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原作者：骆建华
第一章 保证的概念
第一节 中国大陆与香港保证概念的异同
我国有关保证责任的法律，先见于《民法通则》。《民法通则》第89条第1项规定：保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任；保证人履行债务后，有权向债务人追偿。〞保证一经成立，保证人便对债权人负有特定的义务，此义务即保证债务，内容为确保债务人履行主债务。保证之责任乃作为担保主债务之从债务，当债务人不履行或不完全履行主债务时，债权人可要求强制保证人履行保证责任。
《中华人民共和国担保法》于1995年10月1日起实施。《担保法》第二章对保证作了规定，第6条将保证定义为〝本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。〞
保证概念可界定为：保证就是债权债务关系当事人以外的第三人担保债务人履行债务的一种担保制度，如果债务人不履行债务，则由保证人代为履行或承担因债务不履行而致债权人的损害赔偿之责任。
与中国大陆不同，香港作为普通法系地区，并无明文法典(codified)对保证责任作出专门立法规定。根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第8条，香港回归祖国后，原有的法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯继续适用。香港保证方面的主要法律根据是普通法的案例原则，引用香港、英国（包括英联邦）及其它普通法系地区的案例作为判案法理基础。香港保证法亦包括个别香港法例对保证责任个别方面的特殊规定。香港保证合同之概念与中国大陆基本相同，即债务人未有履行债务时，由保证人按保证合同的规定承担履约责任。香港将保证责任(suretyship)分为两大类，即保证合同(contract of guarantee)及补偿合同(contract of indemnity)。在保证合同的情况，债务人承担第一顺序责任(primary liability)而保证人承担第二顺序责任(secondary liability)。补偿合同乃由一方（保证方或承诺方）向另一方作出承诺，因约定情况出现或发生时补偿另一方之损失，例如保险合同和履约合同(performance bond)。在补偿合同情况下，保证方或承诺方承担履约或补偿之第一顺序责任，即使债权人并无追索或起诉主债务人，主债务合同无效或债权人解除债务人之责任，保证方仍须承担补偿责任。由此可见，补偿合同对债权人的保障比保证合同大，而香港一般银行、财务机构及国际商业惯用的保证合同或保证条款，往往加上「主债务人条款」(principal debtor clause)，注明保证人与主债务人之责任相同，而债权人可视保证人为主债务人，无须先对主债务人起诉而直接追索保证人履行债务责任。
香港法院在判断一份文件是否属保证合同或补偿合同时，会对文件之内容、条款、当事各方之权利、义务及条款之法律效力进行审查，文件即使采用「保证」或「补偿」的字眼，但仅作为参考而并非决定性。
综上，中国大陆和香港法律对保证合同概念界定的共同之处在于：
1、保证人对债权人作出书面承诺，提供人的保证（故又称「人保」）而并无提供抵押物作为担保（「物保」）。
2、除合同另有约定，只有在债务人没有依约偿还债务时才可对保证人追索。
第二节 保证合同的成立
一、书面形式要件
我国《担保法》第13条规定「保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同」，规定了「口头」保证合同不能成立。中华人民共和国《合同法》第198条规定：「订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。担保依照中华人民共和国《担保法》的规定。」
若保证合同经口头约定或以书面形式草拟，但未经保证人签署，保证合同是否有效？我国《合同法》第36条规定：「法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。」这与衡平法的「部分履行原则」(equitable doctrine of part performance)相似。《合同法》第37条规定：「采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。」书面合同即使没有签字或者盖章仍可认定其成立。
对没有签字或者盖章的书面合同，确认其效力的准则是：当事人一方已经履行主要义务，对方已经接受履行。即：合同的主要义务已经履行，并非要求合同的义务已经全部履行，已经履行的义务在合同的全部义务中，占据主要的部分。合同义务的主要部分的判断标准，可以从义务的性质上看，例如私有房屋租赁合同，将租赁的房屋交付给房客使用，就是主要的义务已经履行。
但从保证合同的角度来看，若贷款人（债权人）根据保证人口头之担保承诺或已获保证人同意签署保证合同而对借款人（债务人）贷款提供货品、服务等，即贷款人主要义务已经履行，其后债务人未能偿还欠债而保证人拒不承担保证责任或拒不签署保证合同，贷款人可否根据《合同法》第36及37条对保证人追索其口头保证之责任？
我认为若容许口头保证生效，将对商业运作造成极大混乱，一般人之社会习性，因碍于情面或一时冲动，往往很容易作出超乎其真实意愿的承诺，况且口头保证的具体条款、范围亦极难确定。若将其口头承诺以书面合同形式确认，承诺人（保证人）会冷静及细心思考合同条款，才决定是否作出有约束性有法律效力的保证承担。此外，《合同法》第36条提出一方已经履行主要义务，对方接受的，合同成立。何谓保证人「接受」？贷款及由债务人而非保证人获取，及后若保证人回避保证责任而「不接受」保证合同之条款，可否认定保证合同不成立？
若应用《合同法》第36及37条的规定，还涉及到对没有签字或者盖章应当作怎样理解的问题。在签字或者盖章之前已履行主要义务之合同书中的没有签字或者盖章，主要包括以下几种情况：
（1）在合同书上，双方当事人既没有签字也没有盖章，实际就是在合同书上没有任何一方当事人的签字或者盖章。
（2）一方当事人在合同书上没有签字或盖章，另一方当事人已经签字或者盖章。
(3)当事人签字或者盖章不符合要求，例如没有法定代表人或负责人签字，签字的不是当事人的法定代表人或者负责人，所盖章系非正式使用的印章等。
(4)当事人一方或者双方只有签字没有盖章或者只有盖章没有签字。
杨立新在《关于合同订立的几个问题》中 指出：在实践中应当注意的问题是：
第一，适用《合同法》第37条，应结合该法第32条规定的要求。《合同法》对合同的签字或者盖章的要求是，当事人应当在合同书上签字或者盖章，意思就是或者签字，或者盖章，只要有一项就符合法律的要求，而不是必须签字和盖章。因此，双方当事人只要在合同书上签字或者盖章有一项的，就不再适用本条，应当认为该合同书符合《合同法》第32条的规定。
第二，一方当事人在合同书上没有签字或者盖章，原则上也应当适用《合同法》第37条规定。但是，如果主张合同无效的一方当事人已经在合同书上签字或者盖章，表明他确认合同的内容。因此，该方当事人不得主张该合同书由于对方当事人没有签字或者盖章而无效。这类似香港普通“法不容否认”(estoppel)概念。
由于《担保法》第13条与《合同法》第36条的冲突，若债权人基于保证人口头承诺而对债务人作出贷款或履行主要义务，在这情况下口头保证合同是否生效的问题，会极具争议。我认为日后法律之改革应作出澄清。
香港于1972年前沿用英国1677年《欺诈法案》(Statute of Frauds)的规定，保证合同一定要用书面形式订立，并经由保证人签署才有效。英国《欺诈法案》第4条规定：任何人不得因有人作出承诺，同意负担他人的债务或过失提出起诉，除非该承诺以书面形式作出并由承诺人或其委任的代理人签署。因此，口头保证合同是不能生效的。
但香港于1972年通过了法律条订及改革（综合）条例第23章，撤销引用英国《欺诈法案》定下的合同形式规定。 因此，在香港，保证法合同与其它合同一样，可以采用书面或者口头形式订立。在实务中，为防止债权人与保证人日后的争议，债权人通常要求保证人以书面形式提供担保。
香港并无类似中国大陆《合同法》第36条的规定，但债权人对保证人之口头保证承诺作出起诉时若引用衡平法的「部分履行原则」，举证时必须无可置疑地(unequivocally)能够证明债权发生乃纯粹基于口头保证合同的存在， 而非陇统地提出债权人已对债务人作出贷款或提供货品、服务。 事实上，债权人很难无可置疑地证明债权之发生乃纯粹基于口头保证之承诺，例如：债权人可能基于其与债务人之关系作出贷款，而业主将房子出租予租客乃基于租客承诺支付租金而非由于保证人对支付租金作出担保。
在香港担保合同（包括保证合同）可由保证人单方面、单向的签署给予债权人己属生效，而债权人一般来说无须签署保证合同。最高人民法院于2000年12月8日公布《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》（以下称《担保法解释》）第22条，亦确认了单方面出具担保书的有效性。
二、保证的代价
我国大陆合同法及有关法律并无类似香港「代价」的概念或制度。要约及承诺成立合同，无须审视是否有「代价」作为支持。香港根据普通法的原则，代价乃合约之要件。除非是以盖印形式签订的合约(contract under seal)，否则任何非盖印合约(contract under hand)须由合约双方给予或由其它人提供代价(consideration)作为支持合约的成立，否则合约不能生效。代价可以是金钱、服务、或放弃或暂时停止执行合约一方的民事权利。基于合约自由原则，法院不会以代价的大小及实质价值作为判断合约是否成立、生效之准则，亦不会干预商业行为以及各方面经讨价还价谈判洽商后达成协议之代价。如果保证合同是加上私人印章或公司印章(under seal or common seal)，则保证合同即使无代价支持，亦对保证人有约束性。
根据「代价」原则，非盖印形式签署的保证合同必须有代价支持，作为保证人应为债务人之债务作出还债、履约之保证承诺。保证合同订立必须得到债权人、保证合同之受益人或其它方面付出或提供的代价，否则保证合同无效。
香港法律修订及改革（综合）条例（第23章）第14条规定：保证的代价无须以书面形式表示。任何人以书面形式作出特别承诺，表明对另一人的债项、失责行为或不当作为承担责任，而该特别承诺由被告的一方或其合法授权行事的其它人签署，则该项承诺不得只因其代价并无以书面形式表示或不能从书面文件中必然推论出来，而被当作并不具有支持控告作出该承诺的人的诉讼、起诉或其它法律程序的效力。
虽然无须在保证合同上列明代价的具体状况或形态，但事实上保证必须有代价支持，否则保证合同不能生效。例如保证合同中，保证人对某甲向银行之借款作出还款保证，则只要银行对某甲作出贷款，即作为保证作出之代价。
我国《合同法》并无普通法所谓「代价」(consideration)的概念，亦无「盖印」形式签订合同的制度或对盖印形式之合同给予任何特殊地位。根据中国大陆法律，合同一方对合同另一方即使无偿作出承诺，亦即合同另一方并无直接或间接对承诺付出代价，合同仍可生效。合同的代价即使属于过去代价(past consideration)，亦即鉴于以往曾发生或现已完成的民事权利义务行为而作出合同上的承诺，亦不影响根据《担保法》订立的保证合同之有效性。
根据香港普通法，代价必须于合约订立同时或之后发生，过去的代价(past consideration)不能算作有效的代价。保证合同若述明：「鉴于银行已经对某甲作出贷款，保证人现对某甲依期还款作出保证。」在这情况下，香港法庭会因保证乃基于过去代价而判定担保无效。但假若银行仍继续对某甲维持信贷额度或同意暂时不对某甲追讨已到期应偿还的债项，则可构成有效的保证代价。
没有代价的保证合同能否撤销？
保证合同的一般形态是：基于保证人和被保证人的特殊或经济利益关系（例如：股东、合伙人、相关连公司、夫妻、兄弟、甚至朋友），保证人对被保证人的债务作出担保或保证。保证的代价往往是债权人对被保证人提供贷款或履行债权人与被保证人之间合约的事实。保证人单向地对债权人作出保证，而与债权人并无建立直接的权利义务关系。即保证合同从属于主债权债务合同。这个情形可以下图显示(由于格式问题，便者予以略去，请见谅)。我国大陆担保法规定，原则上保证人是不能随意撤销保证的。
香港有关保证代价问题的案例
在Leung Kwok Kwong v. Bank of Credit & Commerce H.K. Limited (Civil Appeal 138 of 1994)，原诉人BCC银行起诉被告人签署担保书（保证合同）的责任。被告于1989年2月，签署私人担保予BCC银行就借款公司现有所欠BCC银行之欠债作出私人还款保证。于1991年，BCC银行向借款公司及保证人追讨欠款。保证人辩称，其担保之债已早由BCC银行贷出，而签署担保之后，银行并无作出新的贷款，因属过去代价故担保无效。
香港上诉法院驳回保证人之答辩理由，裁定由于BCC银行于保证合同签署后给予延长债务偿还时间以便借款公司作出财政整顿，在法律上已构成有效代价，故保证合同有效而保证人须偿付欠款予BCC银行。
英国保证法权威Geraldine Andrews指出在普通法上，代价应属真确而非虚构(real rather than illusory) 。远自1765年，英国法庭奠定代价的根本概念：「即使是火花般细小的代价亦已足够」。 在现今商业社会，法庭是极不愿意判断当双方都希望有约束力及可执行的商业行为因为缺乏代价而变成无效。同样地，假若代价的性质有含糊之处，法庭通常会采纳一个支持承诺有效的解释。法庭不会查验代价的价值，代价亦无须与承诺的价值合符任何比例。
在香港Eternalmin Enterprise Limited v. Ching Chi Wai 案中，原告与被告同为T公司之股东，双方以股东贷款之形式对T公司作出贷款。其后公司生意欠佳，原告退股，原告对T公司之贷款HK$200万，该公司之会计草拟担保书由被告签署担保书保证T公司一年内清还给原告。T公司一年后未能偿还欠款，故原告对被告起诉。被告辩称担保书只是「安慰信」，被告无意与原告产生法律权利义务关系，被告又辩称虽担保书签署时声明加上盖印形式签署(signed, sealed and delivered)，但被告签署担保书时并没有贴上或加上任何盖印。
张泽佑法官裁定，担保人签署之文件明确注明系「担保书」，而被告受过高深教育，拥有两个加拿大大学学位，亦系经验丰富商人，不可能不明白签署之文件会产生法律权利、义务之关系。而且即使担保书于私人签署后无加（或贴）上盖印，亦有明确证据证明付出之代价，即原告给予T公司一年的还款宽限期。综合本案情况，法庭裁定被告必须履行担保责任。
在Cargo Services Airfreight Limited v. GKC Holding Limited案中，被告GKC乃香港上市公司，其子公司德国厨具公司(German Kitchen)要求原告急速由欧洲付运一批厨房用具安装于香港建筑中之楼盘。由于货运之数量巨大，子公司要求原告给予HK$100万之货运欠款额度，于运货后30天支付。原告同意这安排但要求被告作为母公司提供保证。于1998年5月22日原告和德国厨具公司签署货运欠款额度协议，于1998年5月25日，被告才签署担保书予原告。该子公司其后清盘，原告追讨被告之保证责任。被告辩称于被告签署担保书时，原告已同意给予子公司HK$100万之贷款额度，因而属过去代价。故担保书并无代价支持及因而无效。法官S.Kwan于判词（2000年11月1日）引用Chitty on Contracts ：「在确定代价是否过去时，法庭无须严格应用时间顺序之准则。假若代价及作出承诺总的来说属于同一个整体的交易，具体事件发生的先后时间次序并非决定性。货品制造商之保证可能于买家买货后才作出，但在这情况下保证之代价并非过去的代价，因为买卖货品及给予保证实质属同一交易行为。」香港法院裁定给予货运欠款额度及提供还款保证属同一交易行为，故不作为过去的代价，保证人须承担保证责任。
在BCCI Finance International Limited v. Aftab Ahmed 案中，三名被告乃兄弟关系，同属一间利比里亚公司之股东。该公司向原告借款US$750,000以购买一艘货船，并将货船抵押给原告BCCI财务公司以作该公司借款之担保。原告之政策要求公司所有股东签署私人担保，但担保书在原告已支付贷款两个月后才补签。案情显示，原告之职员到担保书格式合同交予第一被告并要求第一被告将文件交予另外两名股东（第二及第三被告）签署。原告之职员并从口袋里拿出港币HK$10交给第一被告，以转交给第二和第三被告,作为该担保书之代价。但担保书所载之代价为美金US$10而非HK$10。担保书第3条载述如下：
「鉴于贷款人给付10元作为代价予保证人（保证人现确认收到该款），保证人现不可撤销地及无条件地与其它签署本担保书之共同保证人共同地及个别地保证清还借款公司所欠之全部款项」。
在该案中之担保书定义条款，元是指「美元」。原告之职员在法庭作供时承认并无仔细阅读担保书内容，误以为元是指「港元」。该担保书由第一被告带到当时身在中东之第二及第三被告签署后交原告保管。
该公司其后陷入财政困境，无能力偿还贷款。原告于是向香港高等法院起诉三名股东。第一被告在无答辩的情况下，被法院以缺席理由判第一被告败诉及须偿还原告追讨之欠款。但案中第二及第三被告提出答辩，声称：
1、担保书在贷款已作出的情况下补签，属于已过去之代价(past consideration)。
2、 担保书之代价应为US$10，但据担保书上之签署之收据，原告支付了HK$10。
香港法院Kaplan法官裁定于合同纠纷中，当事人可以提出其它证据，证明合约上所陈述之代价事实上未有支付。在审讯中，双方提交的证据表明了原告并无支付US$10仅属代价。法官亦裁定鉴于HK$10之象征金额，相信第一被告不会、亦未有将HK$10带到中东由第二及第三被告瓜分，虽然第一被告从原告收到HK$10，却未能证明第二及第三被告已收到HK$10。即使格式保证合同载有收据条款确认收取保证之代价，但当事人仍可提供证据，证明原告并无付出或被告并无收到担保文件上所述之代价。由于担保并非在盖印(under seal)的情况下签署，根据普通法，合同之承诺须要有代价的支持。Kaplan法官表示：在认定是否属过去的代价，法院无须硬性依循有关行为发生之时间先后顺序。假若给予之代价及作出之担保承诺实质乃同一之交易行为，则先后发生之次序并不属于关键性。但在本案中，签署之担保书是贷款作出后两个月才附加的行为，与贷款并非同一交易行为。因此法院判定第二及第三被告有合理的答辩理由。Kaplan法官并指出：私人担保书是极重要的银行交易文件，对担保书签署人有极严重的后果。在这情况下，贷款机构应慎重处理，尤其是与银行并无直接接触之人仕，即如本案所显示。
我对上述BCCI案件中，有不同的看法。原告人之庭讼辩论仅针对HK$10及US$10之代价作为私人担保是否有效的问题。其实，原告既已对被告人拥有之公司作出US$750,000之贷款，担保书之代价理应是原告对该公司作出之贷款情况并且鉴于保证人的请求及提供还款保证的承诺下，并无立即追讨还款。即使只支付HK$10而非US$10，甚至保证人并无收到HK$10， BBCI银行已为保证付出了代价。若银行对此问题作出辩论，法院可能裁定代价成立及判被告败诉。
