马上注册，获得更多功能使用权限。
您需要 登录 才可以下载或查看，没有帐号？立即注册
x
原作者：谢在全台湾东吴大学教授、司法院大法官
一、前言
最高限额抵押权自实务上承认其效力以来，依靠学说与实务之运作，颇多概念已逐渐形成共识，展现出相当之成熟度，最高限额抵押权确定之概念即属其中之一。在台湾立法院审议中之民法物权编修正草案，亦已就最高限额抵押权增设十五个条文(八八一之一至八八一之十五)，其中除第八八一条之十及第八八一条之十二属最高限额抵押权确定之直接具体明文外，其它与之相关者不在少数，是以就最高限额抵押权确定之实务见解，与民法物权编修正草案之相关规定，对照观察，即可验证草案规定之是否完美，亦可促成实务见解更为成熟化，有助于修正草案施行后之衔接顺畅。本文所引用之民法条文均不列民法字样，如(三一二)即为民法第三一二条，又如为现行民法所无者，概属物权编修正草案之规定，仅因行文之简便而省去「修正草案」文字，阅读之际，尚请注意及之，勿以为系已通过施行之现行规定，不便之处，敬请海涵。
二、意义
按最高限额抵押权所担保原债权之确定者(八八一之十Ⅰ)，系指最高限额抵押权所担保之一定范围内不特定债权，因一定事由之发生，归于具体特定而言。条文多简称为原债权之确定(八八一之三、八八一之五、八八一之六Ⅰ、八八一之七但、八八一之八、八八一之九但参照)，实则于确定事由发生后，最高限额抵押权已变成为仅就确定时存在之原债权、利息、迟延利息、违约金与其后所生之利息、迟延利息、违约金等债权，于最高限额范围内(八八一之二参照)予以担保之抵押权，足见确定后最高限额抵押权所担保之具体特定债权，非仅为原债权，且包括当时已发生及将来发生之利息、迟延利息、违约金，故严格以言，应系指最高限额抵押权担保债权之确定。惟因担保债权之确定，使最高限额抵押权担保之债权，由不特定债权变为特定债权，致最高限额抵押权于性质上发生变更，故学者着眼于此项效果，称之为最高限额抵押权之确定。
最高限额抵押权设有确定制度之主要理由有二：一是优先受偿之债权及金额有确定之必要。按普通抵押权所担保者为特定债权，故不生担保债权应予确定之问题，而最高限额抵押权所担保之债权为一定范围内之不特定债权，在确定前，此项受担保之不特定债权，一直保持流动性，生生不息。然最高限额抵押权仍属担保物权，终究系为担保债权之优先受偿而存在，其实现担保价值亦即实行抵押权之际，关于何一债权方为优先受偿之债权，仍需予以具体特定。又最高限额抵押权之优先受偿金额虽有最高限额之限制，但计算担保债权之金额是否逾最高限额或实际债权额究为若干，亦须就最高限额抵押权所担保之债权为何予以具体特定。故基于最高限额抵押权之担保作用，于担保作用实现时，所担保之债权为何及其金额为若干，自须予以确定，此即为最高限额抵押权从属性已缓和化后，仍具有权利实行上从属性之理由。二是为保护利害关系人之利益，按一般债权人或后次序抵押权人就有抵押权存在之债务人不动产，得否声请强制执行系采剩余主义(强八十之一参照)，是以不动产上如有最高限额抵押权存在时，其拍卖最低价额是否足以清偿该抵押权所担保之债权、其它优先债权及强制执行费用，乃一般债权人或后次序抵押权人可否对之声请强制执行之要件，而此又非确定该不动产上之最高限额抵押权所担保之债权及金额不可。又不动产设定最高限额抵押权后，该抵押物之担保价值在最高限额范围内，受该抵押权所支配，纵担保债权之实际债权额未达最高限额亦同，一般而言，抵押物之所有人、后次序抵押权人或抵押物所有人之债权人等利害关系人对此均无置喙之余地，是最高限额抵押权倘无确定制度之设，使抵押物在一定条件下得脱离最高限额抵押权之束缚(八八一之十一、八八一之十四参照)，对上述利害关系人亦甚为不利也。
三、事由
最高限额抵押权确定之事由除第八八一条之十规定者外，尚有：１、最高限额抵押权未定确定期日者，抵押人依第八八一条之四第三、四项规定，自设定之日起经三年后，行使确定请求权，因而归于确定。２、最高限额抵押权之抵押人或债务人有法人合并或营业合并之情形，抵押人依第八八一条之六规定，行使确定请求权，因而归于确定。３、最高限额抵押权人与抵押人依第八八一条之九但书规定，约定以抵押权人、抵押人或债务人之死亡为其确定事由，于其死亡事实发生时，该抵押权归于确定。上述确定事由与确定时期已于相关部分说明，不再赘述。兹仅就第八八一条之十规定之七款事由，分述如下：
１、约定之原债权确定期日届至者(八八一之十)：最高限额抵押权如就其所担保之原债权约定应确定之期日者(八八一之四Ⅰ)，于该期日届至时，最高限额抵押权归于确定。例如于民国八十九年六月间设定最高限额抵押权时， 约定确定期日为九十四年六月三日者，于该日夜间十二时，最高限额抵押权归于确定是。倘确定期日约定后有变更者(八八一之四Ⅰ)，于变更之期日届至时亦同。其余请参照第八八一条之四规定相关部分之说明。
２、担保债权之范围变更，致原债权不继续发生者(八八一之十)：例如最高限额抵押权设定时约定之担保债权范围系抵押权人与债务人间因经销电器产品契约所生之债权，嗣依第八八一条之三规定变更为担保债务人于八十九年九月一日向抵押权人所借之五百万元特定债权时，不再有不特定债权之发生，是该抵押权即归于确定是。
按依第八八一条之三之规定，最高限额抵押权之抵押权人与抵押人所得变更者，尚有债务人，是以倘因债务人之变更，致原债权不继续发生者，该抵押权亦应归于确定。盖最高限额抵押权乃在担保一定范围内不断发生之不特定债权，倘此项债权不再发生，则最高限额抵押权担保债权之流动性即此停止，自当然归于确定。准此以观，如有一定事由存在，足致原债权不继续发生者，均应构成最高限额抵押权之确定事由，除上述者外，第八八一条之十第一项第三、四款规定事由固属适例，其它如?最高限额抵押权仅约定担保特定债权，当事人合意确定最高限额抵押权，以特定非交易关系所生之债权为担保债权范围，而发生债权之特定原因消灭，例如损害发生可能来源之工厂已废除，债务人濒临破产状态，且行方不明，债务人明示拒绝发生债务等均然。故本款确定事由似应修正为：「担保债权之范围变更或因其它事由，致原债权不继续发生者，以免挂一漏万，否则上述事例将无法解决。
３、担保债权所由发生之法律关系经终止或因他事由而消灭者(八八一之十)：例如最高限额抵押权所担保者系抵押权人与债务人间签订之特定经销契约所生之债权，而该经销契约已因期间届满而当然终止，此际抵押权人对债务人已无继续发生债权之可能，是该最高限额抵押权自应归于确定。台湾最高法院八十三年台上字第一０五五号判例谓：「最高限额抵押契约定有存续期间者，其期间虽未届满，若其担保之债权所由生之契约已合法终止或因其它事由而消灭，且无既存债权，而将来亦确定不再发生债权，其原担保之存续期间内所可发生之债权，已确定不存在，依抵押权之从属性，应许抵押人请求抵押权人涂销抵押权设定登记」，与本款所定确定事由意旨相符，于民法修正案施行后，自仍有适用。
