2002年国家司法考试试题解析——试卷三

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　　一、单项选择题（每题所给的选项中只有一个正确答案。本部分1—30题，每题1分，共30分。）
　　1.甲公司要运送一批货物给收货人乙公司，甲公司法定代表人丙电话联系并委托某汽车运输公司运输。汽车运输公司安排本公司司机刘某驾驶，运输过程中，因刘某的过失发生交通事故，致货物受损。乙公司因未能及时收到货物而发生损失。现问，乙公司应向谁要求承担损失？
　　A.甲公司
　　B.丙
　　C.刘某
　　D.汽车运输公司
　　【解析】：本题考查合同法规定的违约责任的知识。
　　违约责任是指当事人违反合同义务应承担的民事责任，违约责任是以存在有效合同为前提，合同未成立或成立后无效、被撤销的，即使当事人有过失，也只承担缔约过失责任。违约责任还是当事人不履行债务的责任，合同一经生效，当事人负有全面履行的义务。违约行为分为履行不能、履行迟延、履行不当、履行拒绝四种类型，具体到本题，属于履行迟延。所谓履行迟延，是指对履行期已满而能履行的债务，因可归于债务人的事由未为给付所发生的迟延。履行迟延使债权不能及时满足，造成对债权人的消极侵害，这是时间上的不完全履行。构成履行迟延的合同，需已届履行期，而且履行须可能，如果履行不可能，属于履行不能。合同的履行期，应按约定确定，债务人自期限届满之时起，负迟延责任；如果未约定期限的，经当事人请求并催告，于催告之时起，负迟延责任；如催告有约定或法定期限的，自期限届满起，负违约责任。
　　本案中甲公司要运送一批货物给收货人乙公司，这在甲、乙公司之间存在合同关系，甲公司是负有履行交付货物的债务人，债权人为乙公司。虽然甲公司法定代表人丙电话联系并委托某汽车运输公司运输，但由于汽车运输公司司机刘某的过失发生交通事故，致货物受损，最终导致乙公司因未能及时收到货物而发生损失。这其中甲公司与运输公司之间存在另一个法律关系即运输合同关系，而与乙公司无关，乙公司作为债权人只能向其债务人甲公司要求承担损失。甲公司应在赔偿乙公司损失之后，以运输合同纠纷为由另行向运输公司要求赔偿。故可排除选项B、C、D.
　　本题考查的合同法知识属于民法学的一部分。学习民法学，首先，必须吃透民法的基本理论，从方法上来说，可先整体上通读，了解概貌，然后逐编、逐章地细读，掌握内容。在逐编、逐章的学习中，既要全面又要突出重点，要弄懂其中的概念、基本特征。既要善于找出并掌握它的“重点内容”、“关键词语”，又要十分注意与它相似或有密切联系但不相同的概念的区别，掌握了这些内容，学好民法就有了基本功，为正确做好选择题打下良好的基础。
　　在掌握了概念、法律特征的基础上，要注重研究民法的各项重要的制度。其次，要熟悉法律条文，从以往的律师资格考试看，法律条文在考题中占有一定的比例，这是今后出题者的动向之一，目的就是测试考生对条文的熟悉掌握和实际运用解决问题的能力。在复习时间不很充分的情况下，熟记条文往往能起到事半功倍的良好效果，这也是笔者学习民法，做民法学部分试题总结出的方法。再次，要适当地做些练习，民法学知识比较深奥抽象，理论性比较强，因此多做些练习题有利于加强对民法理论的理解和运用，增强考生临场应变的能力，发现薄弱环节，及时查漏补缺。
　　今后的司法考试加大了对实际运用理论和法律条文解决具体复杂案例的考查，这对广大没有实际接触法律案例的考生来说，多做练习题是比较好的一种提高解决问题能力的方式。虽然说是纸上谈兵，但熟能生巧，笔者在此提出来，可由考生在今后的复习中去验证这一方法的有效性。
　　【答案】：A
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　　2.甲将其电脑借给乙使用，乙却将该电脑卖给丙。依据我国《合同法》的规定，下列关于乙丙之间买卖电脑的合同效力的表述哪一项是正确的？
　　A.无效
　　B.有效
　　C.效力待定
　　D.得变更或撤销
　　【解析】：本题考查民法学中关于效力未定的民事行为的知识。
　　效力未定也称为效力待定。效力未定的民事行为，是指其有效或无效处于不确定状态，尚待享有形成权的第三人同意（追认）或拒绝的意思表示来确定其效力的民事行为。该种行为的特征是：（1）效力未定的民事行为的效力处于悬而未决的不确定状态之中；（2）效力未定的民事行为的效力确定取决于享有形成权的第三人的行为；（3）效力未定的民事行为经同意权人同意后，其效力确定溯及于行为成立时。效力未定的民事行为主要分为民事行为能力欠缺、处分权限欠缺、代理权欠缺和债权人同意的欠缺四种类型。
　　本题即考查了处分权限欠缺而导致的效力未定民事行为。依据合同法第五十一条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。本题中甲将其电脑借给乙使用，乙却将该电脑卖给丙，即乙是无处分权人而擅自处分了甲的财产。这一行为如果经甲的追认，则乙丙之间买卖电脑的合同效力为有效；如果甲没有予以追认，则为无效。因此，乙丙之间买卖电脑的合同效力处于不确定状态，即效力待定状态。故可排除选项A、B、D.
