马上注册，获得更多功能使用权限。
您需要 登录 才可以下载或查看，没有帐号？立即注册
x
原作者：谢在全台湾东吴大学教授、司法院大法官
（１）物上保证人间之求偿权（八七五之三） 本款之求偿权人为抵押物经拍卖之物上保证人，且该抵押物卖得价金受偿之债权额超过其分担额者。亦即具有求偿权之物上保证人必须是其提供之抵押物，经拍卖后已失其所有权，而抵押权人就该抵押物卖得价金受偿之债权额，已超过依第八七五条之一规定计算之内部分担额。至抵押权人之担保债权究是受债权全部或一部之清偿，则非所问。其次，求偿权之相对人系抵押物未经拍卖之他物上保证人。至求偿之范围系求偿之物上保证人超过其内部分担额部分，且为受求偿之物上保证人就其抵押物，依第八七五条之一规定计算之分担额为限。例如甲为担保对乙六百万元之债务，由丙、丁、戊分别提供己有之子、丑、寅三宗土地设定抵押权于乙，均未限定各抵押物所负担之金额。嗣甲逾期未能清偿，乙遂声请拍卖子、丑二地，子地卖得价金为五百万元，丑地卖得价金为三百万元，此际，依第八七五条之一第一项第一款及第八七五条之二规定分配其债权分担额，子地为三百七十五万元，即六百万元×【五百万元÷（五百万元＋三百万元）】，丑地为二百二十五万元，即六百万元×【三百万元÷（五百万元＋三百万元）】。执行法院将此金额清偿乙之担保债权后，乙固以完全受偿，然寅地未经拍卖，如其估得之价值为二百万元，则其分担额系一百二十万元（八七五之一Ⅰ?），即六百万元×【二百万元÷（二百万元＋三百万元＋五百万元）】，依相同方式计算，子地分担额系三百万元，丑地系一百八十万元，则丙、丁分别可向戊求偿七十五万元（三百七十五万元－三百万元）、三十五万元（二百十五万元－一百八十万元）。又拍卖之数共同抵押物中如有为债务人所有者，于计算抵押物之分担额时，债务人者不计算在内，盖债务人抵押物卖得之价金应全部清偿担保债权，无分担额可言也（注二八）。
民法第八七五条之三第一款虽未明言，前段所述之物上保证人对他物上保证人有求偿权，而仅谓求偿之物上保证人「就其超过分担额之范围内」，并以受求偿之物上保证人「抵押物之分担额为限」，「承受抵押权人之权利」，实则此系以承认物上保证人具有求偿权为前提，使求偿之物上保证人于求偿范围内，承受抵押权人之权利，因此生债权法定移转之效果，其效力与债权让与同（二八一、七四九参照），乃为确保求偿权所设之制度（注二九）。详言之，抵押权人对债务人之债权及对受求偿物上保证人之抵押权，于求偿范围内均当然移转于求偿之物上保证人。例如前段设例，乙对甲之七十五万元、四十五万元债权及乙就寅地之该部份抵押权均分别移转于丙、丁是。惟求偿之物上保证人行使此项权利，不得有害于抵押权之权利，自属当然（三一二参照）。又为避免物上保证人所得承受之共同抵押权人之抵押权，有被涂销之虞，似应从速谋保全之道（日民三九三参照）。
倘若求偿之物上保证人之抵押物上有后次序抵押权时，该抵押权人有无救济？按日本实务上于物上保证人对债务人有求偿权时（日民五~~、台民八七九参照），导入「物上代位借用之理论」，认为依抵押权物上代位之规定，后次序抵押权人对物上保证人因求偿权所取得之抵押权，具有优先受偿之权（注三十）。虽然我国民法抵押权物上代位之适用，以抵押物绝对灭失为前提（八八一参照），但抵押物拍卖之结果，后次序抵押权原则上均归于消灭（强九七0参照），是其结果对后次序抵押权人而言，与抵押物之绝对灭失同，故解为后次序抵押权人有抵押权物上代位之适用，已非无据。况基于物上保证人既已将抵押物设定抵押权于后次序抵押权人，则该抵押物之交换价值自应由后次序抵押权人支配，该抵押物因拍卖而取得求偿权，此项求偿权乃抵押物交换价值之变形物，由后次序抵押权人支配，亦属合理(注三一)。且依第八七五条之三第二款所定保护后次序抵押权之意旨观之，解为物上保证人所取得之债权及抵押权，由后次序抵押权人代位取得，应属符合民法之规定旨趣。上述见解于物上保证人对他物上保证人取得求偿权者，物上保证人之抵押物上有后次序抵押权者，亦应有其适用。
（２）债务人抵押物上后次序抵押权人之求偿权（八七五之三） 本款求偿权之主体为债务人所提供之抵押物上之后次序抵押权人，且该抵押物业经拍卖，而（共同）抵押权人就该抵押物卖得价金受偿之债权额，超过其依第八七五条之一规定计算之分担额者。惟不以该抵押物上共同抵押权之直接后次序抵押权人为限，凡为该共同抵押权之后次序抵押权人，而符合上述要件者，即足当之。甚至，后次序抵押权人系与共同抵押权同一次序，因异时拍卖之结果，该后次序抵押权受偿之金额少于同时拍卖者时，亦可包括在内（注三二）。其次，求偿之相对人为上述债务人，而该债务人所提供作为共同抵押权标的物之其余抵押物，尚未经拍卖。至求偿之范围系求偿之后次序抵押权人之抵押物，就其卖得之价金清偿共同抵押权人之债权额，超过依上述规定计算之分担额部分。计算此项分担额，应仅计算债务人提供抵押物之分担额，物上保证人者则不在其内，盖债务人抵押物上之后次序抵押权人对物上保证人并无求偿权也（详后述）。例如上述（１）之设例，设子、丑、寅土地均为债务人甲所有，子地除乙之第一次序共同抵押权外，尚有庚之第二次序抵押权，担保债权额为一百万元。 兹乙仅声请拍卖子、丑抵押物，乙就其卖得价金受偿之结果，子地超过分担额为七十五万元，庚即得以此七十五万元为范围，就甲之寅地行使求偿权是。
本款之规定与第一款同，并未明言后次序抵押权人对债务人有求偿权，而仅谓就拍卖抵押物「超过分担额之范围内，对其余未拍卖之债务人供担保之抵押物，承受实行抵押权人之权利」，然此实亦系以后次序抵押权人有求偿权为前提，为确保其求偿权而设之制度，故使后次序抵押权人于得求偿之范围内，承受实行抵押权人在其余未拍卖之债务人供担保抵押物上之权利。详言之，抵押权人对债务人之债权及抵押权，于后次序抵押权人得求偿范围内，当然移转于后次序抵押权人，即发生法定移转之效果（注三三）。
惟抵押物如为同一物上保证人所提供者，若共同抵押权人拍卖之抵押物上有后次序抵押权，而有本款所定相同之情形时，该后次序抵押权人对未拍卖之抵押物，可否主张本款所定相类之权利？鉴于本款规定意旨乃在调整共同抵押权之抵押物上后次序抵押权人之利益，是自应解为可类推适用本款规定，而采肯定之见解（注三四）。
（３）求偿权之保护 物上保证人及后次序抵押权人依第八七五条之三之规定具有一定之求偿权，因此并在得求偿范围内，取得抵押权人对债务人之债权及抵押权，故对于将来可取得此项权利自有合理之期待。就此项期待权，法律应予如何之保护，即值研究。此在共同抵押权人就部分抵押物拋弃其抵押权，或发生混同时，即生问题。
?拋弃 共同抵押权人如拋弃部分抵押物之抵押权时，例如前述（２）之设例，抵押权人乙拋弃对寅地之抵押权是。此际，后次序抵押权庚对于其将来因求偿权而可取得之债权及抵押权，有无救济之道？于共同抵押权人在抵押权实行前，拋弃部分抵押物之抵押权，致影响后次序抵押权人之求偿权时，日本实务上认为后次序抵押权人因对拋弃抵押物上之抵押权有代位权（日民三九二Ⅱ，台民八七五之三参照），故共同抵押权人于抵押权实行前，拋弃该抵押权且因而致其消灭者，则后次序抵押权人于该抵押权未被拋弃前可得代位之限度内，共同抵押权人无优先于后次序抵押权人之权（注三五 ）。例如依上述设例，乙拋弃寅地之抵押权，则乙于实行子地之抵押权时，就寅地卖得之价金于寅地之后次序抵押权人庚可得求偿之限度内（例如七十五万元），乙无优先受偿之权。日本学说上对于求偿权人应予保护并无异词，惟其方法如何则见解分歧（注三六）。惟学说上多数支持其实务上之见解，盖共同抵押物均为抵押人所提供时，于抵押权实行前，后次序抵押权人依法本有可承受之期待权，共同抵押权人如予以拋弃致侵害其此项期待权者，该共同抵押权人之优先受偿权自当然应受限制。此自类推适用第七五一条及第八七九条之一而言，亦可获致相同之结论。又共同抵押物为物上保证人所提供，而共同抵押权人有拋弃抵押权，致影响物上保证人之求偿权者，本于相同理由，上述见解亦应有其适用（注三七）。
混同 共同抵押权人取得抵押物之一之所有权，或物上保证人之一取得共同抵押权时，即生所有权与抵押权之混同，基于保护后次序抵押权人或物上保证人将来之求偿权，故如有此等求偿权人存在时，应认该抵押权之存续，于上述求偿权人有法律上之利益，依第七六二条但书之规定，该抵押权自不归于消灭，此与前段所述抵押权之拋弃，实具有相同之理由（注三八）。