在Diners Club International (HK) Limited v. Ng Chi Sing案 ，被告人于1984年6月29日签署担保书，为其儿子使用原告大来信用卡之欠款提供私人担保。于1984年6月30日，即签署私人担保之翌日，原告之负责主管下令发出通告，通知各信用卡商户停止该信用卡之任何账户交易或使用。事实上，在被告签署担保书后，其儿子亦再无使用该信用卡购物或作出任何交易行为。
原告其后向被告及其儿子起诉，追讨其儿子之欠款，并获法院判定其儿子须付信用卡欠款共$99万多。据案情透露，原告派了4人于6月29日晚从香港到澳门，在未有预先约定或预先知会的情况下，突然到了被告家里。从晚上7p.m.与被告谈判，直到晚上11p.m.被告签署担保书后才离开。被告虽表示已约了亲戚吃晚饭而且亲戚已在酒楼等候，原告之代表却坚持被告须先处理签署担保书之事情。期间被告之亲戚不断打电话给被告催促尽快到酒楼，被告要求先与儿子讨论才签署担保书亦遭原告之代表拒绝。原告未有向被告透露其儿子之信用卡欠款及运作状况，并且恐吓向警务处商业调查科报案投诉其儿子及会产生严重后果。被告无机会获取独立之意见，亦不明白事情真相。被告以一个60多岁的老人，教育程度不高，虽然起初不愿意签署担保书，但在原告再三怂恿，经历两、三个小时的轮流不断施压下，被告认为别无选择，最终在不自愿的情况下惟有签署担保书。针对被告人的诉讼，原审法官认定：
（1）由于原告追讨之欠款$99万乃在担保书签署前早已发生的债款，故属于过去的代价。
（2）原告之人员在使用不当影响迫使被告签署担保书，基于以上原因，裁定原告败诉，不得向被告追讨其儿子之信用卡欠款。
原告不服上诉，香港上诉法院驳回上诉，并裁定：
（1）由于信用卡并未于1984年6月29日即签署担保书之日实时取消，故原告确有给予代价。但担保人之责任仅限于签署担保书后因使用信用卡而产生之债务。
（2）担保书陈述：「鉴于（原告）继续对（儿子）提供信用卡服务，本人（被告）现承诺保证清付因继续使用信用卡扣除之款项，以及日后再更换之信用卡发生之交易。」由于该儿子于6月29日之后再无使用信用卡，故原告不得对保证人追讨信用卡欠款。
（3）在衡平法上，若甲从乙（以赠送或合同形式）获取利益，而乃由于甲对乙实施影响而法院认为该影响足以妨害乙对事情作出独立判断，则乙可以推翻合同或取回赠送之物。此原则适用及符合本案案情。由于原告之胁迫行为，故判令担保书无效。
我认为我国法院可参照上述案例，对有关保证是否生效问题作出处理。
三、保证责任的先决条件
保证人及债权人可明文或默示约定(express or implied)保证合同必须于某先决条件(conditions precedent)符合或存在时方才生效。在Helyman Trading Limited v. Lloyds Bank International Limited ，被告乃借款公司两名董事之一。被告签署担保书给原告银行为公司之债务提供担保。公司其后不能还款，银行起诉被告履行担保书之责任。银行以该案件中被告人之责任清楚明确，并无争议，故向法院申请以简易程序作出裁决。被告辩称：他到银行签署担保书时，担保书乃空白格式文件。银行职员作出误导，诈称公司的另外一名董事亦将会签署担保书，由两名董事对公司的银行欠款负共同及个别责任。被告声称他信以为真，便按银行要求先行签署担保书。但其后，另一名董事却始终无签署担保书。
香港法院裁定，若被告证明签署担保书之先决条件，是另外一名董事也签署作为共同担保人，因另一名董事未有签署而该先决条件未能符合有关安排手续可视为未有完成。故案件必须开庭聆讯法官拒绝即席对被告作出裁决。Power法官引用Chitty on Contracts：「一份担保书可理解为有条件的担保。」例如某人签署担保书时乃基于他相信对他作出的表示：即另外一人亦会签署担保书作为共同担保人。在这情况下，第一名签署人所负责任的先决条件是第二名担保人必须也签署担保书。若第二名担保人未有签署担保书，则担保书不能生效。
Power法官引用Rowlatt on Principal and Surety ：「若担保文件之格式显示签署人及其它人作为共同及个别担保人，而原指定之其它担保人却无签署，则担保无效，己签署的担保人无须负责。至于担保书究竟由那方草拟、而未有签署之担保人是否有财政、还款能力等问题，与担保书是否生效并不相关，在这情况，债权人须证明已签署的担保人同意无须其它原定之共同担保人签署。」根据上述衡平法原则，就算担保书非并属于暂时签署(signed in escrow)因而尚未生效的情况，仍然适用。理由是担保人同意提供由其本人（连同其它人）提供私人担保的安排没有完成。故担保人可要求全部取消担保书而非仅对担保人应得到其它担保人没有签署的摊分提供救济以减轻其责任。
第三节 主合同与从合同
一. 担保合同的有效性
《担保法》第5条第一款规定：「担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。」假若主合同只是部分无效，是否导致保证合同部分或全部无效？《担保法》并无明确规定。为免因主合同无效导致担保合同（从合同）无效，债权人与担保人可约定担保合同独立于主合同（如借贷合同），不论任何缘故发生或引致主合同无效，担保合同仍然继续生效并对保证人有约束力。亦可约定担保合同条文若与主合同有不同规定或冲突，以担保合同为准。这样，担保合同可成为独立合同而非从属于主合同。
香港并无明确界定保证合同属于主债务合同的从合同。保证合同与主债务合同具同等法律效力，并无主、从之分。但从保证责任的角度来看，既然被保证的责任已因主债务合同无效而消失，除非保证合同另有规定，保证人自然无须对一个消失的责任承担保证责任。故主债务合同无效，保证合同自然无效。
二. 保证合同无效时保证人的责任
《担保法》第5条第二款规定：「担保合同确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。」《民法通则》第61条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任。”
《合同法》第58条关于合同无效的法律后果规定：「合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。」
担保合同被确认无效，可能基于下述情况：
1、主合同无效。
2、担保合同本身无效
在主合同无效的情况，若保证人并无参与主合同的订立，或并无采取任何行动促使主合同无效的情况出现或并无引致主合同无效的过错，保证人无须对主合同或担保无效负责。反之，若保证人之行为促使主合同无效，保证人须负担缔约过失责任。若担保合同无效乃基于担保人（如企业法人）之过错，超越权限或经营范围，而债权人并不知情，担保人须对担保合同负责。
杨立新认为合同无效时返还原财产或折价补偿，应按不当得利性质看待。 若主合同无效乃由基于保证人的过错，即使「得利」乃债务人（如获取贷款、货品、服务）而非保证人，保证人仍须按《担保法》第5条及《合同法》第58条作出补偿。
但根据《担保法》第5条第二款，若担保合同无效并非基于任何一方当事人之过错，例如：作弊者伪造债务人印章获取借款，而作弊方其后已逃之夭夭，究竟损失应由何方承担？在双方均无过错的情况下，应认定不能对无过错的一方追究损失的赔偿责任。
根据最高人民法院《担保法解释》第8条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，承担的民事责任不超过债予务人不能清偿部分的三分之一。这样，便确定了担保人有过错导致担保合同无效时的责任。根据《担保法解释》第7条，若主合同有效而担保合同无效：(1)债权人无过错的，担保人与债务人负连带赔偿责任。(2)债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。但上述「不超过」的比例的具体份额，人民法院究竟以什么标准厘订判断，《担保法解释》未有清楚说明。
保证合同可因主合同无效而无效，也可能因自身原因而无效。《担保法》第5条并无规定保证合同无效是否必须因为主合同无效才导致根据过错承担民事责任。但据立法精神，该条款似应适用于因任何缘故导致保证合同无效的情况，而非限于主合同无效的情况。保证合同无效，保证人不承担保证责任，这并不是说无效保证合同的保证人在任何情况下都可以不承担责任，保证人因主债务人订立无效主债务合同的行为可能要承担缔约过失责任。缔约过失责任是因侵权行为或近似侵权行为而引起的一种民事责任。保证人是否承担缔约过失责任，乃以过错责任原则为衡量依据。当主合同无效引起保证合同无效时，保证人是否亦应按过错大小承担相应的民事责任？普遍的回答是肯定的。张卓峰提出：主合同无效引起保证合同无效的，保证人不承担缔约过失责任。
张卓峰引用《法国民法典》第141编第1章第2012条规定〝保证仅对有效债务而成立。〞根据民法原理，行为人对其行为承担责任的依据有两种，一是真实的意思表示，二是法律的规定。
首先，可假定保证人并无同意承担主合同无效之缔结过失责任。保证人承诺提供保证担保，本意是保障主合同债权的实现，保证人承诺的仅是愿承担保证责任，如无特殊约定，保证范围只包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，自始至终，保证人均未承诺愿承担主合同无效造成的侵权责任。实践中，当事人一般也不会约定承担此类侵权责任。可见，要保证人承担缔约过失责任，是缺乏保证人明示上的意思表示的依据。
其次，保证人承担此类缔约过失责任，无法律依据。主合同无效后，保证合同亦无效，保证人订立保证合同的行为即成为无效民事行为。债权人发生损害事实是因主合同当事人订立无效的主合同的行为而引起的，而不是由保证人的无效保证行为引起的，故应由主合同当事人承担责任。在主合同无效引起保证合同无效时，保证人的无效保证行为（即缔约行为）与债权人损害事实之间无因果关系，故不承担缔约过失责任。否则，就剥夺了保证人的一项重要的抗辩权，而客观上得益的却可能是做出违法行为的债权人，如非法借款合同。
有关保证人于主合同无效时须承担的责任，可考虑：(1)利用《担保法》第21条关于〝保证合同另有约定的，按照约定〞的规定，要求当事人在订立保证合同时，约定：「对主合同无效引起保证合同无效的，保证人也按过错责任原则承担民事责任。」即通过保证人的意思表示，使保证人承担责任合法化。(2)修改《担保法》第5条，规定在主合同无效引起保证合同无效时，保证人必须承担责任，即适用无过错责任原则，作为保证人承担责任的一个例外情况，即通过立法，使保证承担责任合法化。在具体责任份额的承担上，《民法通则》第131条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”可依此处理，这样受害人（即债权人）因其过错也应分担部分责任。
三. 主合同部分无效
《合同法》第三章对合同的效力作出了规定，《合同法》第44条规定：依法成立的合同，自成立时生效法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第九条规定：依照《合同法》第44条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的所有权及其它物权不能转移。根据最高人民法院上述解释未办批准、登记的主合同可补办而不影响保证合同的效力。
《民法通则》第60条规定：“民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效”。
《合同法》第56条规定：「无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其它部分效力的，其它部分仍然有效。」
若主合同部分无效，对保证合同有何影响？我国司法界对此似无定论，香港根据普通法，法院可将无效的部分删除(severance)。 在判断能否删除无效之部分时，香港法院采用以下准则：
（1）删除的部分不涉及违法刑事行为。
（2）「蓝铅笔测试」(“Blue Pencil” Test)：法院可使用蓝色铅笔（即类似文件编辑功能）删除导致合同无效的字句，但法院不会重新草拟合同或将合同条款或字句加减、变更或重新编排。 在英国Mason v. Povident Clothing & Supply Company Limited案 ，原告受服装P公司聘用为该公司伦敦市内Islington区任营业经理，聘用合同规定聘用终止时，原告不得在伦敦市方圆25哩范围内开设服装公司，以防止原告与P公F司竞争。及后原告之聘约终止，原告在Islington区（属于伦敦市部分）开设服装公司，P公司遂向法院申请禁制令，制止原告开设业务。英国上议院法院以该条款不合理地限制原告经营业务，因而判定该条款违反公共政策(public policy)而无效。P公司要求法院将聘约之条款修改，将禁制的范围缩窄至「英国伦敦市Islington区」，企图令聘约之限制变得合理和有效，但为法院以只可删除、不得修改不合理条款之字眼为理由而拒绝。
（3）删除无效部分并不影响整体合同或有关条款的整体或主要性质。在Goldsoll v. Goldman中，人造首饰供货商向经销商供货，合同注明经销商不得在英国或外国出售人造首饰或真正首饰。英国法院以供货商从未在英国以外买卖货品，亦无经营真正首饰，故判定“或外国”和“或真正首饰”可从限制性条款中删除。
（4）删除无效的部分有未删除部分的代价支持。
（5）删除无效的部分是否会影响合同其它条款的执行 ，引致连锁反应造成混乱，以致不能分割。
参照香港普通法，对大陆保证合同部分无效时，我认为可用采解决方法是：若主合同无效的部分可删除而不影响整个主合同的精神，应认定主合同（除删除之部分外）依然生效，而保证合同中涉及剔除的主合同部份属于无效，惟不影响保证合同其余部分的有效性。例如主合同将货物分批运往A、B、C不同国家，而由于双方误解或法律突然更改导致原先约定运往A国的货品，属于违禁物不能进口。设保证合同约定保证人保证支付货款。在买方破产情况下，保证人是应对B、C国的货物款负责，而非取消全部运往A、B、C国货物所需价款之保证责任。
香港没有我国大陆《担保法》的类似规定，并无特别划分主合同和从合同间的效力大小。主要是看合同的规定及解释。在香港，若主合同无效，保证合同不一定无效，主要仍是要看保证合同条文。由于保证人的责任是第二顺序，若主债务因主合同无效而解除，保证人之责任也同样解除。例如：某公司本身超越其权限或违反章程借款，因而贷款合同无效，保证人亦无须负责清还欠款。当然，假若主合同是非法或存在非法代价，例如贩卖毒品、走私、非法赌博、卖淫等，无论在大陆或香港，保证合同都属无效。
第四节 保证人的资格
一、偿还能力
《担保法》第7条规定：“具有代为清偿债务能力的法人，其它组织或公民，可以作保证人。”
《担保法》第7条保留了一九八八年四月二日最高人民法院关于贯彻执行《中华人民和国《民法通则》》若干问题的意见（试行）（以下称「意见」）第106条的精神。「意 见」第106条提出「保证人应当是具有代偿能力的公民、企业法人以及其它经济组织。保证人即使不具备完全代偿能力，仍应以自己的财产承担保证责任。」据《担保法》第7条，作为保证人，应当具备清偿债务的能力。换句话：是否不具备清偿债务的法人、组织及个人就不能成为保证人？不具备清偿债务能力的法人、组织及个人所作出的保证合同是否无效？
代偿能力是否为保证人的资格要件？我国《担保法》第7条说明〝代为清偿债务能力〞是保证人的重要条件，这是因为代偿能力是承担保证责任、达到保证目的的重要物质基础，没有代偿能力，保证合同可能变成一纸空文，因此，根据这一规定，有意见认为代偿能力是保证人的资格要件，否则保证行为无效。另一观点是：代偿能力不是保证人的资格要件，也不宜作为保证人的资格要件，在一定条件下无代偿能力的人同样可以作为保证人。
针对人民法院在确认保证合同效力问题上引用《担保法》第7条判定保证合同无效之情形，最高人民法院于1998年9月14日发出「关于正确确认企业借款合同纠纷案件中有关保证合同效力问题的通知（法〔1998〕85号）」，通知各级人民法院不应仅以保证人已无财产承担保证责任而确认保证合同无效，并以此免除保证责任。其后，最高人民法院《担保法解释》第14条规定：不具有完全代偿能力的法人，其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。
最高人民法院《担保法解释》第14条，实质上已推翻了《担保法》第7条的规定，但《担保法解释》第14条仅针对「不具有完全代偿能力」保证人订立的保证有效。这是否意味着「完全无代偿能力」之保证人订立的保证无效？
陈家新指出代偿能力是不确定的概念，不宜作为保证人资格要件的标准。保证人的代偿能力是不确定的，它可以由强到弱，也可以由弱到强或时强时弱。因此，把代偿能力作为保证人的资格标准很难确定，如果以设立保证时的代偿能力为准，到了承担担保责任时又减弱了，甚至丧失了，这就失去了担保的意义，同时更为不妥的是如果保证设立时保证人无代偿能力，而到了承担保证责任时又有了代偿能力，那保证人就可以保证设立时无代偿能力为由认定担保无效而逃避担保责任。此外，保证人是为了保证债权的实现，只要能保证或促使债权人债权的实现，保证人即使没有代偿能力也可以成为保证人。通过保证人对债务人的监督、帮助债务人提高或不至于丧失履行义务的能力，或者通过保证人调动他人来帮助债务人提高或不至于丧失履行义务的能力，包括向其它方面筹措资金还债，从而保证债权的实现，所以完全没有必要一定要求保证人有代偿能力。甚至保证仅仅是给债权人信心或安慰，例如没有经济能力的妻子作为丈夫（或丈夫为妻子）在生意贷款上的保证人，一定程度上防止夫妻互相串通或将资金秘密转给配偶。
在香港，任何个人或法人只要具备民事行为能力，不论拥有多少财产都可作任何程度的债务、金额的保证人，代偿能力并非香港保证合同之要件。借鉴香港及其它地区的法律实践，我认为只要保证人具备民事行为能力，在自愿及并无胁迫的情况下作出之保证行为应属有效。债权人（被保证人）为保障其利益，于作出贷款或要求对债权提供担保或保证时，必然对保证人之经济条件、偿还能力作出风险评估，故法律条文规定保证人是否有代为清偿能力之情况，并无必要。
我认为：
（1）保证人的资产、还款能力及质素，应当是贷款人于贷款前（包括借贷期间之情况转变）已作出之风险评估及商业决定，为充份发挥市场经济及信货融资的最大灵活性，法律应该采纳积极不干预的方针，让借、贷、保证人三方据具体情况协商达成借贷保证合同关系。事实上，保证人不一定具备偿还全部债务的能力。贷款人或债权人很可能要求凑合数名保证人联合作出保证或要求凑合其它动产或不动产的担保。
（2）即使保证人无还款能力，但由于面对债权人向保证人追索之威胁风险，故可对债务人的业务运作、还款、财政状况作出积极监督、催促，在一定程度上发挥了保证人的保证作用。
（3）将清偿能力作为保证人资格的条件，不利于保护债权人的利益。在瞬息万变的21世纪，保证人今天有清偿债务能力，明天可能丧失此能力，后天又可能恢复（甚至加强）偿债能力。既然「具有代为清偿能力」不是保证人作为保证合同的主体要件，应该将此提法删除，以免保证人引用《担保法》第7条「不具备清偿债务能力」作为逃避保证合同责任籍口，令人民法院处理案件时产生混乱。
（4）保证人可能与债务人存在某种密切关系，如保证人乃债务人之董事、法人代表、股东、合伙人及亲属关系，一定程度上影响甚至操纵债务人的业务运作。上述人士即使无代偿能力，但作为保证人，更能保障债务人循最大商业效益原则运作，以免保证人因债务人因亏损而受牵连。
既然是否具备清偿能力并非保证人的资格要格，我建议应删除《担保法》第7条。但作为「提醒」债务人的借贷风险，似可修改为「在接受法人，其它组织或公民作为保证人时，债权人应考虑其是否具有代为清偿能力及清偿能力的程度。」
二、企业法人分支机构的担保