　　【答案】：C
　　3.甲、乙各以20％与80％的份额共有一间房屋，出租给丙。现甲欲将自己的份额转让，请问下列表述中哪一说法是正确的？
　　A.乙有优先购买权，丙没有优先购买权
　　B.丙有优先购买权，乙没有优先购买权
　　C.乙、丙都有优先购买权，两人处于平等地位
　　D.乙、丙都有优先购买权，乙的优先购买权优先于丙的优先购买权
　　【解析】：本题考查民法学中关于按份共有的知识。
　　按份共有是指两个以上的共有人，对同一项财产按照确定的各自份额，对共有财产分享权利、分担义务的一种共有关系。这种共有关系通常发生在联营、合伙、共同购置生产资料、共同兴建工程等情况下，其发生的根据是法律规定或当事人的协议。按份共有不是分割共有财产、各自独享财产所有权，而是每个共有人按照确定的比例、数量、标准对于共有财产分享权利，分担义务。
　　本题考查了按份共有的优先购买原则，这是按份共有人处分属于自己份额的共有财产的一项原则。依据我国民法通则第七十八条第三款规定，按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。优先购买权既是其他共有人的一项权利，也是出售共有财产份额的共有人的义务。运用这项原则的条件是：（1）共有人出售自己的财产份额；（2）其他共有人的购买条件与他人的条件同等；（3）必须在规定的期限内行使优先购买权，其他共有人在接到通知后规定的合理时间内不作出答复，就丧失了优先购买权。此外，依据民法通则意见第一百一十八条规定，出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权。本题中甲、乙各以20％与80％的份额共有一间房屋，属于按份共有，又出租给了丙。因此，甲欲将自己的份额转让时，就存在两个优先购买权，即基于按份共有关系产生的优先购买权和基于租赁合同关系产生的优先购买权，但基于按份共有关系产生的优先购买权实际是基于财产所有权而产生的，根据“物权优先于债权”原则，效力优于基于租赁合同关系产生的优先购买权。故只有选项D为正确【答案】。
　　【答案】：D
　　4.某甲向银行取款时，银行工作人员因点钞失误多付给1万元。甲以这1万元作本钱经商，获利5千元，其中2千元为其劳务管理费用成本。一个月后银行发现了多付款的事实，要求甲退回，甲不同意。下列有关该案的哪一表述是正确的？
　　A.甲无需返还，因系银行自身失误所致
　　B.甲应返还银行多付的1万元
　　C.甲应返还银行多付的1万元，同时还应返还1个月的利息
　　D.甲应返还银行多付的1万元，同时还应返还1个月的利息及3000元利润
　　【解析】：本题考查民法学中关于不当得利的知识。
　　不当得利是指没有法律或合同上的根据取得利益，而使他人受到损失的事实。在发生不当得利的事实时，当事人之间便发生债权债务关系，受损失的一方有权请求对方返还所得的利益，不当得利的一方有义务向另一方返还其不当得利。因不当得利发生的债，称为不当得利之债。根据民法通则第九十二条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人受损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。由此规定，不当得利的成立条件是：（1）一方取得利益，即其财产增多；（2）造成他人损失，即其财产减少；（3）受益与受损之间有因果关系；（4）须没有合法根据，即一方取得利益没有合法的原因。不当得利一经成立，就在当事人之间产生不当得利之债，受损失的一方为债权人，有请求受益人返还不当得利的权利；受益人为债务人，有返还不当得利的义务。债务人返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。
　　本题中银行工作人员因点钞失误多付给某甲1万元，构成不当得利。甲作为债务人应返还包括原物1万元和原物1万元所生的1个月的利息。故可排除选项A、B、D.
　　【答案】：C
　　5.高中生钱某于1980年9月2日出生。1998年6月1日钱某在校将同学李某打伤，致其花去医药费2000元。钱某毕业后进入一家炼钢厂工作。1999年2月，李某起诉要求钱某赔偿医药费。该民事责任应由谁承担？
　　A.钱某承担，因钱某诉讼时已满十八周岁，且有经济能力
　　B.钱某之父承担，因钱某在侵权行为发生时未满十八周岁，没有经济能力
　　C.主要由钱某之父承担，钱某适当赔偿
　　D.主要由钱某承担，钱某之父适当赔偿
　　【解析】：本题考查民法学关于公民民事行为能力的知识。
　　公民民事行为能力是指公民通过自己的行为行使民事权利或履行民事义务的能力，包括公民的合法行为能力和公民对其违法行为应承担责任的能力。我国民法通则对公民民事行为能力做了完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力的规定。其中完全民事行为能力是指公民能够通过自己独立的行为行使民事权利、履行民事义务的能力。我国民法通则第十一条规定，十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。
　　本题中钱某是在1998年6月1日在校将同学李某打伤，而到1999年2月，李某起诉要求钱某赔偿医药费时，钱某已经是完全民事行为能力人，且有劳动收入，因此该民事责任应由钱某自己承担。故可排除选项B、C、D.
　　【答案】：A
　　6.甲在首饰店购买钻石戒指两枚，标签标明该钻石为天然钻石，甲买回后即被人告知实为人造钻石。甲遂多次与首饰店交涉，历时一年零六个月，未果。现甲欲以欺诈为由诉请法院撤销该买卖关系，其主张能否得到支持？
　　A.不可以，因已超过行使撤销权的一年除斥期间
　　B.可以，因首饰店主观上存在欺诈故意
　　C.可以，因未过两年诉讼时效
　　D.可以，因双方系因重大误解订立合同
　　【解析】：本题考查民法通则规定的重大误解、除斥期间、撤销权行使等知识。
　　撤销权是权利人以其单方的意思表示变更或撤销已经成立的民事行为的权利。它的产生须具备法律规定的事由，依据民法通则和合同法规定，撤销事由包括欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解和显失公平。重大误解是指行为人对其所进行的民事行为的性质、内容等的理解上有重大的错误。因重大误解而为民事行为，是因行为人主观认识上的错误而造成的。显失公平是指一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则。