物上保证人与共同抵押权人间之特约 物上保证人之抵押物有后次序抵押权存在，于共同抵押权人拍卖该抵押物而受偿后，该后次序抵押权人对其他未拍卖之抵押物如有求偿权者，物上保证人若与共同抵押权人约定在其与债务人继续交易期间，非经其同意不得行使共同保证人因清偿或其它原因所取得之权利，或其它相类之特约时，基于保护后次序抵押权人之期待权，应解为后次序抵押权人不受该特约之限制，至当事人间应受其特约之拘束则属当然（注三九）。
（三）限定各抵押物负担之金额时 为同一债权之担保于数标的物上设定抵押权，如当事人以特约限定各抵押物应负担之金额时，各抵押物自应按其限定之金额，负其担保责任。例如甲为担保对乙一千万元之债务，就其自有之子、丑二宗土地设定抵押权，当时约明子地负担金额为六百万元，丑地负担金额为四百万元，则乙实行抵押权，拍卖子、丑抵押物时，就子地卖得价金应负担清偿之债权金额为六百万元，丑地卖得价金应负担清偿之债权金额为四百万元，纵子地卖得之价金不足清偿应负担之六百万元，就不足部份亦不得另就丑地卖得之价金于应负担之四百万元外，优先受偿。于乙仅拍卖子或丑地时亦同。此种限定方式，使担保标的物不致受过重之负担，是其利，然共同抵押权之危险分散作用尽失，则为其弊。而当事人所以愿特约限定各抵押物应负担之金额者，大抵系因各抵押物之价值够高，以累积抵押物交换价值之方式，已足实现共同抵押权之作用，于抵押权人已无不利之故。经此限定后，以使共同抵押权单独抵押化，严格言之，已非真正之共同抵押权。
上述限定需由抵押权人与抵押人约定为之，此与德国民法采分割主义，于第一一三二条规定债权人即有自由分配各抵押物应负担金额之权者，固有不同，与瑞士民法采限制主义，于第七九八条第二项系强制抵押权人应分配各抵押物所负担之金额者，亦属有异。惟此种限定乃当事人之权，自无须得债务人之同意，于抵押物上有后次序抵押权或其它利害关系人，而上述限定足以影响其利益时，例如限定抵押物负担之金额，已逾未限定时，依各抵押物价值之比例计算所应负担之金额者（八七五之一参照），似应得其同意。又此项限定已变更共同抵押权之内容，自应以书面为之，并办理登记后始生效力（七五八）。至其得为限定之时间，于抵押权实行前均得为之。再者，各抵押物所负担之金额应限定为若干，固属当事人之自由，然基于抵押权之从属性，一抵押物应负担之金额不得逾担保债权之金额，若各抵押物限定负担金额之总额超过担保债权额者，则无不可（八七五之一Ⅰ?参照），且限定之方式不以具体指明金额为限，约定按各抵押物价值之比例定之，亦在其例。
此外，尚有二点需加说明：其一，已限定各抵押物所负担之金额者（八七五之一Ⅰ?前段），经拍卖之抵押物为物上保证人所有时，该物上保证人对债务人仍有第八七九条之适用，自不待言。盖债务人乃终局应负债务履行责任之人。其二，拍卖之共同抵押权之数抵押物中如有为债务人所有者，且该债务人提供之抵押物，其限定之担保金额已达担保债权额，且卖得之价金又已足清偿担保债权时，亦有第八七五条第二项之适用。惟如此方能避免上述求偿权之问题。否则，即应依第八七五条之二规定办理，亦即按各抵押物限定之金额分配债权受偿之金额。
六 相关问题之研究
(一) 共同抵押权人之债权如有保证人保证其履行时，于保证人代为履行债务后，有第七四九条所定之权利，而物上保证人如代为清偿债务，或因共同抵押权人实行抵押权致失抵押物之所有权时，则有第八七九条之权利，前者为保证人对债务人之求偿权，后者则为物上保证人对债务人之求偿权，两者并各有分担部分（八七九Ⅱ、八七九之一、七五一参照），惟非本文范围，容于相关部分再行析述。
(二) 共同抵押物如为第三人取得者，则生后次序抵押权人与抵押物第三取得人之权义关系问题。
１、债务人不动产之第三取得人与后次序抵押权人之关系 抵押物（子、丑地）如均为债务人乙所有，子丑地价值均为二百万元，于设定抵押权于甲，以担保二百万元之债权（下称：基本型）后，其中一抵押物（例如子地）嗣为第三人丙取得时，若子地经甲先声请拍卖而受偿者，丙对乙有无求偿权，继而得行使甲在丑地之抵押权？又子地如有丁之第二次序抵押权（担保债权二百万元）时，丙与丁之求偿权关系究为如何？本问题首先所涉及者乃第三取得人丙对债务人乙有无求偿权及有无第三一二条之适用？按抵押物之第三取得人为第三一二条所称就债之履行有利害关系之第三人，应无疑义（六五台上七九六），取得债务人抵押物之第三人亦应作如是观。而为债务人清偿债务之第三人原则上对债务人应有求偿权，似为学说所是认（注四十），准此以观，丙如为乙清偿债务时，自有第三一二条之适用（注四一）。不仅如此，丙未为乙清偿债务，惟因甲实行抵押权致丙失去子地之所有权时，应认与清偿债务同，丙亦应有第三一二条之适用（注四二）。然丙如为担保债务（子地抵押权所担保乙对甲之债务）之履行承担人者，则无求偿权。且丙于买受子地时，已自价金中扣除担保债权额者，应认丙有承担担保债务（强九八Ⅲ但参照）或承担该债务履行之特约，于此情形丙亦无求偿权（注四三）。于承担债务时，如清偿之债权额逾其承担额者，于超过范围外之金额，债务承担人亦有求偿权，故丙清偿之金额如逾取得子地所扣除之担保价金时，就超过部分之金额，对乙亦应认有求偿权（注四四），此际，丙自有第三一二条之权利。兹以丙对乙有求偿权为前提，依丙取得子地是在丁取得抵押权之前或后，分析丙丁之关系：
（１）共同抵押权设定后，第二次序抵押权成立前，第三人已取得抵押物
例如基本型设例，丙于取得子地后，丁始取得抵押权是。于?异时拍卖时：倘子地先拍卖，而丙系以二百万元取得子地者，于甲优先受偿二百万元后，丙依第三一二条之规定得行使甲在丑地之抵押权，因之就丑地嗣后拍卖所得之二百万元丙固有优先受偿权，然此为丁抵押权之物上代位物，是以丁对此有优先受偿权，此与物上保证人抵押物上之后次序抵押权人同。倘丑地先拍卖，因债务人对第三取得人无求偿权，故子地上甲之共同抵押权因清偿而消灭，丁之抵押权则升为第一次序矣。?同时拍卖时：依第八七五条第二项规定，甲应就丑地卖得之价金优先受偿，是丙、丁之地位与上述丑地先拍卖之情形同。?至若子、丑地分别为第三人取得者，则其内部分担比例应依第八七五条之一规定定之。于未限定各抵押物之负担金额时，是按各抵押物价值之比例定之，各抵押物所有人之关系即应依第八七五条之二、第八七五条之三第一款规定办理。各该抵押物如有后次序抵押权者，其地位与物上保证人抵押物上之后次序抵押权人同。?设丙所取得者系丑地时，于异时拍卖且先拍卖者为丑地之情形，因丙就子地有第三一二条之权利，此项权利自不因丁其后在子地取得抵押权而受影响（注四五）。至其余情形可依前开所述推论之，不另赘言。
（２）共同抵押权设定后，第三人取得抵押物前，后次序抵押权人已成立抵押权 例如基本型设例，丁于子地取得后次序抵押权后，第三人丙始取得子地之所有权，则于子地先拍卖时，丁依第八七五条之三第二款对丑地所具有之权利自不受影响。设丙所取得者系丑地时，其结论亦同，易言之，丁所享有之第八七五条之三之权利，系优先于丙享有之第三一二条之权利。可见丁之第八七五条之三第二款之权利不因丙嗣后取得抵押物所有权而受影响（注四六）。于本项情形下，其余各种情况之推论，均可依此原则而为适用。
２、共同抵押物为债务人及物上保证人或不同物上保证人所有时，与第三取得人之关系