本款所谓法律关系之终止，包括该法律关系之当事人任何一方依法行使终止权而使其终止(如四０三、五一一)，双方合意终止，或当然终止(如五一二Ⅰ)等情形在内。而所谓法律关系因其它事由而消灭者，例如该法律关系经合法解除，或该法律关系附解除条件，嗣后解除条件成就(九九Ⅱ)等均然。又担保债权所由发生之法律关系如定有期间者，固于期间届满而当然终止，已如前段所述，惟此项期间与第八八一条之四所定之确定期日(即实务上所称之最高限额抵押契约或最高限额抵押权存续期间)尚有不同，盖前者乃由抵押权人与债务人间约定，而后者则系由抵押权人与抵押人合意约定，且于其届至时，最高限额抵押权担保债权所由生之法律关系非当然终止，仅系该抵押权归于确定而已，然该法律关系存续期间之届满，即足使最高限额抵押权归于确定，而使原定之确定期日(纵使尚未届至)亦归于无用。当然债务人与抵押人为同一人时，实际上两者常属一致，则系另一问题。由此更足见最高限额抵押权之合意终止与该抵押权担保债权所由生法律关系之合意终止，系属不同概念。
４、债权人拒绝发生债权，债务人请求确定者(八八一之十)：例如债权人(银行)与债务人订立融资契约，就此项契约所生债权，由债务人提供不动产设定最高限额一千万元之最高限额抵押权，而约定之确定期日距设定时仍有八年之久。该抵押权设定后，债权人曾贷与债务人一百万元，嗣债务人请求融资，债权人均置之不理，此际，债务人为充分利用抵押物之担保价值，向他人融资，即得向债权人行使确定请求权。而经请求后，除债务人与债权人另有约定外，自请求之日起，经十五日即为最高限额抵押权之确定期日，惟债务人请求确定期日之期间较十五日为长者，则依其较长之期间(八八一之十Ⅱ、八八一之四Ⅳ)。可见此项确定请求权系由债务人向债权人即抵押权人以意思表示为之，方式如何固非所问，且因与抵押人或其它利害关系人之权义亦无关连，故无需得其同意。又债务人行使此项请求权后，足使最高限额抵押权发生确定之效果，其性质属形成权，甚为显然。至债权人是否拒绝发生债权，自应以客观事实判断之，明示不再继续贷款或供应承销货物，固属适例，于债务人签发之支票退票后，债权人通知债务人丧失期限利益，应即清偿所有借款者，或债权人对债务人借款之请求，均拖延置之不理者，似亦足当之。债务人行使此项请求权是否足生确定最高限额抵押之效果，系于上述原因事实是否存在之认定问题，债务人或其它利害关系人为确保本身利益，于债务人行使确定请求权后，应依第八八一条之十一规定处理，使其法律效果归于确定为宜。
５、最高限额抵押权人声请裁定拍卖抵押物或依第八七八条规定订立契约者(八八一之十)：本款系以最高限额抵押权人实行最高限额抵押权为其确定事由，而最高限额抵押权之实行方法系准用第八七三条与第八七八条之规定(八八一之十五参照)。如依第八七三条规定实行最高限额抵押权，其确定时系声请法院裁定许可拍卖抵押物时。至依第八七八条规定实行抵押权者，其确定时则为抵押权人与抵押人订立契约时，盖抵押权人既已为强制换价之声请，或依第八七八条规定订立契约，足见其已有终止与债务人间往来交易之意思，未来已不再继续发生债权之故。因本款事由之发生，足使该被实行之最高限额抵押权归于确定，固无疑义，然该抵押权人在同一抵押物上有其它最高限额抵押权时，此抵押权究系因本款事由或次款事由(八八一之十)而确定？因若系依次款所定事由而确定，其确定时间以及有无该款但书之适用，与本款规定均有不同，自有区分之必要。按上述情形，尚符合本款所定事由之文义，且系抵押权人本身之意思，终止其与债务人之往来交易，故解为仍应依本款所定事由而确定，而无次款但书所定之适用，似较为适宜。?最高限额抵押权人在抵押物上另有普通抵押权，于其就普通抵押权声请裁定拍卖抵押物或依第八七八条规定订立契约时，其最高限额抵押权基于上述相同之理由，亦应解为发生本款所定事由而归于确定。?最高限额抵押权之标的物如有代位物存在，因对代位物之担保物权已转化为权利质权(八八一之十五、八八一)，故于实行该权利质权时，其最高限额质权亦因有本款所定事由之发生而确定，自属当然(八九九之一、九０一、八八一之十)。
６、抵押物因他债权人声请强制执行经法院查封，而为最高限额抵押权人所知悉，或经执行法院通知最高限额抵押权人者(八八一之十Ⅰ?前段)：最高限额抵押权除因抵押权人本身实行抵押权，依前款所定事由(八八一之十)而确定外，该抵押权之抵押物如有抵押权人以外之其它债权人，对之声请强制执行，而经执行法院查封者，最高限额抵押权依本款规定，亦应确定。盖查封乃关于金钱债权强制执行程序之开始，以实现查封标的物之换价程序，将其价金供债权之清偿为目的，故抵押物一经查封，其所担保债权之确实数额究为若干，与抵押物拍卖后，究有多少价金可供清偿执行债权有关(强三十一、三十四Ⅱ、Ⅲ、Ⅳ参照)，且在强制执行法采取剩余主义(强八十之一)及禁止超额拍定(强九六)之情形下，尤应使以查封物为抵押物之最高限额抵押权从速确定，俾得计算应优先受偿之债权金额，以便决定强制执行程序应否进行。依本款所定确定事由文义观之，其它债权人对抵押物声请强制执行尚有未足，必须执行法院已对抵押物实施查封时，始足当之，且此项查封不以本章强制执行之查封为限，保全程序之假扣押、假处分查封(强一三六、一四０)，应解为亦可包括在内。抑有进者，执行法院如已通知地政登记机关就抵押物为查封之登记，于通知到达登记机关时，亦生查封之效力(强七六Ⅲ)，是上述通知可与本款所定之查封同视，自不待言。
本款事由之确定时点系在最高限额抵押权人知悉上述查封，或执行法院将其通知最高限额抵押权人时。最高限额抵押权人知悉查封事实之原因为何，并非所问，因他债权人之通知而获悉者，亦无不可。惟一般而言，执行法院于查封抵押物后通常均应通知最高限额抵押权人声明参与分配(强三四Ⅲ参照)，倘于最高限额抵押权人知悉查封事实后，执行法院复为通知者，其确定时仍应以前者为准，自为解释上所当然。最高限额抵押权为共有者，共有抵押权人之上述确定时点依其本身之个别情况定之。再者，本款未如日本民法第三九八条之二十第一项第四款规定，给予最高限额抵押权人知悉后十四日之缓冲期间，实因查封原即具有限制执行债务人继续处分其财产之效果(强五一Ⅱ参照)，然若于抵押物查封时，无论最高限额抵押权人知悉与否，即使该抵押权确定，亦非合理。而于知悉查封事实后，如再给予一定缓冲期间，又恐于该期间内，抵押权人于约定担保债权范围及最高限额内，大量与执行债务人发生债权，对其他债权人甚为不利，况目前实务见解即认为：最高限额抵押权之标的物，经第三人之声请强制执行而查封者，自最高限额抵押权人知悉该事实后，最高限额抵押权所担保之债权即告确定，尚未见有窒碍，是以本款乃采取实务见解，作相同意旨之规定，亦可有助于法律安定性之确保。
