不可分之债理论流变史考

原作者：齐云厦门大学法学院讲师
　　法国学者罗迪耶（Aime Rodiere）在其1852年出版的专著《连带性与不可分性》中谈及不可分之债时的第一句就是：“不可分性在任何时代都是法学家的噩梦”{1}意大利著名罗马法学者彭梵得在其五卷本的巨著《罗马法课程》谈到此主题时开篇第一句也是如此：“关于可分之债与不可分之债的理论存在于一些使罗马法学者和民法学者头痛的专业文献中，在共同法中此主题被认为是最复杂和艰难的话题之一”。{2}可见，不可分之债自古以来就是一个充满争议的主题，一代又一代学者提供了不同的理论和解决方案，本文按时间顺序选取了一些代表作品作为考察对象，并特别关注不可分之债理论的形成以及理论转向的关键点，力图以点串线，大致勾勒一条理论演变的历史脉络，为我国未来民法典的不可分之债的理论构造服务。　　一、优士丁尼与《民法大全》　　俗语云，欲治法学，必先治民法，欲治民法，必先治罗马法。但罗马法的历史源远流长，鉴于史料的限制，笔者在此将关注范围限定在东罗马皇帝优士丁尼（Flavius Petrus SabbatiusIustinianus,483～565)所法典化的罗马法之上，包括《法典》、《学说汇纂》、《法学阶梯》以及《新律》，即我们现在所称的《民法大全》。　　在优士丁尼法中，虽然它提供了当今民法法系中绝大多数制度的雏形，但其实各种民法制度在其中并没有形成一个完整或系统的理论体系，相反其中材料是极其混杂的。比如，对于《学说汇纂》来说，虽然优士丁尼“自信地断言不存在任何会使那些敏感的头脑感到难以调和的矛盾，但实际上却存在数不胜数的矛盾”。{3}　　1901年意大利学者阿尔诺（Carlo Arno）出版了一本厚达550页的名为《可分与不可分之债》的专著，{4}他的此本著作完全是从罗马法的角度研究可分与不可分之债，他主要关注的原始文本是D.45,1,2以及D.45,1,85，但作者同时辅助援引了众多的原始文本来阐述之。让我们来分别分析这些片段：　　（一）D.45,1,2 pr．和D.45,1,2,1分析　　D.45,1,2 pr．保罗：《萨宾评注》第12卷：一些要式口约涉及给（dando），一些要式口约涉及为（faciendo）。{5}　　D.45,1,2,1保罗：《萨宾评注》第12卷：在所有的这些例子中，一些接受部分的给付(quaedam partium praestationem recipiunt)，例如，当我们约定付10个金币时。另外一些不接受部分给付（quaedam non recipiunt），并且它们的本质是不能分割的（quae natura divisionem nonadmittunt），例如，当我们约定通行权，通过权或驾车通过权的情形。一些本质上接受部分给予(quaedam partis quidem dationem natura recipiunt)，但是，除非整个事物被给予，要式口约不被完成；例如，当一个要式口约的条款是为了一个奴隶、一个盘子或任何形式的花瓶。因为即使奴隶史蒂库斯的一部分被提供，仍然不存在此口约的任何部分之免除，且它可能被立即要求，或处于悬而未决状态直到另一个奴隶被提供。“给予史蒂库或庞菲鲁”的要式口约是同样的性质。{6}　　可以看到，首先，在D.45,1,2 pr．中，保罗将“要式口约”分为关于“给予”( dare）的要式口约以及关于“作为”（facere）的要式口约两种，可见此时还未形成明确的“给付”的概念，其实到了现代民法中，当“给付”概念完全形成时，我们直接就说“给付”分为给予、作为和不作为三种。在优士丁尼法中，有了这二分法后，关于不可分之债的论述，也就放在这两类下分别讨论了：即分别讨论在“给之债”和“为之债”中的债之可分与不可分的情况。这一基本区分大体上决定了后世讨论不可分之债的总体框架。　　其次，在D.45,1,2 ,1中可看到，保罗在这里将要式口约又分为两种，即可接受部分给付的要式口约以及不可接受部分给付的并且其本质是不可分的要式口约，同时，在前者中，还包括本质上可接受部分给付但却要整体给予的要式口约这一类，我们发现前者是给予所有权（分别针对的是可分物和不可分物），后者是给予地役权。值得注意的是，这些分类中有一个共同的因素，即“是否可部分履行”，这一要素以后也超越各种分类标准，成为判断债是否可分的唯一标准。D.45,1,2 pr．和D.45,1,2 ,1是两个总括性片段，后面有D. 45，1,2 ,2～6共5个片段对它进行了展开。　　（二）D.45,1,85 pr．分析　　在优士丁尼法中，关于同一个主题，很多片段是相互矛盾的和不协调的，我们再看关于不可分之债的另一个总括性的片段D. 45 ,1, 85 pr.，就会发现它与前述的D.45,1,2,1这一总括性的片段的分类标准又完全不同，可以说更加混乱。　　D. 45 ,1, 85 pr．保罗：《告示评注》第75卷：应该清楚存在四种履行债的方式：有时我们应该向每一个单独的继承人求偿某种事物；有时有必要为了整个财产提起诉讼并且不能为部分提出请求；再者，一个诉讼可以为了一部分而提起，然而除非整体给付，债不能被清偿；还有时虽然允许部分清偿，但应针对整体起诉。{7}　　此片段说是在论述履行债的四种方式，但其分类之混乱让人根本无法判断它到底是以什么标准做出的这种四分法。接着，下面它又以D.45,1,85,1 ～7共7个片段对之进行了阐述，比如D.45,1,85,1规定了给予一定金钱之债是可分，D.45,1,85,2规定了做一定工程之债不可分，D.45,1,85,4还论及了种类之债与选择之债，如此等。　　可见，在优士丁尼法中，不可分之债并未形成一个严密的和协调的体系，更多的是一些零碎的和相互矛盾的材料，但这些片段已将不可分之债领域的问题点展现出来了，而且它们的一些萌芽性的略显粗糙的设计，正是后世展开进一步理论化和体系化的起点。　　