例如基本型设例，若子地为戊所有，或子、丑地分别为戊、庚所有，嗣第三人丙取得其中之抵押物时，因物上保证人间有第八七五条之三第一款之求偿权，另对债务人有第八七九条之求偿权，而第三取得人对债务人则有第三一二条之求偿权，则物上保证人与第三取得人之关系如何，又抵押物上若有后次序抵押权人，更生第三取得人与该抵押权人之复杂关系。按第三取得人究系自债务人或物上保证人取得抵押物应予以区别，倘第三取得人是自债务人取得抵押物者，乃第三一二条适是用之问题，反之，倘是自物上保证人取得抵押物时，则属适用第八七五条之三第二款或第八七九条之范围，亦即第三取得人应继受前手之地位。因之，物上保证人对于自债务人取得抵押物之第三取得人有第八七九条之权利（该条之类推适用）。第三取得人是自债务人取得抵押物者，对于物上保证人则无求偿权。又第三取得人系自物上保证人取得抵押物时，对其他物上保证人应有第八七五条之三第一款之类推适用（注四七），对债务人则可类推适用第八七九条之规定（注四八）。可见第三取得人若系自物上保证人取得抵押物者，其地位与物上保证人同，第三取得人如系债务人取得抵押物者，则不影响物上保证人之权利，此不因第三取得人取得抵押物之时间为何而有异。至后次序抵押权人与第三取得人之关系，应视后次序抵押权系存在于债务人或物上保证人之抵押物上而定之。例如物上保证人抵押物上之后次序抵押权人得依物上代位之规定（见前述），就物上保证人对第三取得人之权利（八七五之三Ⅰ、八七九）行使其权利，债务人抵押物之后次序抵押权人对自物上保证人取得抵押物之第三人不仅无求偿权，且因物上保证人第八七九条之权利优先于后次序抵押权人 之故，不问该抵押权系成立于第三人取得抵押物之前或后，第三取得人对债务人抵押物之上述权利亦优先于后次序抵押权人（注四九）。
３、共同抵押物为同一物上保证人所有时，与第三取得人之关系
共同抵押物为同一物上保证人所有者，应有第八七五条之二及第八七五条之三第二款之适用已如前述，因之，第三人嗣取得该抵押物之一者，其结果应与债务人之共同抵押物中有为第三人取得者相同（见前述１）。盖自物上保证人取得抵押物之第三人对其前手即让与抵押物之物上保证人有无求偿权，或第三一二条之权利，应依该当事人让与抵押物之契约内容或意思定之。至后次序抵押权人对他抵押物之第三取得人有无第八七五条之三第二款之权利，则应依该抵押权系成立在第三人取得抵押物之前或后而有不同（注五十）。例如基本型设例，物上保证人之丑地为第三人取得者，若子地（物上保证人所有）后次序抵押权系成立在第三人取得丑地之前时，于实行抵押权拍卖子地之后，后次序抵押权人对丑地之求偿权应不受影响，惟若系在第三人取得丑地之后时，因后次序抵押权人对物上保证人无求偿权之故，后次序抵押权人对取得丑地之第三人无求偿权，自属当然。又若丑地之抵押权先实行时，共同抵押权人倘已完全受偿，子地之共同抵押权消灭，该地之后次序抵押权次序因而升进。
（三）依第八七五条第二项之规定，应优先负担担保债权清偿之债务人抵押物，依上述分析可知，共同抵押权设定时及实行时均为债务人所有者固属之，设定时为债务人所有，实行时已为第三人取得者，亦包括在内，然设定时系物上保证人所有，实行时已属债务人所有者，一同，然该个抵押物上有后次序抵押全人亦同，然该个抵押物上有后次序抵押权人，且此项抵押权系成立于债务人取得抵押物之前者，应解为不在此限，盖后次序抵押权人之期待权应予以保护也。
(四)共同抵押权于最高限额抵押权亦有适用（八八一之十五参照），惟因最高限额抵押权之担保债权较为多样（八八一之一ⅠⅡ），各最高限额抵押权若所担保之债权有相同者，即认系共同最高限额抵押权时，将使各抵押权之法律关系非常复杂，而难以解决，故为使法律关系简单及明确化，似应认仅各最高限额抵押权所担保之债权范围完全同一，且最高限额亦属相同时，方有共同抵押权规定之适用。易言之，我国民法虽无日本民法第三九八条之十相类之规定（注五一），但似应作相同之解释为宜。
七、结语
共同抵押权之修正于民法物权编修正草案中，属重大者之一，方案经数度变更，争议亦多，草案虽已定案，由台湾行政院、司法院以八十八年五月十二日台八八法字第一八四四三号、八八院台厅民一字第零八六七五号函移送台湾立法院审议中，惟共同抵押权修正与否，仍有讨论之余地。若有修正之必要，亦亟须理论及实务界对修正案充分加以审验并提出建言，俾使理想与现实均能兼顾，亦即一方面能保障共同抵押权人之自由选择权，一方面又能使抵押物之担保价值可完全发挥，而共同抵押人及后次序抵押权人之利益并能得其平衡，他方面于实务上更不致有操作上之困难及麻烦，方为最佳上策。本文仅就基本问题加以说明，所见有限，旨在拋砖引玉，并使大家重视其中问题所在而已。又因行文简洁之便，引用修正条文时，本文均未标明修正草案字样，阅读之际请勿以为系已通过之现行条文，不便之处尚请海涵。
（由两岸法律术语上存在的差异，为防止发生误解，在不损害学术内容的前提下，编者对本文进行了一些技术性的处理，敬请作者与读者见谅！）
注释:
※凡未特别标明为国外民法条文的，皆为我国台湾民法典的相应条文（编者）
注一：我妻荣著，新订担保物权法第四二九页（岩波书店一九八三年十二月发行，下称：我妻，担保物权），佐久间弘道著，共同抵当?理论?实务第十页，（金融财政事情研究会平成七年五月发行，下称：佐久，共同抵当。）拙著，物权（下）第一七七页。吉野卫著，共同抵当第三六四页（兼子一、中川善之助监修，不动产大系第二卷第三六一页，下称：吉野，共同抵当）并谓：当事人与给付内容是否同一是认定债权是否同一之重要因素。
注二：此即系就共同抵押权之性质，采数复抵押权说（史尚宽著，物权法论第二八六页，下称：史著物权，李肇伟著，民法物权第四四三页，下称李著物权）。惟有不同见解，黄右昌著，民法物权诠解第二九０页，下称：黄著物权，曹杰著，中国民法物权论第二一０页，下称：曹著物权，采单一抵押权说，认为共同抵押权之标的物虽为数个不动产， 然其抵押权只有一个，是为多物一权，乃一物一权主义之例外。郑玉波氏则采折衷说，认为共同抵押权可为单一抵押权，例如第八七六条第二项所定，以同一人所有之土地及建筑物为抵押者，即属适例，亦可为数抵押权，为同一债权之担保，先后就数不动产设定数抵押权即然（见氏著，共同抵押之研究，法令月刊第三四卷第七期第三页）。按德国民法第
一一三二条第一项第一句系以为同一债权之担保，于数笔土地设定一抵押权定义共同抵押权（总括抵押权， Gesamthypothek），瑞士民法第一民法第七九八条第一项亦明定：「数土地同属一人所有，或属于连带债务人所有，得为一债权设定一土地抵押权」，故瑞士学者认该国之共同抵押权性质上系单一抵押权，德国学者多数亦采单一抵押权说（佐久，共同抵当第十四页），我国民法之规定，与之不同，故不能相提并论。又德国民法上之Gesamthypothek有译为总括抵押权者（清水诚著，共同抵当序论，加藤一郎，林良平编集，担保法大系第一卷第五九八页，金融财政事情研究会昭和六十年七月发行，下称：清水诚共同抵当），故中、日学者又称共同抵押权为总括抵押权。
注三：姚瑞光著，民法物权论第二六三页，倪江表著，民法物权论第三零六页（正中书局七十一年十二月初版，下称：倪著物权），佐久，共同抵当第十五页。
注四：清水诚著，共同抵当序论第六零一页另谓：共同抵押权尚有（一）实行容易化机能，因抵押权人可选择容易拍卖之抵押物拍卖也。（二）一体性确保机能，因建筑物与其基地共同设定抵押权时，请求一并拍卖自可确保其一体性，而提高其价值。
注五：德国民法第一一三二条第一项第一句：为同一债权之担保，于数土地上设定一抵押权（eine Hypothek），各个土地就全部债权负其责任。
注六：瑞士民法第八一六条第三项：为同一债权就数土地设定抵押权者，抵押物变卖之执行，得同时对各土地为之，但变卖应依执行官署之命令，仅于必要范围内为之。佐久，共同抵当第十九页认为实务上依该项但书处理之结果，系采限制主义。果尔，我国强制执行法第九六条之规定似亦可扮演相同之功能。
注七：佐久，共同抵当第二十页。
注八：民法物权编修正草案原亦有采分割主义之议（法务部编印，法务部民法研究修正委员会物权编研究修正小组会议资料汇编（三十）第三九五页，下称：物权编研修资料汇编），但各抵押物负担之金额，于抵押权设定时不易分配，此尤于嗣后追加担保或转变型之共同抵押权为然，故研议再三不敢采取。
注八之一：基于债务人应终局负担全部债务之原则，于日本民法规定之体制下，有解为债务人之抵押物亦应优先负担担保债权之清偿（岛内龙起著，共同抵当论第五零四页，五一七页，东洋出版印刷株式会社一九六九年十月发行，道垣内弘人著，担保物权法第一六九页，三省堂一九九七年十月发行，下称：道内，担保物权，井上英治著，担保物权法第二四四页，法曹同人一九九九年二月发行，下称：井上，担保物权），铃木禄弥著，物权法讲义第二零零页，创文社昭和六十年三月发行，小林秀之、山本浩美著，担保物权法第一五八页，弘文堂平成十年八月发行。