有关企业法人分支机构作出的保证，「《民法通则》意见」第107条提出：「不具有法人资格的企业法人的分支机构，以自己的名义对外签订的保证合同，一般应当认定无效。但因此产生的财产责任，分支机构如有偿付能力的，应当自行承担；如无偿付能力的，应由企业法人承担。」
全国人大常委会法制工作委员会主任顾昂然在「关于中华人民共和国《担保法》（草案）的说明」提出：「企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人，但有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证，实际上还是由法人保证。」
《担保法》第29条规定：「企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。」
最高人民法院《担保法解释》第17条规定，企业法人分支机构因未经法人书面授权提供的无效保证，因而给债权人造成损失的，应按《保证法》第5条第二款的规定处理，即根据债权人、债务人、担保人的过错各自承担相应的民事责任。但若法人书面授权范围不明，法人的分支机构对保证合同的全部债务承担保证责任，若分支机构财产不足承担责任，由企业法人承担民事责任。
参照我国《公司法》第13条的规定：「公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。公司可设立子公司，子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。」分公司既不具法人资格，根据《民法通则》即其本身不具民事行为资格，以分公司或公司职能部门签署的合同无效或不对公司有约束力。若分公司或公司部门获公司授权，则其行为乃代理公司建立民事权利、义务关系而公司须对其授权范围内实施的民事行为负责。因此，若与分公司或职能部门建立民事关系前，必须先要求其出示总公司之授权文件，免致分公司之民事行为因未获授权导致行为无效。
此外，根据《担保法解释》第18条亦规定，企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人若不知情或无过错。造成的损失，按《担保法》第29条，由企业法人承担民事责任。换言之在债权人和企业法人均无过错的情况下，企业法人须承担职能部门保证造成的保证无效损失，但不须承担分支机构保证造成的保证无效损失。
根据香港普通法，企业法人之分支机构不具备法人身份，故无订立合约之能力(lack contractual capacity)，故分支机构订立之保证合同无效。若获得企业法人授权或追认，则分支机构乃以代理人之身份代表其委托人（企业法人、总公司）作出保证，而企业法人乃事实上之保证人。非法人分支机构若发生债务（包括提供担保引起之债务），是否慨由其所属企业法人作为主管/委托方(principal)承担？
根据香港法律，在下述情况下，主管法人机构（以下称「总公司」）应承担分支机构（代理方）发生之债务或责任：
（1）总公司明确授权分支机构以代理人的身份，代表总公司承担债务、责任。
（2）分支机构按其参与之业务性质内容属于总公司正常业务之部分及据实际商业情况可认定分支机构有表面权力(apparent authority)代理总公司之业务。
（3）总公司对外宣示(holding out)分支机构为其指定范围内之代理人。
（4）总公司明知分支机构以其代理人身份发生债务、责任而并无提出异议，可示为默认及不得及后提出反对(agency by estoppel)。
在Credit Suisse v. Borough Commercial of Allerdale ，英国A市议会决定发展该市某地段作为休憩泳池、戏院、会议中心、商铺及酒店等综合工程项目。由于工程计划宠大及超出英国政府批准市议会的资金调动额度，A市议会成立一间有限公司，以有限公司之名义向银行举债以发展各项工程计划，由A市议会签署担保书提供还款保证。两年后，公司出现财政困难，未能还款给银行并被清盘。银行向A市议会追索其为担保人之责任。
A市议会辩称担保书无效及拒绝承担任何责任。其论据为：
(1)A市议会无权签署担保书。
(2)即使有权签署担保书，提供担保之目标乃进行一项A市议会无权作出之工程计划，即：(a)举债超越其法定权限和限额；(b)经营以盈利为目标的酒店业务违反有关法业例。
(3)签署担保书是不合理的行为，因为并无考虑其还款能力。
(4)银行是否知悉A市议会之举债用途无关重要，但若属关键，银行亦知悉借贷之用途。
英国法官Colman J.裁定：
(1)A市议会使用有限公司进行其发展计划本身并无不妥之处，但A市议会无权签署担保书担保公司之借款，因为(1)根据有关法例，禁止以担保公司借款的形式提供休憩设施；(2)贷款的部分用作兴建酒店，超越A市议会之权限范围。
(2)即使A市议会有权成立公司和提供担保，因担保乃籍以规避其借款及资金调动限额，及兴建酒店，故其担保之行为无效。
(3) 不论银行是否知情，因整个发展计划由A市议会担保属于不合常理(irrational)故担保无效及不能执行，银行提出：将担保书有关合法借贷及合法用款之部分与超权、超额之部份分割，要求法院命令A市议会须就合法借、用款之部分承担担保责任。但法院拒绝这要求，指出任意删改工程项目的「有效」部分会演变成一个与原合约根本不同的全新合约及工程计划，不会有A市议会会通过之发展计划，而亦不会有银行贷款予公司之事实。
上述案例，说明假若明知公司之分公司或分公司之民事行为或合约违反总公司之成立宗旨，可能导致行为及合约无效。
三、国家机关可否作为担保人
《担保法》第8条明确规定：「国家机关不得为保证人。」但最高人民法院《担保法解释》第3条规定：「国家机关……违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第5条第二款的规定处理。」有关责任问题，一种意见认为，主合同当事人明知法律规定国家机关不能作保证人，仍要求国家机关提供担保，对由此造成的损失应由主合同当事人承担过错责任，国家机关明知自己不得提供担保仍为之，也有过错，可追究法定代表人或直接责任人员的行政责任乃至刑事责任，但国家机关不承担民事责任；第二种意见认为，国家机关明知法律规定不得作保证人乃提供担保，过错在于保证人，国家机关对无效保证，应承担连带清偿责任；第三种意见认为，国家机关为他人提供担保，保证人与主合同债权人存在缔约时的共同过错，主合同债权人有未审查主体资格的过错，而保证人有故意违法的过错，国家机关与主合同债权人应承担各自相应的民事责任。毛亚敏在「担保法论」(14)（中国法制出版社第1997年）认为第三种意见是可取的，保证合同无效，主要是国家机关违法担保所致，有过错就应承担民事责任，这符合民法原则。
国家机关用什么财产来承担民事责任呢？对此，国务院和最人民高法院有不同规定，1990年国务院《关于清理整顿公司中被撤并公司债权债务清理问题的通知》（国发（1990）68号）规定，党政机关及其所属编制序列的事业单位对所属被撤销公司的债务按本通知要求必须承担责任的，只能用预算外资金承担。1991年最高人民法院《关于在经济审判中适用国务院国发（1990）68号文件有关问题的通知》规定，国家机关承担责任应以行政经费节余和预算外资金承担责任。1993年国务院办公厅《关于严禁行政机关为经济活动提供担保的通知》又规定：「行政机关不具备代偿债务的能力，如承担连带责任只能扣除机关的工资和业务经费，」由于规定不一，给司法实践造成了操作上的困难。国家机关承担无效保证的过错民事责任，用预算内资金还是预算外资金承担，此外，资金是否包含国家机关拥有的财产亦无清楚界定，须以立法或司法解释作出统一规定。
在香港，以特区政府名义，或特区政府部门名义，或特区政府设立的公共机构、法团组织，享有法人地位及可订立各类合约，包括作为保证人的合约，故并无类似我国大陆《担保法》第8条的限制。香港法例第一章释义及通则条例第59条规定政府部门或公职人员签订之合约，视作该公职人员拥有法团身份。当然，香港政府部门或政府属下公共机构、法团组织须在其职权范围内从事与其性质相符的活动。
四、公司担保的问题
我国《公司法》第11条第三款规定「公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。」中国国家工商行政外汇局第83号令公司登记管理若干问题的规定（1998年1月7日颁布）第15条亦规定「分公司的经营范围不得超出公司的经营范围。」此外，《公司法》第60条第一款规定「董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人。」第三款亦规定「董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其它个人债务提供担保。」而所谓「个人」包含自然人和法人。而根据《担保法》第2条，担法方式包含保证、抵押、质押、留置和定金。《公司法》第214条规定：「董事、经理违反本法规定以公司资产为本公司的股东或者其它个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有。」
最高人民法院《担保法解释》第4条规定：「董事、经理违反公司法第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其它个人债务提供担保的，担保无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应对债权人的损失承担连带赔偿责任。」这个规定有一个含糊之处：公司之董事、经理既违反公司法第60条以公司名义出具无效担保，而担保人（即公司）须负赔偿责任，此时担保并非“变为有效”此时公司承担的是担保合同无效的过错损害赔偿责任。亦即公司须为其董事、经理之过错、违法行为负赔偿责任。我认为在这情况下，应规定董事、经理亦应负上个人责任。此外，若债权人知道或应当知道前述违反公司法第60条的规定，是否表示债务人、担保人（即公司）无须对债权人的损失承担赔偿责任？
香港《公司条例》第175H条禁止任何公司直接或间接：(1)贷款予该公司或其控股公司的董事，或(2)为该公司董事的债务提供担保或保证。此乃防范利益冲突(conflict of interest)及引起董事违反诚信(breach of director’s fiduciary duty)的情况。如本公司董事于另一间公司有控制权益，而本公司为该公司的债务提供担保或保证，除非获得本公司股东大会批准或该两间公司都属同一集团公司的成员，否则担保或保证无效。我认为《担保法解释》第4条的具体适用，可参考香港《公司条例》第175H条之有关规定作为补充。
公司之经营范围由国家工商行政管理局发出之企业法人执照列明，界定企业之业务范围。根据《担保法》主合同无效，从合同无效原则，即基于公司之借贷无效，担保合同也同样无效。若公司作为债务人违反经营范围获取贷款，因而被认定主债务合同无效，为公司出具担保的保证合同（除非另有规定）亦变成无效。
公司若超越其经营范围无偿为他人（不论是个人或公司）提供担保或保证，加重公司负担及债务外，对公司并无商业利益，此行为可能引致担保或保证无效。此原则与普通法商业利益原则(doctrine of commercial benefits) 相符（见英国卷铁产品公司诉英国钢铁公司案 ）。若公司并非银行、信用合作社、保险公司、信托投资公司或经营信贷财务活动，或其营业执照并无列明公司提供担保属于其正常营业范围，是否意味任何公司为他人提供之担保（不论是否有偿）均属超越公司经营范围因而无效？在惯常商业活动中，提供担保或保证之公司可能与债务人有各种各样的商业合作关系，债务人亦可能与提供保证公司有联营、集团、附属等关系。若采用严格态度解释公司之经营范围(restrictive interpretation)，则可以说凡是营业执照无列明之商业活动，即作超越或违反经营范围论。按此理解，公司若签署担保文件而营业执照并无列明者，担保一律作废！根据《公司法》第214条「责令取消担保」的理解，答案以乎是肯定的。但《公司法》并无规定若违反第60条是否导致担保无效？若善意第三人在不知情的状况下由于取得第三者公司提供的担保对债务人作出了贷款，公司作出担保是否可以单方面取消作废？债权人的损失怎样处理？
为免违反我国《公司法》第60条及214条而使致保证或抵押作废，保证合同受益人或抵押权人应先查核清楚该公司（保证人或抵押人）注册章程及经营范围是否容许为他人提供担保以确保保证和抵押的合法性和有效性。但中国大陆境内之公司营业执业或企业法人执业规定之营业范围一般都颇为狭窄，如「电力供应」、「工业产品」、「旅店」、「零售」，甚少将「提供保证」列为经营业范之内，这与香港公司章程不同。香港公司章程一般将各类几乎可想象到的各类业务都写上。一间香港注册有限公司的典型经营范围，可能包括旅游、五金、制造、学教、酒店、货物买卖、进出口、借贷、零售、批发、开采、破益、担保、合伙、酒楼、歌舞厅、保险、造船、建筑、财务顾问、房地产、经纪、工程、油站、汽车制造、运输、农林牧副渔、钻石、黄金、股票买卖等业务。有意见认为可将公司为他人提供之担保合同送往国家公证处办理公证，公证处对担保合同的合法性及有效性作出审查。若日后经公证之担保合同的合法性及有效性发生疑问而导致合同无效，国家机关可能须对当事人之损失负担行政责任或以行政诉讼法的规定处理。当贷款人面对债务人提供第三人（公司）的担保时，应加以小心以免蒙受损失。此外，假若债务人及担保人属同一集团系统的相关连或附属公司(associated companies, group companies or subsidiary companies)，是否不作为《公司法》第60条所述之「他人」借贷。若子公司为母公司作出担保，在母公司作为子公司之大股东或控制股东(controlling shareholder)的情况下，是否违返《公司法》第60条而无效？根据每间公司作为独立法人的原则，就算同一体系集团公司据《公司法》第60条也属「他人」及「其它个人」的含义。我认为《公司法》目前有关公司为「他人」担保的有效性问题存在灰色地带，应由最高人民法院或日后立法加以澄清。
董事超越权限签署之担保文件是否有效？
公司章程可能规定：若公司对外作出借贷，或提供担保，须由董事会议批准后方可实施。设该公司之董事长或负责人员以公司之名议对外作出借贷或提供担保，而事实上公司内部并未有召开董事会议通过，公司作出之借贷或担保是否无效？
这问题已由英国一个典型案例得到解决。在Royal British Bank v. Turquand 一案中，银行对某公司作出贷款，该公司章程授权公司董事在股东大会授权通过下可对外借款。董事会向银行借款及将公司之资产抵押给银行。事实上，公司并无召开股东大会通过借款或将公司财产抵押。法院面对的问题是：银行既审核公司章程明知公司借款及抵押公司资产之必须手续步骤，是否有责任查核是否已召开所须之股东大会及通过批准有关之行为？Lewis C. J.裁定：银行经审阅公司章程，规定公司经股东大会批准向借款银行可假设公司之内部手续经已办妥。亦即银行无须对公司之内部管理程序(indoor management rule)作出查核。
假定公司之组织规定，凡是盖上公司印章(common seal)之文件须由董事会批准及由两名董事签署该文件方为有效。若由公司出具盖有公司印章之担保文件仅由一名董事签署，或由两名并非登记为董事之人士签署，则须对该文件之有效性提出质询或反对。就算公司之董事出具董事会议纪录，证明董事会已通过公司于文件盖上印章及仅由一名董事签署或由两名非董事代表公司签署，签署之文件亦属无效，因为董事会议通过之事项所须程序，不得违反公司章程之规定，除非章程事先须由股东大会以特别决议（即超过出席股东之75%）通过修订。
行为超越企业法人目的范围(ultra vires doctrine)
一向以来，无论我国大陆民法或香港普通法，对公司行为超越其成立宗旨、目的或业务范围的效力提出质疑甚至不予认同。我国民法学者李友根提出经营范围并非企业的民事权利能力范围和民事行为能力的范围，而只是管理企业的一项重要内容与措施。 《民法通则》第42条规定：「企业法人应当在核准登记的范围内从事经营。」并在《民法通则》第49条规定了企业法人「超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营」的法律责任。确立了企业经营范围即是企业行为能力的范围，超出经营范围便属于非法经营。《全民所有制工业企业法》、《城镇集体所有制企业条例》、《乡村集体所有制企业条例》、《私营企业暂行条例》等法律法规均将“有明确的经营范围”或“符合国家法律法规和政策规定的经营范围”作为企业设立的一项必备条件，并规定了超越经营范围从事经营活动的法律责任。《企业法人登记管理条例》中将“符合国家法律法规和政策规定的经营范围”作为申请登记注册的一个必备条件，并规定：“企业法应当在核准登记注册的经营范围内从事经营活动”，对超出经营范围从事经营活动的企业规定了各种处罚措施。《公司登记管理条例》也同样将经营范围规定为公司登记事项，并规定：“公司超出核准登记的范围从事经营活动的，由公司登记机关责令改正，并可以处以1万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。”1984年最高人民法院《关于贯彻执行〈经济合同法〉若干问题的意见》中规定，在确认合同是否无效时，应对合同的内容是否超越经营范围进行审查，超越经营范围的合同无效。
我国民法学权威佟柔教授 指出：“法人的民事权利能力要受法人的目的范围的限制”、“法人根据各自的设立目的，确定其经营或业务的活动范围，享有特定的权利能力”、“法人只有在其核准的业务经营范围内享有民事权利能力。”我国有关企业法的学者亦认为法人的权利能力和行为能力是受法律限制的，是由国家的法律、法令、章程、条例等规定的，在工商行政管理部门登记注册的业务范围决定的 。许明月指出在司法实践中，不宜坚持超越企业经营范围的行为无效的立场。
法人目的范围外行为是否为法人行为？其效力如何？法人的目的究竟限制什么？对于这个问题，主要有以下四种学说：
（一）权利能力限制说。该说认为，法人章程所定目的之限制对象是法人的权利能力，即在法人的目的范围之外，法人没有权利能力。许明月认为，目的范围外行为为绝对无效行为，法人不能通过追认而使其有效。
（二）行为能力限制说。即法人的权利能力仅受其自身性质及法律的限制，不受目的范围的限制，法人的目的仅能对其行为能力产生限制作用。由于目的限制行为能力，故目的外行为无效。
（三）代表权限制说。即法人的目的对法人的权利能力和行为能力都不能产生限制，受目的限制的是法人机关的代表权。法人目的外行为为缺乏代表权行为，其在处理时应与其它欠缺代表权行为（如董事会、股东会议对代表权限制）相同。
（四）内部责任说。即法人章程所定之目的不过是规定法人机关的内部责任而己，目的限制并不能对外产生约束力，即使章程中的目的条款已为公示，亦不能对外产生对抗第三人的效力，法人机关以法人名义对所为的一切行为均为法人行为，且在其它有效要件具备的情况下均应为有效行为。
上述理论，在司法实践上曾造成混乱。其后最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（法释(1999) 19号），由最高人法院颁布审判委员会通过，自1999年12月29日起施行。为正确审理合同纠纷案件，根据我国《合同法》的规定，对合同效力作出司法解释（以下称《合同法解释》）。《合同法解释》第10条规定：「当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。」这规定防止企业利用本身违规经营正常业务以外之事情而回避合同法律责任，亦保障了合同另一方之合法权利，使章程或营业执照的经营范围因陇统简单造成超越经营范围的问题得到解决。