二、杜摩林与其1562年《解开可分与不可分的迷宫》　　杜摩林（Charles du Moulin, 1500～1566），作为16世纪法国著名的法学家，他在其时代享有极高的声誉，被称为“法学家王子”，其渊博的知识和宽广的视野对于法国法的发展产生了极大的影响。此人亦极其自负，他曾非常自傲地说过这么一句话：“我不服从任何人，不能受任何人教导”。　　（一）杜摩林与《解开可分与不可分的迷宫》　　我国或许很少有人知道，或者说关注过，杜摩林在1562年便以拉丁文写过一本名叫《解开可分与不可分的迷宫》的专著，{8}此书在不可分之债的领域极为有名，影响巨大。　　从这本书的书名，可以看到杜摩林对于可分之债与不可分之债的看法以及他的雄心壮志：首先，他承认了不可分之债与可分之债这一研究主题的复杂性，并以“迷宫”来形容这一复杂状况，可见在他那个时代关于此主题的研究已混乱不堪，让人迷失了方向，自从他以“迷宫”称呼此主题后，后世法学家一谈到此主题，亦无不如此；其次，他极其自信地认为自己可以改变这一状况，“在20年的工作之后，他以巨大的自负，承诺提供解开不可分性之迷宫的10把钥匙”。{9}这就是所谓的解开不可分性迷宫的著名的“杜摩林钥匙”。　　虽然杜摩林信心十足地完成了上述著作，但后人对此书的评价如何呢？彭梵得的评价是：“实际上他没有贡献，反而大部分地混淆了此问题”。{10}此种评价还算是客气的，马尔基(Marchi）认为杜摩林没有做其他事情，而只是使困难加剧；而詹图尔科（Gianturco）甚至带有点恶意地评论到，前述的10把钥匙没有打开某个门，或者说，反而打开了其他的更难以解开的迷宫之门。有些作者还带点调侃地评论道，杜摩林一脚踏进迷宫，就再也没有走出来。　　（二）杜摩林与其不可分的两大分类　　杜摩林在该书中谈到了关于债的不可分的两种分类，一种是关注其起源与实质，另一种是关注其产生的效力。容分述之：　　对于第一种分类，不可分性分为三种，即为：第一种，“必然不可分”(individuitas necessaria)，它是指真正和自身的不可分，来自物的必然，从任何角度来看都是绝对不可分的，例如，给予地役权之债（datio praedialis servitutis）；第二种，“自然不可分”( individuitas naturalis)，它是指债中所涉及的物从其自然形态来看是不可分的，虽然它可以相续地和按份地被实现，例如，建造特定房屋之债（obligatio certam domum aedificandi）；第三种，“偶然的不可分”( individuitasaccidentalis)，它是指债中所涉及的物本质上是可分的，但基于当事人的特别考虑而约定为不可分的，例如，交付用做榨油厂的土地（traditio fundi ad torcular）。{11}　　对于第二种分类，不可分性亦分为三种，即为：第一种，“合同不可分”（individuum contractu)，它是指债所涉及的物是不可分的，不能被当事人按份来约定或承诺，例如出示文件之债；第二种，“债之不可分”(individuum obligatione)，它是指债按其内在结构是不可分的，例如，建造一所房屋；第三种，“清偿不可分”(individuum solutione tantum )，它是指债涉及的物本身是可分的，并且债本身也是可分的，但其清偿是不可分的。　　从杜摩林的两种分类来看，发现它们与前述的D.45,1,85 pr．的分类一样混乱，我们对这些概念本身的准确理解就有一定困难，而且也很难看出这二类分类标准之间的区别，它们形成了一种“犬牙交错”的局面。比如，“必然不可分”与“合同不可分”是一样的吗？“偶然不可分”似乎从概念上看又与“债之不可分”是相同的？而在上述的任何一种不可分的情况下，显然都形成了“清偿不可分”，因为它们都不可能以分割的方式执行，那么将“清偿不可分”与它们并列在一起显然不科学。而且即使在同一个类别里面，它们相互之间的差别也十分不明确，也就是说其实其划分标准是不严谨的，无法对人们进行类型化思考提供一个科学的指导。　　可见，杜摩林的理论受到后世学者的严厉批评，一点也不冤。意大利学者甘纪（CalogeroGangi）针对此种情况正确指出：“在共同法中，由于古代的一些释义者对于一些原始文本的虚假智慧，关于可分之债与不可分之债的区别完全是混乱不清的，以至于构成了一个真正的迷宫，并且一旦进去了，便很难走出来。杜摩林为了解开这一迷宫，构建了他的理论，但是或许他的理论非常复杂，或许他的理论不总是能被正确理解，甚至没有被波蒂埃正确理解，最后其理论并没有简化此等主题，此主题的大部分仍然是混乱不堪的”。{12}　　三、波蒂埃及其1761年《债法论》与1804年《法国民法典》　　法国著名法学家波蒂埃（Robert Joseph Pothier, 1699～1772）与杜摩林的关系十分有趣。正如历史学家迪马（A. Dumas）所说：“波蒂埃只不过把杜摩林曾用拙劣的拉丁文表述过的东西，不时用优雅的法语表达出来而已”，但由于他的阐述明快，尤其是综合了传统思想和自然法思想，因此被称为“法国民法典之父”。{13}特别是他的著作《债法论》{14}对1804年的《法国民法典》产生了巨大的影响，“波蒂埃的著作成为了《法国民法典》合同法的基础，甚至法条中的大量表达都是《债法论》的重复”。{15}　　（一）波蒂埃对杜摩林观点的继承与发展　　波蒂埃的《债法论》在不可分之债这个主题上对杜摩林的上述观点进行了修订。波蒂埃采用了杜摩林的关于不可分性的第二种分类方法，即合同不可分、债之不可分和清偿不可分。