注九：实务上不采调整主义之见解，请见七五台上一二一五（最高法院民刑事裁判选集，下称：选集第七卷第一册第二五六页）。惟史著物权第二八九页，李著物权第四三二页采不同见解。
注十：拙著物权（下）第一七九页。
注十一：郑著前揭文。又台湾高等法院七十六年法律座谈会汇编第一六二页认土地为二人共有，各人应有部分分别设定抵押权后，土地经分割为二笔，各取得一笔所有权之情形，抵押权人原则上对该二笔土地即生共同抵押抵权（详见拙著物权（下）第二七二页）。但基于共有物之分割无溯及既往之效力，似应认应有部分之抵押权仍存于原共有土地之全部为宜。
注十二：史著物权第二八八页，我妻，担保物权第四三六页，佐久，共同抵当第四一三页，日本新版注释民法（九）第六一九页（有斐阁平成十年十二月发行，下称：日本注释民法），川井健著，担保物权法第一四五页（青林书院一九八七年十月发行，下称：川井，担保物权）。惟严格而言，尚应扣除执行费用（其详请见吉野，共同抵当第三六八页）及其它优先权之负担，例如抵押物上已有次序在先之典权，其典价似应扣除是。
注十三：佐久，共同抵当第四一三页，我妻，担保物权第四三七页，日本注释民法（九）第六一九页。
注十四：物权编研修资料汇编（三十）下第六七零页。
注十五：物权编研修资料汇编（三十）下第六五一页个人之发言，我妻，担保物权第四四六页，松本崇著，共同抵当?实务第七零五页（前揭担保法大系第六九七页）。惟有认应按未拍卖之抵押物于拍卖时之价值定之，佐久，共同抵当第三八八页。
注十六：物权编研修资料汇编（三十）下第四七六页，刘宗荣委员之发言。
注十七：物权编研修资料汇编（三十）下第六四五页，主席之发言。
注十八；日本注释民法第六二六页，我妻，担保物权第四五八页，佐久，共同抵当第二九九页，柚木馨、高木多喜男著，担保物权法（第三版）第三八四页（有斐阁昭和五九年七月发行，下称：柚木，担保物权），铃木禄弥著，担保的制度?分化第八二八页（创文社一九九二年六月发行），近江幸治著，担保物权法第二一六页（弘文堂平成六年一二月发行，下称：近江，担保物权），吉田贞澄著，共同抵当（椿寿夫编著，担保物权法第七七页，法律文化社一九九六年三月发行，下称：吉田，共同抵当），高木多喜男著，担保物权法第二四零页（有斐阁一九九八年七月发行，下称：高木，担保物权）。日本最高裁昭四四、七、三民集二三、八、一二九七），亦采此见解，为该国通说所支持。
注十九；物权编研修资料汇编（三十）下第六一四页，杨委员建华及主席之发言。
注二十：日本注释民法（九）第六一七页。
注二一：佐久，共同抵当第三七六页，惟日本通说采应适用之见解，日本注释民法（九）第六一八页，柚木，担保物权第三七七页，近江，担保物权第二一三页，川井，担保物权第一四五页，高木，担保物权第二三三页。
注二二：日本注释民法（九）第六一八页。
注二三：日本注释民法（九）第六一九页。
注二四：同前注所引书，我妻，担保物权第四三九页。惟佐久，共同抵当第四六八页有不同意见。
注二五：佐久，共同抵当第四六零至四六二页，我妻，担保物权第四三八页，日本注释民法（九）第六二零页。
注二六：佐久，共同抵当第四六二页。
注二七：佐久，共同抵当第四六三页。
注二八：物权编研修资料汇编（三十）下第六零五页，主席之发言。
注二九：请参考第八七五条之三之修正说明。又承受抵押权人之权利，所生债权法定移转效果问题，请参考孙森焱大法官著，新版民法债编总论（下）第八九六、一零一四、一零一六页（八十九年八月著者发行）。
注三十：日本大判昭十一、十二、九民集十五、二四、二一七二，最判昭六十、五、二三民集三九、四、九四零。柚木，担保物权第三八四页，我妻，担保物权第四六零页，日本注释民法（九）第六二七页，佐久，共同抵当第二九九页，近江，担保物权第二一七页，吉田，共同抵当，内田贵著，共同抵当-物上保证人所有不动产?后顺位抵当权者?地位（别册-?，第一三六期，民法判例百选总则、物权，第四版第一四八页，一九九六年二月发行，此文对后一判决有详尽之评释）均支持实务之见解。惟有不同意见（见佐久前揭书第二九五页所引各家见解）。
注三一：陈洸岳著，双重保证与共同抵押（月旦法学杂志第六十期第十八页），亦有相类意见。
注三二：我妻，担保物权第四四三页，日本注释民法（九）第六二一页。
注三三：柚木，担保物权第四零七页，我妻，担保物权第四四九页。惟吉野，共同抵当（前揭不动产大系第三七三页）认为日民第三九二条第二项所定后次序抵押权人之代位，系后次序抵押权人得于一定限度内，行使先次序共同抵押权人于他不动产之抵押权，债权并不随同抵押权发生移转，因先次序共同抵押权人之债权已因清偿而消灭之故。因之，该项所定之代位乃抵押权与债权分离之单独移转。佐久，共同抵当第三一七页、三八二页亦认为：共同抵押权人与后次序抵押权人间利害关系之调整系共同抵押权人自由选择权之保障与后次序抵押权人所受不利益之调整，故为不生求偿关系下，抵押权之单独移转，此乃适用日民第三九二条第二项之物权法理代位。而共同抵押权人间利害关系之调整，则系为使共同抵押权人负担公平之调整，故于求偿范围内，债权与抵押权一并移转于清偿人（抵押物被拍卖之抵押人），此系日民第五零零、五零一条之债权法理之代位。后述二说似非无据，然就我国民法将共同抵押权人间之求偿权及后次序抵押权人之求偿权均规定于第八七五条之三，且修正说明亦皆叙明是求偿权，况如采后二氏之见解将造成抵押权与债权分离而为移转之现象，与第八七零条规定有违，似非所许。
注三四：日本最判平四、十一、六民集四六、八、二六二五，日本注释民法（九）第六三零页，吉原省三著，共同抵当?者所有者?异??场合?民法三九二条二项（奥田昌道等编集，民法学３第一四七页，有斐阁昭和五一年四月行），大冢值著，共同抵当权?目的不动产?同一物?保证人?属??场合?后次序抵当权?代位（前揭民法判例百选第一九零页）。
注三五：日本最判昭四四、七、三民集二、三八、一二九七，最判平四、十一、六民集四六、八、二六二五。
注三六：不同见解请见日本注释民法（九）第六二三页，共有四说：即１共同抵押权人拋弃抵押权须先得后次序抵押权人之同意说。２依抵押物价值比例计算拋弃说。３判例支持说。４对代位权人负侵权行为损害赔偿责任说。
注三七：我妻，担保物权第四五五页，佐久，共同抵当第三七一页，吉田，共同抵当第七五页，川井，担保物权第一四八页，近江，担保物权第二一五页，井上，担保物权第二四三页，道内，担保物权第一六八页，大冢直，前揭文。
注三八：我妻，担保物权第四五六页，柚木，担保物权第三八七页，日本注释民法（九）第六二四页，吉田，共同抵当第七六页，井上，担保物权第二四四页，道内，担保物权第一六八页，高木，担保物权第二 三七页。
注三九：日本最判昭六十、五、二三民集三九、四、九四零。日本注释民法（九）第六二八页，内田贵前揭文。
注四十：孙森焱大法官前揭书第一零一四页。
注四一：史著，物权法论第二七七页，姚瑞光著，民法物权论第二六一页，黄麟伦著，代位清偿制度之研究第五四页（司法院印行，司法院研究年报第十八辑第五篇），拙作，物权（下）第一二四页。
注四二：我妻，债权总论第二五零页（岩波书店一九八六年四月发行），佐久，共同抵当第五零二页，黄麟伦前揭文（见注四一），惟黄文认为此际应类推适用第八七九条之规定。史尚宽著，债法总论第七六七页则采否定之见解。
注四三：我妻前揭债权总论第二四九页，我妻，债编各论（中）（一）第二八七页，佐久，共同抵当第五零二页，前揭注四一所引黄麟伦文亦有相同意旨之见解。
注四四：佐久，共同抵当第五零二页。
注四五：我妻，担保物权第四六二页，日本注释民法（九）第六三一页。
注四六：佐久，共同抵当第五二一页，我妻，担保物权第四六二页，日本注释民法（九）第六三二页，井上，担保物权第二四八页。
注四七：佐久，共同抵当第五四二页，第五四七页。
注四八：最高法院八三年度台上字第九四号民事判决。
注四九：我妻，担保物权第四六二页，高木，担保物权第二四二页，近江，担保物权第二一八页，道垣，担保物权第一七零页，井上，担保物权第二四九页。
注五十：佐久，共同抵当第五五四页。
注五一：日本民法第三九八条之十六：第三九二条及第三九三条之规定（即共同抵押权），就最高限额抵押权而言，以其设定同时，将为同一债权之担保，于数个不动产上经设有最高限额抵押权之情事，予以登记为限，始适用之。