惟依本款事由致最高限额抵押权归于确定，终究与最高限额抵押权人之意思相违，是以本款但书特规定：「但执行法院驳回抵押物执行之声请或撤销抵押物之查封时，不在此限」，亦即有此项但书情形时，依本款事由所生最高限额抵押权确定效力自始归于消灭，是该抵押权已恢复原来未确定状态矣。按但书事由一旦发生，即足生上述确定效力消灭之效果，其发生原因为何，系执行债权人撤回强制执行之声请、债务人提出现款，声请撤销查封(强一一三、五八Ⅰ)，或因强制执行法第八十条之一第一、二项规定，均在所不问。至抵押物拍定后，买受人缴足价金时，因拍定人需办理拍卖不动产之所有权移转登记而启封者，不在但书适用之列，应属当然，盖此际最高限额抵押权已归于消灭(强九八Ⅲ参照)，纵使有强制执行法第九八条第三项但书规定之情形，拍定人或承买人所承受者亦应解为系确定之最高限额抵押权。且在债务人提出现款，声请撤销查封之情形，债务人所提出之现款，仅需满足执行债权人之债权即可，最高限额抵押权所担保之债权似可不计算在内。果尔，最高限额抵押权人如不欲使其抵押权确定，应可代为清偿执行债务(强一一三、五八)，以撤销抵押物之查封，使最高限额抵押权复苏，于取得该债权后，依变更担保债权范围或债务人之方法，将该债权纳入担保范围(八八一之三参照)，从而两全其美。有问题者，乃如有第三人于上述但书事由发生前，受让最高限额抵押权所担保之债权者，因该抵押权已确定，从属性回复，是该抵押权自应随同担保(二九五Ⅰ前段参照)，则于但书事由发生后，最高限额抵押权之确定效果消灭，该抵押权之复苏，受让债权之第三人权益必将受影响(八八一之五Ⅰ参照)。日本民法为保护此等第三人之利益，特明定如「有人以原本已确定为前提，取得其最高限额抵押权，或以之为标的之权利者」，无前述但书之适用(日民三九八之卄Ⅱ参照)，亦即最高限额抵押权仍应确定。因我民法未设相同之明文，似难作相同之解释。是以第三人就此宜事先作防范措失，例如受让债权时，以但书事由作为解除条件，或由最高限额抵押权人以其它确定事由，使该抵押权终局地归于确定。
关于本款确定事由之适用，尚有下列问题可资探讨：最高限额抵押权人之债权人依第二四二条规定，代位抵押权人声请裁定拍卖抵押物，或?最高限额抵押权人以普通债权之执行名义声请查封抵押物时，最高限额抵押权究系因第八八一条之十第一项第五款或第六款事由而确定？于?之情形，形式上虽符合第五款规定之事由，但此项抵押权之实行究非因自己意思而发动，若径使最高限额抵押权确定，将使抵押权人受不测之损害，是以依该二款之规范意旨而言，似应解为适用第六款事由较为妥当。至之情形，因日本民法系以「最高限额抵押权人就抵押不动产声请拍卖时」(日民三九八之二十Ⅰ?前段参照)为确定事由，故解释上将?之情形亦包括在内，然我民法上述第五款确定事由规定之文义与日本民法之规定未尽相同，能否作相同解释，似非无疑。然自系最高限额抵押权人本身声请查封抵押物，足使债务人就该抵押物之管理权能受限制而言(强五一Ⅱ参照)，显见已有终止其与债务人交易往来之意思，是采取肯定之见解，当亦符合第五款规定之意旨。再者，第五款并无如第六款设有但书之规定，可知，第五款规定事由一旦发生，最高限额抵押权即终局归于确定，最高限额抵押权之设定，主要系作为促进债权清偿之手段，实行抵押权总难免有一定之风险，抵押权人对此应有所体认而加以斟酌焉。
７、债务人或抵押人经裁定宣告破产者(八八一之十)：破产系为总债权人之利益，就破产人之总财产予以清算之程序，倘债务人或抵押人经宣告破产后，最高限额抵押权未因而归于确定，抵押权人尚得以之担保不特定债权，使债务人或抵押人之总财产处于变动状态，自与破产程序之存在意旨有违。是以本款特明定债务人或抵押人经裁定宣告破产时，最高限额抵押权归于确定。至该破产系由何人所为之声请，在所不问。又最高限额抵押权依本款事由而确定之时点，系裁定宣告破产时，亦即法官制作破产裁定完成时(破六五参照)，如裁定未记明裁定制作之时间，则应以法官作成裁定书之年月日中午为开始宣告破产之时。且该项裁定无须确定，即足构成上述确定事由，倘其后因抗告而遭废弃确定者，即与未宣告破产同，依本款但书规定，原确定效力归于消灭，最高限额抵押权遂因而复苏，此亦不因是否为抵押权人声请破产而有不同。
抵押权人如经宣告破产者，非本款所定之确定事由(八八一之十)，惟于通常情形，抵押权人破产后大抵失去交易能力，虽可解为系原债权不继续发生而确定，然在最高限额抵押权所担保之债权系非因交易或其它法律行为所生时，则非当然可谓因抵押权人宣告破产而确定。盖破产人不仅得经债权人会议之决议，继续营业(破一二０)，且破产管理人于上述决议前，亦得经法院之许可，于清理之必要范围内，继续破产人之营业也。是以抵押权人如经宣告破产者，应视其是否符合第八八一条之十第一项所定其它事由而定，非当然构成确定事由，不可不辨。
抵押人或债务人经裁定许可破产和解(破十一)、商会和解(破四一参照)或依公司法裁定公司重整(公二八九)，或有解散情形(民五八、公七一、一一三、三一五)者，非当然构成最高限额抵押权之确定事由。盖公司或其它法人解散者，大抵需经清算程序，于清算目的或了结现务范围内，尚有营业能力，故径以解散作为最高限额抵押权确定事由，自非妥适。至破产和解、商会和解或公司重整不乏更生型(重建型)者(以使其能继续营运为目的)，尤以公司重整为然。是以民法亦仿日本民法未将之径列为最高限额抵押权确定事由。如经最高限额抵押权之当事人约定以首开事由作为其确定事由，自属另当别论。
四、其它与确定事由相关之问题
于民法所定确定事由以外，最高限额抵押权当事人另以特约约定确定事由者，例如约定以抵押权人经宣告破产、抵押人经裁定许可破产和解或债务人经裁定公司重整时，作为最高限额抵押权之确定事由是，应非法所不许，盖民法就确定期日之有无(八八一之四)，及抵押权人、抵押人或债务人死亡是否作为确定事由(八八一之九)，既许当事人自由约定，则其它事由之约定，应无禁止之理，况此种特约一般而言，于抵押人、债务人尚无不利之故。惟如特约排除民法所定确定事由之适用者，(例如约定纵有民法所定确定事由发生，亦不生确定效果)，则应解为系违反民法关于确定事由之强行规定，应属无效(七一)，盖此等事由规定具有保护抵押人、债务人等利益之意旨也。
五、性质及效果
１、确定后之性质