目前欧美各国各地区都逐步废除了超越公司目的范围行为无效的原则，倾向法人与自然人民事行能力相同。香港1997年修订的《公司条例》亦作出有关修订。
最新条订香港《公司条例》第32章第5A条有关公司的权力规定：
1.任何公司均具有自然人的身份以及自然人的权利、权力和特权。
2.任何公司均可作出其章程大纲、任何成文法则或任何法律规则所准许作出或规定作出的任何事情。
香港《公司条例》第5B条规定：(1)公司不得经营其章程大纲没有授权经营的业务，亦不得作出其章程大纲没有授权作出的事情。但(2)任何公司的任何行为（包括向该公司或由该公司作出的财产转让）并不会仅因该公司违反第(1)款而无效。此外，公司的任何股东可提起法律诉讼制止公司作出违反章程的作为。但公司若已作出约束性的承诺（如保证合同），则任何人均不得因公司为履行其法律义务的行为提出该等法律程序。
《公司条例》第5C条亦废除了「假定知悉原则」(doctrine of constructive notice)，规定：任何人不得仅因任何事项是香港公司注册处登记的公司章程大纲或章程细则中披露或是于提交公司注册处的任何申报表或决议中披露，而被视为知悉该事项。
香港注册公司之章程，包含组织大纲及组织细则(memorandum and articles of association)及公司的周年报表、股东董事名册等须于公司注册处登记并供公众查阅。根据假定知晓原则，任何人与香港注册公司进行业务来往，可事先对公司之组织结构，包括董事名册、注册地址，公司注册之业务范围，注册及实收资本及公司作出之抵押登记进行查阅，不论公众人士有否进行公司登记处查册，法律假定公众人士对已登记之公司资料已知悉。
香港《公司条例》第5条规定：每间公司的章程大纲须列明公司的宗旨（即公司目标、经营范围），任何在1984年8月31日或其后组成的公司，除非其章程大纲或章程细则明确地将附表7所列出的权力排除或改变，否则该公司的权力须包括香港《公司条例》附表7所列出的权力。自从香港《公司法》作出上述修订后，新成立的公司基于香港《公司条例》第5A条公司具有自然人的权利和权力，故取消在组织大纲上注明其成立之宗旨和具体经营业务。
但香港《公司条例》有关废除超越公司权力(ultra vires)的规定，仍然有潜在危机、争议及灰色地带。《公司条例》第5C条只是废除了假定知悉违反公司章程的公司。即是说：任何人与公司交易，虽然未有到公司注册处查册公司纪录因而公司之章程。在此情况下，不知悉公司越权建立之合同仍属有效（或不因公司越权而无效）。但若公司之章程已正式递交予合同另一方审核，则贷款方若不审阅章程或罔顾章程内容任意与公司建立超越公司权限的合同，则可能不能受到《公司法》第5C条之保护。换句话说：在明知公司越权或超越及成立目标订立之合约，是否仍属有效？会否构成恶意串通？
此外，普通法有关侵权行为里有「诱使他人毁约」(inciting breach of contract)的起诉权。根据香港《公司法》，公司组织大纲及组织章程构成公司与各股东间和股东与股东的合约，对股东与公司及股东之间的权利和义务作出规范及约制。在明知公司越权的情况下，若贷款方（债权人）仍然与公司进行违反公司章程的合约关系（包括越权借款或作出担保），股东及公司的清盘人可能以诱使公司违反其与各股东间的合约为理由，提出诉讼或撤消不利之合同。为改善法制及与国际商业实践接轨及解决再已不合时宜的规定，我国大陆应及早立法澄清公司行为无效的传统理论和实践问题。
此外，若公司之董事或管理阶层以权谋私，将公司之资产抵押为公司股东或他人（不论个人或其它公司）之私人债务提供担保，亦可能构成违反《公司法》第60条。《公司法》及《担保法》并规定在此情况下董事、经理须对违反《公司法》引致公司损失负个人责任，但并无提出对已作出之担保如何处理，担保是否仍然生效及对公司有约束性？根据《公司法》第11条之精神，可引用超越公司经营范作为理由，向法院申请撤销公司担保裁定担保无效。
普通法对公司董事诚信责任（fiduciary duty）问题非常重视，即公司董事作为受全体股东委托操纵管理公司业务的代理人，其行为出发点应以公司及全体股东的最大利益为依归。董事的日常行政、运作及决策纯属商业决定，一般而言无须对正常业务损失负个人责任。但董事若以其于公司之职权谋取个人私利，或令公司负担不必要的债务、损失，则公司或公司的股东可向违反诚信责任之董事追究引起公司损失之赔偿责任。
法定代表人、负责人超越权限订立的保证合同
我国《合同法》第50条规定：“法人或者其它组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”本条是关于法人的法定代表人以及其它组织的负责人超越权限所订合同效力的规定。本条中的“法定代表人”指的是法人的法定代表人，“负责人”则指的是其它组织的负责人。《合同法》第50条乃《合同法》第49条有关代理人表面代理权(apparent authority)的特别应用。
根据我国《民法通则》第38条的规定，依照法律或者法人组织章程的规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。因此，法人的法定代表人就是法人代表机关的担当人。法人由意思机关、执行机关、代表机关和监察机关构成。法人的代表机关是法人的意思表示机关，亦即代表法人对外进行民事活动的机关。作为法人法定代表人的负责人有三种情况：一是法人内部的正职行政负责人，如工厂的厂长、公司的董事长；二是法人内部没有设正职行政负责人的，可以是主持法人工作的副职人员，如副厂长、副董事长；三是法人内部没有明确正副职务时，由主持法人工作的行政负责人担任。因此，法人的法定代表人就是法人的负责人。法定代表人作为法人机关的组成部分，存在于法人内部，虽然担当法定代表人的自然人具有法律上的独主人格，但当他以法人法定代表人的身份进行活动时，则其独立人格被法人所吸收，其行为直接视为法人的行为，由法人承担行为的法律后果。因此，一定要把法人的法定代表人与担当法定代表人的自然人区别关来。
苏号朋指出：在我国法律中，“法定代表人”专门用来指称法人的负责人，其它组织或者称为非法人组织中负责其对内对外事务的人在法律上不称为“法定代表人”，而是称为“负责人”，如合伙制律师事务所的主任、不具有法人地位的私营企业的经理等。 从法律性质上而言，其它组织的负责人与法人的法定代表人是相同的，其行为直接由该组织承担责任。
对于法人或者其它组织的法定代表人、负责人订立的一切合同，都应当由法人或者其它组织承担责任。即使法定代表人或者负责人超越权限订立的合同，该代表行为仍然有效。《合同法》第50条所称“代表行为有效”是指法人的法定代表人或者其它组织的负责人对外进行的活动，签订的合同应当由法人或者其它组织承担法律责任，而不应当由实际订立这一合同的法定代表人或者负责人自己承担责任，但这一规定并不意味着法定代表人或者负责人代表法人或者其它组织订立的合同就一定有效。至于该人的名义订立合同。无权处分人没有经过所有人或者其它享有财产处分权人的授权而以处分权人的名义处分他人的财产，只能构成无权代理行为，而不是《合同法》第51条规定的无权处分行为。
香港与大陆法律不同，香港公司、法人团体并无类似大陆「法人代表」制度。香港公司透过整个董事局或董事会对公司进行管理，董事会可委任其中之董事或非董事对外代表公司的事务及实施民事行为。任何一名董事都可以有表面权(apparent authority)对外签订合约或以公司名义作出对公司有约束性的承诺，若公司以盖印形式缔结合同，须符合公司章程有关使用公司印鉴的规定。
香港法院可撤销公司不正常交易行为
在Pacific Foundation Finance Limited v. Fairyoung Holding Limited案 ，被告乃香港上市公司，其控股股东（母公司）A公司之董事及独任股东(director and sole shareholder)及John Chan。John Chan亦同时为被告之董事经理(managing director)。案中，被告向原告财务公司借款HK$2,500万由John Chan代表被告与原告签署借贷合同，并出具由John Chan及其弟弟出席、由John Chan作为主席签署被告之会议纪录通过向原告借款及授权被告任何一名董事代表被告公司签署借贷合同及提款通知(notice of loan drawing)。于借贷合同签署日，John Chan代表被告向原告发出提款通知，借取HK$2,500万并指序原告将由贷出之款项支付存入A公司于原告之账户上。按此指示，原告从被告之户口扣减(debit)US$2,500万及增付(Credit)HK$2,500万予A公司于原告开设之户口。事实上，HK$2,500万的贷款款项，从未流入被告之户口，于本案审讯时，被告之欠A公司之款项超过HK$1亿。三星期后，被告之股票在香港联合交易所停止买卖(suspended)。翌日，原告向被告追索返还贷款HK$2,500万连利息。被告支付HK$1,000万后，拒绝支付余款HK$2,500万，原告于是提出起诉。
被告辩称：
1.John Chan无权代表被告签署借贷合同或发生提款通知。
2.原告有事实上或假定通知，知道John Chan无权代表被告。
被告申辩说：由于被告欠A公司HK$1亿多，故John Chan对借贷合同有私人利益，根据被告公司章程，须于被告批准借款的董事会议上宣布其利益(declare interest)。由于John Chan在董事会议未有宣布其利益，故其出席被告公司之董事会议上不能计算做为法定人数（只由John Chan之弟弟出席），故会议议决无效。被告又辩称被告并无收到贷出之款项，因为全数由原告存入A公司之户口。法庭裁定John Chan有权代表被告发出提款通知，并由原告按被告通知存入A公司户口以减低被告对A公司之欠款。则此无收到贷款答辩不能成立。香港上诉法庭引用Royal British Bank v. Turquand案例，及其后英国上议院Morris v. Kanssen案 裁定当一方若以真诚(in good faith)与另一间公司交易时若交易行为符合公司之章程及权力，可假定公司之行为乃洽当地执行，无须再查核究竟公司之内部管理运作是否正常。上议院并指出：表面上妥当的行为应可假定为妥当，否则商业运作不能顺利进行。当然，假若一方明知（或假定知悉）公司内部以欺诈或不正常手段进行交易，则该方若参与交易，须承担损失后果。
在本案中，John Chan作为A公司之全资股东及被告欠A公司超过HK$1亿的事实，已在被告之年报公开披露，John Chan之双重身份即因为被告之董事及A公司之持有人亦为被告其它董事知晓，故宣布利益纯为一个形式(formality) John Chan亦无须隐瞒。虽然被告授权借款之董事决议并无提及John Chan宣布其私人利益，原告亦无提出证据，证明John Chan于会议上并无宣布其私人利益。上诉法庭更指出：借新债、还旧债乃被告公司之正常商业行为，本案并无事实引起原告怀疑被告内部运作是否正常之问题。因此，并无事实令原告合理产生并无宣布利益的怀疑。鉴于被告欠A公司之钜额债款，而John Chan亦无理由不对其私人利益作出宣布，故原告可假定John Chan已宣布利益。
在Re Orchard Limited案 ，案中A公司乃某船务公司之相关公司。船务公司向原告租用商船载运货物，但因为船务公司欠交3期租船费共US$18万，原告船务公司终止船舶租赁。A公司请求原告不要终止及后A公司与原告按租赁合同发函协商后，原告同意继续租船予船务公司，条件是A公司须签署担保函，对船务公司支付租船费作出保证，A公司签署担保函如下：「A公司不可撤销及无条件地担保船务公司全部履行与原告之租赁合同，包括支付到期之租船费US$18万，及按租货合同船务公司须付之款项。A公司并同意本担保函之责任作为首要责任(primary liability)，而原告无须先对船务公司起诉。作为本担保之先决条件。」由于船务公司其后并无支付任何租船费，原告取消船舶租赁并追究A公司之担保责任。
A公司辩称担保函发出时并无代价支持本身亦无得到任何利益，故无权作出担保故属无效。郭美超法官裁定A公司与原告协商之来往传真文件，已清楚显示担保函之代价为原告按A公司之请求继续将船租予船务公司而不终止租赁，而A公司与船务公司既属相关连公司。A公司提供之担保函是有理由及存在商业利益，故不属于公司越权范围。由于A公司拒不履行担保责任，故法庭判令将A公司清盘。
五、合伙企业担保的问题
与香港情况一样，大陆合伙企业并不具备企业法人地位，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。有学者提倡应给合伙企业予独立民事主体地位，因其已具备民事主体4项特征：(1)名义独立(2)意志独立(3)财产独立(4)责任独立。 根据我国《合伙企业法》第25条，任何合伙人（不论合伙内部有无具体事项限制）都有权代表合伙企业执行合伙企业的事务。但合伙企业某些特定事务，必须经全体合伙人同意。根据《合伙企业法》第31条，处分合伙企业的不动产及以合伙企业名义为他人提供担保必须经全体合伙人同意。根据以上条款，若以合伙企业名义为本身债务提供动产质押，无须全体合伙人同意。
可否以合同形式排除《合伙企业法》第31条的约制（contract out）？合伙人可否签署合伙协议，规定该法第31条所述（一）至（五）之行为，无须全体合伙人同意，而由例如过半数（或三分二合伙人）通过为有效？据第31条明确强制性之规定理解应不可能，但可考虑于合伙协议或合同形式以全体合伙人名义，将有关（一）至（五）（或任何组合）事项授权予合伙企业首席合伙人或合伙管理委员会通过作实。最高人民法院《担保法解释》并未对合伙企业的担保问题作出解释。
若合伙人对法律规定或者合伙协议约定必须经全体合伙人同意始得执行的事务，擅自处理，给合伙企业或者其它合伙人造成损失的，根据《合伙企业法》第69条应承担赔偿责任。第70条亦规定：不具有事务执行权的合伙人，擅自执行合伙企业事务，给合伙企业或者其它合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。
此外，《合伙企业法》第24条规定：合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，其行为无效，或者作为退伙处理，由此给其它合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。
现实上某个或数个合伙人，可能对外讹称已获全体合伙人同意，以合伙企业名义为他人提供担保，但事实上，出示之合伙会议纪录、决议或授权文件是冒签之正本或副本，或合伙企业内部恶意串通，企图推翻以合伙企业名义签署之担保合同。债权人在不知情的状况作出贷款。据民事诉讼程序、原则，举证方（债权人）须负责证明以合伙企业名义签署之担保文件符合《合伙企业法》第31条，即担保文件己经由全体合伙人同意。若有合伙人提出反对，声称并无同意该担保文件，或会议记录、授权文件上（不论正本或副本）某某合伙人的签名属伪造，债权人举证之责任实极为艰巨。为免合伙企业以未得全部合伙人同意，或者担保合同之签署人未获全部合伙人授权为籍口，逃避担保责任，故此担保文件或授权签署担保文件，仍应由全体合伙人签署 。
另外，参照香港普通法可考虑引入英国皇家银行诉多贯案（Royal British Bank v. Turquand）中提出之「多贯规则」（Turquand’s Rule）即假定企业对外所作之行为己符合企业章程规定所须办理之内部手续（包括通过议决案所须之大多数票数）。善意第三人（third party acting in good faith）无须验查企业内部手续程序是否遵从及符合有关规定。虽然「多贯规则」一般应用于企业法人组织章程，合伙企业不属法人组织，故只提出表面合符程序的概念作为参考。
香港《合伙条例》对保证合同的有关规定
A.香港《合伙条例》第7条规定合伙人对商号的约束权力如下：「就合伙的业务而言，每一合伙人均是商号及其它合伙人的代理人，而身为任何商号的成员的每一合伙人按惯常方式经营该商号所经营的业务时成出的作为，对该商号及其合伙人均有约束力，但如该如此行事的合伙人在该事项上实际并无权限代该商号行事，而与他交易的人亦明知他并无权限，或不知、不信他是合伙人，则属例外。」
此条例与《合伙企业法》第38条相类似：「合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情善意第三人。」
B.香港《合伙条例》第8条，亦规定代商号所作的作为对合伙人有约束力如下：「凡有人获授权以商号名义或以任何显示有意使商号受约束的其它方式，作出与商号业务有关的作为，或签立与商号业务有关的文书，则不论该人是否商号的合伙人，该作为或文书对商号及所有合伙人均有约束力。」
基于普通法，合伙企业合伙人间互相代理的原质，个别合伙人可以合伙企业的名义签署保证合同，其它合伙人须负上保证之责任。但成立保证合同的目标必须与合伙的正常业务相符。若保证合同并非与合伙之业务有关，或仅对另第三者提供保障而对合伙企业无任何利益，除非由全体合伙人签署保证合同，否则保证合同无效。
C. 香港《合伙条例》第9条亦规定合伙人不得利用商号信用作私人用途：「凡一名合伙人以商号信用作担保，作显然与商号通常业务运作无关的用途，则商号并不受约束，但如该合伙人实际上获其它合伙人特别授权，则属例外；惟个别合伙人所招致的个人法律责任，并不受本条影响。」
合伙企业改组或解散时的保证责任
我国《合伙企业法》第57条规定：「合伙企业有下列情形之一时，应当解散：
(一)合伙协议约定的经营期限届满，合伙人不愿继续经营的；
(二)合伙协议约定的解散事由出现；
(三)全体合伙人决定解散；
(四)合伙人已不具备法定人数；
(五)合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；
(六)被依法吊销营业执照；
(七)出现法律、行政法规规定的合伙企业解散的其它原因。」
由于合伙企业并非法人组织，任何合伙人退伙或新合伙人加入，应视为合伙企业改组及已非原有之企业组合。根据《合伙企业法》第56条，应于变更发生15日内向企业登记机关登记。
合伙企业改组或解散，合伙企业已订立的合同（包括借贷、保证合同）应如何处理？对此问题《合伙企业法》并无明确规定。无疑债权人可对改组、解散时存在的债权，当时的所有合伙人负连带责任，在最高限额保证的情况，于合伙改组时，是否视为原保证合同已告终止或保证期届满，抑或由新加入的合伙人（或余下的合伙人）重新签署新的保证合同？
针对这问题，香港《合伙条例》第20条规定：「凡获得保证的商号（即合伙企业）改组，或其交易获得保证的商号改组，向该商号作出的持续保证，或就该商号的交易而向第三者作出的持续保证，如无相反协议，则就日后的交易中而言，须予撤销。」
该条例涉及两种情况：
(1)若债权人为合伙企业，债权人改组时，债权人之合伙增、减改组时，债权人原来持有之保证合同。于改组后产生之债权已丧失保证合同之保障。
(2)若保证合同对合伙企业之债务作出保证，债务人之合伙改组时，于债务人改组后发生之债务已不受保证合同之保障。
香港《合伙条例》第35(1)条亦规定：「除合伙人之间另有协议外，如有任何合伙人死亡或破产，对于所有合伙人而言，合伙即告解散。」为免保证人因合伙企业变更改组更解散而回避保证合同之责任，应在保证合同上，加上如下条款：「若债权人及/或债务人属合伙企业，则不论该合伙企业之合伙人有任何变更，本保证合同仍然继续生效及对变更后之合伙企业包括全部现有合伙人及变更后新加入或退出之合伙人有约束力。」
基于大陆、香港两地有关合伙企业出具担保引发的问题，当事人在安排合伙保证时应特别留意其签署时的有效性及合伙人变更时对担保延续生效。
出处:无 |