出处:无 |
240331
原作者：谢在全台湾东吴大学教授、司法院大法官
（１）物上保证人间之求偿权（八七五之三） 本款之求偿权人为抵押物经拍卖之物上保证人，且该抵押物卖得价金受偿之债权额超过其分担额者。亦即具有求偿权之物上保证人必须是其提供之抵押物，经拍卖后已失其所有权，而抵押权人就该抵押物卖得价金受偿之债权额，已超过依第八七五条之一规定计算之内部分担额。至抵押权人之担保债权究是受债权全部或一部之清偿，则非所问。其次，求偿权之相对人系抵押物未经拍卖之他物上保证人。至求偿之范围系求偿之物上保证人超过其内部分担额部分，且为受求偿之物上保证人就其抵押物，依第八七五条之一规定计算之分担额为限。例如甲为担保对乙六百万元之债务，由丙、丁、戊分别提供己有之子、丑、寅三宗土地设定抵押权于乙，均未限定各抵押物所负担之金额。嗣甲逾期未能清偿，乙遂声请拍卖子、丑二地，子地卖得价金为五百万元，丑地卖得价金为三百万元，此际，依第八七五条之一第一项第一款及第八七五条之二规定分配其债权分担额，子地为三百七十五万元，即六百万元×【五百万元÷（五百万元＋三百万元）】，丑地为二百二十五万元，即六百万元×【三百万元÷（五百万元＋三百万元）】。执行法院将此金额清偿乙之担保债权后，乙固以完全受偿，然寅地未经拍卖，如其估得之价值为二百万元，则其分担额系一百二十万元（八七五之一Ⅰ?），即六百万元×【二百万元÷（二百万元＋三百万元＋五百万元）】，依相同方式计算，子地分担额系三百万元，丑地系一百八十万元，则丙、丁分别可向戊求偿七十五万元（三百七十五万元－三百万元）、三十五万元（二百十五万元－一百八十万元）。又拍卖之数共同抵押物中如有为债务人所有者，于计算抵押物之分担额时，债务人者不计算在内，盖债务人抵押物卖得之价金应全部清偿担保债权，无分担额可言也（注二八）。
民法第八七五条之三第一款虽未明言，前段所述之物上保证人对他物上保证人有求偿权，而仅谓求偿之物上保证人「就其超过分担额之范围内」，并以受求偿之物上保证人「抵押物之分担额为限」，「承受抵押权人之权利」，实则此系以承认物上保证人具有求偿权为前提，使求偿之物上保证人于求偿范围内，承受抵押权人之权利，因此生债权法定移转之效果，其效力与债权让与同（二八一、七四九参照），乃为确保求偿权所设之制度（注二九）。详言之，抵押权人对债务人之债权及对受求偿物上保证人之抵押权，于求偿范围内均当然移转于求偿之物上保证人。例如前段设例，乙对甲之七十五万元、四十五万元债权及乙就寅地之该部份抵押权均分别移转于丙、丁是。惟求偿之物上保证人行使此项权利，不得有害于抵押权之权利，自属当然（三一二参照）。又为避免物上保证人所得承受之共同抵押权人之抵押权，有被涂销之虞，似应从速谋保全之道（日民三九三参照）。
倘若求偿之物上保证人之抵押物上有后次序抵押权时，该抵押权人有无救济？按日本实务上于物上保证人对债务人有求偿权时（日民五~~、台民八七九参照），导入「物上代位借用之理论」，认为依抵押权物上代位之规定，后次序抵押权人对物上保证人因求偿权所取得之抵押权，具有优先受偿之权（注三十）。虽然我国民法抵押权物上代位之适用，以抵押物绝对灭失为前提（八八一参照），但抵押物拍卖之结果，后次序抵押权原则上均归于消灭（强九七0参照），是其结果对后次序抵押权人而言，与抵押物之绝对灭失同，故解为后次序抵押权人有抵押权物上代位之适用，已非无据。况基于物上保证人既已将抵押物设定抵押权于后次序抵押权人，则该抵押物之交换价值自应由后次序抵押权人支配，该抵押物因拍卖而取得求偿权，此项求偿权乃抵押物交换价值之变形物，由后次序抵押权人支配，亦属合理(注三一)。且依第八七五条之三第二款所定保护后次序抵押权之意旨观之，解为物上保证人所取得之债权及抵押权，由后次序抵押权人代位取得，应属符合民法之规定旨趣。上述见解于物上保证人对他物上保证人取得求偿权者，物上保证人之抵押物上有后次序抵押权者，亦应有其适用。
（２）债务人抵押物上后次序抵押权人之求偿权（八七五之三） 本款求偿权之主体为债务人所提供之抵押物上之后次序抵押权人，且该抵押物业经拍卖，而（共同）抵押权人就该抵押物卖得价金受偿之债权额，超过其依第八七五条之一规定计算之分担额者。惟不以该抵押物上共同抵押权之直接后次序抵押权人为限，凡为该共同抵押权之后次序抵押权人，而符合上述要件者，即足当之。甚至，后次序抵押权人系与共同抵押权同一次序，因异时拍卖之结果，该后次序抵押权受偿之金额少于同时拍卖者时，亦可包括在内（注三二）。其次，求偿之相对人为上述债务人，而该债务人所提供作为共同抵押权标的物之其余抵押物，尚未经拍卖。至求偿之范围系求偿之后次序抵押权人之抵押物，就其卖得之价金清偿共同抵押权人之债权额，超过依上述规定计算之分担额部分。计算此项分担额，应仅计算债务人提供抵押物之分担额，物上保证人者则不在其内，盖债务人抵押物上之后次序抵押权人对物上保证人并无求偿权也（详后述）。例如上述（１）之设例，设子、丑、寅土地均为债务人甲所有，子地除乙之第一次序共同抵押权外，尚有庚之第二次序抵押权，担保债权额为一百万元。 兹乙仅声请拍卖子、丑抵押物，乙就其卖得价金受偿之结果，子地超过分担额为七十五万元，庚即得以此七十五万元为范围，就甲之寅地行使求偿权是。
本款之规定与第一款同，并未明言后次序抵押权人对债务人有求偿权，而仅谓就拍卖抵押物「超过分担额之范围内，对其余未拍卖之债务人供担保之抵押物，承受实行抵押权人之权利」，然此实亦系以后次序抵押权人有求偿权为前提，为确保其求偿权而设之制度，故使后次序抵押权人于得求偿之范围内，承受实行抵押权人在其余未拍卖之债务人供担保抵押物上之权利。详言之，抵押权人对债务人之债权及抵押权，于后次序抵押权人得求偿范围内，当然移转于后次序抵押权人，即发生法定移转之效果（注三三）。
惟抵押物如为同一物上保证人所提供者，若共同抵押权人拍卖之抵押物上有后次序抵押权，而有本款所定相同之情形时，该后次序抵押权人对未拍卖之抵押物，可否主张本款所定相类之权利？鉴于本款规定意旨乃在调整共同抵押权之抵押物上后次序抵押权人之利益，是自应解为可类推适用本款规定，而采肯定之见解（注三四）。
（３）求偿权之保护 物上保证人及后次序抵押权人依第八七五条之三之规定具有一定之求偿权，因此并在得求偿范围内，取得抵押权人对债务人之债权及抵押权，故对于将来可取得此项权利自有合理之期待。就此项期待权，法律应予如何之保护，即值研究。此在共同抵押权人就部分抵押物拋弃其抵押权，或发生混同时，即生问题。
?拋弃 共同抵押权人如拋弃部分抵押物之抵押权时，例如前述（２）之设例，抵押权人乙拋弃对寅地之抵押权是。此际，后次序抵押权庚对于其将来因求偿权而可取得之债权及抵押权，有无救济之道？于共同抵押权人在抵押权实行前，拋弃部分抵押物之抵押权，致影响后次序抵押权人之求偿权时，日本实务上认为后次序抵押权人因对拋弃抵押物上之抵押权有代位权（日民三九二Ⅱ，台民八七五之三参照），故共同抵押权人于抵押权实行前，拋弃该抵押权且因而致其消灭者，则后次序抵押权人于该抵押权未被拋弃前可得代位之限度内，共同抵押权人无优先于后次序抵押权人之权（注三五 ）。例如依上述设例，乙拋弃寅地之抵押权，则乙于实行子地之抵押权时，就寅地卖得之价金于寅地之后次序抵押权人庚可得求偿之限度内（例如七十五万元），乙无优先受偿之权。日本学说上对于求偿权人应予保护并无异词，惟其方法如何则见解分歧（注三六）。惟学说上多数支持其实务上之见解，盖共同抵押物均为抵押人所提供时，于抵押权实行前，后次序抵押权人依法本有可承受之期待权，共同抵押权人如予以拋弃致侵害其此项期待权者，该共同抵押权人之优先受偿权自当然应受限制。此自类推适用第七五一条及第八七九条之一而言，亦可获致相同之结论。又共同抵押物为物上保证人所提供，而共同抵押权人有拋弃抵押权，致影响物上保证人之求偿权者，本于相同理由，上述见解亦应有其适用（注三七）。
混同 共同抵押权人取得抵押物之一之所有权，或物上保证人之一取得共同抵押权时，即生所有权与抵押权之混同，基于保护后次序抵押权人或物上保证人将来之求偿权，故如有此等求偿权人存在时，应认该抵押权之存续，于上述求偿权人有法律上之利益，依第七六二条但书之规定，该抵押权自不归于消灭，此与前段所述抵押权之拋弃，实具有相同之理由（注三八）。