{16}虽然名义上波蒂埃是在重述杜摩林的观点，但其实他不时地偏离了杜摩林的原意，例如，他将第一种“合同不可分”又称为“绝对不可分”，而且对于第二种“债之不可分”，波蒂埃的概念与杜摩林的此概念相比，其含义是不同的：对于杜摩林，它是一个单纯的客观不可分，来自于债的结构的内在因素，而对于波蒂埃，它来自于当事人的意愿，并且暗示地推定其标的本来是可分的，也就是说将客观可分约定为主观不可分，而这其实与杜摩林的原意不符，这种类型应称为“主观不可分”，而在杜摩林的著作中它是以“偶然的不可分”为名进行讨论的。{17}对于第三种“清偿之不可分”，波蒂埃认为它关注的是债的清偿，而不是债本身，而且不管是“合同不可分”，还是“债的不可分”，都同时可以是“清偿不可分”，这样其实他已看到了杜摩林的分类标准中的不严密性。　　（二）波蒂埃与“债的标的”以及两种分割方式　　更为重要的是，波蒂埃提出了“债的标的”的理论以及两种民事分割的方式，此种理论极大地影响了《法国民法典》的规定，或者更确切地说，在《法国民法典》中关于“债的标的”以及分割标准的规定就是对波蒂埃《债法论》中相关论述的直接复制，对于追随《法国民法典》模式的民法典来说，亦是如此，不可分之债在各国民法典中规定的混乱在此就可以找到根源。{18}　　1．波蒂埃对“债的标的”的定义　　波蒂埃在《债法论》第一部分第一章第四节以“什么可以成为债的标的和客体(objet etmatiere )”为题专门论述了“债的标的”( objet de obligation)，下面又分三小节，先总述“债的标的”既可为物(res)，又可为行为(factum )，而且物的单纯使用和占有也可成为“债的标的”，然后讨论“什么样的物可成为债的标的”，最后讨论了“什么样的行为可成为债的标的”，即可能的、合法的和有一定利益之行为可为债的标的。{19}《法国民法典》在第三编第三题第二章第三节规定了“契约的标的与客体”(de lobjet et de la matiere des contrats)，它其实在等同的意义上使用“债的标的”和“契约标的”这两个概念，其相关规定完全与波蒂埃的上述理论一致。其第1126条规定：“任何契约，均以一方当事人有义务给予之物为标的，或者以一方当事人有义务做或不做某事为标的”。可以看到，波蒂埃的“债的标的”理论的提出，提供了这样一种可能性，即以“债的标的”是否可分来作为债之可分与否的标准，从而超越了杜摩林混乱繁琐的多重分类标准，此点极为重要。　　2．波蒂埃的两种分割方式：物理分割与观念分割　　波蒂埃提出了民事分割的两种方式，即“物理分割”( division materielle)和“观念分割”(division intellectuelle)，前者将一个东西分成真实的和被分割的部分，后者将一个东西分成观念的未被分割的部分。{20}他举了这样一个例子，一块土地的主人死亡的，如果我们将此块土地真实地分为两块并分给其两个继承人，此为“物理分割”；如果我们不将此块土地真实地分割，而是由其两个继承人按相等份额共有此块土地的所有权，此为“观念分割”。他还进一步推论，一个物如果不可按第一种方式分割，也可能按第二种方式分割，例如，对于一匹马的分割，虽然物理分割会使马丧失其经济价值，但可以对此马的所有权进行观念分割，这样给付一匹马之债，也是可分之债。波蒂埃提出“观念分割”的观点，就如同打开了一个潘多拉的盒子，带来了无穷无尽的麻烦。　　(三)《法国民法典》对波蒂埃理论的忠实复制　　基于波蒂埃的上述理论，得到了在不可分之债领域最著名的一个条文，即《法国民法典》第1217条，其规定为：“视作为债之标的的物或行为在交付或履行时是否可以进行物理上或观念上的(soit materielle, soit intellectuelle)分割之不同情形，债得为可分之债或不可分之债”。{21}此条极富意味，如上所述，它遵循了波蒂埃的理论：首先，将物或行为视为“债的标的”；其次，它规定了两种分割方式，即“物理分割”和“观念分割”；再次，趋向于对债之可分与否确定一个统一标准，即看其“债的标的”是否可以分割，虽然实际上《法国民法典》中同时还并存着其他标准。　　另外，《法国民法典》中其实还保留了经波蒂埃修改过的杜摩林的三分法，在上引第1217条，规定的是“合同不可分”，即其标的依其本质是不可分的。第1218条，规定了“债的不可分”，并将之定义为“主观不可分”。第1221条，规定了债务分割和部分履行的5点例外，是为“清偿不可分”。但是，很多学者对于《法国民法典》关于不可分之债的部分提出了批评，他们认为它混淆了所谓的“债的不可分”和“清偿不可分”，因为看不出第1218条和第1221条之间有何区别。这样，虽然波蒂埃的理论和《法国民法典》曾有希望超越杜摩林繁琐而难以理解的分类方法，进而以“债的标的”为中心建立一个简单统一的分类标准，但很遗憾的是在整体框架上还是沿袭了杜摩林的做法，从而使不可分之债领域混乱不堪的状况继续延续。　　　四、萨维尼、温德沙伊德与1900年《德国民法典》　　德国法学家萨维尼（Friedrich carl von Savigny, 1779～1861）,涉及我们关注的主题，其最大的贡献就是从罗马法上的关于债的定义的著名片段D. 44,7,3pr．出发，将“债的标的”确定为债务人应向债权人履行的行为，即给付，并从法律关系的角度探讨了债的结构和定义。此种对债的最核心概念的设计的改变，直接给不可分之债领域带来了一些重要的革新。　　（一）D.44,7,3 pr．分析　　D.44,7,3 pr．保罗：《法学阶梯》第2卷：债的本质（obligationum substantia）不在于我们取得某物的所有权或者获得役权，而在于迫使他人向我们给、为或供（ad dandum aliquid velfaciendum vel praestandum ）。{22}　　第一，此片段通过“不在于……而在于”的结构，显示了区分物权和债权的萌芽。