　　除斥期间又称预定期间，是指法律规定某种权利预定存在的期间，权利人在此期间不行使权利，预定期间届满，便发生该权利消灭的法律后果。除斥期间的特征包括：（1）只需一个构成要件，即法定期间经过；（2）一般适用于形成权，如追认权、同意权、撤销权等；（3）除斥期间届满后，消灭的是实体权利本身；（4）除斥期间是不变期间，不可适用中断、中止和延长的规定。
　　撤销权的行使期间是指撤销权人行使撤销权的时间界限。依据民法通则第七十三条规定，可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或撤销的，人民法院不予以保护。依据合同法第五十五条规定，具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭，因此，撤销权的行使期间为除斥期间。
　　本题中甲购买人造钻石后，多次与首饰店交涉，历时一年零六个月未果，如果甲以欺诈为由诉请法院撤销该买卖关系，则超出了撤销权行使的一年除斥期间，因此其主张不能得到支持。
　　【答案】：A
　　7.甲乙各牵一头牛于一桥头相遇。甲见状即对乙叫道：“让我先过，我的牛性子暴，牵你的牛躲一躲。”乙说“不怕”，继续牵牛过桥，甲也牵牛上桥。结果二牛在桥上打架，乙的牛跌入桥下摔死。乙的损失应由谁承担？
　　A.甲应负全部赔偿责任
　　B.应由乙自负责任
　　C.双方按各自的过错程度承担责任
　　D.双方均无过错，按公平责任处理
　　【解析】：本题考查民法学关于侵权行为归责原则的知识。
　　我国侵权行为的归责原则主要包括过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则三种。本题考查了过错责任原则，所谓过错责任原则，是指当事人的主观过错是构成侵权行为的必备要件的归责原则。根据民法通则第一百零六条第二款规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。过错违反的是对他人的注意义务，表明了行为人主观上的应受谴责性，是对行为人行为的否定评价。过错责任的意义表现在，根据过错责任的要求，在一般侵权行为中，只要行为人尽到了应有的合理、谨慎的注意义务，即使发生了损害后果，也不能要求其承担责任，其目的在于引导人们行为的合理性。
　　本题中甲虽然先告诉乙其牛性子暴，要求乙躲一躲，但乙没有理会，继续牵牛过桥，结果二牛在桥上打架，乙的牛跌入桥下摔死。由此，甲乙二人本来均有义务阻止，但没有尽到责任导致了损害结果的发生，二人对此都有过错，应按照双方各自的过错程度承担责任。
　　【答案】：C
　　8.甲将房屋一间作抵押向乙借款20000元。抵押期间，知情人丙向甲表示愿以30000元购买甲的房屋，甲也想将抵押的房屋出卖。对此，下列哪一表述是正确的？
　　A.甲有权将该房屋出卖；但须事先告知抵押权人乙
　　B.甲可以将该房屋出卖，不必征得抵押权人乙的同意
　　C.甲可以将该房屋卖给丙，但应征得抵押权人乙的同意
　　D.甲无权将该房屋出卖，因为房屋上已设置了抵押权
　　【解析】：本题考查担保法规定的关于抵押权的知识。
　　抵押权是指债务人或第三人不移转财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产抵价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。在抵押期间，抵押人有权利转让已经办理登记的抵押物，但是应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况。抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。
　　本题中甲已经将房屋作抵押向乙借款20000元，抵押期间丙向甲表示愿购买甲的房屋，甲也想将抵押的房屋出卖，对此，根据我国担保法第四十九条第一款规定，甲享有将房屋出卖的权利，但作为抵押人同时负有告知抵押权人乙的义务。
　　【答案】：A
　　9.甲企业与乙银行签订借款合同，借款金额为10万元人民币，借款期限为1年，由丙企业作为借款保证人。合同签订3个月后，甲企业因扩大生产规模急需资金，遂与乙银行协商，将贷款金额增加到15万元，甲企业和乙银行通知了丙企业，丙企业未予答复。后甲企业到期不能偿还债务。该案中的保证责任应如何承担？
　　A.丙企业不再承担保证责任，因为甲与乙变更合同条款未得到丙的同意
　　B.丙企业对10万元应承担保证责任，增加的5万元不承担保证责任
　　C.丙企业应承担15万元的保证责任，因为丙对于甲和乙的通知未予答复，视为默认
　　D.丙企业不再承担保证责任，因为保证合同因甲、乙变更了合同的数额条款而致保证合同无效
　　【解析】：本题考查担保法规定的关于保证责任消灭的知识。
　　保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。根据担保法第二十四条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。由此规定，债权人与债务人协议变更主合同，但未经保证人同意，如果变更加重了债务人的债务的，保证人对加重部分不承担保证责任；如果对主合同的变动减轻了债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任。
　　本题中丙企业为甲企业向乙银行借款10万元人民币提供担保，后甲企业与乙银行协商将贷款金额增加到15万元，虽然通知了丙企业，但丙企业未予书面的答复。因此，丙企业对10万元仍应承担保证责任，而对于增加的5万元不承担保证责任。
　　【答案】：B
　　10.甲委托乙为其购买木材，乙为此花去了一定的时间和精力，现甲不想要这批木材，于是电话告诉乙取消委托，乙不同意。下列哪些论述是正确的？
　　A.甲无权单方取消委托，否则应赔偿乙的损失
　　B.甲可以单方取消委托，但必须以书面形式进行
　　C.甲可以单方取消委托，但需承担乙受到的损失
　　D.甲可以单方取消委托，但仍需按合同约定支付乙报酬
　　【解析】：本题考查合同法规定的有关委托合同的知识。