240331
原作者：骆建华
第一章 保证的概念
第一节 中国大陆与香港保证概念的异同
我国有关保证责任的法律，先见于《民法通则》。《民法通则》第89条第1项规定：保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任；保证人履行债务后，有权向债务人追偿。〞保证一经成立，保证人便对债权人负有特定的义务，此义务即保证债务，内容为确保债务人履行主债务。保证之责任乃作为担保主债务之从债务，当债务人不履行或不完全履行主债务时，债权人可要求强制保证人履行保证责任。
《中华人民共和国担保法》于1995年10月1日起实施。《担保法》第二章对保证作了规定，第6条将保证定义为〝本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。〞
保证概念可界定为：保证就是债权债务关系当事人以外的第三人担保债务人履行债务的一种担保制度，如果债务人不履行债务，则由保证人代为履行或承担因债务不履行而致债权人的损害赔偿之责任。
与中国大陆不同，香港作为普通法系地区，并无明文法典(codified)对保证责任作出专门立法规定。根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第8条，香港回归祖国后，原有的法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯继续适用。香港保证方面的主要法律根据是普通法的案例原则，引用香港、英国（包括英联邦）及其它普通法系地区的案例作为判案法理基础。香港保证法亦包括个别香港法例对保证责任个别方面的特殊规定。香港保证合同之概念与中国大陆基本相同，即债务人未有履行债务时，由保证人按保证合同的规定承担履约责任。香港将保证责任(suretyship)分为两大类，即保证合同(contract of guarantee)及补偿合同(contract of indemnity)。在保证合同的情况，债务人承担第一顺序责任(primary liability)而保证人承担第二顺序责任(secondary liability)。补偿合同乃由一方（保证方或承诺方）向另一方作出承诺，因约定情况出现或发生时补偿另一方之损失，例如保险合同和履约合同(performance bond)。在补偿合同情况下，保证方或承诺方承担履约或补偿之第一顺序责任，即使债权人并无追索或起诉主债务人，主债务合同无效或债权人解除债务人之责任，保证方仍须承担补偿责任。由此可见，补偿合同对债权人的保障比保证合同大，而香港一般银行、财务机构及国际商业惯用的保证合同或保证条款，往往加上「主债务人条款」(principal debtor clause)，注明保证人与主债务人之责任相同，而债权人可视保证人为主债务人，无须先对主债务人起诉而直接追索保证人履行债务责任。
香港法院在判断一份文件是否属保证合同或补偿合同时，会对文件之内容、条款、当事各方之权利、义务及条款之法律效力进行审查，文件即使采用「保证」或「补偿」的字眼，但仅作为参考而并非决定性。
综上，中国大陆和香港法律对保证合同概念界定的共同之处在于：
1、保证人对债权人作出书面承诺，提供人的保证（故又称「人保」）而并无提供抵押物作为担保（「物保」）。
2、除合同另有约定，只有在债务人没有依约偿还债务时才可对保证人追索。
第二节 保证合同的成立
一、书面形式要件
我国《担保法》第13条规定「保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同」，规定了「口头」保证合同不能成立。中华人民共和国《合同法》第198条规定：「订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。担保依照中华人民共和国《担保法》的规定。」
若保证合同经口头约定或以书面形式草拟，但未经保证人签署，保证合同是否有效？我国《合同法》第36条规定：「法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。」这与衡平法的「部分履行原则」(equitable doctrine of part performance)相似。《合同法》第37条规定：「采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。」书面合同即使没有签字或者盖章仍可认定其成立。
对没有签字或者盖章的书面合同，确认其效力的准则是：当事人一方已经履行主要义务，对方已经接受履行。即：合同的主要义务已经履行，并非要求合同的义务已经全部履行，已经履行的义务在合同的全部义务中，占据主要的部分。合同义务的主要部分的判断标准，可以从义务的性质上看，例如私有房屋租赁合同，将租赁的房屋交付给房客使用，就是主要的义务已经履行。
但从保证合同的角度来看，若贷款人（债权人）根据保证人口头之担保承诺或已获保证人同意签署保证合同而对借款人（债务人）贷款提供货品、服务等，即贷款人主要义务已经履行，其后债务人未能偿还欠债而保证人拒不承担保证责任或拒不签署保证合同，贷款人可否根据《合同法》第36及37条对保证人追索其口头保证之责任？
我认为若容许口头保证生效，将对商业运作造成极大混乱，一般人之社会习性，因碍于情面或一时冲动，往往很容易作出超乎其真实意愿的承诺，况且口头保证的具体条款、范围亦极难确定。若将其口头承诺以书面合同形式确认，承诺人（保证人）会冷静及细心思考合同条款，才决定是否作出有约束性有法律效力的保证承担。此外，《合同法》第36条提出一方已经履行主要义务，对方接受的，合同成立。何谓保证人「接受」？贷款及由债务人而非保证人获取，及后若保证人回避保证责任而「不接受」保证合同之条款，可否认定保证合同不成立？
若应用《合同法》第36及37条的规定，还涉及到对没有签字或者盖章应当作怎样理解的问题。在签字或者盖章之前已履行主要义务之合同书中的没有签字或者盖章，主要包括以下几种情况：
（1）在合同书上，双方当事人既没有签字也没有盖章，实际就是在合同书上没有任何一方当事人的签字或者盖章。
（2）一方当事人在合同书上没有签字或盖章，另一方当事人已经签字或者盖章。
(3)当事人签字或者盖章不符合要求，例如没有法定代表人或负责人签字，签字的不是当事人的法定代表人或者负责人，所盖章系非正式使用的印章等。
(4)当事人一方或者双方只有签字没有盖章或者只有盖章没有签字。
杨立新在《关于合同订立的几个问题》中 指出：在实践中应当注意的问题是：
第一，适用《合同法》第37条，应结合该法第32条规定的要求。《合同法》对合同的签字或者盖章的要求是，当事人应当在合同书上签字或者盖章，意思就是或者签字，或者盖章，只要有一项就符合法律的要求，而不是必须签字和盖章。因此，双方当事人只要在合同书上签字或者盖章有一项的，就不再适用本条，应当认为该合同书符合《合同法》第32条的规定。
第二，一方当事人在合同书上没有签字或者盖章，原则上也应当适用《合同法》第37条规定。但是，如果主张合同无效的一方当事人已经在合同书上签字或者盖章，表明他确认合同的内容。因此，该方当事人不得主张该合同书由于对方当事人没有签字或者盖章而无效。这类似香港普通“法不容否认”(estoppel)概念。
由于《担保法》第13条与《合同法》第36条的冲突，若债权人基于保证人口头承诺而对债务人作出贷款或履行主要义务，在这情况下口头保证合同是否生效的问题，会极具争议。我认为日后法律之改革应作出澄清。
香港于1972年前沿用英国1677年《欺诈法案》(Statute of Frauds)的规定，保证合同一定要用书面形式订立，并经由保证人签署才有效。英国《欺诈法案》第4条规定：任何人不得因有人作出承诺，同意负担他人的债务或过失提出起诉，除非该承诺以书面形式作出并由承诺人或其委任的代理人签署。因此，口头保证合同是不能生效的。
但香港于1972年通过了法律条订及改革（综合）条例第23章，撤销引用英国《欺诈法案》定下的合同形式规定。 因此，在香港，保证法合同与其它合同一样，可以采用书面或者口头形式订立。在实务中，为防止债权人与保证人日后的争议，债权人通常要求保证人以书面形式提供担保。
香港并无类似中国大陆《合同法》第36条的规定，但债权人对保证人之口头保证承诺作出起诉时若引用衡平法的「部分履行原则」，举证时必须无可置疑地(unequivocally)能够证明债权发生乃纯粹基于口头保证合同的存在， 而非陇统地提出债权人已对债务人作出贷款或提供货品、服务。 事实上，债权人很难无可置疑地证明债权之发生乃纯粹基于口头保证之承诺，例如：债权人可能基于其与债务人之关系作出贷款，而业主将房子出租予租客乃基于租客承诺支付租金而非由于保证人对支付租金作出担保。
在香港担保合同（包括保证合同）可由保证人单方面、单向的签署给予债权人己属生效，而债权人一般来说无须签署保证合同。最高人民法院于2000年12月8日公布《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》（以下称《担保法解释》）第22条，亦确认了单方面出具担保书的有效性。
二、保证的代价
我国大陆合同法及有关法律并无类似香港「代价」的概念或制度。要约及承诺成立合同，无须审视是否有「代价」作为支持。香港根据普通法的原则，代价乃合约之要件。除非是以盖印形式签订的合约(contract under seal)，否则任何非盖印合约(contract under hand)须由合约双方给予或由其它人提供代价(consideration)作为支持合约的成立，否则合约不能生效。代价可以是金钱、服务、或放弃或暂时停止执行合约一方的民事权利。基于合约自由原则，法院不会以代价的大小及实质价值作为判断合约是否成立、生效之准则，亦不会干预商业行为以及各方面经讨价还价谈判洽商后达成协议之代价。如果保证合同是加上私人印章或公司印章(under seal or common seal)，则保证合同即使无代价支持，亦对保证人有约束性。
根据「代价」原则，非盖印形式签署的保证合同必须有代价支持，作为保证人应为债务人之债务作出还债、履约之保证承诺。保证合同订立必须得到债权人、保证合同之受益人或其它方面付出或提供的代价，否则保证合同无效。
香港法律修订及改革（综合）条例（第23章）第14条规定：保证的代价无须以书面形式表示。任何人以书面形式作出特别承诺，表明对另一人的债项、失责行为或不当作为承担责任，而该特别承诺由被告的一方或其合法授权行事的其它人签署，则该项承诺不得只因其代价并无以书面形式表示或不能从书面文件中必然推论出来，而被当作并不具有支持控告作出该承诺的人的诉讼、起诉或其它法律程序的效力。
虽然无须在保证合同上列明代价的具体状况或形态，但事实上保证必须有代价支持，否则保证合同不能生效。例如保证合同中，保证人对某甲向银行之借款作出还款保证，则只要银行对某甲作出贷款，即作为保证作出之代价。
我国《合同法》并无普通法所谓「代价」(consideration)的概念，亦无「盖印」形式签订合同的制度或对盖印形式之合同给予任何特殊地位。根据中国大陆法律，合同一方对合同另一方即使无偿作出承诺，亦即合同另一方并无直接或间接对承诺付出代价，合同仍可生效。合同的代价即使属于过去代价(past consideration)，亦即鉴于以往曾发生或现已完成的民事权利义务行为而作出合同上的承诺，亦不影响根据《担保法》订立的保证合同之有效性。
根据香港普通法，代价必须于合约订立同时或之后发生，过去的代价(past consideration)不能算作有效的代价。保证合同若述明：「鉴于银行已经对某甲作出贷款，保证人现对某甲依期还款作出保证。」在这情况下，香港法庭会因保证乃基于过去代价而判定担保无效。但假若银行仍继续对某甲维持信贷额度或同意暂时不对某甲追讨已到期应偿还的债项，则可构成有效的保证代价。
没有代价的保证合同能否撤销？
保证合同的一般形态是：基于保证人和被保证人的特殊或经济利益关系（例如：股东、合伙人、相关连公司、夫妻、兄弟、甚至朋友），保证人对被保证人的债务作出担保或保证。保证的代价往往是债权人对被保证人提供贷款或履行债权人与被保证人之间合约的事实。保证人单向地对债权人作出保证，而与债权人并无建立直接的权利义务关系。即保证合同从属于主债权债务合同。这个情形可以下图显示(由于格式问题，便者予以略去，请见谅)。我国大陆担保法规定，原则上保证人是不能随意撤销保证的。
香港有关保证代价问题的案例
在Leung Kwok Kwong v. Bank of Credit & Commerce H.K. Limited (Civil Appeal 138 of 1994)，原诉人BCC银行起诉被告人签署担保书（保证合同）的责任。被告于1989年2月，签署私人担保予BCC银行就借款公司现有所欠BCC银行之欠债作出私人还款保证。于1991年，BCC银行向借款公司及保证人追讨欠款。保证人辩称，其担保之债已早由BCC银行贷出，而签署担保之后，银行并无作出新的贷款，因属过去代价故担保无效。
香港上诉法院驳回保证人之答辩理由，裁定由于BCC银行于保证合同签署后给予延长债务偿还时间以便借款公司作出财政整顿，在法律上已构成有效代价，故保证合同有效而保证人须偿付欠款予BCC银行。
英国保证法权威Geraldine Andrews指出在普通法上，代价应属真确而非虚构(real rather than illusory) 。远自1765年，英国法庭奠定代价的根本概念：「即使是火花般细小的代价亦已足够」。 在现今商业社会，法庭是极不愿意判断当双方都希望有约束力及可执行的商业行为因为缺乏代价而变成无效。同样地，假若代价的性质有含糊之处，法庭通常会采纳一个支持承诺有效的解释。法庭不会查验代价的价值，代价亦无须与承诺的价值合符任何比例。
在香港Eternalmin Enterprise Limited v. Ching Chi Wai 案中，原告与被告同为T公司之股东，双方以股东贷款之形式对T公司作出贷款。其后公司生意欠佳，原告退股，原告对T公司之贷款HK$200万，该公司之会计草拟担保书由被告签署担保书保证T公司一年内清还给原告。T公司一年后未能偿还欠款，故原告对被告起诉。被告辩称担保书只是「安慰信」，被告无意与原告产生法律权利义务关系，被告又辩称虽担保书签署时声明加上盖印形式签署(signed, sealed and delivered)，但被告签署担保书时并没有贴上或加上任何盖印。
张泽佑法官裁定，担保人签署之文件明确注明系「担保书」，而被告受过高深教育，拥有两个加拿大大学学位，亦系经验丰富商人，不可能不明白签署之文件会产生法律权利、义务之关系。而且即使担保书于私人签署后无加（或贴）上盖印，亦有明确证据证明付出之代价，即原告给予T公司一年的还款宽限期。综合本案情况，法庭裁定被告必须履行担保责任。
在Cargo Services Airfreight Limited v. GKC Holding Limited案中，被告GKC乃香港上市公司，其子公司德国厨具公司(German Kitchen)要求原告急速由欧洲付运一批厨房用具安装于香港建筑中之楼盘。由于货运之数量巨大，子公司要求原告给予HK$100万之货运欠款额度，于运货后30天支付。原告同意这安排但要求被告作为母公司提供保证。于1998年5月22日原告和德国厨具公司签署货运欠款额度协议，于1998年5月25日，被告才签署担保书予原告。该子公司其后清盘，原告追讨被告之保证责任。被告辩称于被告签署担保书时，原告已同意给予子公司HK$100万之贷款额度，因而属过去代价。故担保书并无代价支持及因而无效。法官S.Kwan于判词（2000年11月1日）引用Chitty on Contracts ：「在确定代价是否过去时，法庭无须严格应用时间顺序之准则。假若代价及作出承诺总的来说属于同一个整体的交易，具体事件发生的先后时间次序并非决定性。货品制造商之保证可能于买家买货后才作出，但在这情况下保证之代价并非过去的代价，因为买卖货品及给予保证实质属同一交易行为。」香港法院裁定给予货运欠款额度及提供还款保证属同一交易行为，故不作为过去的代价，保证人须承担保证责任。
在BCCI Finance International Limited v. Aftab Ahmed 案中，三名被告乃兄弟关系，同属一间利比里亚公司之股东。该公司向原告借款US$750,000以购买一艘货船，并将货船抵押给原告BCCI财务公司以作该公司借款之担保。原告之政策要求公司所有股东签署私人担保，但担保书在原告已支付贷款两个月后才补签。案情显示，原告之职员到担保书格式合同交予第一被告并要求第一被告将文件交予另外两名股东（第二及第三被告）签署。原告之职员并从口袋里拿出港币HK$10交给第一被告，以转交给第二和第三被告,作为该担保书之代价。但担保书所载之代价为美金US$10而非HK$10。担保书第3条载述如下：
「鉴于贷款人给付10元作为代价予保证人（保证人现确认收到该款），保证人现不可撤销地及无条件地与其它签署本担保书之共同保证人共同地及个别地保证清还借款公司所欠之全部款项」。
在该案中之担保书定义条款，元是指「美元」。原告之职员在法庭作供时承认并无仔细阅读担保书内容，误以为元是指「港元」。该担保书由第一被告带到当时身在中东之第二及第三被告签署后交原告保管。
该公司其后陷入财政困境，无能力偿还贷款。原告于是向香港高等法院起诉三名股东。第一被告在无答辩的情况下，被法院以缺席理由判第一被告败诉及须偿还原告追讨之欠款。但案中第二及第三被告提出答辩，声称：
1、担保书在贷款已作出的情况下补签，属于已过去之代价(past consideration)。
2、 担保书之代价应为US$10，但据担保书上之签署之收据，原告支付了HK$10。
香港法院Kaplan法官裁定于合同纠纷中，当事人可以提出其它证据，证明合约上所陈述之代价事实上未有支付。在审讯中，双方提交的证据表明了原告并无支付US$10仅属代价。法官亦裁定鉴于HK$10之象征金额，相信第一被告不会、亦未有将HK$10带到中东由第二及第三被告瓜分，虽然第一被告从原告收到HK$10，却未能证明第二及第三被告已收到HK$10。即使格式保证合同载有收据条款确认收取保证之代价，但当事人仍可提供证据，证明原告并无付出或被告并无收到担保文件上所述之代价。由于担保并非在盖印(under seal)的情况下签署，根据普通法，合同之承诺须要有代价的支持。Kaplan法官表示：在认定是否属过去的代价，法院无须硬性依循有关行为发生之时间先后顺序。假若给予之代价及作出之担保承诺实质乃同一之交易行为，则先后发生之次序并不属于关键性。但在本案中，签署之担保书是贷款作出后两个月才附加的行为，与贷款并非同一交易行为。因此法院判定第二及第三被告有合理的答辩理由。Kaplan法官并指出：私人担保书是极重要的银行交易文件，对担保书签署人有极严重的后果。在这情况下，贷款机构应慎重处理，尤其是与银行并无直接接触之人仕，即如本案所显示。
我对上述BCCI案件中，有不同的看法。原告人之庭讼辩论仅针对HK$10及US$10之代价作为私人担保是否有效的问题。其实，原告既已对被告人拥有之公司作出US$750,000之贷款，担保书之代价理应是原告对该公司作出之贷款情况并且鉴于保证人的请求及提供还款保证的承诺下，并无立即追讨还款。即使只支付HK$10而非US$10，甚至保证人并无收到HK$10， BBCI银行已为保证付出了代价。若银行对此问题作出辩论，法院可能裁定代价成立及判被告败诉。
在Diners Club International (HK) Limited v. Ng Chi Sing案 ，被告人于1984年6月29日签署担保书，为其儿子使用原告大来信用卡之欠款提供私人担保。于1984年6月30日，即签署私人担保之翌日，原告之负责主管下令发出通告，通知各信用卡商户停止该信用卡之任何账户交易或使用。事实上，在被告签署担保书后，其儿子亦再无使用该信用卡购物或作出任何交易行为。