而在1840年的《当代罗马法体系》中，萨维尼在论述物权与债权的区别时指出：“现在，一切都取决于，是否物本身—而不是依赖于他人行为—就已经是我们的权利的客体，或者我们的权利是否指向作为我们支配之客体的他人行为，而这种行为的目标在于为我们取得物上的权利或对物的享用。”{23}可以看到这两个相隔千年的文本内容是惊人的相似，只不过抽象程度和论述角度不同罢了：前者还停留在简单直观的描述归纳阶段，后者则明确地抽象出了物权与债权之不同在于其客体的不同，即分别为物和行为。　　第二，此片段被认为是“债的标的”概念提出的文本来源。此片段提出了“债的本质”的概念，而对何谓“债的本质”，罗马法学家产生了分歧，有以下学说：债的效力说、债的经济价值说和债的目的说，这些学说其实都与以后关于“债的标的”之争议有关。正如彭梵得所说：“一般术语（指“债的标的”—引者注）是产生于罗马动词‘praestare’的给付（prestazione ）（意），它含有类似于为、给或履行的意思。”{24}的确如此，从词源学的角度来看，在拉丁法族的“给付”一词，明显地来自于本片段中的‘praestare’（供），例如，prestation（法），prestacion（西），Prestacao（葡）；从内容的角度来看，本片段中虽没有明确提出“给付”这一“种概念”，但是罗列了其三类“属类型”，即给、为和供（praestere），对它们稍加抽象概括，即是萨维尼前面所说的“他人的行为”，即“给付”，而且此种对给付的三分法也被拉丁法族国家的民法典所继承和发展。　　（二）萨维尼与“给付”概念之形成　　萨维尼在其1824～1825年出版的《潘得克吞讲义》中的一段话，更明显地表现出他在给债下定义时，深受上述片段的影响，其原话如下：“关于债的概念，在这种情况下，一方当事人部分地受制于另一方当事人的意愿，这样他的自由没有被完全剥夺……基于两位确定的当事人之间的关系，一方当事人的一项行为（handlung）受制于另一方的意愿，这就是债的本质（wesender obligatio） ” 。{25}他在此用的“债的本质”的术语，明显就是来自上引的D. 44,7,3pr.，此时他仍然是从债务人的角度来谈论“他人行为”，而在其1851年出版的《债法》{26}一书中，其思想得到进一步发展，他转而从债权人的角度来谈论此等行为，并且“给付”概念明确形成了，他是这样论述的：“债是对于他人的支配，但此种支配不是对其整体（因为在此种情形下将吸收其人格），而是对其单个的行为，从而使他人的自由受我们意愿的限制”，进一步，此等行为构成了债的标的，而债的本质即为此等行为的移转，他还明确指出：“此等构成债的标的之行为又可称为给付或履行。这些术语的第一个特别指称落在债务人身上的活动；第二个指来源于债所产生的结果，并且其必要性和确定性构成了债的目的”。{27}　　（三）温德沙伊德与1900年《德国民法典》　　之后，德国法学家温德沙伊德（Bernhard Windscheid, 1817～1892）在此主题上基本上与萨维尼保持了一致，作为德意志帝国民法典起草委员会成员的他，在其对《德国民法典》制定产生了巨大影响的被誉为“写入法条的《学说汇纂教科书》”{28}中谈到：“债权的标的（gegenstanddes forderungsrechts）应理解为债权约束债务人应履行的行为。在这种意义上，债权的标的应用‘给付’来表达”。{29}　　这样，我们看到了1900年《德国民法典》第241条（基于债务关系而发生的义务）规定：“根据债务关系，债权人有向债务人请求给付（leistung）的权利。给付也可以是不作为。”{30}可以看出，此条采用了萨维尼“法律关系”的理论，在债务关系中，其核心即是债权人有权请求给付，债务人有义务履行给付。如果我们换成萨维尼式表达，即为债务人根据债权人的意愿而“隶属”于后者，该“隶属”的目的是进行一项给付。　　而一旦“给付”概念形成，作为债的一个核心因素，也成了“债的不可分的决定因素”，对于民法典中不可分之债的分类及标准产生了实质的影响。　　五、弗雷塔斯与1860 ～1865年的《巴西民法典草案》　　以萨维尼为代表的关于“给付”的德国学说漂洋过海，直接影响了巴西法学家弗雷塔斯(Augusto Teixeira de Freitas, 1816～1883)，导致他抛弃了波蒂埃及《法国民法典》的“债的标的是物或行为”的观点，并直接体现在他所编纂的《巴西民法典草案》( C6digo Civil-Esboco)(1860～1865)之上。弗雷塔斯在不可分之债领域的另一个贡献是抛弃了波蒂埃及《法国民法典》所谓的“观念分割”，这种态度也影响其后的其他拉丁法族国家的民法典。　　（一）弗雷塔斯与“债的标的”的概念　　弗雷塔斯在其《巴西民法典草案》第871条规定到：“不存在一个没有标的的债。所有债的标的（objeto de obrigacao）总是一个给付（prestacao）。此种给付或是动产或不动产的交付，或是一个行为的履行或抑制。” {31}在对此条的评注中，他也是从前引的D. 44,7,3pr．出发进行分析，他认为“供”是无作用的，而“给”和“为”就已经包括所有的人类行为，而所有法律行为的标的就是此等行为产生的权利的标的。所以如果行为取得一个物权，例如交付行为，则取得的物成为此等行为和权利的标的；如果行为取得一个债权，行为的标的以及取得权利的标的总是一个给付。他批驳了波蒂埃认为“债的标的”也可能部分地为物的观点，他看到了德国的学说与法国学说在此点上的分歧，显然他更倾向于德国学说。从本条的内容也可以看出，他在这里将“债的标的”定义为“给付”，并且其实他将给付分为给予（交付动产或不动产）、作为（行为的履行）和不作为（行为的抑制）三种子类型。　　相对于《法国民法典》，弗雷塔斯在完成将“债的标的”定义为“给付”及将“给付”三分之后，直接将之应用在不可分之债的设计之上，即以给付是否可部分履行来作为债之可分与否的唯一标准，同时在给付的三种子类型的区分下再分别讨论债是否可分。