　　委托合同是指委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。依据合同法第三百九十八条规定，委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及利息。第四百一十条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。由此规定可见，委托人或者受托人虽然可以随时解除委托合同，但必须负过失赔偿责任。
　　本题中甲电话告诉乙取消委托，但在此情况下，乙已经为此花去了一定的时间和精力，给乙造成了一定损失。虽然甲有权利单方解除委托合同，但应当赔偿给乙造成的损失。
　　【答案】：C
　　11.赵某与钱某经口头协议，在闹市区租门面房合伙经营服装店。不久，房主孙某同意将门面房折价2万元加入合伙，但不参与经营，只每半年收取经营收益的10％。后赵某独自决定进了一批童装，销售情况不佳，童装厂催款。下列哪一说法是正确的？
　　A.赵、钱、孙之间虽没有书面合伙协议，但可以认定为合伙关系，故须连带承担还款义务
　　B.孙某没有参加合伙的经营，应当认定入伙无效，不承担还款义务
　　C.赵某一人执行合伙事务，没有征得其他合伙人的同意，其行为后果由赵某一人承担
　　D.孙某入伙虽无效，但仍应以其所得收益为限对合伙债务承担连带责任
　　【解析】：本题考查民法规定的关于个人合伙的知识。
　　个人合伙是指两个以上民事主体出于共同的经济目的，自愿签订协议，共同出资和经营，共负盈亏和风险，对外负无限连带责任的联合。个人合伙具有的法律特征是：（1）须有两个或两个以上的民事主体组成；（2）个人合伙是财产的集合，共同出资是合伙成立的物质前提，合伙人各自提供资金、实物、技术等，均可形成共同的出资关系；（3）个人合伙以全体合伙人一致的意思表示为基础；（4）个人合伙由合伙人共同劳动、共同经营。根据民法通则意见第四十六条规定，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。根据民法通则意见第四十七条规定，全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任。
　　本题中赵某与钱某口头协议租门面房合伙经营服装店，孙某将门面房折价加入合伙，但不参与经营，只收取十分之一的经营收益，根据上述规定，三人之间已成立合伙关系，应对外承担连带责任。故选项B、C、D为错误说法。
　　【答案】：A
　　12.乙公司向甲公司发出要约，旋又发出一份“要约作废”的函件。甲公司的董事长助理收到乙公司“要约作废”的函件后，忘了交给董事长。第三天甲公司董事长发函给乙公司，提出只要将交货日期推迟两个星期，其他条件都可接受。后甲、乙公司未能缔约，双方缔约没能成功的原因是什么？
　　A.要约已被撤回
　　B.要约已被撤销
　　C.甲公司对要约作了实质性改变
　　D.甲公司承诺超过了有效期间
　　【解析】：本题考查合同法规定的关于合同订立程序的知识。
　　要约是指订立合同的当事人一方向另一方发出的缔结合同的提议。发出要约的一方当事人为要约人，另一方当事人为受要约人或相对人。要约具有的法律特征是：（1）要约是以缔结合同为目的的意思表示；（2）要约是特定的当事人向相对人作出的意思表示；（3）要约的内容包括足以决定合同内容的主要条款。根据我国合同法第十七条规定，要约可以撤回，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。
　　本题中乙公司向甲公司发出要约后又发出“要约作废”函件，因此，该要约已经被乙公司撤回。至于甲公司董事长助理收到乙公司“要约作废”的函件后，忘了交给董事长，以及第三天甲公司董事长发函给乙公司等等过程，都发生在乙公司撤回其要约之后，这是后来甲、乙公司未能缔约成功的真正原因。
　　【答案】：A
　　13.张某是某企业的销售人员，随身携带盖有该企业公章的空白合同书，便于对外签约。后张某因收取回扣被企业除名，但空白合同书未被该企业收回。张某以此合同书与他人签订购销协议，该购销协议的性质应如何认定？
　　A.不成立
　　B.无效
　　C.可撤销
　　D.成立并生效
　　【解析】：本题考查合同法规定的关于表见代理的知识。
　　所谓表见代理，本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有外表授权的特征，致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为，法律使之发生与有权代理相同的法律效果。表见代理成立的特别要件是：（1）须行为人无代理权。（2）须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由。这是成立表见代理的客观要件，这一要件是以行为人与本人之间存在某种事实上或法律上的联系为基础的。这种联系是否存在或是否足以使相对人相信行为人有代理权，应依据一般交易情况而定。通常情况下，行为人持有本人发出的证明文件，如本人的介绍信、盖有合同专用章或盖有公章的空白合同书等，这些证明文件构成认定表见代理的客观依据，对这一客观依据，依据合同法第四十九条规定，相对人负有举证责任。本题中张某被开除后，以盖有该企业公章的空白合同书与他人签订购销协议，即属于表见代理的情形，故该购销协议已经成立并生效。
　　此外需要考生注意的是，在我国司法实践中，盗用他人的介绍信、合同专用章或盖有公章的空白合同书签订合同的，一般不认定为表见代理，但本人应负举证责任，如不能举证则构成表见代理。对于借用他人介绍信、合同专用章或盖有公章的空白合同书签订的合同，一般不认定为表见代理，由出借人与借用人对无效合同的法律后果负连带责任。
　　【答案】：D
　　14.某县政府为鼓励县属酒厂多创利税，县长与酒厂厂长签订合同约定：酒厂如果完成年度税收一百万元的指标，第二年厂长和全厂职工都可以加两级工资。该合同属于什么性质的行为？
　　A.双方民事法律行为
　　B.无效民事行为
　　C.附条件民事法律行为
　　D.不属于民事法律行为
　　【解析】：本题考查民事法律行为成立要件的知识。
　　民事法律行为是指公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。根据民法通则第五十五条规定，民事法律行为应当具备的特征包括：（1）应是民事主体实施的以发生民事法律后果为目的的行为。（2）应是以意思表示为构成要素的行为。（3）应是合法行为。民事行为能否发生当事人预期的民事法律后果，取决于该行为是否符合法律规定，即是否具有合法性。只有合法的民事行为，才发生当事人预期的法律后果。民事法律行为是合法行为，所以才受法律保护。