原告其后向被告及其儿子起诉，追讨其儿子之欠款，并获法院判定其儿子须付信用卡欠款共$99万多。据案情透露，原告派了4人于6月29日晚从香港到澳门，在未有预先约定或预先知会的情况下，突然到了被告家里。从晚上7p.m.与被告谈判，直到晚上11p.m.被告签署担保书后才离开。被告虽表示已约了亲戚吃晚饭而且亲戚已在酒楼等候，原告之代表却坚持被告须先处理签署担保书之事情。期间被告之亲戚不断打电话给被告催促尽快到酒楼，被告要求先与儿子讨论才签署担保书亦遭原告之代表拒绝。原告未有向被告透露其儿子之信用卡欠款及运作状况，并且恐吓向警务处商业调查科报案投诉其儿子及会产生严重后果。被告无机会获取独立之意见，亦不明白事情真相。被告以一个60多岁的老人，教育程度不高，虽然起初不愿意签署担保书，但在原告再三怂恿，经历两、三个小时的轮流不断施压下，被告认为别无选择，最终在不自愿的情况下惟有签署担保书。针对被告人的诉讼，原审法官认定：
（1）由于原告追讨之欠款$99万乃在担保书签署前早已发生的债款，故属于过去的代价。
（2）原告之人员在使用不当影响迫使被告签署担保书，基于以上原因，裁定原告败诉，不得向被告追讨其儿子之信用卡欠款。
原告不服上诉，香港上诉法院驳回上诉，并裁定：
（1）由于信用卡并未于1984年6月29日即签署担保书之日实时取消，故原告确有给予代价。但担保人之责任仅限于签署担保书后因使用信用卡而产生之债务。
（2）担保书陈述：「鉴于（原告）继续对（儿子）提供信用卡服务，本人（被告）现承诺保证清付因继续使用信用卡扣除之款项，以及日后再更换之信用卡发生之交易。」由于该儿子于6月29日之后再无使用信用卡，故原告不得对保证人追讨信用卡欠款。
（3）在衡平法上，若甲从乙（以赠送或合同形式）获取利益，而乃由于甲对乙实施影响而法院认为该影响足以妨害乙对事情作出独立判断，则乙可以推翻合同或取回赠送之物。此原则适用及符合本案案情。由于原告之胁迫行为，故判令担保书无效。
我认为我国法院可参照上述案例，对有关保证是否生效问题作出处理。
三、保证责任的先决条件
保证人及债权人可明文或默示约定(express or implied)保证合同必须于某先决条件(conditions precedent)符合或存在时方才生效。在Helyman Trading Limited v. Lloyds Bank International Limited ，被告乃借款公司两名董事之一。被告签署担保书给原告银行为公司之债务提供担保。公司其后不能还款，银行起诉被告履行担保书之责任。银行以该案件中被告人之责任清楚明确，并无争议，故向法院申请以简易程序作出裁决。被告辩称：他到银行签署担保书时，担保书乃空白格式文件。银行职员作出误导，诈称公司的另外一名董事亦将会签署担保书，由两名董事对公司的银行欠款负共同及个别责任。被告声称他信以为真，便按银行要求先行签署担保书。但其后，另一名董事却始终无签署担保书。
香港法院裁定，若被告证明签署担保书之先决条件，是另外一名董事也签署作为共同担保人，因另一名董事未有签署而该先决条件未能符合有关安排手续可视为未有完成。故案件必须开庭聆讯法官拒绝即席对被告作出裁决。Power法官引用Chitty on Contracts：「一份担保书可理解为有条件的担保。」例如某人签署担保书时乃基于他相信对他作出的表示：即另外一人亦会签署担保书作为共同担保人。在这情况下，第一名签署人所负责任的先决条件是第二名担保人必须也签署担保书。若第二名担保人未有签署担保书，则担保书不能生效。
Power法官引用Rowlatt on Principal and Surety ：「若担保文件之格式显示签署人及其它人作为共同及个别担保人，而原指定之其它担保人却无签署，则担保无效，己签署的担保人无须负责。至于担保书究竟由那方草拟、而未有签署之担保人是否有财政、还款能力等问题，与担保书是否生效并不相关，在这情况，债权人须证明已签署的担保人同意无须其它原定之共同担保人签署。」根据上述衡平法原则，就算担保书非并属于暂时签署(signed in escrow)因而尚未生效的情况，仍然适用。理由是担保人同意提供由其本人（连同其它人）提供私人担保的安排没有完成。故担保人可要求全部取消担保书而非仅对担保人应得到其它担保人没有签署的摊分提供救济以减轻其责任。
第三节 主合同与从合同
一. 担保合同的有效性
《担保法》第5条第一款规定：「担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。」假若主合同只是部分无效，是否导致保证合同部分或全部无效？《担保法》并无明确规定。为免因主合同无效导致担保合同（从合同）无效，债权人与担保人可约定担保合同独立于主合同（如借贷合同），不论任何缘故发生或引致主合同无效，担保合同仍然继续生效并对保证人有约束力。亦可约定担保合同条文若与主合同有不同规定或冲突，以担保合同为准。这样，担保合同可成为独立合同而非从属于主合同。
香港并无明确界定保证合同属于主债务合同的从合同。保证合同与主债务合同具同等法律效力，并无主、从之分。但从保证责任的角度来看，既然被保证的责任已因主债务合同无效而消失，除非保证合同另有规定，保证人自然无须对一个消失的责任承担保证责任。故主债务合同无效，保证合同自然无效。
二. 保证合同无效时保证人的责任
《担保法》第5条第二款规定：「担保合同确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。」《民法通则》第61条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任。”
《合同法》第58条关于合同无效的法律后果规定：「合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。」
担保合同被确认无效，可能基于下述情况：
1、主合同无效。
2、担保合同本身无效
在主合同无效的情况，若保证人并无参与主合同的订立，或并无采取任何行动促使主合同无效的情况出现或并无引致主合同无效的过错，保证人无须对主合同或担保无效负责。反之，若保证人之行为促使主合同无效，保证人须负担缔约过失责任。若担保合同无效乃基于担保人（如企业法人）之过错，超越权限或经营范围，而债权人并不知情，担保人须对担保合同负责。
杨立新认为合同无效时返还原财产或折价补偿，应按不当得利性质看待。 若主合同无效乃由基于保证人的过错，即使「得利」乃债务人（如获取贷款、货品、服务）而非保证人，保证人仍须按《担保法》第5条及《合同法》第58条作出补偿。
但根据《担保法》第5条第二款，若担保合同无效并非基于任何一方当事人之过错，例如：作弊者伪造债务人印章获取借款，而作弊方其后已逃之夭夭，究竟损失应由何方承担？在双方均无过错的情况下，应认定不能对无过错的一方追究损失的赔偿责任。
根据最高人民法院《担保法解释》第8条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，承担的民事责任不超过债予务人不能清偿部分的三分之一。这样，便确定了担保人有过错导致担保合同无效时的责任。根据《担保法解释》第7条，若主合同有效而担保合同无效：(1)债权人无过错的，担保人与债务人负连带赔偿责任。(2)债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。但上述「不超过」的比例的具体份额，人民法院究竟以什么标准厘订判断，《担保法解释》未有清楚说明。
保证合同可因主合同无效而无效，也可能因自身原因而无效。《担保法》第5条并无规定保证合同无效是否必须因为主合同无效才导致根据过错承担民事责任。但据立法精神，该条款似应适用于因任何缘故导致保证合同无效的情况，而非限于主合同无效的情况。保证合同无效，保证人不承担保证责任，这并不是说无效保证合同的保证人在任何情况下都可以不承担责任，保证人因主债务人订立无效主债务合同的行为可能要承担缔约过失责任。缔约过失责任是因侵权行为或近似侵权行为而引起的一种民事责任。保证人是否承担缔约过失责任，乃以过错责任原则为衡量依据。当主合同无效引起保证合同无效时，保证人是否亦应按过错大小承担相应的民事责任？普遍的回答是肯定的。张卓峰提出：主合同无效引起保证合同无效的，保证人不承担缔约过失责任。
张卓峰引用《法国民法典》第141编第1章第2012条规定〝保证仅对有效债务而成立。〞根据民法原理，行为人对其行为承担责任的依据有两种，一是真实的意思表示，二是法律的规定。
首先，可假定保证人并无同意承担主合同无效之缔结过失责任。保证人承诺提供保证担保，本意是保障主合同债权的实现，保证人承诺的仅是愿承担保证责任，如无特殊约定，保证范围只包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，自始至终，保证人均未承诺愿承担主合同无效造成的侵权责任。实践中，当事人一般也不会约定承担此类侵权责任。可见，要保证人承担缔约过失责任，是缺乏保证人明示上的意思表示的依据。
其次，保证人承担此类缔约过失责任，无法律依据。主合同无效后，保证合同亦无效，保证人订立保证合同的行为即成为无效民事行为。债权人发生损害事实是因主合同当事人订立无效的主合同的行为而引起的，而不是由保证人的无效保证行为引起的，故应由主合同当事人承担责任。在主合同无效引起保证合同无效时，保证人的无效保证行为（即缔约行为）与债权人损害事实之间无因果关系，故不承担缔约过失责任。否则，就剥夺了保证人的一项重要的抗辩权，而客观上得益的却可能是做出违法行为的债权人，如非法借款合同。
有关保证人于主合同无效时须承担的责任，可考虑：(1)利用《担保法》第21条关于〝保证合同另有约定的，按照约定〞的规定，要求当事人在订立保证合同时，约定：「对主合同无效引起保证合同无效的，保证人也按过错责任原则承担民事责任。」即通过保证人的意思表示，使保证人承担责任合法化。(2)修改《担保法》第5条，规定在主合同无效引起保证合同无效时，保证人必须承担责任，即适用无过错责任原则，作为保证人承担责任的一个例外情况，即通过立法，使保证承担责任合法化。在具体责任份额的承担上，《民法通则》第131条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”可依此处理，这样受害人（即债权人）因其过错也应分担部分责任。
三. 主合同部分无效
《合同法》第三章对合同的效力作出了规定，《合同法》第44条规定：依法成立的合同，自成立时生效法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第九条规定：依照《合同法》第44条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的所有权及其它物权不能转移。根据最高人民法院上述解释未办批准、登记的主合同可补办而不影响保证合同的效力。
《民法通则》第60条规定：“民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效”。
《合同法》第56条规定：「无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其它部分效力的，其它部分仍然有效。」
若主合同部分无效，对保证合同有何影响？我国司法界对此似无定论，香港根据普通法，法院可将无效的部分删除(severance)。 在判断能否删除无效之部分时，香港法院采用以下准则：
（1）删除的部分不涉及违法刑事行为。
（2）「蓝铅笔测试」(“Blue Pencil” Test)：法院可使用蓝色铅笔（即类似文件编辑功能）删除导致合同无效的字句，但法院不会重新草拟合同或将合同条款或字句加减、变更或重新编排。 在英国Mason v. Povident Clothing & Supply Company Limited案 ，原告受服装P公司聘用为该公司伦敦市内Islington区任营业经理，聘用合同规定聘用终止时，原告不得在伦敦市方圆25哩范围内开设服装公司，以防止原告与P公F司竞争。及后原告之聘约终止，原告在Islington区（属于伦敦市部分）开设服装公司，P公司遂向法院申请禁制令，制止原告开设业务。英国上议院法院以该条款不合理地限制原告经营业务，因而判定该条款违反公共政策(public policy)而无效。P公司要求法院将聘约之条款修改，将禁制的范围缩窄至「英国伦敦市Islington区」，企图令聘约之限制变得合理和有效，但为法院以只可删除、不得修改不合理条款之字眼为理由而拒绝。
（3）删除无效部分并不影响整体合同或有关条款的整体或主要性质。在Goldsoll v. Goldman中，人造首饰供货商向经销商供货，合同注明经销商不得在英国或外国出售人造首饰或真正首饰。英国法院以供货商从未在英国以外买卖货品，亦无经营真正首饰，故判定“或外国”和“或真正首饰”可从限制性条款中删除。
（4）删除无效的部分有未删除部分的代价支持。
（5）删除无效的部分是否会影响合同其它条款的执行 ，引致连锁反应造成混乱，以致不能分割。
参照香港普通法，对大陆保证合同部分无效时，我认为可用采解决方法是：若主合同无效的部分可删除而不影响整个主合同的精神，应认定主合同（除删除之部分外）依然生效，而保证合同中涉及剔除的主合同部份属于无效，惟不影响保证合同其余部分的有效性。例如主合同将货物分批运往A、B、C不同国家，而由于双方误解或法律突然更改导致原先约定运往A国的货品，属于违禁物不能进口。设保证合同约定保证人保证支付货款。在买方破产情况下，保证人是应对B、C国的货物款负责，而非取消全部运往A、B、C国货物所需价款之保证责任。
香港没有我国大陆《担保法》的类似规定，并无特别划分主合同和从合同间的效力大小。主要是看合同的规定及解释。在香港，若主合同无效，保证合同不一定无效，主要仍是要看保证合同条文。由于保证人的责任是第二顺序，若主债务因主合同无效而解除，保证人之责任也同样解除。例如：某公司本身超越其权限或违反章程借款，因而贷款合同无效，保证人亦无须负责清还欠款。当然，假若主合同是非法或存在非法代价，例如贩卖毒品、走私、非法赌博、卖淫等，无论在大陆或香港，保证合同都属无效。
第四节 保证人的资格
一、偿还能力
《担保法》第7条规定：“具有代为清偿债务能力的法人，其它组织或公民，可以作保证人。”
《担保法》第7条保留了一九八八年四月二日最高人民法院关于贯彻执行《中华人民和国《民法通则》》若干问题的意见（试行）（以下称「意见」）第106条的精神。「意 见」第106条提出「保证人应当是具有代偿能力的公民、企业法人以及其它经济组织。保证人即使不具备完全代偿能力，仍应以自己的财产承担保证责任。」据《担保法》第7条，作为保证人，应当具备清偿债务的能力。换句话：是否不具备清偿债务的法人、组织及个人就不能成为保证人？不具备清偿债务能力的法人、组织及个人所作出的保证合同是否无效？
代偿能力是否为保证人的资格要件？我国《担保法》第7条说明〝代为清偿债务能力〞是保证人的重要条件，这是因为代偿能力是承担保证责任、达到保证目的的重要物质基础，没有代偿能力，保证合同可能变成一纸空文，因此，根据这一规定，有意见认为代偿能力是保证人的资格要件，否则保证行为无效。另一观点是：代偿能力不是保证人的资格要件，也不宜作为保证人的资格要件，在一定条件下无代偿能力的人同样可以作为保证人。
针对人民法院在确认保证合同效力问题上引用《担保法》第7条判定保证合同无效之情形，最高人民法院于1998年9月14日发出「关于正确确认企业借款合同纠纷案件中有关保证合同效力问题的通知（法〔1998〕85号）」，通知各级人民法院不应仅以保证人已无财产承担保证责任而确认保证合同无效，并以此免除保证责任。其后，最高人民法院《担保法解释》第14条规定：不具有完全代偿能力的法人，其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。
最高人民法院《担保法解释》第14条，实质上已推翻了《担保法》第7条的规定，但《担保法解释》第14条仅针对「不具有完全代偿能力」保证人订立的保证有效。这是否意味着「完全无代偿能力」之保证人订立的保证无效？
陈家新指出代偿能力是不确定的概念，不宜作为保证人资格要件的标准。保证人的代偿能力是不确定的，它可以由强到弱，也可以由弱到强或时强时弱。因此，把代偿能力作为保证人的资格标准很难确定，如果以设立保证时的代偿能力为准，到了承担担保责任时又减弱了，甚至丧失了，这就失去了担保的意义，同时更为不妥的是如果保证设立时保证人无代偿能力，而到了承担保证责任时又有了代偿能力，那保证人就可以保证设立时无代偿能力为由认定担保无效而逃避担保责任。此外，保证人是为了保证债权的实现，只要能保证或促使债权人债权的实现，保证人即使没有代偿能力也可以成为保证人。通过保证人对债务人的监督、帮助债务人提高或不至于丧失履行义务的能力，或者通过保证人调动他人来帮助债务人提高或不至于丧失履行义务的能力，包括向其它方面筹措资金还债，从而保证债权的实现，所以完全没有必要一定要求保证人有代偿能力。甚至保证仅仅是给债权人信心或安慰，例如没有经济能力的妻子作为丈夫（或丈夫为妻子）在生意贷款上的保证人，一定程度上防止夫妻互相串通或将资金秘密转给配偶。
在香港，任何个人或法人只要具备民事行为能力，不论拥有多少财产都可作任何程度的债务、金额的保证人，代偿能力并非香港保证合同之要件。借鉴香港及其它地区的法律实践，我认为只要保证人具备民事行为能力，在自愿及并无胁迫的情况下作出之保证行为应属有效。债权人（被保证人）为保障其利益，于作出贷款或要求对债权提供担保或保证时，必然对保证人之经济条件、偿还能力作出风险评估，故法律条文规定保证人是否有代为清偿能力之情况，并无必要。
我认为：
（1）保证人的资产、还款能力及质素，应当是贷款人于贷款前（包括借贷期间之情况转变）已作出之风险评估及商业决定，为充份发挥市场经济及信货融资的最大灵活性，法律应该采纳积极不干预的方针，让借、贷、保证人三方据具体情况协商达成借贷保证合同关系。事实上，保证人不一定具备偿还全部债务的能力。贷款人或债权人很可能要求凑合数名保证人联合作出保证或要求凑合其它动产或不动产的担保。
（2）即使保证人无还款能力，但由于面对债权人向保证人追索之威胁风险，故可对债务人的业务运作、还款、财政状况作出积极监督、催促，在一定程度上发挥了保证人的保证作用。
（3）将清偿能力作为保证人资格的条件，不利于保护债权人的利益。在瞬息万变的21世纪，保证人今天有清偿债务能力，明天可能丧失此能力，后天又可能恢复（甚至加强）偿债能力。既然「具有代为清偿能力」不是保证人作为保证合同的主体要件，应该将此提法删除，以免保证人引用《担保法》第7条「不具备清偿债务能力」作为逃避保证合同责任籍口，令人民法院处理案件时产生混乱。
（4）保证人可能与债务人存在某种密切关系，如保证人乃债务人之董事、法人代表、股东、合伙人及亲属关系，一定程度上影响甚至操纵债务人的业务运作。上述人士即使无代偿能力，但作为保证人，更能保障债务人循最大商业效益原则运作，以免保证人因债务人因亏损而受牵连。
既然是否具备清偿能力并非保证人的资格要格，我建议应删除《担保法》第7条。但作为「提醒」债务人的借贷风险，似可修改为「在接受法人，其它组织或公民作为保证人时，债权人应考虑其是否具有代为清偿能力及清偿能力的程度。」
二、企业法人分支机构的担保
有关企业法人分支机构作出的保证，「《民法通则》意见」第107条提出：「不具有法人资格的企业法人的分支机构，以自己的名义对外签订的保证合同，一般应当认定无效。但因此产生的财产责任，分支机构如有偿付能力的，应当自行承担；如无偿付能力的，应由企业法人承担。」