最高限额抵押权确定后，具有下列特性：担保不特定债权之特性消灭；最高限额抵押权一经确定，无论其原因为何，担保债权之流动性随之丧失，该抵押权所担保者由不特定债权变为特定债权，亦即抵押权之从属性回复，就此而言，最高限额抵押权确定后，其性质已与普通抵押权同。最高限额继续存在：确定后由原债权所生之利息、迟延利息与违约金虽仍继续为抵押权所担保，但以与原债权合计不逾最高限额范围者为限(八八一之二Ⅱ、八八一之十一但)，足见债权优先金额应受最高限额限制之特性仍继续存在。就此而言，最高限额抵押权确定后，其性质与普通抵押权又未尽相同。是以通说认最高限额抵押权确定后，仍属最高限额抵押权之一种，而以确定最高限额抵押权称之，自不得谓已径变更为普通抵押权。
惟日本学者有认为前段所述最高限额抵押权确定后，仍系最高限额抵押权一种之见解，并无实益且易生误解，盖确定最高限额抵押权所担保之债权乃确定时存在之既特定及既发生之原债权与既特定之将来原债权，而后者所包括者，例如清偿期未届至贷款债权，与利息、违约金等债权，而此项利息等债权，乃系以原债权存在为前提，依利率、支付时期等约定而生之债权，仍属已特定之债权。此等债权若有消灭时，原来未特定之债权殊无加入之可能，可见确定最高限额抵押权之担保债权已无替代之可能性，至日本民法第三七四条(我民法第八六一条第三项与之相当)，于确定最高限额抵押权虽无适用，而日本民法第三九八条之二一(我民法第八八一条之十一与之相类)，仅于确定最高限额抵押权有其适用，但此均属立法政策问题，而无关于确定最高限额抵押权之本质。因之，准此以观，确定最高限额抵押权于其担保债权额，超过最高限额时，性质上应系普通抵押权中一部抵押权之一种，简言之，确定最高限额抵押权是以原债权确定为契机而还原为普通抵押权。然确定最高限额抵押权之担保债权额仍受最高限额之限制，且该抵押权受有若干特别规范(第八八一条之十一即属一例)，而此均为普通抵押权所无，故就确定最高限额抵押权之性质似以通说为是，至确定最高限额抵押权担保之实际债权额如逾最高限额者，本于最高限额抵押权属抵押权一种之定位而言，一部抵押之见解，自有其适用。
２、确定之效果
最高限额抵押权确定后，发生下列效果：
最高限额抵押权之担保债权于确定时归于确定：最高限额抵押权所担保之原债权确定后，除另有规定外，其担保效力不及于继续发生之债权或取得之票据权利(八八一之十二)。
原债权仅于确定时存在，且符合约定之担保债权范围标准者，始为最高限额抵押权之担保债权。至嗣后发生之债权或取得之票据权利，无论是否源于最高限额抵押权所约定之一定担保债权范围，均非担保效力所及。纵确定时之担保债权额未达最高限额，或虽已达最高限额，嗣后确定时之担保债权有清偿或其它原因而消灭，致未达最高限额者亦同。可见最高限额抵押权确定后，其基本效果乃担保之债权由约定担保范围内之不特定债权变更为担保该范围内之特定债权，而此债权又以确定时已存在者为限，从而就时间点而言，最高限额抵押权所担保之原债权范围，于确定时发生截断之作用。惟确定时存在之原债权不以当时已发生者(已特定及既发生之债权) 为限，当时尚未发生之附条件债权、将来债权或其它发生原因事实已存在之债权(已特定、未发生)，亦可包括在内。例如就委任保证契约所生之债权设定最高限额抵押权为担保，抵押权人于该抵押权确定前，已与债务人之债权人签订保证契约者，确定时，抵押权人纵尚未代债务人履行债务，然此项对保证人之求偿权(七四九)，仍为担保效力所及。再者，最高限额抵押权所担保之债权，其请求权如已因时效而消灭，倘抵押权人于消灭时效完成后，五年间不实行其抵押权者，该债权于最高限额抵押权确定时仍存在，但依第八八一条之十三之规定，亦不再属该抵押权之担保范围，以免抵押权人长久不行使权利，而害及抵押人之利益。
确定时存在且已具担保债权资格之债权，其利息、迟延利息、违约金等于确定时已发生者，如与原债权合计未逾最高限额时，固当然属被担保债权(八八一之十二)，于确定后发生者，如未逾最高限额时，亦为担保效力所及(八八一之十二、八八一之二Ⅱ)。甚至因确定时存在之担保债权，因清偿等原因消灭，致最高限额未达满额时，其后所生之利息等亦同。可见确定最高限额抵押权所担保之利息等债权，仍具有流动性与代替性，惟应受最高限额之限制而已，此为最高限额抵押权确定后，学说上仍认其具有最高限额抵押权特性之重要原因。而确定后所生之利息等债权所以得为担保债权者，实因此等债权于最高限额抵押权确定时已有发生之原因事实存在，本质上应属将来债权之一种也。又此项利息等债权似另应受第八六一条第三项规定之限制(八八一之十五)，立法政策上并非妥当，已如前述，不另赘言。
确定时之担保债权，如其债权总额已逾最高限额时，其得列入最高限额之债权种类或次序，依债权清偿之抵充顺序定之(三二一、三二二、三二三参照)。此际，即与普通抵押权之一部抵押同。基于抵押权之不可分性，债务人必须清偿全部担保债权后，方足使最高限额抵押权消灭(八八一之十四参照)。是以确定最高限额抵押权所担保者非仅为依抵充顺序列入之债权，而是确定时存在之全部债权，倘此等债权如有清偿等原因而消灭时，其后抵充顺序之担保债权，仍得填补所遗最高限额之空额，而成为优先受偿之债权。盖此等债权于最高限额抵押权确定时已存在，与嗣后所生原债权，非担保效力所及者不同。准此以观，最高限额抵押权因确定而回复普通抵押权之从属性后，其所从属以及与之发生结合状态者，应系确定时存在，且已符合约定担保债权范围标准之多数担保债权(包括其后所生之利息等)，而非仅为得列入最高限额之担保债权，不可不辨。
法律关系之变化
最高限额抵押权确定前所得为者，于确定后已无适用之余地，例如担保债权范围及债务人之变更(八八一之三)，确定期日之变更(八八一之四Ⅰ后段)，原债权确定请求权之行使(八八一之四Ⅲ、八八一之六Ⅰ)，原债权特别确定事由之约定(八八一之九)及共有最高限额抵押权共有人优先受偿比例之约定(八八一之七)均然。倘确定后抵押权当事人或债务人有法人或营业合并之情形，则应依合并之有关规定解决。
确定最高限额抵押权之从属性回复，故关于普通抵押权从属性之规定均应适用，例如担保债权有让与、代位清偿或债务承担者，已不得适用第八八一条之五之规定，而系依抵押权处分上之从属性解决。
基于最高限额抵押权之特性或避免其法律关系之复杂化而不准用之普通抵押权之规定，例如第八七０条之一、第八七０条之二、第八八０条之规定是，于最高限额抵押权确定后，回复适用。
担保债权额结算请求权及最高限额抵押权涂销请求权(八八一之十一、八八一之十四)之发生。此为确定最高限额抵押权所特有之制度，将另行详述。
（未完待续）
※凡未特别标明为国外民法条文的，皆为我国台湾民法典的相应条文（编者）
（由两岸法律术语上存在的差异，为防止发生误解，在不损害学术内容的前提下，编者对本文进行了一些技术性的处理，敬请作者与读者见谅！）