　　本题中县长与酒厂厂长签订合同约定酒厂如果完成年度税收指标，第二年厂长和全厂职工都可以加两级工资。该加两级工资的约定并不属于法律上的后果，不符合民事法律行为的特征，因此，该行为不属于民事法律行为，不受法律保护。
　　【答案】：D
　　15.装修公司甲在完成一项工程后，将剩余的木地板、厨卫用具等卖给了物业管理公司乙。但甲营业执照上的核准经营范围并无销售木地板、厨卫用具等业务。甲乙的买卖行为法律效力如何？
　　A.属于有效法律行为
　　B.属于无效民事行为
　　C.属于可撤销民事行为
　　D.属于效力待定民事行为
　　【解析】：本题考查民事法律行为有效要件的知识。
　　民事法律行为的有效要件包括实质要件和形式要件。实质要件依据民法通则第五十五条规定，包括三项，即行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律或者社会公共利益。
　　本题中装修公司甲在完成一项工程后，将剩余的木地板、厨卫用具等卖给了物业管理公司乙。甲乙的买卖行为完全符合民事法律行为成立的有效要件，属于有效法律行为，虽然甲营业执照上的核准经营范围并无销售木地板、厨卫用具等业务，但是并不影响该行为的合法成立。
　　【答案】：A
　　16.一住店客人未付房钱即要离开旅馆去车站，旅馆服务员见状揪住他不让走，并打报警电话。客人说：“你不让我走还限制我自由，我要告你们旅馆，耽误了乘火车要你们赔偿。”旅馆这样做的性质应如何认定？
　　A.属于侵权，系侵害人身自由权
　　B.属于侵权，系积极侵害债权
　　C.不属于侵权，是行使抗辩权之行为
　　D.不属于侵权，是自助行为
　　【解析】：本题考查民法学关于民事权利保护方法的知识。
　　民事权利的保护方法分国家保护和自我保护两种。国家保护又称公力救济，是指民事权利受到侵害时，由国家机关通过法定程序予以保护。经常性的大量的是民事权利主体提起的民事诉讼，请求法院予以保护。民事权利的自我保护又称私力救济或自力救济，是指民事权利受到侵害时，民事权利主体自己采取的必要的措施保护其权利。民事权利的自我保护方法包括：（1）自卫行为，即当民事权利受到侵害或有受到侵害的现实危险时，权利人采取必要的措施，以防止损害的发生或扩大，自卫行为有正当防卫和紧急避险两种形式。（2）自助行为，即民事主体为保护自己的权利，对他人的人身自由予以拘束或对他人的财产予以扣押或毁损的行为。通说认为需具备四个要件：一是为保护自己的权利；二是情势紧迫来不及请求公力救济；三是采取的手段适当；四是事后及时请求有关国家机关处理。
　　侵权行为是指行为人侵害他人的财产或者人身权利，依法应承担的民事责任的不法行为。侵权行为的法律特征包括：（1）侵权行为是由行为人的自由意思决定的单方行为；（2）侵权行为是违反民法对权利保护规范的不法行为；（3）侵权行为是侵害公民、法人和国家的民事权利的行为。
　　本题中住店客人因未付房钱即要离开，而被旅馆服务员揪住不让走，并打报警电话，这一行为完全符合自助行为的构成要件，不构成侵权。
　　【答案】：D
　　17.送奶人误将王某订的牛奶放入其邻居张某家的奶箱中，张不明所以，取而弃之。张某行为的性质应如何认定？
　　A.构成不当得利
　　B.构成侵权行为
　　C.构成无权代理
　　D.并无不当
　　【解析】：本题考查民法学关于不当得利、侵权行为、无权代理等相互区别的知识。
　　不当得利是指没有法律或合同上的根据取得利益，而使他人受到损失的事实。在发生不当得利的事实时，当事人之间便发生债权债务关系，受损失的一方有权请求对方返还所得的利益，不当得利的一方有义务向另一方返还其不当得利。因不当得利发生的债，称为不当得利之债。根据民法通则第九十二条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人受损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。由此规定，不当得利的成立条件是：（1）一方取得利益，即其财产增多；（2）造成他人损失，即其财产减少；（3）受益与受损之间有因果关系；（4）须没有合法根据，即一方取得利益没有合法的原因。不当得利一经成立，就在当事人之间产生不当得利之债，受损失的一方为债权人，有请求受益人返还不当得利的权利；受益人为债务人，有返还不当得利的义务。债务人返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。本题中张不明所以将牛奶取而弃之，即张某并没有取得利益使其财产增多，不符合不当得利的构成要件，因此可排除选项A.
　　本题中送奶人误将王某订的牛奶放入其邻居张某家的奶箱中，张不明所以取而弃之的行为不属于违反民法对权利保护规范的不法行为，因此可排除选项B.
　　无权代理是指没有代理权而以他人的名义进行代理活动的民事行为，包括没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的“代理”行为。本题中张某与王某之间不存在代理关系，因此可排除选项C.
　　【答案】：D
　　18.甲不慎落水，乙奋勇抢救，抢救过程中致甲面部受伤，同时乙丢失手机一部。下列表述中哪一说法是正确的？
　　A.乙应赔偿甲面部受伤的损失，甲不应赔偿乙失落手机的损失
　　B.乙应赔偿甲面部受伤的损失，甲应赔偿乙失落手机的损失
　　C.乙不应赔偿甲面部受伤的损失，甲不应赔偿乙失落手机的损失
　　D.乙不应赔偿甲面部受伤的损失，甲应赔偿乙失落手机的损失
　　【解析】：本题考查民法学关于无因管理的知识。
　　无因管理是指没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理或者服务的行为。无因管理的成立要件是：（1）须无法定或约定的义务；（2）须为他人管理事务；（3）有为他人谋利益的意思。依据民法通则第九十三条规定，没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或服务的，有权要求受益人偿付由此而支出的必要费用。因此，无因管理一经成立，管理人和受益人之间即发生债的关系，管理人有要求受益人偿付因管理而支付的必要费用的权利，受益人有偿还该费用的义务。
　　本题中甲不慎落水，乙奋勇抢救的行为，即属于无因管理行为，在抢救过程中致乙丢失手机一部，甲作为受益人应赔偿损失并应自己承担抢救过程中致面部受伤的后果。