全国人大常委会法制工作委员会主任顾昂然在「关于中华人民共和国《担保法》（草案）的说明」提出：「企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人，但有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证，实际上还是由法人保证。」
《担保法》第29条规定：「企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。」
最高人民法院《担保法解释》第17条规定，企业法人分支机构因未经法人书面授权提供的无效保证，因而给债权人造成损失的，应按《保证法》第5条第二款的规定处理，即根据债权人、债务人、担保人的过错各自承担相应的民事责任。但若法人书面授权范围不明，法人的分支机构对保证合同的全部债务承担保证责任，若分支机构财产不足承担责任，由企业法人承担民事责任。
参照我国《公司法》第13条的规定：「公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。公司可设立子公司，子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。」分公司既不具法人资格，根据《民法通则》即其本身不具民事行为资格，以分公司或公司职能部门签署的合同无效或不对公司有约束力。若分公司或公司部门获公司授权，则其行为乃代理公司建立民事权利、义务关系而公司须对其授权范围内实施的民事行为负责。因此，若与分公司或职能部门建立民事关系前，必须先要求其出示总公司之授权文件，免致分公司之民事行为因未获授权导致行为无效。
此外，根据《担保法解释》第18条亦规定，企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人若不知情或无过错。造成的损失，按《担保法》第29条，由企业法人承担民事责任。换言之在债权人和企业法人均无过错的情况下，企业法人须承担职能部门保证造成的保证无效损失，但不须承担分支机构保证造成的保证无效损失。
根据香港普通法，企业法人之分支机构不具备法人身份，故无订立合约之能力(lack contractual capacity)，故分支机构订立之保证合同无效。若获得企业法人授权或追认，则分支机构乃以代理人之身份代表其委托人（企业法人、总公司）作出保证，而企业法人乃事实上之保证人。非法人分支机构若发生债务（包括提供担保引起之债务），是否慨由其所属企业法人作为主管/委托方(principal)承担？
根据香港法律，在下述情况下，主管法人机构（以下称「总公司」）应承担分支机构（代理方）发生之债务或责任：
（1）总公司明确授权分支机构以代理人的身份，代表总公司承担债务、责任。
（2）分支机构按其参与之业务性质内容属于总公司正常业务之部分及据实际商业情况可认定分支机构有表面权力(apparent authority)代理总公司之业务。
（3）总公司对外宣示(holding out)分支机构为其指定范围内之代理人。
（4）总公司明知分支机构以其代理人身份发生债务、责任而并无提出异议，可示为默认及不得及后提出反对(agency by estoppel)。
在Credit Suisse v. Borough Commercial of Allerdale ，英国A市议会决定发展该市某地段作为休憩泳池、戏院、会议中心、商铺及酒店等综合工程项目。由于工程计划宠大及超出英国政府批准市议会的资金调动额度，A市议会成立一间有限公司，以有限公司之名义向银行举债以发展各项工程计划，由A市议会签署担保书提供还款保证。两年后，公司出现财政困难，未能还款给银行并被清盘。银行向A市议会追索其为担保人之责任。
A市议会辩称担保书无效及拒绝承担任何责任。其论据为：
(1)A市议会无权签署担保书。
(2)即使有权签署担保书，提供担保之目标乃进行一项A市议会无权作出之工程计划，即：(a)举债超越其法定权限和限额；(b)经营以盈利为目标的酒店业务违反有关法业例。
(3)签署担保书是不合理的行为，因为并无考虑其还款能力。
(4)银行是否知悉A市议会之举债用途无关重要，但若属关键，银行亦知悉借贷之用途。
英国法官Colman J.裁定：
(1)A市议会使用有限公司进行其发展计划本身并无不妥之处，但A市议会无权签署担保书担保公司之借款，因为(1)根据有关法例，禁止以担保公司借款的形式提供休憩设施；(2)贷款的部分用作兴建酒店，超越A市议会之权限范围。
(2)即使A市议会有权成立公司和提供担保，因担保乃籍以规避其借款及资金调动限额，及兴建酒店，故其担保之行为无效。
(3) 不论银行是否知情，因整个发展计划由A市议会担保属于不合常理(irrational)故担保无效及不能执行，银行提出：将担保书有关合法借贷及合法用款之部分与超权、超额之部份分割，要求法院命令A市议会须就合法借、用款之部分承担担保责任。但法院拒绝这要求，指出任意删改工程项目的「有效」部分会演变成一个与原合约根本不同的全新合约及工程计划，不会有A市议会会通过之发展计划，而亦不会有银行贷款予公司之事实。
上述案例，说明假若明知公司之分公司或分公司之民事行为或合约违反总公司之成立宗旨，可能导致行为及合约无效。
三、国家机关可否作为担保人
《担保法》第8条明确规定：「国家机关不得为保证人。」但最高人民法院《担保法解释》第3条规定：「国家机关……违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第5条第二款的规定处理。」有关责任问题，一种意见认为，主合同当事人明知法律规定国家机关不能作保证人，仍要求国家机关提供担保，对由此造成的损失应由主合同当事人承担过错责任，国家机关明知自己不得提供担保仍为之，也有过错，可追究法定代表人或直接责任人员的行政责任乃至刑事责任，但国家机关不承担民事责任；第二种意见认为，国家机关明知法律规定不得作保证人乃提供担保，过错在于保证人，国家机关对无效保证，应承担连带清偿责任；第三种意见认为，国家机关为他人提供担保，保证人与主合同债权人存在缔约时的共同过错，主合同债权人有未审查主体资格的过错，而保证人有故意违法的过错，国家机关与主合同债权人应承担各自相应的民事责任。毛亚敏在「担保法论」(14)（中国法制出版社第1997年）认为第三种意见是可取的，保证合同无效，主要是国家机关违法担保所致，有过错就应承担民事责任，这符合民法原则。
国家机关用什么财产来承担民事责任呢？对此，国务院和最人民高法院有不同规定，1990年国务院《关于清理整顿公司中被撤并公司债权债务清理问题的通知》（国发（1990）68号）规定，党政机关及其所属编制序列的事业单位对所属被撤销公司的债务按本通知要求必须承担责任的，只能用预算外资金承担。1991年最高人民法院《关于在经济审判中适用国务院国发（1990）68号文件有关问题的通知》规定，国家机关承担责任应以行政经费节余和预算外资金承担责任。1993年国务院办公厅《关于严禁行政机关为经济活动提供担保的通知》又规定：「行政机关不具备代偿债务的能力，如承担连带责任只能扣除机关的工资和业务经费，」由于规定不一，给司法实践造成了操作上的困难。国家机关承担无效保证的过错民事责任，用预算内资金还是预算外资金承担，此外，资金是否包含国家机关拥有的财产亦无清楚界定，须以立法或司法解释作出统一规定。
在香港，以特区政府名义，或特区政府部门名义，或特区政府设立的公共机构、法团组织，享有法人地位及可订立各类合约，包括作为保证人的合约，故并无类似我国大陆《担保法》第8条的限制。香港法例第一章释义及通则条例第59条规定政府部门或公职人员签订之合约，视作该公职人员拥有法团身份。当然，香港政府部门或政府属下公共机构、法团组织须在其职权范围内从事与其性质相符的活动。
四、公司担保的问题
我国《公司法》第11条第三款规定「公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。」中国国家工商行政外汇局第83号令公司登记管理若干问题的规定（1998年1月7日颁布）第15条亦规定「分公司的经营范围不得超出公司的经营范围。」此外，《公司法》第60条第一款规定「董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人。」第三款亦规定「董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其它个人债务提供担保。」而所谓「个人」包含自然人和法人。而根据《担保法》第2条，担法方式包含保证、抵押、质押、留置和定金。《公司法》第214条规定：「董事、经理违反本法规定以公司资产为本公司的股东或者其它个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有。」
最高人民法院《担保法解释》第4条规定：「董事、经理违反公司法第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其它个人债务提供担保的，担保无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应对债权人的损失承担连带赔偿责任。」这个规定有一个含糊之处：公司之董事、经理既违反公司法第60条以公司名义出具无效担保，而担保人（即公司）须负赔偿责任，此时担保并非“变为有效”此时公司承担的是担保合同无效的过错损害赔偿责任。亦即公司须为其董事、经理之过错、违法行为负赔偿责任。我认为在这情况下，应规定董事、经理亦应负上个人责任。此外，若债权人知道或应当知道前述违反公司法第60条的规定，是否表示债务人、担保人（即公司）无须对债权人的损失承担赔偿责任？
香港《公司条例》第175H条禁止任何公司直接或间接：(1)贷款予该公司或其控股公司的董事，或(2)为该公司董事的债务提供担保或保证。此乃防范利益冲突(conflict of interest)及引起董事违反诚信(breach of director’s fiduciary duty)的情况。如本公司董事于另一间公司有控制权益，而本公司为该公司的债务提供担保或保证，除非获得本公司股东大会批准或该两间公司都属同一集团公司的成员，否则担保或保证无效。我认为《担保法解释》第4条的具体适用，可参考香港《公司条例》第175H条之有关规定作为补充。
公司之经营范围由国家工商行政管理局发出之企业法人执照列明，界定企业之业务范围。根据《担保法》主合同无效，从合同无效原则，即基于公司之借贷无效，担保合同也同样无效。若公司作为债务人违反经营范围获取贷款，因而被认定主债务合同无效，为公司出具担保的保证合同（除非另有规定）亦变成无效。
公司若超越其经营范围无偿为他人（不论是个人或公司）提供担保或保证，加重公司负担及债务外，对公司并无商业利益，此行为可能引致担保或保证无效。此原则与普通法商业利益原则(doctrine of commercial benefits) 相符（见英国卷铁产品公司诉英国钢铁公司案 ）。若公司并非银行、信用合作社、保险公司、信托投资公司或经营信贷财务活动，或其营业执照并无列明公司提供担保属于其正常营业范围，是否意味任何公司为他人提供之担保（不论是否有偿）均属超越公司经营范围因而无效？在惯常商业活动中，提供担保或保证之公司可能与债务人有各种各样的商业合作关系，债务人亦可能与提供保证公司有联营、集团、附属等关系。若采用严格态度解释公司之经营范围(restrictive interpretation)，则可以说凡是营业执照无列明之商业活动，即作超越或违反经营范围论。按此理解，公司若签署担保文件而营业执照并无列明者，担保一律作废！根据《公司法》第214条「责令取消担保」的理解，答案以乎是肯定的。但《公司法》并无规定若违反第60条是否导致担保无效？若善意第三人在不知情的状况下由于取得第三者公司提供的担保对债务人作出了贷款，公司作出担保是否可以单方面取消作废？债权人的损失怎样处理？
为免违反我国《公司法》第60条及214条而使致保证或抵押作废，保证合同受益人或抵押权人应先查核清楚该公司（保证人或抵押人）注册章程及经营范围是否容许为他人提供担保以确保保证和抵押的合法性和有效性。但中国大陆境内之公司营业执业或企业法人执业规定之营业范围一般都颇为狭窄，如「电力供应」、「工业产品」、「旅店」、「零售」，甚少将「提供保证」列为经营业范之内，这与香港公司章程不同。香港公司章程一般将各类几乎可想象到的各类业务都写上。一间香港注册有限公司的典型经营范围，可能包括旅游、五金、制造、学教、酒店、货物买卖、进出口、借贷、零售、批发、开采、破益、担保、合伙、酒楼、歌舞厅、保险、造船、建筑、财务顾问、房地产、经纪、工程、油站、汽车制造、运输、农林牧副渔、钻石、黄金、股票买卖等业务。有意见认为可将公司为他人提供之担保合同送往国家公证处办理公证，公证处对担保合同的合法性及有效性作出审查。若日后经公证之担保合同的合法性及有效性发生疑问而导致合同无效，国家机关可能须对当事人之损失负担行政责任或以行政诉讼法的规定处理。当贷款人面对债务人提供第三人（公司）的担保时，应加以小心以免蒙受损失。此外，假若债务人及担保人属同一集团系统的相关连或附属公司(associated companies, group companies or subsidiary companies)，是否不作为《公司法》第60条所述之「他人」借贷。若子公司为母公司作出担保，在母公司作为子公司之大股东或控制股东(controlling shareholder)的情况下，是否违返《公司法》第60条而无效？根据每间公司作为独立法人的原则，就算同一体系集团公司据《公司法》第60条也属「他人」及「其它个人」的含义。我认为《公司法》目前有关公司为「他人」担保的有效性问题存在灰色地带，应由最高人民法院或日后立法加以澄清。
董事超越权限签署之担保文件是否有效？
公司章程可能规定：若公司对外作出借贷，或提供担保，须由董事会议批准后方可实施。设该公司之董事长或负责人员以公司之名议对外作出借贷或提供担保，而事实上公司内部并未有召开董事会议通过，公司作出之借贷或担保是否无效？
这问题已由英国一个典型案例得到解决。在Royal British Bank v. Turquand 一案中，银行对某公司作出贷款，该公司章程授权公司董事在股东大会授权通过下可对外借款。董事会向银行借款及将公司之资产抵押给银行。事实上，公司并无召开股东大会通过借款或将公司财产抵押。法院面对的问题是：银行既审核公司章程明知公司借款及抵押公司资产之必须手续步骤，是否有责任查核是否已召开所须之股东大会及通过批准有关之行为？Lewis C. J.裁定：银行经审阅公司章程，规定公司经股东大会批准向借款银行可假设公司之内部手续经已办妥。亦即银行无须对公司之内部管理程序(indoor management rule)作出查核。
假定公司之组织规定，凡是盖上公司印章(common seal)之文件须由董事会批准及由两名董事签署该文件方为有效。若由公司出具盖有公司印章之担保文件仅由一名董事签署，或由两名并非登记为董事之人士签署，则须对该文件之有效性提出质询或反对。就算公司之董事出具董事会议纪录，证明董事会已通过公司于文件盖上印章及仅由一名董事签署或由两名非董事代表公司签署，签署之文件亦属无效，因为董事会议通过之事项所须程序，不得违反公司章程之规定，除非章程事先须由股东大会以特别决议（即超过出席股东之75%）通过修订。
行为超越企业法人目的范围(ultra vires doctrine)
一向以来，无论我国大陆民法或香港普通法，对公司行为超越其成立宗旨、目的或业务范围的效力提出质疑甚至不予认同。我国民法学者李友根提出经营范围并非企业的民事权利能力范围和民事行为能力的范围，而只是管理企业的一项重要内容与措施。 《民法通则》第42条规定：「企业法人应当在核准登记的范围内从事经营。」并在《民法通则》第49条规定了企业法人「超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营」的法律责任。确立了企业经营范围即是企业行为能力的范围，超出经营范围便属于非法经营。《全民所有制工业企业法》、《城镇集体所有制企业条例》、《乡村集体所有制企业条例》、《私营企业暂行条例》等法律法规均将“有明确的经营范围”或“符合国家法律法规和政策规定的经营范围”作为企业设立的一项必备条件，并规定了超越经营范围从事经营活动的法律责任。《企业法人登记管理条例》中将“符合国家法律法规和政策规定的经营范围”作为申请登记注册的一个必备条件，并规定：“企业法应当在核准登记注册的经营范围内从事经营活动”，对超出经营范围从事经营活动的企业规定了各种处罚措施。《公司登记管理条例》也同样将经营范围规定为公司登记事项，并规定：“公司超出核准登记的范围从事经营活动的，由公司登记机关责令改正，并可以处以1万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。”1984年最高人民法院《关于贯彻执行〈经济合同法〉若干问题的意见》中规定，在确认合同是否无效时，应对合同的内容是否超越经营范围进行审查，超越经营范围的合同无效。
我国民法学权威佟柔教授 指出：“法人的民事权利能力要受法人的目的范围的限制”、“法人根据各自的设立目的，确定其经营或业务的活动范围，享有特定的权利能力”、“法人只有在其核准的业务经营范围内享有民事权利能力。”我国有关企业法的学者亦认为法人的权利能力和行为能力是受法律限制的，是由国家的法律、法令、章程、条例等规定的，在工商行政管理部门登记注册的业务范围决定的 。许明月指出在司法实践中，不宜坚持超越企业经营范围的行为无效的立场。
法人目的范围外行为是否为法人行为？其效力如何？法人的目的究竟限制什么？对于这个问题，主要有以下四种学说：
（一）权利能力限制说。该说认为，法人章程所定目的之限制对象是法人的权利能力，即在法人的目的范围之外，法人没有权利能力。许明月认为，目的范围外行为为绝对无效行为，法人不能通过追认而使其有效。
（二）行为能力限制说。即法人的权利能力仅受其自身性质及法律的限制，不受目的范围的限制，法人的目的仅能对其行为能力产生限制作用。由于目的限制行为能力，故目的外行为无效。
（三）代表权限制说。即法人的目的对法人的权利能力和行为能力都不能产生限制，受目的限制的是法人机关的代表权。法人目的外行为为缺乏代表权行为，其在处理时应与其它欠缺代表权行为（如董事会、股东会议对代表权限制）相同。
（四）内部责任说。即法人章程所定之目的不过是规定法人机关的内部责任而己，目的限制并不能对外产生约束力，即使章程中的目的条款已为公示，亦不能对外产生对抗第三人的效力，法人机关以法人名义对所为的一切行为均为法人行为，且在其它有效要件具备的情况下均应为有效行为。
上述理论，在司法实践上曾造成混乱。其后最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（法释(1999) 19号），由最高人法院颁布审判委员会通过，自1999年12月29日起施行。为正确审理合同纠纷案件，根据我国《合同法》的规定，对合同效力作出司法解释（以下称《合同法解释》）。《合同法解释》第10条规定：「当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。」这规定防止企业利用本身违规经营正常业务以外之事情而回避合同法律责任，亦保障了合同另一方之合法权利，使章程或营业执照的经营范围因陇统简单造成超越经营范围的问题得到解决。
目前欧美各国各地区都逐步废除了超越公司目的范围行为无效的原则，倾向法人与自然人民事行能力相同。香港1997年修订的《公司条例》亦作出有关修订。