出处:无 |
240331
原作者：谢在全台湾东吴大学教授、司法院大法官
一、前言
最高限额抵押权自实务上承认其效力以来，依靠学说与实务之运作，颇多概念已逐渐形成共识，展现出相当之成熟度，最高限额抵押权确定之概念即属其中之一。在台湾立法院审议中之民法物权编修正草案，亦已就最高限额抵押权增设十五个条文(八八一之一至八八一之十五)，其中除第八八一条之十及第八八一条之十二属最高限额抵押权确定之直接具体明文外，其它与之相关者不在少数，是以就最高限额抵押权确定之实务见解，与民法物权编修正草案之相关规定，对照观察，即可验证草案规定之是否完美，亦可促成实务见解更为成熟化，有助于修正草案施行后之衔接顺畅。本文所引用之民法条文均不列民法字样，如(三一二)即为民法第三一二条，又如为现行民法所无者，概属物权编修正草案之规定，仅因行文之简便而省去「修正草案」文字，阅读之际，尚请注意及之，勿以为系已通过施行之现行规定，不便之处，敬请海涵。
二、意义
按最高限额抵押权所担保原债权之确定者(八八一之十Ⅰ)，系指最高限额抵押权所担保之一定范围内不特定债权，因一定事由之发生，归于具体特定而言。条文多简称为原债权之确定(八八一之三、八八一之五、八八一之六Ⅰ、八八一之七但、八八一之八、八八一之九但参照)，实则于确定事由发生后，最高限额抵押权已变成为仅就确定时存在之原债权、利息、迟延利息、违约金与其后所生之利息、迟延利息、违约金等债权，于最高限额范围内(八八一之二参照)予以担保之抵押权，足见确定后最高限额抵押权所担保之具体特定债权，非仅为原债权，且包括当时已发生及将来发生之利息、迟延利息、违约金，故严格以言，应系指最高限额抵押权担保债权之确定。惟因担保债权之确定，使最高限额抵押权担保之债权，由不特定债权变为特定债权，致最高限额抵押权于性质上发生变更，故学者着眼于此项效果，称之为最高限额抵押权之确定。
最高限额抵押权设有确定制度之主要理由有二：一是优先受偿之债权及金额有确定之必要。按普通抵押权所担保者为特定债权，故不生担保债权应予确定之问题，而最高限额抵押权所担保之债权为一定范围内之不特定债权，在确定前，此项受担保之不特定债权，一直保持流动性，生生不息。然最高限额抵押权仍属担保物权，终究系为担保债权之优先受偿而存在，其实现担保价值亦即实行抵押权之际，关于何一债权方为优先受偿之债权，仍需予以具体特定。又最高限额抵押权之优先受偿金额虽有最高限额之限制，但计算担保债权之金额是否逾最高限额或实际债权额究为若干，亦须就最高限额抵押权所担保之债权为何予以具体特定。故基于最高限额抵押权之担保作用，于担保作用实现时，所担保之债权为何及其金额为若干，自须予以确定，此即为最高限额抵押权从属性已缓和化后，仍具有权利实行上从属性之理由。二是为保护利害关系人之利益，按一般债权人或后次序抵押权人就有抵押权存在之债务人不动产，得否声请强制执行系采剩余主义(强八十之一参照)，是以不动产上如有最高限额抵押权存在时，其拍卖最低价额是否足以清偿该抵押权所担保之债权、其它优先债权及强制执行费用，乃一般债权人或后次序抵押权人可否对之声请强制执行之要件，而此又非确定该不动产上之最高限额抵押权所担保之债权及金额不可。又不动产设定最高限额抵押权后，该抵押物之担保价值在最高限额范围内，受该抵押权所支配，纵担保债权之实际债权额未达最高限额亦同，一般而言，抵押物之所有人、后次序抵押权人或抵押物所有人之债权人等利害关系人对此均无置喙之余地，是最高限额抵押权倘无确定制度之设，使抵押物在一定条件下得脱离最高限额抵押权之束缚(八八一之十一、八八一之十四参照)，对上述利害关系人亦甚为不利也。
三、事由
最高限额抵押权确定之事由除第八八一条之十规定者外，尚有：１、最高限额抵押权未定确定期日者，抵押人依第八八一条之四第三、四项规定，自设定之日起经三年后，行使确定请求权，因而归于确定。２、最高限额抵押权之抵押人或债务人有法人合并或营业合并之情形，抵押人依第八八一条之六规定，行使确定请求权，因而归于确定。３、最高限额抵押权人与抵押人依第八八一条之九但书规定，约定以抵押权人、抵押人或债务人之死亡为其确定事由，于其死亡事实发生时，该抵押权归于确定。上述确定事由与确定时期已于相关部分说明，不再赘述。兹仅就第八八一条之十规定之七款事由，分述如下：
１、约定之原债权确定期日届至者(八八一之十)：最高限额抵押权如就其所担保之原债权约定应确定之期日者(八八一之四Ⅰ)，于该期日届至时，最高限额抵押权归于确定。例如于民国八十九年六月间设定最高限额抵押权时， 约定确定期日为九十四年六月三日者，于该日夜间十二时，最高限额抵押权归于确定是。倘确定期日约定后有变更者(八八一之四Ⅰ)，于变更之期日届至时亦同。其余请参照第八八一条之四规定相关部分之说明。
２、担保债权之范围变更，致原债权不继续发生者(八八一之十)：例如最高限额抵押权设定时约定之担保债权范围系抵押权人与债务人间因经销电器产品契约所生之债权，嗣依第八八一条之三规定变更为担保债务人于八十九年九月一日向抵押权人所借之五百万元特定债权时，不再有不特定债权之发生，是该抵押权即归于确定是。
按依第八八一条之三之规定，最高限额抵押权之抵押权人与抵押人所得变更者，尚有债务人，是以倘因债务人之变更，致原债权不继续发生者，该抵押权亦应归于确定。盖最高限额抵押权乃在担保一定范围内不断发生之不特定债权，倘此项债权不再发生，则最高限额抵押权担保债权之流动性即此停止，自当然归于确定。准此以观，如有一定事由存在，足致原债权不继续发生者，均应构成最高限额抵押权之确定事由，除上述者外，第八八一条之十第一项第三、四款规定事由固属适例，其它如?最高限额抵押权仅约定担保特定债权，当事人合意确定最高限额抵押权，以特定非交易关系所生之债权为担保债权范围，而发生债权之特定原因消灭，例如损害发生可能来源之工厂已废除，债务人濒临破产状态，且行方不明，债务人明示拒绝发生债务等均然。故本款确定事由似应修正为：「担保债权之范围变更或因其它事由，致原债权不继续发生者，以免挂一漏万，否则上述事例将无法解决。
３、担保债权所由发生之法律关系经终止或因他事由而消灭者(八八一之十)：例如最高限额抵押权所担保者系抵押权人与债务人间签订之特定经销契约所生之债权，而该经销契约已因期间届满而当然终止，此际抵押权人对债务人已无继续发生债权之可能，是该最高限额抵押权自应归于确定。台湾最高法院八十三年台上字第一０五五号判例谓：「最高限额抵押契约定有存续期间者，其期间虽未届满，若其担保之债权所由生之契约已合法终止或因其它事由而消灭，且无既存债权，而将来亦确定不再发生债权，其原担保之存续期间内所可发生之债权，已确定不存在，依抵押权之从属性，应许抵押人请求抵押权人涂销抵押权设定登记」，与本款所定确定事由意旨相符，于民法修正案施行后，自仍有适用。