这样构建起来的一个不可分之债的“总分式”体系结构，无疑标准更为简洁合理，在逻辑上亦无冲突不妥之处。我们可以具体看一下其规定：　　其第969条规定为：“当债是以可部分履行的给付为标的时，此债是可分的。如果给付仅能整体履行，债是不可分的。”{32}这是总述，以给付是否可部分履行作为区分债之可分与否的标准。第973条规定的关于“给予之债”的可分与否的判断方法，第974条规定“作为之债”的可分与否的判断方法，而在第984条规定了所有的“不作为之债”都是不可分的，{33}这三条，其实都是对第969条判断债之可分与否的标准的具体适用，它们在这种“总分式”的结构下保持了判断标准的一致性，避免了前述的《法国民法典》采取波蒂埃的不可分的三分法所造成的混乱状况。　　（二）弗雷塔斯对“观念分割”方式的批驳与放弃　　将上引第969条与前引《法国民法典》第1217条对比，另一个最明显的区别就是弗雷塔斯对于所谓“观念分割”的放弃。按照《法国民法典》第1217条的理论，移转任何一个特定物之债都是可分的，不管被移转的特定物是可分物与不可分物都是如此，因为即使是不可分的特定物，按照其理论，虽然不可进行真实的“物理分割”，但也可进行虚拟的“观念分割”，即在其上建立所谓的“共同所有权的抽象分割”。弗雷塔斯坚决反对此种观点，在对第984条加的注释中，他强调指出：“此种主题的所有混淆都是基于物的物理分割和抽象分割，后者也叫观念分割。凭借如此宽泛的基础，没有任何实体的标的能够逃脱分割的可能性。”{34}然后，他精辟地论述了此种“观念分割”推理的荒谬之处在于：混淆了物权与债权的区别。　　总之，弗雷塔斯对于不可分之债的整体方案，是笔者看到的所有民法典（或草案）中对于不可分制度进行最正确和完善设计的第一个方案。　　六、萨尔斯菲尔德与1869年的《阿根廷民法典》　　就如同杜摩林与波蒂埃的关系一样，弗雷塔斯与阿根廷著名法学家萨尔斯菲尔德（DalmacioVe1ez Sarsfield, 1800～1875）的关系也十分有趣。　　（一）萨尔斯菲尔德与弗雷塔斯的关系　　意大利罗马法学家桑德罗·斯奇巴尼（Sandro Schipani）教授在给1869年的《阿根廷民法典》中译本的序言中这样谈到：“《阿根廷民法典》被视为是塑造了拉丁美洲法系的典范民法典之一……它的主要来源是巴西法学家弗雷塔斯的《民法典草案》。这一事实本身被萨尔斯菲尔德的同胞阿尔贝蒂（Juan Bautista Alberdi）批评过。不过这很好地表明了西班牙语国家与葡萄牙语国家在拉丁美洲的一体性之内的紧密的联系：是他们所具有的共同的罗马法基础使得这种相互的交流成为持续性的和永久性的。”{35}对此，巴西学者阿尔维斯也明确指出《阿根廷民法典》在不可分之债部分之所以没有像1855年的《智利民法典》完全照搬《法国民法典》的错误做法，就是追随了弗雷塔斯的《巴西民法典草案》的结果。{36}　　弗雷塔斯关于不可分之债部分的设计，相对于《法国民法典》，很多地方都进行了革新，此点被萨尔斯菲尔德看到，我们有必要援引萨尔斯菲尔德在《阿根廷民法典》可分与不可分之债部分的开篇申明，此种申明极鲜明地表达了他对此等主题的认识：“为认识到我们据以出发的原理，我们认为在这一问题上作出一些阐释性的注释是有必要的，这些原理和在欧洲以及美洲颁行的所有法典所依据的原理是极不相同的，后者不过是对《法国民法典》不折不扣地追随。该法典的一些注释法学家和最近的一些法学家已经认识到《拿破仑法典》的诸多错误，该法典在其规定中产生了一个无法解释的迷宫。因此，我们将不附随这些既存的法典，我们唯一的根据是《七章律》和罗马法，在那里能找到这一问题的真正原理。”{37}　　由此可见，萨尔斯菲尔德看到了《法国民法典》在不可分之债设计上的重大理论缺陷：形成了“一个无法解释的迷宫”，不过他后面的说法有点不诚实，其实他的设计更多是来自于弗雷塔斯的理论贡献，而不是什么“《七章律》和罗马法”，他只不过在注释时加上了很多的与其他渊源的对比分析。　　（二）《阿根廷民法典》对《巴西民法典草案》的继承　　《阿根廷民法典》第667条规定：“债以能部分履行的给付作为标的时，为可分之债。如给付仅能整体履行，为不可分之债”。{38}可以看到，此条与前引《巴西民法典草案》的第969条基本一样，为一条总括性地确立债之可分与否标准的条文。其第669条、第670条以及第671条分别依次规定了“给予之债”、“作为之债”以及“不作为之债”的可分与否的判断方法，与《巴西民法典草案》如出一辙，一点小小的区别是《阿根廷民法典》第671条在谈到不作为之债时，认为应根据其给付的自然性质来确定其可分与否。　　另外，阿根廷法学家香比亚斯指出：“我们的法典编辑者，遵循了弗雷塔斯的思想，为了将债定性为可分的，只是考虑了在履行应该的给付的分割之可能性，而没有考虑落在任何权利依据（titularidad）之上的观念的可分性（divisibilidad intelectual）”{39}可见，《阿根廷民法典》也抛弃了所谓“观念分割”的理论。　　关于不可分之债的制度设计，在笔者所见到过的民法典中，《阿根廷民法典》的整体设计和具体细节都是最完美的，这或许与作者开篇所显示出的对不可分之债的特别关注有关。在一些难点问题上，它都给予了一个合理的解决方案以及具有说服力的解释。　　七、各国民法典对于《法国民法典》模式的追随与抛弃　　在不可分之债领域，《法国民法典》的模式是第一个广泛流播的模式，以后的模式都是在遵循或者反对此种模式的基础上建立起来的。{40}现在可逐一分析各种模式。　　首先，我们要提出主要的参照系，即为前引的《法国民法典》的第1217条，通过考察其他国家民法典中关于债之可分与否的判断标准的规定，我们将之归纳为四种类型，即完全复制型、完全放弃型、部分革新型以及两边骑墙型。