物上保证人与共同抵押权人间之特约 物上保证人之抵押物有后次序抵押权存在，于共同抵押权人拍卖该抵押物而受偿后，该后次序抵押权人对其他未拍卖之抵押物如有求偿权者，物上保证人若与共同抵押权人约定在其与债务人继续交易期间，非经其同意不得行使共同保证人因清偿或其它原因所取得之权利，或其它相类之特约时，基于保护后次序抵押权人之期待权，应解为后次序抵押权人不受该特约之限制，至当事人间应受其特约之拘束则属当然（注三九）。
（三）限定各抵押物负担之金额时 为同一债权之担保于数标的物上设定抵押权，如当事人以特约限定各抵押物应负担之金额时，各抵押物自应按其限定之金额，负其担保责任。例如甲为担保对乙一千万元之债务，就其自有之子、丑二宗土地设定抵押权，当时约明子地负担金额为六百万元，丑地负担金额为四百万元，则乙实行抵押权，拍卖子、丑抵押物时，就子地卖得价金应负担清偿之债权金额为六百万元，丑地卖得价金应负担清偿之债权金额为四百万元，纵子地卖得之价金不足清偿应负担之六百万元，就不足部份亦不得另就丑地卖得之价金于应负担之四百万元外，优先受偿。于乙仅拍卖子或丑地时亦同。此种限定方式，使担保标的物不致受过重之负担，是其利，然共同抵押权之危险分散作用尽失，则为其弊。而当事人所以愿特约限定各抵押物应负担之金额者，大抵系因各抵押物之价值够高，以累积抵押物交换价值之方式，已足实现共同抵押权之作用，于抵押权人已无不利之故。经此限定后，以使共同抵押权单独抵押化，严格言之，已非真正之共同抵押权。
上述限定需由抵押权人与抵押人约定为之，此与德国民法采分割主义，于第一一三二条规定债权人即有自由分配各抵押物应负担金额之权者，固有不同，与瑞士民法采限制主义，于第七九八条第二项系强制抵押权人应分配各抵押物所负担之金额者，亦属有异。惟此种限定乃当事人之权，自无须得债务人之同意，于抵押物上有后次序抵押权或其它利害关系人，而上述限定足以影响其利益时，例如限定抵押物负担之金额，已逾未限定时，依各抵押物价值之比例计算所应负担之金额者（八七五之一参照），似应得其同意。又此项限定已变更共同抵押权之内容，自应以书面为之，并办理登记后始生效力（七五八）。至其得为限定之时间，于抵押权实行前均得为之。再者，各抵押物所负担之金额应限定为若干，固属当事人之自由，然基于抵押权之从属性，一抵押物应负担之金额不得逾担保债权之金额，若各抵押物限定负担金额之总额超过担保债权额者，则无不可（八七五之一Ⅰ?参照），且限定之方式不以具体指明金额为限，约定按各抵押物价值之比例定之，亦在其例。
此外，尚有二点需加说明：其一，已限定各抵押物所负担之金额者（八七五之一Ⅰ?前段），经拍卖之抵押物为物上保证人所有时，该物上保证人对债务人仍有第八七九条之适用，自不待言。盖债务人乃终局应负债务履行责任之人。其二，拍卖之共同抵押权之数抵押物中如有为债务人所有者，且该债务人提供之抵押物，其限定之担保金额已达担保债权额，且卖得之价金又已足清偿担保债权时，亦有第八七五条第二项之适用。惟如此方能避免上述求偿权之问题。否则，即应依第八七五条之二规定办理，亦即按各抵押物限定之金额分配债权受偿之金额。
六 相关问题之研究
(一) 共同抵押权人之债权如有保证人保证其履行时，于保证人代为履行债务后，有第七四九条所定之权利，而物上保证人如代为清偿债务，或因共同抵押权人实行抵押权致失抵押物之所有权时，则有第八七九条之权利，前者为保证人对债务人之求偿权，后者则为物上保证人对债务人之求偿权，两者并各有分担部分（八七九Ⅱ、八七九之一、七五一参照），惟非本文范围，容于相关部分再行析述。
(二) 共同抵押物如为第三人取得者，则生后次序抵押权人与抵押物第三取得人之权义关系问题。
１、债务人不动产之第三取得人与后次序抵押权人之关系 抵押物（子、丑地）如均为债务人乙所有，子丑地价值均为二百万元，于设定抵押权于甲，以担保二百万元之债权（下称：基本型）后，其中一抵押物（例如子地）嗣为第三人丙取得时，若子地经甲先声请拍卖而受偿者，丙对乙有无求偿权，继而得行使甲在丑地之抵押权？又子地如有丁之第二次序抵押权（担保债权二百万元）时，丙与丁之求偿权关系究为如何？本问题首先所涉及者乃第三取得人丙对债务人乙有无求偿权及有无第三一二条之适用？按抵押物之第三取得人为第三一二条所称就债之履行有利害关系之第三人，应无疑义（六五台上七九六），取得债务人抵押物之第三人亦应作如是观。而为债务人清偿债务之第三人原则上对债务人应有求偿权，似为学说所是认（注四十），准此以观，丙如为乙清偿债务时，自有第三一二条之适用（注四一）。不仅如此，丙未为乙清偿债务，惟因甲实行抵押权致丙失去子地之所有权时，应认与清偿债务同，丙亦应有第三一二条之适用（注四二）。然丙如为担保债务（子地抵押权所担保乙对甲之债务）之履行承担人者，则无求偿权。且丙于买受子地时，已自价金中扣除担保债权额者，应认丙有承担担保债务（强九八Ⅲ但参照）或承担该债务履行之特约，于此情形丙亦无求偿权（注四三）。于承担债务时，如清偿之债权额逾其承担额者，于超过范围外之金额，债务承担人亦有求偿权，故丙清偿之金额如逾取得子地所扣除之担保价金时，就超过部分之金额，对乙亦应认有求偿权（注四四），此际，丙自有第三一二条之权利。兹以丙对乙有求偿权为前提，依丙取得子地是在丁取得抵押权之前或后，分析丙丁之关系：
（１）共同抵押权设定后，第二次序抵押权成立前，第三人已取得抵押物
例如基本型设例，丙于取得子地后，丁始取得抵押权是。于?异时拍卖时：倘子地先拍卖，而丙系以二百万元取得子地者，于甲优先受偿二百万元后，丙依第三一二条之规定得行使甲在丑地之抵押权，因之就丑地嗣后拍卖所得之二百万元丙固有优先受偿权，然此为丁抵押权之物上代位物，是以丁对此有优先受偿权，此与物上保证人抵押物上之后次序抵押权人同。倘丑地先拍卖，因债务人对第三取得人无求偿权，故子地上甲之共同抵押权因清偿而消灭，丁之抵押权则升为第一次序矣。?同时拍卖时：依第八七五条第二项规定，甲应就丑地卖得之价金优先受偿，是丙、丁之地位与上述丑地先拍卖之情形同。?至若子、丑地分别为第三人取得者，则其内部分担比例应依第八七五条之一规定定之。于未限定各抵押物之负担金额时，是按各抵押物价值之比例定之，各抵押物所有人之关系即应依第八七五条之二、第八七五条之三第一款规定办理。各该抵押物如有后次序抵押权者，其地位与物上保证人抵押物上之后次序抵押权人同。?设丙所取得者系丑地时，于异时拍卖且先拍卖者为丑地之情形，因丙就子地有第三一二条之权利，此项权利自不因丁其后在子地取得抵押权而受影响（注四五）。至其余情形可依前开所述推论之，不另赘言。
（２）共同抵押权设定后，第三人取得抵押物前，后次序抵押权人已成立抵押权 例如基本型设例，丁于子地取得后次序抵押权后，第三人丙始取得子地之所有权，则于子地先拍卖时，丁依第八七五条之三第二款对丑地所具有之权利自不受影响。设丙所取得者系丑地时，其结论亦同，易言之，丁所享有之第八七五条之三之权利，系优先于丙享有之第三一二条之权利。可见丁之第八七五条之三第二款之权利不因丙嗣后取得抵押物所有权而受影响（注四六）。于本项情形下，其余各种情况之推论，均可依此原则而为适用。
２、共同抵押物为债务人及物上保证人或不同物上保证人所有时，与第三取得人之关系