　　【答案】：D
　　19.若原背书人在汇票上记载有“不得转让”字样时，下列表述中哪一说法是正确的？
　　A.若持票人持此票据再行背书转让，该背书行为无效
　　B.在特定条件下，持票人可以将此票据再行背书转让
　　C.若持票人再行背书转让，原背书人对现持票人不承担保证责任
　　D.此票据只能背书记载“委托收款”字样，不能背书记载“质押”字样
　　【解析】：本题考查票据法规定的有关汇票背书转让的知识。
　　背书是指在票据背面或者粘单上记载有关事项并签章的票据行为。转让人称为背书人，受让人称为被背书人。背书由背书人签章并记载背书日期。依据票据法第三十四条规定，背书人在汇票上记载“不得转让”字样，其后手再背书转让的，原背书人对后手的被背书人不承担保证责任。此处的保证责任就是保证承兑和保证付款的义务，持票人只得向其前手追索，也就意味着书写“不得转让”字样的背书人免除了其后手的追索权，其债务的范围就只限于对其后手一个人。第三十五条第一款规定，背书记载“委托收款”字样的，被背书人有权代背书人行使被委托的汇票权利。但是，被背书人不得再以背书转让汇票权利。第二款规定，汇票可以设定质押；质押时应当以背书记载“质押”字样。被背书人依法实现其质权时，可以行使汇票权利。
　　依据上述规定，本题中选项A的错误在于如果持票人持此票据再行背书转让，该背书行为应为有效。选项C的错误在于若持票人再行背书转让，原背书人对现持票人的被背书人不承担保证责任，而作为前手仍应对其后手即现持票人承担保证责任。选项D的表述与法律条文规定相反，为错误说法。
　　【答案】：B
　　
　　20.甲为自己投保一份人寿险，指定其妻为受益人。甲有一子4岁，甲母50岁且自己单独生活。某日，甲因交通事故身亡。该份保险的保险金依法应如何处理？
　　A.应作为遗产由甲妻、甲子、甲母共同继承
　　B.应作为遗产由甲妻一人继承
　　C.应作为遗产由甲妻、甲子继承
　　D.应全部支付给甲妻
　　【解析】：本题考查保险法规定的有关保险合同的知识。
　　解答本题首先应弄清保险合同涉及的几个概念。保险人又称承保人，是指与投保人订立保险合同，并承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司。投保人又称要保人，是指与保险人订立保险合同，并按照保险合同负有支付保险费义务的人。投保人可以是被保险人本人，也可以是保险人以外的第三人。被保险人又称保户，是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人。被保险人可以是投保人自己，也可以是投保人以外的第三人。受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人。
　　根据保险法第六十条第一款规定，人身保险的受益人由被保险人或者投保人指定。根据第六十三条规定，被保险人死亡后，遇有下列情形之一的，保险金作为被保险人的遗产，由保险人向被保险人的继承人履行给付保险金的义务：（1）没有指定受益人的；（2）受益人先于被保险人死亡，没有其他受益人的；（3）受益人依法丧失受益权或者放弃受益权，没有其他受益人的。本题中甲为自己投保一份人寿险，指定其妻为受益人。甲与保险公司之间的保险合同成立，在甲因交通事故身亡后，保险公司应依照保险合同约定，将保险金全部支付给甲指定的受益人，即甲的妻子。
　　【答案】：D
　　21.李平？女与王坚？男二人于1993年在A市甲区某街道办事处登记结婚，婚后二人一直居住在B市乙区。1997年李平与王坚在C市从事假烟生产被公安机关查获，C市丙区人民法院于同年12月以生产假冒产品罪判处李平与王坚有期徒刑5年。判决生效后李平与王坚被关押在位于C市丁区的监狱。2000年5月，李平拟向法院起诉离婚，请问下列哪个法院对本案有管辖权？
　　A.A市甲区法院
　　B.B市乙区法院
　　C.C市丙区法院
　　D.C市丁区法院
　　【解析】：本题考查民事诉讼法规定的有关管辖的知识。
　　解答本题的直接法律依据是《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》（以下简称“最高法院民诉意见”）第八条规定。依据该条规定，双方当事人都被监禁或被劳动教养的，由被告原住所地人民法院管辖。被告被监禁或被劳动教养一年以上的，由被告被监禁地或被劳动教养地人民法院管辖。本题即属于该条规定的情形，故应由王坚被监禁地C市丁区人民法院管辖。
　　从司法考试的命题趋向看，对民事诉讼法部分的考查与对刑事诉讼法的考查方式类似，即重点考查考生对诉讼法条文的掌握运用程度。既然程序法试题中基本上没有理论性的题目，大多是对法律法规的理解和运用，那么在复习时就不需要过多地钻研理论问题，只要有一定的理论基础，熟练掌握法律条文及相关的司法解释。从往年的考试结果看，只要对条文记的牢固，一般在诉讼法部分不会丢太多的分数。也就是说，这是考生易得分之处。
　　【答案】：D
　　22.周童？5岁星期天和祖母李霞去公园玩，游戏过程中周童将林晨？6岁的双眼划伤致使林晨的右眼失明、左眼视力下降。林晨的父亲林坷要求周家赔偿林晨的医疗费、伤残费共计6万元。周童的父亲周志伟以周童是未成年人为由拒绝赔偿。林家无奈只好诉至法院。下列关于本案诉讼参与人地位的表述哪项是正确的？
　　A.本案原告是林晨，其父林坷是林晨法定代理人，被告是周童，其父周志伟是周童的法定代理人，李霞是证人
　　B.本案被告是周童，周志伟是其法定代理人，李霞是无独立请求权的第三人
　　C.本案原告是林坷，被告是周志伟和李霞
　　D.本案原告是林坷和林晨，被告是周志伟、李霞和周童
　　【解析】：本题考查民事诉讼法规定的有关诉讼参与人地位认定的知识。
　　在民事诉讼中，原告是指由于自己或者受其管理支配的民事权益受到侵害，或者与他人发生了争执，为了维护其合法权益，以自己的名义向人民法院提起诉讼，经人民法院受理，从而导致诉讼程序开始的人。被告是指原告声称侵害了他的民事权益，或者与其发生了民事权益争议，依法被人民法院传唤应诉的人。无独立请求权的第三人既不是原告，也不是被告，而是参加到原告或被告一方，其所以参加诉讼，是因为案件的处理结果同他有法律上的利害关系，其参加到当事人一方中实质上是为了维护自己的合法权益。从无独立请求权的第三人参加诉讼时起，所陈述的事实和理由都力图说明自己是正确的，并通过说明自己的正确来证实所参加一方当事人的正确，因此他与所参加的一方当事人的利益是一致的。民事诉讼的法定代理，是为无诉讼行为能力的当事人进行诉讼而设立的一项制度。我国民事诉讼法第五十七条规定，无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。