本款所谓法律关系之终止，包括该法律关系之当事人任何一方依法行使终止权而使其终止(如四０三、五一一)，双方合意终止，或当然终止(如五一二Ⅰ)等情形在内。而所谓法律关系因其它事由而消灭者，例如该法律关系经合法解除，或该法律关系附解除条件，嗣后解除条件成就(九九Ⅱ)等均然。又担保债权所由发生之法律关系如定有期间者，固于期间届满而当然终止，已如前段所述，惟此项期间与第八八一条之四所定之确定期日(即实务上所称之最高限额抵押契约或最高限额抵押权存续期间)尚有不同，盖前者乃由抵押权人与债务人间约定，而后者则系由抵押权人与抵押人合意约定，且于其届至时，最高限额抵押权担保债权所由生之法律关系非当然终止，仅系该抵押权归于确定而已，然该法律关系存续期间之届满，即足使最高限额抵押权归于确定，而使原定之确定期日(纵使尚未届至)亦归于无用。当然债务人与抵押人为同一人时，实际上两者常属一致，则系另一问题。由此更足见最高限额抵押权之合意终止与该抵押权担保债权所由生法律关系之合意终止，系属不同概念。
４、债权人拒绝发生债权，债务人请求确定者(八八一之十)：例如债权人(银行)与债务人订立融资契约，就此项契约所生债权，由债务人提供不动产设定最高限额一千万元之最高限额抵押权，而约定之确定期日距设定时仍有八年之久。该抵押权设定后，债权人曾贷与债务人一百万元，嗣债务人请求融资，债权人均置之不理，此际，债务人为充分利用抵押物之担保价值，向他人融资，即得向债权人行使确定请求权。而经请求后，除债务人与债权人另有约定外，自请求之日起，经十五日即为最高限额抵押权之确定期日，惟债务人请求确定期日之期间较十五日为长者，则依其较长之期间(八八一之十Ⅱ、八八一之四Ⅳ)。可见此项确定请求权系由债务人向债权人即抵押权人以意思表示为之，方式如何固非所问，且因与抵押人或其它利害关系人之权义亦无关连，故无需得其同意。又债务人行使此项请求权后，足使最高限额抵押权发生确定之效果，其性质属形成权，甚为显然。至债权人是否拒绝发生债权，自应以客观事实判断之，明示不再继续贷款或供应承销货物，固属适例，于债务人签发之支票退票后，债权人通知债务人丧失期限利益，应即清偿所有借款者，或债权人对债务人借款之请求，均拖延置之不理者，似亦足当之。债务人行使此项请求权是否足生确定最高限额抵押之效果，系于上述原因事实是否存在之认定问题，债务人或其它利害关系人为确保本身利益，于债务人行使确定请求权后，应依第八八一条之十一规定处理，使其法律效果归于确定为宜。
５、最高限额抵押权人声请裁定拍卖抵押物或依第八七八条规定订立契约者(八八一之十)：本款系以最高限额抵押权人实行最高限额抵押权为其确定事由，而最高限额抵押权之实行方法系准用第八七三条与第八七八条之规定(八八一之十五参照)。如依第八七三条规定实行最高限额抵押权，其确定时系声请法院裁定许可拍卖抵押物时。至依第八七八条规定实行抵押权者，其确定时则为抵押权人与抵押人订立契约时，盖抵押权人既已为强制换价之声请，或依第八七八条规定订立契约，足见其已有终止与债务人间往来交易之意思，未来已不再继续发生债权之故。因本款事由之发生，足使该被实行之最高限额抵押权归于确定，固无疑义，然该抵押权人在同一抵押物上有其它最高限额抵押权时，此抵押权究系因本款事由或次款事由(八八一之十)而确定？因若系依次款所定事由而确定，其确定时间以及有无该款但书之适用，与本款规定均有不同，自有区分之必要。按上述情形，尚符合本款所定事由之文义，且系抵押权人本身之意思，终止其与债务人之往来交易，故解为仍应依本款所定事由而确定，而无次款但书所定之适用，似较为适宜。?最高限额抵押权人在抵押物上另有普通抵押权，于其就普通抵押权声请裁定拍卖抵押物或依第八七八条规定订立契约时，其最高限额抵押权基于上述相同之理由，亦应解为发生本款所定事由而归于确定。?最高限额抵押权之标的物如有代位物存在，因对代位物之担保物权已转化为权利质权(八八一之十五、八八一)，故于实行该权利质权时，其最高限额质权亦因有本款所定事由之发生而确定，自属当然(八九九之一、九０一、八八一之十)。
６、抵押物因他债权人声请强制执行经法院查封，而为最高限额抵押权人所知悉，或经执行法院通知最高限额抵押权人者(八八一之十Ⅰ?前段)：最高限额抵押权除因抵押权人本身实行抵押权，依前款所定事由(八八一之十)而确定外，该抵押权之抵押物如有抵押权人以外之其它债权人，对之声请强制执行，而经执行法院查封者，最高限额抵押权依本款规定，亦应确定。盖查封乃关于金钱债权强制执行程序之开始，以实现查封标的物之换价程序，将其价金供债权之清偿为目的，故抵押物一经查封，其所担保债权之确实数额究为若干，与抵押物拍卖后，究有多少价金可供清偿执行债权有关(强三十一、三十四Ⅱ、Ⅲ、Ⅳ参照)，且在强制执行法采取剩余主义(强八十之一)及禁止超额拍定(强九六)之情形下，尤应使以查封物为抵押物之最高限额抵押权从速确定，俾得计算应优先受偿之债权金额，以便决定强制执行程序应否进行。依本款所定确定事由文义观之，其它债权人对抵押物声请强制执行尚有未足，必须执行法院已对抵押物实施查封时，始足当之，且此项查封不以本章强制执行之查封为限，保全程序之假扣押、假处分查封(强一三六、一四０)，应解为亦可包括在内。抑有进者，执行法院如已通知地政登记机关就抵押物为查封之登记，于通知到达登记机关时，亦生查封之效力(强七六Ⅲ)，是上述通知可与本款所定之查封同视，自不待言。
本款事由之确定时点系在最高限额抵押权人知悉上述查封，或执行法院将其通知最高限额抵押权人时。最高限额抵押权人知悉查封事实之原因为何，并非所问，因他债权人之通知而获悉者，亦无不可。惟一般而言，执行法院于查封抵押物后通常均应通知最高限额抵押权人声明参与分配(强三四Ⅲ参照)，倘于最高限额抵押权人知悉查封事实后，执行法院复为通知者，其确定时仍应以前者为准，自为解释上所当然。最高限额抵押权为共有者，共有抵押权人之上述确定时点依其本身之个别情况定之。再者，本款未如日本民法第三九八条之二十第一项第四款规定，给予最高限额抵押权人知悉后十四日之缓冲期间，实因查封原即具有限制执行债务人继续处分其财产之效果(强五一Ⅱ参照)，然若于抵押物查封时，无论最高限额抵押权人知悉与否，即使该抵押权确定，亦非合理。而于知悉查封事实后，如再给予一定缓冲期间，又恐于该期间内，抵押权人于约定担保债权范围及最高限额内，大量与执行债务人发生债权，对其他债权人甚为不利，况目前实务见解即认为：最高限额抵押权之标的物，经第三人之声请强制执行而查封者，自最高限额抵押权人知悉该事实后，最高限额抵押权所担保之债权即告确定，尚未见有窒碍，是以本款乃采取实务见解，作相同意旨之规定，亦可有助于法律安定性之确保。