最新条订香港《公司条例》第32章第5A条有关公司的权力规定：
1.任何公司均具有自然人的身份以及自然人的权利、权力和特权。
2.任何公司均可作出其章程大纲、任何成文法则或任何法律规则所准许作出或规定作出的任何事情。
香港《公司条例》第5B条规定：(1)公司不得经营其章程大纲没有授权经营的业务，亦不得作出其章程大纲没有授权作出的事情。但(2)任何公司的任何行为（包括向该公司或由该公司作出的财产转让）并不会仅因该公司违反第(1)款而无效。此外，公司的任何股东可提起法律诉讼制止公司作出违反章程的作为。但公司若已作出约束性的承诺（如保证合同），则任何人均不得因公司为履行其法律义务的行为提出该等法律程序。
《公司条例》第5C条亦废除了「假定知悉原则」(doctrine of constructive notice)，规定：任何人不得仅因任何事项是香港公司注册处登记的公司章程大纲或章程细则中披露或是于提交公司注册处的任何申报表或决议中披露，而被视为知悉该事项。
香港注册公司之章程，包含组织大纲及组织细则(memorandum and articles of association)及公司的周年报表、股东董事名册等须于公司注册处登记并供公众查阅。根据假定知晓原则，任何人与香港注册公司进行业务来往，可事先对公司之组织结构，包括董事名册、注册地址，公司注册之业务范围，注册及实收资本及公司作出之抵押登记进行查阅，不论公众人士有否进行公司登记处查册，法律假定公众人士对已登记之公司资料已知悉。
香港《公司条例》第5条规定：每间公司的章程大纲须列明公司的宗旨（即公司目标、经营范围），任何在1984年8月31日或其后组成的公司，除非其章程大纲或章程细则明确地将附表7所列出的权力排除或改变，否则该公司的权力须包括香港《公司条例》附表7所列出的权力。自从香港《公司法》作出上述修订后，新成立的公司基于香港《公司条例》第5A条公司具有自然人的权利和权力，故取消在组织大纲上注明其成立之宗旨和具体经营业务。
但香港《公司条例》有关废除超越公司权力(ultra vires)的规定，仍然有潜在危机、争议及灰色地带。《公司条例》第5C条只是废除了假定知悉违反公司章程的公司。即是说：任何人与公司交易，虽然未有到公司注册处查册公司纪录因而公司之章程。在此情况下，不知悉公司越权建立之合同仍属有效（或不因公司越权而无效）。但若公司之章程已正式递交予合同另一方审核，则贷款方若不审阅章程或罔顾章程内容任意与公司建立超越公司权限的合同，则可能不能受到《公司法》第5C条之保护。换句话说：在明知公司越权或超越及成立目标订立之合约，是否仍属有效？会否构成恶意串通？
此外，普通法有关侵权行为里有「诱使他人毁约」(inciting breach of contract)的起诉权。根据香港《公司法》，公司组织大纲及组织章程构成公司与各股东间和股东与股东的合约，对股东与公司及股东之间的权利和义务作出规范及约制。在明知公司越权的情况下，若贷款方（债权人）仍然与公司进行违反公司章程的合约关系（包括越权借款或作出担保），股东及公司的清盘人可能以诱使公司违反其与各股东间的合约为理由，提出诉讼或撤消不利之合同。为改善法制及与国际商业实践接轨及解决再已不合时宜的规定，我国大陆应及早立法澄清公司行为无效的传统理论和实践问题。
此外，若公司之董事或管理阶层以权谋私，将公司之资产抵押为公司股东或他人（不论个人或其它公司）之私人债务提供担保，亦可能构成违反《公司法》第60条。《公司法》及《担保法》并规定在此情况下董事、经理须对违反《公司法》引致公司损失负个人责任，但并无提出对已作出之担保如何处理，担保是否仍然生效及对公司有约束性？根据《公司法》第11条之精神，可引用超越公司经营范作为理由，向法院申请撤销公司担保裁定担保无效。
普通法对公司董事诚信责任（fiduciary duty）问题非常重视，即公司董事作为受全体股东委托操纵管理公司业务的代理人，其行为出发点应以公司及全体股东的最大利益为依归。董事的日常行政、运作及决策纯属商业决定，一般而言无须对正常业务损失负个人责任。但董事若以其于公司之职权谋取个人私利，或令公司负担不必要的债务、损失，则公司或公司的股东可向违反诚信责任之董事追究引起公司损失之赔偿责任。
法定代表人、负责人超越权限订立的保证合同
我国《合同法》第50条规定：“法人或者其它组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”本条是关于法人的法定代表人以及其它组织的负责人超越权限所订合同效力的规定。本条中的“法定代表人”指的是法人的法定代表人，“负责人”则指的是其它组织的负责人。《合同法》第50条乃《合同法》第49条有关代理人表面代理权(apparent authority)的特别应用。
根据我国《民法通则》第38条的规定，依照法律或者法人组织章程的规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。因此，法人的法定代表人就是法人代表机关的担当人。法人由意思机关、执行机关、代表机关和监察机关构成。法人的代表机关是法人的意思表示机关，亦即代表法人对外进行民事活动的机关。作为法人法定代表人的负责人有三种情况：一是法人内部的正职行政负责人，如工厂的厂长、公司的董事长；二是法人内部没有设正职行政负责人的，可以是主持法人工作的副职人员，如副厂长、副董事长；三是法人内部没有明确正副职务时，由主持法人工作的行政负责人担任。因此，法人的法定代表人就是法人的负责人。法定代表人作为法人机关的组成部分，存在于法人内部，虽然担当法定代表人的自然人具有法律上的独主人格，但当他以法人法定代表人的身份进行活动时，则其独立人格被法人所吸收，其行为直接视为法人的行为，由法人承担行为的法律后果。因此，一定要把法人的法定代表人与担当法定代表人的自然人区别关来。
苏号朋指出：在我国法律中，“法定代表人”专门用来指称法人的负责人，其它组织或者称为非法人组织中负责其对内对外事务的人在法律上不称为“法定代表人”，而是称为“负责人”，如合伙制律师事务所的主任、不具有法人地位的私营企业的经理等。 从法律性质上而言，其它组织的负责人与法人的法定代表人是相同的，其行为直接由该组织承担责任。
对于法人或者其它组织的法定代表人、负责人订立的一切合同，都应当由法人或者其它组织承担责任。即使法定代表人或者负责人超越权限订立的合同，该代表行为仍然有效。《合同法》第50条所称“代表行为有效”是指法人的法定代表人或者其它组织的负责人对外进行的活动，签订的合同应当由法人或者其它组织承担法律责任，而不应当由实际订立这一合同的法定代表人或者负责人自己承担责任，但这一规定并不意味着法定代表人或者负责人代表法人或者其它组织订立的合同就一定有效。至于该人的名义订立合同。无权处分人没有经过所有人或者其它享有财产处分权人的授权而以处分权人的名义处分他人的财产，只能构成无权代理行为，而不是《合同法》第51条规定的无权处分行为。
香港与大陆法律不同，香港公司、法人团体并无类似大陆「法人代表」制度。香港公司透过整个董事局或董事会对公司进行管理，董事会可委任其中之董事或非董事对外代表公司的事务及实施民事行为。任何一名董事都可以有表面权(apparent authority)对外签订合约或以公司名义作出对公司有约束性的承诺，若公司以盖印形式缔结合同，须符合公司章程有关使用公司印鉴的规定。
香港法院可撤销公司不正常交易行为
在Pacific Foundation Finance Limited v. Fairyoung Holding Limited案 ，被告乃香港上市公司，其控股股东（母公司）A公司之董事及独任股东(director and sole shareholder)及John Chan。John Chan亦同时为被告之董事经理(managing director)。案中，被告向原告财务公司借款HK$2,500万由John Chan代表被告与原告签署借贷合同，并出具由John Chan及其弟弟出席、由John Chan作为主席签署被告之会议纪录通过向原告借款及授权被告任何一名董事代表被告公司签署借贷合同及提款通知(notice of loan drawing)。于借贷合同签署日，John Chan代表被告向原告发出提款通知，借取HK$2,500万并指序原告将由贷出之款项支付存入A公司于原告之账户上。按此指示，原告从被告之户口扣减(debit)US$2,500万及增付(Credit)HK$2,500万予A公司于原告开设之户口。事实上，HK$2,500万的贷款款项，从未流入被告之户口，于本案审讯时，被告之欠A公司之款项超过HK$1亿。三星期后，被告之股票在香港联合交易所停止买卖(suspended)。翌日，原告向被告追索返还贷款HK$2,500万连利息。被告支付HK$1,000万后，拒绝支付余款HK$2,500万，原告于是提出起诉。
被告辩称：
1.John Chan无权代表被告签署借贷合同或发生提款通知。
2.原告有事实上或假定通知，知道John Chan无权代表被告。
被告申辩说：由于被告欠A公司HK$1亿多，故John Chan对借贷合同有私人利益，根据被告公司章程，须于被告批准借款的董事会议上宣布其利益(declare interest)。由于John Chan在董事会议未有宣布其利益，故其出席被告公司之董事会议上不能计算做为法定人数（只由John Chan之弟弟出席），故会议议决无效。被告又辩称被告并无收到贷出之款项，因为全数由原告存入A公司之户口。法庭裁定John Chan有权代表被告发出提款通知，并由原告按被告通知存入A公司户口以减低被告对A公司之欠款。则此无收到贷款答辩不能成立。香港上诉法庭引用Royal British Bank v. Turquand案例，及其后英国上议院Morris v. Kanssen案 裁定当一方若以真诚(in good faith)与另一间公司交易时若交易行为符合公司之章程及权力，可假定公司之行为乃洽当地执行，无须再查核究竟公司之内部管理运作是否正常。上议院并指出：表面上妥当的行为应可假定为妥当，否则商业运作不能顺利进行。当然，假若一方明知（或假定知悉）公司内部以欺诈或不正常手段进行交易，则该方若参与交易，须承担损失后果。
在本案中，John Chan作为A公司之全资股东及被告欠A公司超过HK$1亿的事实，已在被告之年报公开披露，John Chan之双重身份即因为被告之董事及A公司之持有人亦为被告其它董事知晓，故宣布利益纯为一个形式(formality) John Chan亦无须隐瞒。虽然被告授权借款之董事决议并无提及John Chan宣布其私人利益，原告亦无提出证据，证明John Chan于会议上并无宣布其私人利益。上诉法庭更指出：借新债、还旧债乃被告公司之正常商业行为，本案并无事实引起原告怀疑被告内部运作是否正常之问题。因此，并无事实令原告合理产生并无宣布利益的怀疑。鉴于被告欠A公司之钜额债款，而John Chan亦无理由不对其私人利益作出宣布，故原告可假定John Chan已宣布利益。
在Re Orchard Limited案 ，案中A公司乃某船务公司之相关公司。船务公司向原告租用商船载运货物，但因为船务公司欠交3期租船费共US$18万，原告船务公司终止船舶租赁。A公司请求原告不要终止及后A公司与原告按租赁合同发函协商后，原告同意继续租船予船务公司，条件是A公司须签署担保函，对船务公司支付租船费作出保证，A公司签署担保函如下：「A公司不可撤销及无条件地担保船务公司全部履行与原告之租赁合同，包括支付到期之租船费US$18万，及按租货合同船务公司须付之款项。A公司并同意本担保函之责任作为首要责任(primary liability)，而原告无须先对船务公司起诉。作为本担保之先决条件。」由于船务公司其后并无支付任何租船费，原告取消船舶租赁并追究A公司之担保责任。
A公司辩称担保函发出时并无代价支持本身亦无得到任何利益，故无权作出担保故属无效。郭美超法官裁定A公司与原告协商之来往传真文件，已清楚显示担保函之代价为原告按A公司之请求继续将船租予船务公司而不终止租赁，而A公司与船务公司既属相关连公司。A公司提供之担保函是有理由及存在商业利益，故不属于公司越权范围。由于A公司拒不履行担保责任，故法庭判令将A公司清盘。
五、合伙企业担保的问题
与香港情况一样，大陆合伙企业并不具备企业法人地位，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。有学者提倡应给合伙企业予独立民事主体地位，因其已具备民事主体4项特征：(1)名义独立(2)意志独立(3)财产独立(4)责任独立。 根据我国《合伙企业法》第25条，任何合伙人（不论合伙内部有无具体事项限制）都有权代表合伙企业执行合伙企业的事务。但合伙企业某些特定事务，必须经全体合伙人同意。根据《合伙企业法》第31条，处分合伙企业的不动产及以合伙企业名义为他人提供担保必须经全体合伙人同意。根据以上条款，若以合伙企业名义为本身债务提供动产质押，无须全体合伙人同意。
可否以合同形式排除《合伙企业法》第31条的约制（contract out）？合伙人可否签署合伙协议，规定该法第31条所述（一）至（五）之行为，无须全体合伙人同意，而由例如过半数（或三分二合伙人）通过为有效？据第31条明确强制性之规定理解应不可能，但可考虑于合伙协议或合同形式以全体合伙人名义，将有关（一）至（五）（或任何组合）事项授权予合伙企业首席合伙人或合伙管理委员会通过作实。最高人民法院《担保法解释》并未对合伙企业的担保问题作出解释。
若合伙人对法律规定或者合伙协议约定必须经全体合伙人同意始得执行的事务，擅自处理，给合伙企业或者其它合伙人造成损失的，根据《合伙企业法》第69条应承担赔偿责任。第70条亦规定：不具有事务执行权的合伙人，擅自执行合伙企业事务，给合伙企业或者其它合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。
此外，《合伙企业法》第24条规定：合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，其行为无效，或者作为退伙处理，由此给其它合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。
现实上某个或数个合伙人，可能对外讹称已获全体合伙人同意，以合伙企业名义为他人提供担保，但事实上，出示之合伙会议纪录、决议或授权文件是冒签之正本或副本，或合伙企业内部恶意串通，企图推翻以合伙企业名义签署之担保合同。债权人在不知情的状况作出贷款。据民事诉讼程序、原则，举证方（债权人）须负责证明以合伙企业名义签署之担保文件符合《合伙企业法》第31条，即担保文件己经由全体合伙人同意。若有合伙人提出反对，声称并无同意该担保文件，或会议记录、授权文件上（不论正本或副本）某某合伙人的签名属伪造，债权人举证之责任实极为艰巨。为免合伙企业以未得全部合伙人同意，或者担保合同之签署人未获全部合伙人授权为籍口，逃避担保责任，故此担保文件或授权签署担保文件，仍应由全体合伙人签署 。
另外，参照香港普通法可考虑引入英国皇家银行诉多贯案（Royal British Bank v. Turquand）中提出之「多贯规则」（Turquand’s Rule）即假定企业对外所作之行为己符合企业章程规定所须办理之内部手续（包括通过议决案所须之大多数票数）。善意第三人（third party acting in good faith）无须验查企业内部手续程序是否遵从及符合有关规定。虽然「多贯规则」一般应用于企业法人组织章程，合伙企业不属法人组织，故只提出表面合符程序的概念作为参考。
香港《合伙条例》对保证合同的有关规定
A.香港《合伙条例》第7条规定合伙人对商号的约束权力如下：「就合伙的业务而言，每一合伙人均是商号及其它合伙人的代理人，而身为任何商号的成员的每一合伙人按惯常方式经营该商号所经营的业务时成出的作为，对该商号及其合伙人均有约束力，但如该如此行事的合伙人在该事项上实际并无权限代该商号行事，而与他交易的人亦明知他并无权限，或不知、不信他是合伙人，则属例外。」
此条例与《合伙企业法》第38条相类似：「合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情善意第三人。」
B.香港《合伙条例》第8条，亦规定代商号所作的作为对合伙人有约束力如下：「凡有人获授权以商号名义或以任何显示有意使商号受约束的其它方式，作出与商号业务有关的作为，或签立与商号业务有关的文书，则不论该人是否商号的合伙人，该作为或文书对商号及所有合伙人均有约束力。」
基于普通法，合伙企业合伙人间互相代理的原质，个别合伙人可以合伙企业的名义签署保证合同，其它合伙人须负上保证之责任。但成立保证合同的目标必须与合伙的正常业务相符。若保证合同并非与合伙之业务有关，或仅对另第三者提供保障而对合伙企业无任何利益，除非由全体合伙人签署保证合同，否则保证合同无效。
C. 香港《合伙条例》第9条亦规定合伙人不得利用商号信用作私人用途：「凡一名合伙人以商号信用作担保，作显然与商号通常业务运作无关的用途，则商号并不受约束，但如该合伙人实际上获其它合伙人特别授权，则属例外；惟个别合伙人所招致的个人法律责任，并不受本条影响。」
合伙企业改组或解散时的保证责任
我国《合伙企业法》第57条规定：「合伙企业有下列情形之一时，应当解散：
(一)合伙协议约定的经营期限届满，合伙人不愿继续经营的；
(二)合伙协议约定的解散事由出现；
(三)全体合伙人决定解散；
(四)合伙人已不具备法定人数；
(五)合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；
(六)被依法吊销营业执照；
(七)出现法律、行政法规规定的合伙企业解散的其它原因。」
由于合伙企业并非法人组织，任何合伙人退伙或新合伙人加入，应视为合伙企业改组及已非原有之企业组合。根据《合伙企业法》第56条，应于变更发生15日内向企业登记机关登记。
合伙企业改组或解散，合伙企业已订立的合同（包括借贷、保证合同）应如何处理？对此问题《合伙企业法》并无明确规定。无疑债权人可对改组、解散时存在的债权，当时的所有合伙人负连带责任，在最高限额保证的情况，于合伙改组时，是否视为原保证合同已告终止或保证期届满，抑或由新加入的合伙人（或余下的合伙人）重新签署新的保证合同？
针对这问题，香港《合伙条例》第20条规定：「凡获得保证的商号（即合伙企业）改组，或其交易获得保证的商号改组，向该商号作出的持续保证，或就该商号的交易而向第三者作出的持续保证，如无相反协议，则就日后的交易中而言，须予撤销。」
该条例涉及两种情况：
(1)若债权人为合伙企业，债权人改组时，债权人之合伙增、减改组时，债权人原来持有之保证合同。于改组后产生之债权已丧失保证合同之保障。
(2)若保证合同对合伙企业之债务作出保证，债务人之合伙改组时，于债务人改组后发生之债务已不受保证合同之保障。
香港《合伙条例》第35(1)条亦规定：「除合伙人之间另有协议外，如有任何合伙人死亡或破产，对于所有合伙人而言，合伙即告解散。」为免保证人因合伙企业变更改组更解散而回避保证合同之责任，应在保证合同上，加上如下条款：「若债权人及/或债务人属合伙企业，则不论该合伙企业之合伙人有任何变更，本保证合同仍然继续生效及对变更后之合伙企业包括全部现有合伙人及变更后新加入或退出之合伙人有约束力。」
基于大陆、香港两地有关合伙企业出具担保引发的问题，当事人在安排合伙保证时应特别留意其签署时的有效性及合伙人变更时对担保延续生效。
出处:无
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