　　本题中周童、林晨均为无诉讼行为能力人，其参加诉讼只能由其监护人即周志伟、林坷代为诉讼。即本案原告是林晨，其父林坷是林晨法定代理人，被告是周童，其父周志伟是周童的法定代理人，李霞是证人。故选项B、C、D应予排除。
　　【答案】：A
　　23.根据民事诉讼法规定，下列哪一案件法院不应当受理？
　　A.1999年3月张洋诉至法院要求解除与妻子林秀虹的婚姻关系，法院审理后判决不准离婚。同年6月林秀虹向法院起诉离婚
　　B.王昆与邓洁因合同履行发生纠纷，王昆要求法院确认合同中的仲裁条款无效
　　C.邹某12岁时与邻居陆某？当时13岁玩耍，被陆某不慎刺伤左眼，导致失明。当时由于两家关系甚好，邹家未提出赔偿要求。15年后，陆某成了远近闻名的企业家，邹却因身有残疾生活窘迫，邹某以陆某伤害了其眼睛为由起诉至法院要求陆某赔偿其经济损失
　　D.赵永顺以其养子不尽赡养义务为由向法院起诉要求解除收养关系，法院判决维持了收养关系，3个月后赵永顺又以相同的理由向法院起诉。
　　【解析】：本题考查民事诉讼法规定的有关法院受案范围的知识。
　　根据民事诉讼法第一百一十一条之（七）规定，判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。故选项D所述法院不应当受理。
　　根据最高法院民诉意见第一百五十条规定，判决不准离婚、调解和好的离婚案件以及判决、调解维持收养关系的案件的被告向人民法院起诉的，不受民事诉讼法第一百一十一条第（七）项规定的条件限制。选项A所述应当受理的原因是同年六月是被告向法院起诉离婚而不是原告又起诉离婚。
　　根据最高法院民诉意见第一百四十五条规定，当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面协议，一方向人民法院起诉的，人民法院裁定不予受理，告知原告向仲裁机构申请仲裁。但仲裁条款、仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行的除外。故选项B所述法院应当受理。
　　根据最高法院民诉意见第一百五十三条规定，当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。故选项C所述法院应当先受理。
　　【答案】：D
　　24.陈国忠在安定庄有五间瓦房，陈国忠的儿子陈良在外地工作，1998年陈国忠去世，陈国忠的五间瓦房由其侄子陈治一家暂住。1999年陈治未经陈良同意，将房子卖给了同村的胡双龙，陈良听说后立即将陈治告上法庭，法院审理后判决陈治将卖房所得款项全部返还陈良，陈治不服提起上诉。在上诉审过程中，陈治提出反诉，要求陈良返还其对房屋的修缮金；第二审法院应当如何处理陈治的反诉？
　　A.应当将反诉与本诉一并审理、判决
　　B.直接将案件发回重审
　　C.可以对反诉进行调解，调解不成发回重审
　　D.可以对反诉进行调解，调解不成告知陈治另行起诉
　　【解析】：本题考查民事诉讼法规定的有关二审程序的知识。
　　解答本题的直接法律依据是最高法院民诉意见第一百八十四条。依据该条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。故选项A、B、C应予排除。
　　【答案】：D
　　25.张文有一名表。某日，张文的好友李进看到了这块表，表示愿出价三万元购买，张文立即表示同意，双方签订了合同，约定李进分三次将钱在两个月内付清。两个月后，李进只付了一万元，张文遂向法院起诉要求李进承担违约责任。在审理过程中，李进的父母来到法院称李进有间歇性精神病，签合同时正处于发病状态，无法对自己的行为负责。同时李进的父母向法院申请宣告李进为限制民事行为能力人。对李进父母的申请，法院应如何处理？
　　A.应让李进的父母代理李进正在进行的诉讼
　　B.应对李进作法医鉴定，如果李进被确定有间歇性精神病，法院应当判决李进为限制民事行为能力人，同时宣布合同无效
　　C.应中止原诉讼，由李进的父母另行提起确认李进是限制民事行为能力人的特别程序
　　D.李进的父母不是本案当事人，其主张不应采纳
　　【解析】：本题考查民事诉讼法规定的有关特别程序的知识。
　　根据最高法院民诉意见第一百九十三条规定，在诉讼中，当事人的利害关系人提出该当事人患有精神病，要求宣告该当事人无民事行为能力或限制民事行为能力的，应由利害关系人向人民法院提出申请，由受诉人民法院按照特别程序立案审理，原诉讼中止。
　　本题中李进的父母到法院称李进有间歇性精神病，签合同时正处于发病状态，无法对自己的行为负责。同时李进的父母向法院申请宣告李进为限制民事行为能力人。依据上述规定，对李进父母的申请，人民法院应中止原诉讼，由李进的父母另行提起确认李进是限制民事行为能力人的特别程序。
　　【答案】：C
　　26.下列关于企业法人破产还债程序的表述，哪一说法是错误的？
　　A.企业法人因严重亏损，无力清偿到期债务，债权人和债务人都有权申请宣告破产还债
　　B.法院审理破产还债案件一律使用裁定，并一律不准上诉
　　C.个体工商户或公民个人合伙不适用企业法人破产还债程序
　　D.人民法院审理企业法人破产还债案件必须组成合议庭
　　【解析】：本题考查民事诉讼法规定的有关企业法人破产还债程序的知识。
　　根据民事诉讼法第一百九十九条规定，企业法人因严重亏损，无力清偿到期债务，债权人可以向人民法院申请宣告债务人破产还债，债务人也可以向人民法院申请宣告破产还债。故选项A为正确说法。根据最高法院民诉意见第二百四十二条规定，人民法院受理破产案件后，应当组成合议庭进行审理。此处“应当”即为“必须”，故选项D为正确说法。根据民事诉讼法第二百零二条第一款规定，全民所有制企业的破产还债程序适用中华人民共和国企业破产法的规定。第二款规定，不是法人的企业、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，不适用本章规定。最高法院民诉意见第二百四十条规定，具有法人资格的集体企业、联营企业、私人企业以及设在中国领域内的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，适用企业法人还债程序。故选项C为正确说法。根据最高法院民诉意见第二百五十二条规定，破产还债案件，一律用裁定。当事人除对驳回破产申请的裁定可以上诉外，对其他裁定不准上诉。故选项B为错误说法。