惟依本款事由致最高限额抵押权归于确定，终究与最高限额抵押权人之意思相违，是以本款但书特规定：「但执行法院驳回抵押物执行之声请或撤销抵押物之查封时，不在此限」，亦即有此项但书情形时，依本款事由所生最高限额抵押权确定效力自始归于消灭，是该抵押权已恢复原来未确定状态矣。按但书事由一旦发生，即足生上述确定效力消灭之效果，其发生原因为何，系执行债权人撤回强制执行之声请、债务人提出现款，声请撤销查封(强一一三、五八Ⅰ)，或因强制执行法第八十条之一第一、二项规定，均在所不问。至抵押物拍定后，买受人缴足价金时，因拍定人需办理拍卖不动产之所有权移转登记而启封者，不在但书适用之列，应属当然，盖此际最高限额抵押权已归于消灭(强九八Ⅲ参照)，纵使有强制执行法第九八条第三项但书规定之情形，拍定人或承买人所承受者亦应解为系确定之最高限额抵押权。且在债务人提出现款，声请撤销查封之情形，债务人所提出之现款，仅需满足执行债权人之债权即可，最高限额抵押权所担保之债权似可不计算在内。果尔，最高限额抵押权人如不欲使其抵押权确定，应可代为清偿执行债务(强一一三、五八)，以撤销抵押物之查封，使最高限额抵押权复苏，于取得该债权后，依变更担保债权范围或债务人之方法，将该债权纳入担保范围(八八一之三参照)，从而两全其美。有问题者，乃如有第三人于上述但书事由发生前，受让最高限额抵押权所担保之债权者，因该抵押权已确定，从属性回复，是该抵押权自应随同担保(二九五Ⅰ前段参照)，则于但书事由发生后，最高限额抵押权之确定效果消灭，该抵押权之复苏，受让债权之第三人权益必将受影响(八八一之五Ⅰ参照)。日本民法为保护此等第三人之利益，特明定如「有人以原本已确定为前提，取得其最高限额抵押权，或以之为标的之权利者」，无前述但书之适用(日民三九八之卄Ⅱ参照)，亦即最高限额抵押权仍应确定。因我民法未设相同之明文，似难作相同之解释。是以第三人就此宜事先作防范措失，例如受让债权时，以但书事由作为解除条件，或由最高限额抵押权人以其它确定事由，使该抵押权终局地归于确定。
关于本款确定事由之适用，尚有下列问题可资探讨：最高限额抵押权人之债权人依第二四二条规定，代位抵押权人声请裁定拍卖抵押物，或?最高限额抵押权人以普通债权之执行名义声请查封抵押物时，最高限额抵押权究系因第八八一条之十第一项第五款或第六款事由而确定？于?之情形，形式上虽符合第五款规定之事由，但此项抵押权之实行究非因自己意思而发动，若径使最高限额抵押权确定，将使抵押权人受不测之损害，是以依该二款之规范意旨而言，似应解为适用第六款事由较为妥当。至之情形，因日本民法系以「最高限额抵押权人就抵押不动产声请拍卖时」(日民三九八之二十Ⅰ?前段参照)为确定事由，故解释上将?之情形亦包括在内，然我民法上述第五款确定事由规定之文义与日本民法之规定未尽相同，能否作相同解释，似非无疑。然自系最高限额抵押权人本身声请查封抵押物，足使债务人就该抵押物之管理权能受限制而言(强五一Ⅱ参照)，显见已有终止其与债务人交易往来之意思，是采取肯定之见解，当亦符合第五款规定之意旨。再者，第五款并无如第六款设有但书之规定，可知，第五款规定事由一旦发生，最高限额抵押权即终局归于确定，最高限额抵押权之设定，主要系作为促进债权清偿之手段，实行抵押权总难免有一定之风险，抵押权人对此应有所体认而加以斟酌焉。
７、债务人或抵押人经裁定宣告破产者(八八一之十)：破产系为总债权人之利益，就破产人之总财产予以清算之程序，倘债务人或抵押人经宣告破产后，最高限额抵押权未因而归于确定，抵押权人尚得以之担保不特定债权，使债务人或抵押人之总财产处于变动状态，自与破产程序之存在意旨有违。是以本款特明定债务人或抵押人经裁定宣告破产时，最高限额抵押权归于确定。至该破产系由何人所为之声请，在所不问。又最高限额抵押权依本款事由而确定之时点，系裁定宣告破产时，亦即法官制作破产裁定完成时(破六五参照)，如裁定未记明裁定制作之时间，则应以法官作成裁定书之年月日中午为开始宣告破产之时。且该项裁定无须确定，即足构成上述确定事由，倘其后因抗告而遭废弃确定者，即与未宣告破产同，依本款但书规定，原确定效力归于消灭，最高限额抵押权遂因而复苏，此亦不因是否为抵押权人声请破产而有不同。
抵押权人如经宣告破产者，非本款所定之确定事由(八八一之十)，惟于通常情形，抵押权人破产后大抵失去交易能力，虽可解为系原债权不继续发生而确定，然在最高限额抵押权所担保之债权系非因交易或其它法律行为所生时，则非当然可谓因抵押权人宣告破产而确定。盖破产人不仅得经债权人会议之决议，继续营业(破一二０)，且破产管理人于上述决议前，亦得经法院之许可，于清理之必要范围内，继续破产人之营业也。是以抵押权人如经宣告破产者，应视其是否符合第八八一条之十第一项所定其它事由而定，非当然构成确定事由，不可不辨。
抵押人或债务人经裁定许可破产和解(破十一)、商会和解(破四一参照)或依公司法裁定公司重整(公二八九)，或有解散情形(民五八、公七一、一一三、三一五)者，非当然构成最高限额抵押权之确定事由。盖公司或其它法人解散者，大抵需经清算程序，于清算目的或了结现务范围内，尚有营业能力，故径以解散作为最高限额抵押权确定事由，自非妥适。至破产和解、商会和解或公司重整不乏更生型(重建型)者(以使其能继续营运为目的)，尤以公司重整为然。是以民法亦仿日本民法未将之径列为最高限额抵押权确定事由。如经最高限额抵押权之当事人约定以首开事由作为其确定事由，自属另当别论。
四、其它与确定事由相关之问题
于民法所定确定事由以外，最高限额抵押权当事人另以特约约定确定事由者，例如约定以抵押权人经宣告破产、抵押人经裁定许可破产和解或债务人经裁定公司重整时，作为最高限额抵押权之确定事由是，应非法所不许，盖民法就确定期日之有无(八八一之四)，及抵押权人、抵押人或债务人死亡是否作为确定事由(八八一之九)，既许当事人自由约定，则其它事由之约定，应无禁止之理，况此种特约一般而言，于抵押人、债务人尚无不利之故。惟如特约排除民法所定确定事由之适用者，(例如约定纵有民法所定确定事由发生，亦不生确定效果)，则应解为系违反民法关于确定事由之强行规定，应属无效(七一)，盖此等事由规定具有保护抵押人、债务人等利益之意旨也。
五、性质及效果
１、确定后之性质