分述如下：　　（一）完全复制型　　1855年的《智利民法典》的第1524条就是对《法国民法典》第1217条的原样复制，其规定为：“可分之债或不可分之债，依其作为标的的物是否可在物理上、观念上或以份额的方式而定之”。{41}由于安德雷斯·贝略（Andres Bello）的《智利民法典》还被厄瓜多尔（1860年）以及哥伦比亚（1858年）采用，这样在这三个国家，《法国民法典》的模式得到忠实遵从：“债的标的”仍然为物；仍然坚持两种分割方式：物理分割和观念分割。但现在采取此种模式的少之又少，几乎已经被大多数国家所抛弃。　　（二）完全放弃型　　弗雷塔斯的1860年《巴西民法典草案》第一次构成了对于1804年的《法国民法典》模式的反动，前者的革新主要体现在三个方面：第一，将“债的标的”定义为给付，并将给付三分；第二，抛弃了“观念分割”的理论；第三，建立了确定债之可分与否的统一标准，即给付是否可部分履行。1869年的《阿根廷民法典》也完全采用了弗雷塔斯的模式。　　应该说，此种模式现在基本上是主流模式，拉丁美洲大多数国家现在都采取了此种模式。比如，1928年的《墨西哥民法典》，其第2003条的规定为：“当债以不可部分履行的给付为标的时，此债是不可分的。如果给付只能被整体履行，此等给付是不可分的”。{42}1984年的《秘鲁民法典》，其第1175条的规定为：“当根据法律的规定，给付的本质或在设立它时考虑的方式，一个债不能承受部分履行的，此债不可分”。{43}1964的《危地马拉民法典》，其第1373条的规定为：“当一个债的标的可以部分履行时，债是可分的；当给付仅能整体履行时，此债是不可分的”。{44}　　（三）部分革新型　　在部分革新型，我们还要区分两种情况：一种是，放弃“债的标的是物或行为”的观点，但保持了“物理分割”和“观念分割”的二分法；另一种是，虽然放弃“观念分割”以及“债的标的是物或行为”的观念，但仍然从物或行为来规定不可分之债，不过它们不再将物或行为视为“债的标的”，而是“给付标的”，容分述之：　　先看第一种，例如， 1991年的《魁北克民法典》，其第1373条第1款规定为：“债的标的为债务人须向债权人履行的给付，包括作为或不作为”，其第1519条规定：“债当然可分，明确约定不可分或根据债的标的之性质不能作物理上或观念上的分割（division materielle ou intellectuelle）的情形除外”，{45}可见在《魁北克民法典》中，“债的标的”是“给付”，而不是“物和行为”，但依然保持了《法国民法典》的两种分割方式，如前所述，“观念分割”这种方法因为其不科学性被大多数国家所放弃，但它在此却得到了保存。　　再看第二种，如在意大利，1865年旧的《意大利民法典》关于不可分之债这一部分在整体构造上与《法国民法典》基本雷同，但其第1202条规定：“如果一个债以一个不可分割的物或行为为标的，或者一个债以一个物或行为为标的，它们在本质上虽然是可分的，由于合同当事人考虑的方式而此种性质终止的，此等债是不可分的。”{46}意大利学者齐卡拉认为这是此法典的编纂者革新《法国民法典》而放弃“观念分割”的结果，{47}而此种做法在1942年的《意大利民法典》中得到继续维持，其第1174条规定：“构成债的标的之给付，应当具有经济价值，并且应当与包括非财产性利益在内的债权人利益相一致”。可见，在1942年《意大利民法典》中已承认“债的标的为给付”，但其第1316条的规定为：“当给付以一个物或一个行为为标的时，它们基于其本质或缔约人双方确定的方式不可以分割的，此债是不可分的”。{48}其实，它是“给付标的”（物或行为）为标准来定义不可分之债的，而此等物或行为在《法国民法典》中被称为“债的标的”，可以看出来，1942年《意大利民法典》的术语更为科学一点，这样将“债的标的”与“给付标的”就区别开来了。　　（四）两边骑墙型　　对“债的标的”的理解从“物”到“给付”的转变过程中，也有极个别的民法典在此过程中没有在用语上做到一致，结果造成了术语的极大混淆，最典型的例子就是1889年的《西班牙民法典》。它一时说“债的标的为物”，一时说“债的标的为给付”，这是学说上双重接受的结果。《西班牙民法典》受到了法国学说和阿根廷学说的双重影响：受前者影响，它将“物”或“行为”（西班牙语中一般用服务“servicio”代替行为“acto”）当做了“债的标的”，这些条文有第1135条、第1149条、第1161条、第1166条，等等；受后者的影响，它将“给付”当做了“债的标的”，这些条文有第1131条、第1132条和1151条，等等。{49}　　关于“债的标的”的学说直接会影响“不可分之债”的规定，正是因为这样，《西班牙民法典》“对关于债的标的之两种模式的双重接受，也造成了对什么是债的不可分性的决定因素之不同：当采第一种模式时，我们说物或服务构成了债的可分与否的决定因素；当采第二种模式时，我们说给付构成了债的可分与否的决定因素。”{50}所以其第1149条谈论的是作为“债的标的”的物可分与否，其第1151条却又谈论的是“给付”是否可部分履行。总之，《西班牙民法典》关于不可分之债的条文仅有3条，不仅规定不详细，而且术语上不统一，体系上又不完整，这种模式是极其失败的，值得引以为鉴。　　八、结论　　综上所述，笔者认为，在不可分之债的立法模式上，《阿根廷民法典》的模式是最好的，这可以从体系和内容两个方面来论述：从体系来看，它以“债的标的”和“债的主体”为标准，对可分之债和不可分之债以及按份之债和连带之债分别进行规定，标准明确，分类清晰；{51}从内容来看，它即采取“总分式”的结构，以债的标的（给付）是否可以部分履行为标准，按照给付的三种子类型（给予、作为和不作为）来分别对于不可分之债的具体制度进行规定，总分结合，标准统一。这样才真正建构一个体系上和内容上都相当完善的不可分之债的制度，值得我们在设计我国未来民法典时予以借鉴。其实，从我国已出版的三个民法典草案来看，{52}其中我国学者王利明草案和徐国栋草案都采取了此种模式，可以预料我国未来民法典在不可分之债的立法模式很可能采取《阿根廷民法典》模式。                                                                                                                                 注释:
            【参考文献】
{1}Aime Rodiere ．De la solidarite et de lindivisibilite. Paris-Toulouse, 1852.257.
{2}Pietro Bonfante. Corso di diritto romano, Volume quarto, Le obbligazioni. Milano: Dott. A. Giuffre,1979. 185.
{3}[英]巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2004年版，第43页。
{4}参见Carlo Arno. Le obbligazioni divisibili e indivisibili. Modena: Societd Tipografica Modenese, 1901。
{5}See The Digest of Justinian, Latin Text Edited by Theodor Mommsen with the aid of Paul Krueger, EnglishTranslation Edited by Alan Watson, vol. IV, Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 1985. 650.
{6}Ibid.
{7}Ibid.
{8}参见Carolus Molinaeus. Extncatio labyrinthi dividui et individui. vol. 3，Omnia quae extant opera, Parisiis,1681。
{9}Washington de Barro Monteiro. Curso de Direito Civil, vol. 4: Direitos da Obngagoes-Primeiro pane (32 ed)．Revista e atualizada por Carlos Alberto Dabus Maluf, Silo paolo: Editora Saraiva,2003. 137.
{10}Pietro Bonfante. Corso di diritto romano, Volume quarto, Le obbligazioni. Milano ： Dott. A. Giuffre ,1979. 185.
{11}参见Cfr. Raffaele Cicala. Concetto di divisibilita e di indivisibilitd dell' obbligazione. Napoli: Jovene, 1953.19 , nota 32；Calogero Gangi. Le obbligazioni: concetto, obbligazioni naturali-solidali-divisibili e indivisibili. Milanoott. A. Giuffre , 1951.271。
{12}Calogero Gangi. Le obbligazioni: concetto, obbligazioni naturali-solidali-divisibili e indivisibili. Milanoott. A. Giuffre，1951.270.
{13}[日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社2006年版，第164页。
{14}参见R. J. Pothier ．Traite des obligations, Orleans, 1761，puis 1764。
{15}[德]格尔德·克莱因海尔、扬·施罗德：《九百年来德意志及欧洲法学家》，许兰译，法律出版社2005年版，第329页。
{16}See Robert Joseph Pothier, Treatise on the law of obbligations or contracts, vol. I Translated by William DavidEvans, Philadelphia: Robert H. Small,1826. 154.
{17}参见Vease Santiago Espiau Espiau. Las obligaciones indivisibles en el Codigo Civil Espafiol. Madnd: EditorialCentro de Estudios Ramon Areces, 1992，24～26。
{18}关于《法国民法典》中的债的标的、债的客体、给付以及给付分类这些问题的详细论述，请参见齐云：“解开‘债的标的’之历史纠缠”，《甘肃政法学院学报》2009年第2期。
{19}See Robert-Joseph Pothier. Treatise on the law of obligations or contracts, vol. I. Translated by William DavidEvans, Philadelphia: Robert H. Small, 1826. 67～71.
