面又承认共有土地即为他人土地，而得为无权占有
使用，如此推论，岂不陷于理论上之矛盾。
三、分别共有或公同共有，不论系出于法律规定或契约约定，各共有人间
既以共有关系之成立与维护为本旨，各共有人在分割前纵使约定各自
使用、收益之部分，亦仅能视为为维持分别共有或公同共有制度之合
意下，暂定使用、收益之状态而已，从而，其对共有物之占有、使用
、收益，自系基于共有人之身分，依法律规定或契约约定之权利、义
务内容，以行使共有权之意思而为之行为，与时效取得地上权之本质
相悖而无从因时效而取得地上权。再者，如前所述，时效制度之适用
，本应受较严格之限制，在共有制度下，如准许共有人得单独主张系
以行使地上权意思，在其所占有、使用、收益之共有土地上，因时效
而取得地上权，试问，共有制度尚有何存在之意义与价值？在此种情
形下，法律所保护者，究应系大多数人于正常之社会秩序与具有真正
合法权源之共有关系所建构之共有制度，抑系利用法律所规定或契约
所约定成立共有关系后，在该共有土地上，以反于共有人共有之权利
，另以无对价、无合意且系无权占有而因时效取得之地上权。更有甚
者，如容许共有人在共有之土地上，因时效而取得地上权，将使其它
共有人陷于不知共有人之占有、使用、收益将于何时变更为以取得地
上权之意思而为之，致造成共有制度随时有被破坏、共有权利随时有
被剥夺之危险，以及容许共有人得利用共有关系，在共有之土地上，
不必对价即可因时效取得地上权，造成对其他共有人权利上之限制，
更有违公平、正义之法则。四、因时效而取得地上权，系以在他人土
地上有建筑物或其它工作物，或竹木为目的而使用其土地，并因一定
期间之经过而请求为地上权之登记为要件。分别共有人或公同共有人
虽得就共有物为使用、收益，惟分别共有人系按其应有部分，对于共
有物之全部，有使用、收益之权；公同共有人之权利，则因公同关系
而及于公同共有物之全部，因此，无论分别共有人或公同共有人就共
有之土地而为占有、使用、收益，仍属于其自己之土地之性质，若谓
共有人得在其共有之土地上因时效而取得地上权，无异承认得在自己
之土地上因时效而取得地上权之制度，与地上权之系使用他人土地之
本质不符。本件多数通过之意见认为纵使在共有之土地上，只须对于
使其占有之他共有人，表示变为以在他人之土地上行使地上权之意思
而占有，即得本于民法第七百七十二条准用第七百六十九条、第七百
七十条，主张依时效而取得地上权，并请求登记为地上权人。惟对于
共有土地之共有人而言，该共有之土地，仍具有自己土地之性质，且
在自己之土地上因时效而取得地上权之制度，与民法物权编规定之地
上权之必须在他人土地上有建筑物或其它工作物或竹木为目的始得成
立之要件，仍有龃龉而容有未当，故难以赞同。且共有人中之一人或
数人，既在共有之土地上，行使共有权之权能，又何以准许其得单独
以时效取得地上权之意思占有共有之土地，即得在共有之土地上取得
地上权，其法律上之理由，并未详为阐释，仅以共有物得因共有人全
体之同意而设定负担，自得为共有人之一人或数人设定地上权，于公
同共有之土地上为公同共有人之一人或数人设定地上权者亦同。从而
推论共有人或公同共有人之一人或数人，以在他人之土地上行使地上
权之意思而占有共有或公同共有之土地者，自得依民法第七百七十二
条准用同法第七百六十九条及第七百七十条取得时效之规定，请求登
记为地上权人。惟共有人可否在共有土地上以合意设定地上权，在学
说上尚有争议，并未定论，而以合意设定地上权，乃契约行为，与因
时效而取得地上权之法律基础、法律要件并不相同。多数通过之意见
未就何以准许共有人中之一人或数人得单独在共有之土地上，以时效
取得地上权之法律上理由，详为阐释，难免有疏忽之处。
出处:无