例如基本型设例，若子地为戊所有，或子、丑地分别为戊、庚所有，嗣第三人丙取得其中之抵押物时，因物上保证人间有第八七五条之三第一款之求偿权，另对债务人有第八七九条之求偿权，而第三取得人对债务人则有第三一二条之求偿权，则物上保证人与第三取得人之关系如何，又抵押物上若有后次序抵押权人，更生第三取得人与该抵押权人之复杂关系。按第三取得人究系自债务人或物上保证人取得抵押物应予以区别，倘第三取得人是自债务人取得抵押物者，乃第三一二条适是用之问题，反之，倘是自物上保证人取得抵押物时，则属适用第八七五条之三第二款或第八七九条之范围，亦即第三取得人应继受前手之地位。因之，物上保证人对于自债务人取得抵押物之第三取得人有第八七九条之权利（该条之类推适用）。第三取得人是自债务人取得抵押物者，对于物上保证人则无求偿权。又第三取得人系自物上保证人取得抵押物时，对其他物上保证人应有第八七五条之三第一款之类推适用（注四七），对债务人则可类推适用第八七九条之规定（注四八）。可见第三取得人若系自物上保证人取得抵押物者，其地位与物上保证人同，第三取得人如系债务人取得抵押物者，则不影响物上保证人之权利，此不因第三取得人取得抵押物之时间为何而有异。至后次序抵押权人与第三取得人之关系，应视后次序抵押权系存在于债务人或物上保证人之抵押物上而定之。例如物上保证人抵押物上之后次序抵押权人得依物上代位之规定（见前述），就物上保证人对第三取得人之权利（八七五之三Ⅰ、八七九）行使其权利，债务人抵押物之后次序抵押权人对自物上保证人取得抵押物之第三人不仅无求偿权，且因物上保证人第八七九条之权利优先于后次序抵押权人 之故，不问该抵押权系成立于第三人取得抵押物之前或后，第三取得人对债务人抵押物之上述权利亦优先于后次序抵押权人（注四九）。
３、共同抵押物为同一物上保证人所有时，与第三取得人之关系
共同抵押物为同一物上保证人所有者，应有第八七五条之二及第八七五条之三第二款之适用已如前述，因之，第三人嗣取得该抵押物之一者，其结果应与债务人之共同抵押物中有为第三人取得者相同（见前述１）。盖自物上保证人取得抵押物之第三人对其前手即让与抵押物之物上保证人有无求偿权，或第三一二条之权利，应依该当事人让与抵押物之契约内容或意思定之。至后次序抵押权人对他抵押物之第三取得人有无第八七五条之三第二款之权利，则应依该抵押权系成立在第三人取得抵押物之前或后而有不同（注五十）。例如基本型设例，物上保证人之丑地为第三人取得者，若子地（物上保证人所有）后次序抵押权系成立在第三人取得丑地之前时，于实行抵押权拍卖子地之后，后次序抵押权人对丑地之求偿权应不受影响，惟若系在第三人取得丑地之后时，因后次序抵押权人对物上保证人无求偿权之故，后次序抵押权人对取得丑地之第三人无求偿权，自属当然。又若丑地之抵押权先实行时，共同抵押权人倘已完全受偿，子地之共同抵押权消灭，该地之后次序抵押权次序因而升进。
（三）依第八七五条第二项之规定，应优先负担担保债权清偿之债务人抵押物，依上述分析可知，共同抵押权设定时及实行时均为债务人所有者固属之，设定时为债务人所有，实行时已为第三人取得者，亦包括在内，然设定时系物上保证人所有，实行时已属债务人所有者，一同，然该个抵押物上有后次序抵押全人亦同，然该个抵押物上有后次序抵押权人，且此项抵押权系成立于债务人取得抵押物之前者，应解为不在此限，盖后次序抵押权人之期待权应予以保护也。
(四)共同抵押权于最高限额抵押权亦有适用（八八一之十五参照），惟因最高限额抵押权之担保债权较为多样（八八一之一ⅠⅡ），各最高限额抵押权若所担保之债权有相同者，即认系共同最高限额抵押权时，将使各抵押权之法律关系非常复杂，而难以解决，故为使法律关系简单及明确化，似应认仅各最高限额抵押权所担保之债权范围完全同一，且最高限额亦属相同时，方有共同抵押权规定之适用。易言之，我国民法虽无日本民法第三九八条之十相类之规定（注五一），但似应作相同之解释为宜。
七、结语
共同抵押权之修正于民法物权编修正草案中，属重大者之一，方案经数度变更，争议亦多，草案虽已定案，由台湾行政院、司法院以八十八年五月十二日台八八法字第一八四四三号、八八院台厅民一字第零八六七五号函移送台湾立法院审议中，惟共同抵押权修正与否，仍有讨论之余地。若有修正之必要，亦亟须理论及实务界对修正案充分加以审验并提出建言，俾使理想与现实均能兼顾，亦即一方面能保障共同抵押权人之自由选择权，一方面又能使抵押物之担保价值可完全发挥，而共同抵押人及后次序抵押权人之利益并能得其平衡，他方面于实务上更不致有操作上之困难及麻烦，方为最佳上策。本文仅就基本问题加以说明，所见有限，旨在拋砖引玉，并使大家重视其中问题所在而已。又因行文简洁之便，引用修正条文时，本文均未标明修正草案字样，阅读之际请勿以为系已通过之现行条文，不便之处尚请海涵。
（由两岸法律术语上存在的差异，为防止发生误解，在不损害学术内容的前提下，编者对本文进行了一些技术性的处理，敬请作者与读者见谅！）
注释:
※凡未特别标明为国外民法条文的，皆为我国台湾民法典的相应条文（编者）
注一：我妻荣著，新订担保物权法第四二九页（岩波书店一九八三年十二月发行，下称：我妻，担保物权），佐久间弘道著，共同抵当?理论?实务第十页，（金融财政事情研究会平成七年五月发行，下称：佐久，共同抵当。）拙著，物权（下）第一七七页。吉野卫著，共同抵当第三六四页（兼子一、中川善之助监修，不动产大系第二卷第三六一页，下称：吉野，共同抵当）并谓：当事人与给付内容是否同一是认定债权是否同一之重要因素。
注二：此即系就共同抵押权之性质，采数复抵押权说（史尚宽著，物权法论第二八六页，下称：史著物权，李肇伟著，民法物权第四四三页，下称李著物权）。惟有不同见解，黄右昌著，民法物权诠解第二九０页，下称：黄著物权，曹杰著，中国民法物权论第二一０页，下称：曹著物权，采单一抵押权说，认为共同抵押权之标的物虽为数个不动产， 然其抵押权只有一个，是为多物一权，乃一物一权主义之例外。郑玉波氏则采折衷说，认为共同抵押权可为单一抵押权，例如第八七六条第二项所定，以同一人所有之土地及建筑物为抵押者，即属适例，亦可为数抵押权，为同一债权之担保，先后就数不动产设定数抵押权即然（见氏著，共同抵押之研究，法令月刊第三四卷第七期第三页）。按德国民法第
一一三二条第一项第一句系以为同一债权之担保，于数笔土地设定一抵押权定义共同抵押权（总括抵押权， Gesamthypothek），瑞士民法第一民法第七九八条第一项亦明定：「数土地同属一人所有，或属于连带债务人所有，得为一债权设定一土地抵押权」，故瑞士学者认该国之共同抵押权性质上系单一抵押权，德国学者多数亦采单一抵押权说（佐久，共同抵当第十四页），我国民法之规定，与之不同，故不能相提并论。又德国民法上之Gesamthypothek有译为总括抵押权者（清水诚著，共同抵当序论，加藤一郎，林良平编集，担保法大系第一卷第五九八页，金融财政事情研究会昭和六十年七月发行，下称：清水诚共同抵当），故中、日学者又称共同抵押权为总括抵押权。
注三：姚瑞光著，民法物权论第二六三页，倪江表著，民法物权论第三零六页（正中书局七十一年十二月初版，下称：倪著物权），佐久，共同抵当第十五页。
注四：清水诚著，共同抵当序论第六零一页另谓：共同抵押权尚有（一）实行容易化机能，因抵押权人可选择容易拍卖之抵押物拍卖也。（二）一体性确保机能，因建筑物与其基地共同设定抵押权时，请求一并拍卖自可确保其一体性，而提高其价值。
注五：德国民法第一一三二条第一项第一句：为同一债权之担保，于数土地上设定一抵押权（eine Hypothek），各个土地就全部债权负其责任。
注六：瑞士民法第八一六条第三项：为同一债权就数土地设定抵押权者，抵押物变卖之执行，得同时对各土地为之，但变卖应依执行官署之命令，仅于必要范围内为之。佐久，共同抵当第十九页认为实务上依该项但书处理之结果，系采限制主义。果尔，我国强制执行法第九六条之规定似亦可扮演相同之功能。
注七：佐久，共同抵当第二十页。
注八：民法物权编修正草案原亦有采分割主义之议（法务部编印，法务部民法研究修正委员会物权编研究修正小组会议资料汇编（三十）第三九五页，下称：物权编研修资料汇编），但各抵押物负担之金额，于抵押权设定时不易分配，此尤于嗣后追加担保或转变型之共同抵押权为然，故研议再三不敢采取。
注八之一：基于债务人应终局负担全部债务之原则，于日本民法规定之体制下，有解为债务人之抵押物亦应优先负担担保债权之清偿（岛内龙起著，共同抵当论第五零四页，五一七页，东洋出版印刷株式会社一九六九年十月发行，道垣内弘人著，担保物权法第一六九页，三省堂一九九七年十月发行，下称：道内，担保物权，井上英治著，担保物权法第二四四页，法曹同人一九九九年二月发行，下称：井上，担保物权），铃木禄弥著，物权法讲义第二零零页，创文社昭和六十年三月发行，小林秀之、山本浩美著，担保物权法第一五八页，弘文堂平成十年八月发行。
注九：实务上不采调整主义之见解，请见七五台上一二一五（最高法院民刑事裁判选集，下称：选集第七卷第一册第二五六页）。惟史著物权第二八九页，李著物权第四三二页采不同见解。