最高限额抵押权确定后，具有下列特性：担保不特定债权之特性消灭；最高限额抵押权一经确定，无论其原因为何，担保债权之流动性随之丧失，该抵押权所担保者由不特定债权变为特定债权，亦即抵押权之从属性回复，就此而言，最高限额抵押权确定后，其性质已与普通抵押权同。最高限额继续存在：确定后由原债权所生之利息、迟延利息与违约金虽仍继续为抵押权所担保，但以与原债权合计不逾最高限额范围者为限(八八一之二Ⅱ、八八一之十一但)，足见债权优先金额应受最高限额限制之特性仍继续存在。就此而言，最高限额抵押权确定后，其性质与普通抵押权又未尽相同。是以通说认最高限额抵押权确定后，仍属最高限额抵押权之一种，而以确定最高限额抵押权称之，自不得谓已径变更为普通抵押权。
惟日本学者有认为前段所述最高限额抵押权确定后，仍系最高限额抵押权一种之见解，并无实益且易生误解，盖确定最高限额抵押权所担保之债权乃确定时存在之既特定及既发生之原债权与既特定之将来原债权，而后者所包括者，例如清偿期未届至贷款债权，与利息、违约金等债权，而此项利息等债权，乃系以原债权存在为前提，依利率、支付时期等约定而生之债权，仍属已特定之债权。此等债权若有消灭时，原来未特定之债权殊无加入之可能，可见确定最高限额抵押权之担保债权已无替代之可能性，至日本民法第三七四条(我民法第八六一条第三项与之相当)，于确定最高限额抵押权虽无适用，而日本民法第三九八条之二一(我民法第八八一条之十一与之相类)，仅于确定最高限额抵押权有其适用，但此均属立法政策问题，而无关于确定最高限额抵押权之本质。因之，准此以观，确定最高限额抵押权于其担保债权额，超过最高限额时，性质上应系普通抵押权中一部抵押权之一种，简言之，确定最高限额抵押权是以原债权确定为契机而还原为普通抵押权。然确定最高限额抵押权之担保债权额仍受最高限额之限制，且该抵押权受有若干特别规范(第八八一条之十一即属一例)，而此均为普通抵押权所无，故就确定最高限额抵押权之性质似以通说为是，至确定最高限额抵押权担保之实际债权额如逾最高限额者，本于最高限额抵押权属抵押权一种之定位而言，一部抵押之见解，自有其适用。
２、确定之效果
最高限额抵押权确定后，发生下列效果：
最高限额抵押权之担保债权于确定时归于确定：最高限额抵押权所担保之原债权确定后，除另有规定外，其担保效力不及于继续发生之债权或取得之票据权利(八八一之十二)。
原债权仅于确定时存在，且符合约定之担保债权范围标准者，始为最高限额抵押权之担保债权。至嗣后发生之债权或取得之票据权利，无论是否源于最高限额抵押权所约定之一定担保债权范围，均非担保效力所及。纵确定时之担保债权额未达最高限额，或虽已达最高限额，嗣后确定时之担保债权有清偿或其它原因而消灭，致未达最高限额者亦同。可见最高限额抵押权确定后，其基本效果乃担保之债权由约定担保范围内之不特定债权变更为担保该范围内之特定债权，而此债权又以确定时已存在者为限，从而就时间点而言，最高限额抵押权所担保之原债权范围，于确定时发生截断之作用。惟确定时存在之原债权不以当时已发生者(已特定及既发生之债权) 为限，当时尚未发生之附条件债权、将来债权或其它发生原因事实已存在之债权(已特定、未发生)，亦可包括在内。例如就委任保证契约所生之债权设定最高限额抵押权为担保，抵押权人于该抵押权确定前，已与债务人之债权人签订保证契约者，确定时，抵押权人纵尚未代债务人履行债务，然此项对保证人之求偿权(七四九)，仍为担保效力所及。再者，最高限额抵押权所担保之债权，其请求权如已因时效而消灭，倘抵押权人于消灭时效完成后，五年间不实行其抵押权者，该债权于最高限额抵押权确定时仍存在，但依第八八一条之十三之规定，亦不再属该抵押权之担保范围，以免抵押权人长久不行使权利，而害及抵押人之利益。
确定时存在且已具担保债权资格之债权，其利息、迟延利息、违约金等于确定时已发生者，如与原债权合计未逾最高限额时，固当然属被担保债权(八八一之十二)，于确定后发生者，如未逾最高限额时，亦为担保效力所及(八八一之十二、八八一之二Ⅱ)。甚至因确定时存在之担保债权，因清偿等原因消灭，致最高限额未达满额时，其后所生之利息等亦同。可见确定最高限额抵押权所担保之利息等债权，仍具有流动性与代替性，惟应受最高限额之限制而已，此为最高限额抵押权确定后，学说上仍认其具有最高限额抵押权特性之重要原因。而确定后所生之利息等债权所以得为担保债权者，实因此等债权于最高限额抵押权确定时已有发生之原因事实存在，本质上应属将来债权之一种也。又此项利息等债权似另应受第八六一条第三项规定之限制(八八一之十五)，立法政策上并非妥当，已如前述，不另赘言。
确定时之担保债权，如其债权总额已逾最高限额时，其得列入最高限额之债权种类或次序，依债权清偿之抵充顺序定之(三二一、三二二、三二三参照)。此际，即与普通抵押权之一部抵押同。基于抵押权之不可分性，债务人必须清偿全部担保债权后，方足使最高限额抵押权消灭(八八一之十四参照)。是以确定最高限额抵押权所担保者非仅为依抵充顺序列入之债权，而是确定时存在之全部债权，倘此等债权如有清偿等原因而消灭时，其后抵充顺序之担保债权，仍得填补所遗最高限额之空额，而成为优先受偿之债权。盖此等债权于最高限额抵押权确定时已存在，与嗣后所生原债权，非担保效力所及者不同。准此以观，最高限额抵押权因确定而回复普通抵押权之从属性后，其所从属以及与之发生结合状态者，应系确定时存在，且已符合约定担保债权范围标准之多数担保债权(包括其后所生之利息等)，而非仅为得列入最高限额之担保债权，不可不辨。
法律关系之变化
最高限额抵押权确定前所得为者，于确定后已无适用之余地，例如担保债权范围及债务人之变更(八八一之三)，确定期日之变更(八八一之四Ⅰ后段)，原债权确定请求权之行使(八八一之四Ⅲ、八八一之六Ⅰ)，原债权特别确定事由之约定(八八一之九)及共有最高限额抵押权共有人优先受偿比例之约定(八八一之七)均然。倘确定后抵押权当事人或债务人有法人或营业合并之情形，则应依合并之有关规定解决。
确定最高限额抵押权之从属性回复，故关于普通抵押权从属性之规定均应适用，例如担保债权有让与、代位清偿或债务承担者，已不得适用第八八一条之五之规定，而系依抵押权处分上之从属性解决。
基于最高限额抵押权之特性或避免其法律关系之复杂化而不准用之普通抵押权之规定，例如第八七０条之一、第八七０条之二、第八八０条之规定是，于最高限额抵押权确定后，回复适用。
担保债权额结算请求权及最高限额抵押权涂销请求权(八八一之十一、八八一之十四)之发生。此为确定最高限额抵押权所特有之制度，将另行详述。
（未完待续）
※凡未特别标明为国外民法条文的，皆为我国台湾民法典的相应条文（编者）
（由两岸法律术语上存在的差异，为防止发生误解，在不损害学术内容的前提下，编者对本文进行了一些技术性的处理，敬请作者与读者见谅！）
出处:无