{20}同上，第153页。
{21}我国学者罗结珍在此将“intellectuelle”译为“智力上”，不是很恰当，被笔者改译为“观念上”。参见《法国民法典》，罗结珍译，中国法制出版社1999年版，第301页。
{22}See The Digest of Justinian, Latin Text Edited by Theodor Mommsen with the aid of Paul Krueger, EnglishTranslation Edited by Alan Watson, vol. IV, Philadelphia: University of Pennsylvania Press,1985.641.
{23} Friedrich Carl von Savigny. System des heutigen romischen Rechts. B. Ⅰ, Berlin, 1840. 373，转引自金可可：“私法体系中的债权物权区分说—萨维尼的理论贡献”，《中国社会科学》2006年第2期。
{24}[意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社2005年版，第216页。
{25}Federico Carlo di Savigny. Pandektenvorlesung. H. Hammen （hrsg.） , 1824/25. 279．转引自罗马第二大学Riccardo Cardilli教授上课所发的名为“Oportere,obligatio e obbligazione”的原始文献资料。
{26}参见Cfr. Friedrich Carle von Savigny. Das Obligationenrecht als Teil des heutigne Romischen Rechts. Berlin,1851。
{27} Federico Carlo di Savigny. Le obbligazioni，traduzione dall 'originale tedesco con Appendici di GiovanniPacchioni. Volume primo. Torino ：UTET,1912.4,9.
{28}[德]格尔德·克莱因海尔、扬·施罗德：《九百年来德意志及欧洲法学家》，许兰译，法律出版社2005年版，第452页。
{29}Cfr. Bernardo Windschied. Diritto delle Pandette. vol. Ⅱ. Tradizione italiana da Carlo Fadda e Paolo EmilioBensa, Torino: UTET,1930. 8，nota（1）．
{30}《德国民法典》（第2版），陈卫佐译注，法律出版社2006年版，第83页。
{31} 参见Cfr. Augusto Texeira de Freitas. C6digo Civil Esbogo （Vol. 1）．Brasilia ： Minist6rio da Justiga,1983. 206 。
{32}参见Augusto Texeira de Freitas. Codigo Civil Esvboco（Vol. 1）．Brasilia ： Ministerio da Justiga, 1983. 226 。
{33}同上，
{34}同上，第233页。
{35}《最新阿根廷共和国民法典》，徐涤宇译，法律出版社2007年版，序言。
{36}参见Cfr. Jose Carlos Moreira Alves. As obrigacoes divisfveis e indivisiveis no processo de formacao do sistemajuridico latino-americano. Su Roma e America. Diritto romano comune( Rivista di dintto dell' intergrazione e unificazionedel diritto in europa e in america latina)，a cura di Sandro Schipani, dicembre 2001.93 。
{37}前注{35},《最新阿根廷共和国民法典》，第161页，注释①。
{38}前注{35},《最新阿根廷共和国民法典》，第161页。
{39}Jorge Joaquin IJambfas,Patricio Raffo Benegas, Rafael A. Sassot. Manual de Derecho Civil-Obligaciones(11ed.)．Buenos Aires: Editorial Perrot, 1997. 305.
{40}但要特别强调指出，大陆法系有两大法族，即拉丁法族和德国法族，上述判断只对拉丁法族适用。在德国法族，不可分之债的重要性完全不可与在拉丁法族中相比，就正如温德沙伊德所承认的一样，在《德国民法典》中可分之债与不可分之债的对立远没有在传统的罗马共同法中重要，在《德国民法典》中不可分之债的地位十分的尴尬，作用十分有限。所以我们的考察对象也就主要限在拉丁法族，对于此点，请参见齐云：“不可分之债与连带之债关系的历史沿革研究”，《中外法学》2008年第5期。
{41}徐国栋主编：《智利共和国民法典》，徐涤宇译，中国法制出版社、金桥文化出版社（香港）有限公司2002年版，第303页。
{42}http://www. solon. org/Statutes/Mexico/Spanish/libro4/14p1t2c4. html，登陆时间：2009年2月26日。
{43}http://www. cajpe. org. pe/rij/bases/legisla/peru/codciv. htm，登陆时间：2009年2月26日。
{44}http://www. monografias. com/trabajos66/codigo-civil-guatemalteco/codigo-civil-guatemalteco7. shtml,登陆时间：2009年2月26日。
{45}徐国栋主编：《魁北克民法典》，孙建江、郭站红、朱亚芬译，中国人民大学出版社2005年版，第175、190页。
{46}Codice civile del regno dltalia. Torino:Stamperia reale, 1865. 286.
{47}参见Cfr. Raffaele Cicala. Concetto di divisibilita e di indivisibilita dell' obbligazione. Napoli：Jovene, 1953,132。
{48}《意大利民法典》，费安玲、丁玫、张宓译，中国政法大学出版社2004年版，第291、 320页。
{49}参见Vase Antonio Silva Sanchez. La patrimonialidad de la prestaci6n y 1s protecci6n de interesse no patrimonialesen el derecho romano y en la dogmatico juridico moderno. Caceres: Universidad de Extremadura,2000. 287～288。
{50}Santiago Espiau Espiau. Las obligaciones indivisibles en el C6digo Civil Espanol. Madrid: Editonal Centro deEstudios Ramon Areces,1992.8.
{51}对于不可分之债的体系以及与连带之债的关系问题的详细论述，请参见前注{40}，齐云文。
{52}参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年版，第138～139页；王利明主编：《中国民法典草案建议稿及立法理由：债法总则编·合同编》，中国法制出版社2005年版，第88 ～ 92页；徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，第427～429页。                                                                                                                    出处:《清华法学》2010年第4期