注十：拙著物权（下）第一七九页。
注十一：郑著前揭文。又台湾高等法院七十六年法律座谈会汇编第一六二页认土地为二人共有，各人应有部分分别设定抵押权后，土地经分割为二笔，各取得一笔所有权之情形，抵押权人原则上对该二笔土地即生共同抵押抵权（详见拙著物权（下）第二七二页）。但基于共有物之分割无溯及既往之效力，似应认应有部分之抵押权仍存于原共有土地之全部为宜。
注十二：史著物权第二八八页，我妻，担保物权第四三六页，佐久，共同抵当第四一三页，日本新版注释民法（九）第六一九页（有斐阁平成十年十二月发行，下称：日本注释民法），川井健著，担保物权法第一四五页（青林书院一九八七年十月发行，下称：川井，担保物权）。惟严格而言，尚应扣除执行费用（其详请见吉野，共同抵当第三六八页）及其它优先权之负担，例如抵押物上已有次序在先之典权，其典价似应扣除是。
注十三：佐久，共同抵当第四一三页，我妻，担保物权第四三七页，日本注释民法（九）第六一九页。
注十四：物权编研修资料汇编（三十）下第六七零页。
注十五：物权编研修资料汇编（三十）下第六五一页个人之发言，我妻，担保物权第四四六页，松本崇著，共同抵当?实务第七零五页（前揭担保法大系第六九七页）。惟有认应按未拍卖之抵押物于拍卖时之价值定之，佐久，共同抵当第三八八页。
注十六：物权编研修资料汇编（三十）下第四七六页，刘宗荣委员之发言。
注十七：物权编研修资料汇编（三十）下第六四五页，主席之发言。
注十八；日本注释民法第六二六页，我妻，担保物权第四五八页，佐久，共同抵当第二九九页，柚木馨、高木多喜男著，担保物权法（第三版）第三八四页（有斐阁昭和五九年七月发行，下称：柚木，担保物权），铃木禄弥著，担保的制度?分化第八二八页（创文社一九九二年六月发行），近江幸治著，担保物权法第二一六页（弘文堂平成六年一二月发行，下称：近江，担保物权），吉田贞澄著，共同抵当（椿寿夫编著，担保物权法第七七页，法律文化社一九九六年三月发行，下称：吉田，共同抵当），高木多喜男著，担保物权法第二四零页（有斐阁一九九八年七月发行，下称：高木，担保物权）。日本最高裁昭四四、七、三民集二三、八、一二九七），亦采此见解，为该国通说所支持。
注十九；物权编研修资料汇编（三十）下第六一四页，杨委员建华及主席之发言。
注二十：日本注释民法（九）第六一七页。
注二一：佐久，共同抵当第三七六页，惟日本通说采应适用之见解，日本注释民法（九）第六一八页，柚木，担保物权第三七七页，近江，担保物权第二一三页，川井，担保物权第一四五页，高木，担保物权第二三三页。
注二二：日本注释民法（九）第六一八页。
注二三：日本注释民法（九）第六一九页。
注二四：同前注所引书，我妻，担保物权第四三九页。惟佐久，共同抵当第四六八页有不同意见。
注二五：佐久，共同抵当第四六零至四六二页，我妻，担保物权第四三八页，日本注释民法（九）第六二零页。
注二六：佐久，共同抵当第四六二页。
注二七：佐久，共同抵当第四六三页。
注二八：物权编研修资料汇编（三十）下第六零五页，主席之发言。
注二九：请参考第八七五条之三之修正说明。又承受抵押权人之权利，所生债权法定移转效果问题，请参考孙森焱大法官著，新版民法债编总论（下）第八九六、一零一四、一零一六页（八十九年八月著者发行）。
注三十：日本大判昭十一、十二、九民集十五、二四、二一七二，最判昭六十、五、二三民集三九、四、九四零。柚木，担保物权第三八四页，我妻，担保物权第四六零页，日本注释民法（九）第六二七页，佐久，共同抵当第二九九页，近江，担保物权第二一七页，吉田，共同抵当，内田贵著，共同抵当-物上保证人所有不动产?后顺位抵当权者?地位（别册-?，第一三六期，民法判例百选总则、物权，第四版第一四八页，一九九六年二月发行，此文对后一判决有详尽之评释）均支持实务之见解。惟有不同意见（见佐久前揭书第二九五页所引各家见解）。
注三一：陈洸岳著，双重保证与共同抵押（月旦法学杂志第六十期第十八页），亦有相类意见。
注三二：我妻，担保物权第四四三页，日本注释民法（九）第六二一页。
注三三：柚木，担保物权第四零七页，我妻，担保物权第四四九页。惟吉野，共同抵当（前揭不动产大系第三七三页）认为日民第三九二条第二项所定后次序抵押权人之代位，系后次序抵押权人得于一定限度内，行使先次序共同抵押权人于他不动产之抵押权，债权并不随同抵押权发生移转，因先次序共同抵押权人之债权已因清偿而消灭之故。因之，该项所定之代位乃抵押权与债权分离之单独移转。佐久，共同抵当第三一七页、三八二页亦认为：共同抵押权人与后次序抵押权人间利害关系之调整系共同抵押权人自由选择权之保障与后次序抵押权人所受不利益之调整，故为不生求偿关系下，抵押权之单独移转，此乃适用日民第三九二条第二项之物权法理代位。而共同抵押权人间利害关系之调整，则系为使共同抵押权人负担公平之调整，故于求偿范围内，债权与抵押权一并移转于清偿人（抵押物被拍卖之抵押人），此系日民第五零零、五零一条之债权法理之代位。后述二说似非无据，然就我国民法将共同抵押权人间之求偿权及后次序抵押权人之求偿权均规定于第八七五条之三，且修正说明亦皆叙明是求偿权，况如采后二氏之见解将造成抵押权与债权分离而为移转之现象，与第八七零条规定有违，似非所许。
注三四：日本最判平四、十一、六民集四六、八、二六二五，日本注释民法（九）第六三零页，吉原省三著，共同抵当?者所有者?异??场合?民法三九二条二项（奥田昌道等编集，民法学３第一四七页，有斐阁昭和五一年四月行），大冢值著，共同抵当权?目的不动产?同一物?保证人?属??场合?后次序抵当权?代位（前揭民法判例百选第一九零页）。
注三五：日本最判昭四四、七、三民集二、三八、一二九七，最判平四、十一、六民集四六、八、二六二五。
注三六：不同见解请见日本注释民法（九）第六二三页，共有四说：即１共同抵押权人拋弃抵押权须先得后次序抵押权人之同意说。２依抵押物价值比例计算拋弃说。３判例支持说。４对代位权人负侵权行为损害赔偿责任说。
注三七：我妻，担保物权第四五五页，佐久，共同抵当第三七一页，吉田，共同抵当第七五页，川井，担保物权第一四八页，近江，担保物权第二一五页，井上，担保物权第二四三页，道内，担保物权第一六八页，大冢直，前揭文。
注三八：我妻，担保物权第四五六页，柚木，担保物权第三八七页，日本注释民法（九）第六二四页，吉田，共同抵当第七六页，井上，担保物权第二四四页，道内，担保物权第一六八页，高木，担保物权第二 三七页。
注三九：日本最判昭六十、五、二三民集三九、四、九四零。日本注释民法（九）第六二八页，内田贵前揭文。
注四十：孙森焱大法官前揭书第一零一四页。
注四一：史著，物权法论第二七七页，姚瑞光著，民法物权论第二六一页，黄麟伦著，代位清偿制度之研究第五四页（司法院印行，司法院研究年报第十八辑第五篇），拙作，物权（下）第一二四页。
注四二：我妻，债权总论第二五零页（岩波书店一九八六年四月发行），佐久，共同抵当第五零二页，黄麟伦前揭文（见注四一），惟黄文认为此际应类推适用第八七九条之规定。史尚宽著，债法总论第七六七页则采否定之见解。
注四三：我妻前揭债权总论第二四九页，我妻，债编各论（中）（一）第二八七页，佐久，共同抵当第五零二页，前揭注四一所引黄麟伦文亦有相同意旨之见解。
注四四：佐久，共同抵当第五零二页。
注四五：我妻，担保物权第四六二页，日本注释民法（九）第六三一页。
注四六：佐久，共同抵当第五二一页，我妻，担保物权第四六二页，日本注释民法（九）第六三二页，井上，担保物权第二四八页。
注四七：佐久，共同抵当第五四二页，第五四七页。
注四八：最高法院八三年度台上字第九四号民事判决。
注四九：我妻，担保物权第四六二页，高木，担保物权第二四二页，近江，担保物权第二一八页，道垣，担保物权第一七零页，井上，担保物权第二四九页。
注五十：佐久，共同抵当第五五四页。
注五一：日本民法第三九八条之十六：第三九二条及第三九三条之规定（即共同抵押权），就最高限额抵押权而言，以其设定同时，将为同一债权之担保，于数个不动产上经设有最高限额抵押权之情事，予以登记为限，始适用之。
出处:无