　　【答案】：B
　　27.根据有关司法解释，人民法院规定了民事诉讼当事人举证期限，下列哪一说法符合有关司法解释的规定？
　　A.举证期限一经确定，在任何情况下，当事人都不可以申请延长举证期限
　　B.当事人在举证期限内提交证据确有困难的，经法院允许，可以适当延长举证期限，但只允许延长一次
　　C.当事人在举证期限内提交证据确有困难的，经法院允许，可以适当延长举证期限，延长举证期限后，当事人提交证据材料还有困难的，当事人可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定
　　D.当事人在举证期限内提交证据确有困难的，可以多次申请延长举证期限，但自第二次申请起，是否准许由上级人民法院决定
　　【解析】：本题考查民事诉讼中当事人举证期限的知识。
　　根据最高法院民诉解释第七十六条规定，人民法院对当事人一时不能提交证据的，应根据具体情况，指定其在合理期限内提交。当事人在指定期限内提交证据确有困难的，应在指定期限届满之前，向人民法院申请延期。延长的期限由人民法院决定。故选项A为错误说法。
　　根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条规定，当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。故本题中只有选项C符合该司法解释的规定。
　　【答案】：C
　　28.王大明将房子租给刘大壮居住，月租金1200元。现王大明因刘大壮拖欠了5个月的房租未交，而诉诸法院，要求刘大壮给付6000元房租。现问，此案的诉讼标的指的是什么？
　　A.王大明租给刘大壮的房子和刘大壮欠王大明的6000元钱
　　B.王大明要求刘大壮支付的6000元租金
　　C.王大明提出诉讼请求所依据的王大明与刘大壮之间存在的房屋租赁关系
　　D.王大明、刘大壮与人民法院之间的诉讼法律关系
　　【解析】：本题考查民事诉讼法规定的有关诉讼标的的知识。
　　诉讼标的是指当事人之间因发生争议，而要求人民法院作出裁判的法律关系。民事上的法律关系是民事权利义务关系，在发生争议诉诸法院，要求法院对争议作出裁判，民事法律关系即成为民事诉讼的诉讼标的。法院在查明案情的基础上，确认当事人双方之间的民事法律关系，这个法律关系就是诉讼标的。
　　本题中王大明因刘大壮拖欠5个月的房租未交，而诉诸法院，要求刘大壮给付房租，王大明与刘大壮之间的民事法律关系是房屋租赁关系。故本题中选项A、B、D所述均不是诉讼标的。
　　【答案】：C
　　29.根据民事诉讼法的规定，破产财产优先拨付破产费用后，按一定顺序清偿。下列哪一清偿顺序是正确的？
　　A.①破产债权②破产企业所欠税款③破产企业所欠职工工资和劳动保险费用
　　B.①破产企业所欠税款②破产债权③破产企业所欠职工工资和劳动保险费用
　　C.①破产企业所欠职工工资②破产企业所欠税款③破产债权④破产企业所欠职工的劳动保险费用
　　D.①破产企业所欠职工工资和劳动保险费用②破产企业所欠税款③破产债权
　　【解析】：本题考查民事诉讼法规定的有关破产财产清偿顺序的知识。
　　根据民事诉讼法第二百零四条规定，破产财产优先拨付破产费用后，按照下列顺序清偿：（1）破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；（2）破产企业所欠税款；（3）破产债权。破产财产不足清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。由此规定可以直接判断出选项D为正确【答案】。
　　【答案】：D
　　30.下列哪项法律关系是民事诉讼法律关系？
　　A.原告与其代理人之间的法律关系
　　B.证人与被告之间的法律关系
　　C.原告律师与被告律师之间的法律关系
　　D.人民法院与指定的鉴定人之间的法律关系
　　【解析】：本题考查民事诉讼法律关系认定的知识。
　　民事诉讼法律关系是由民事诉讼法律调整所形成的人民法院和当事人以及其他诉讼参与人之间，在诉讼中发生的诉讼权利和诉讼义务关系。民事诉讼法律关系包括主体、客体和内容三大要素。民事诉讼法律关系的主体包括人民法院、当事人以及诉讼代理人、证人、鉴定人、翻译人员等参与人。其中人民法院是依法行使国家审判权的专门机关，在诉讼中担负着组织、主持、指挥诉讼进程，对案件作出实体判决并决定各种程序事项的职责。整个诉讼法律关系都是由法院为一方，一切诉讼参与人各为另一方而形成的。因此法院是诉讼法律关系的当然主体，并且是起主导作用的主体。民事诉讼法律关系的客体是诉讼权利和义务所指向的对象。民事诉讼法律关系的内容是指主体之间的诉讼权利和诉讼义务。故本题中选项A、B、C均不属于民事诉讼法律关系。
　　【答案】：D
　　二、多项选择题（每题所给的选项中有两个或两个以上正确答案，少答或多答均不得分。本部分31—80题，每题1分，共50分。）
　　31.1995年夏天，张某父子外出打工，房屋无人看管。一天，气象台预报近期将有强台风。张家的邻居刘某见张家无人，房子又年久失修，于是，就花钱请人对张家的房子进行了修缮，共花费了650元，刘某为此从银行提取未到期的定期存款先行垫付。但台风过后，张家的房子还是倒塌了。下列哪些表述是错误的？
　　A.刘某只能向张家请求返还650元
　　B.刘某有权向张家请求返还650元及提前支取存款的利息损失
　　C.刘某无权向张家请求返还650元及提前支取存款的利息，因为张家未实际受益
　　D.刘某为此垫付的650元及其损失的利息由双方分摊
　　【解析】：本题考查民法学中关于无因管理的知识。
　　无因管理是指没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理或者服务的行为。对他人事务进行管理或者服务的人称为管理人；受管理人管理事务或服务的人称为本人，因本人从管理人的管理或服务中受到利益，又称受益人。无因管理发生后，管理人和本人之间就产生一种债的法律关系即无因管理之债。无因管理成立的条件包括：（1）须无法定或约定的义务；（2）须为他人管理事务；（3）有为他人谋利益的意思。依据民法通则第九十三条规定，没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。
　　本题中邻居刘某见张家无人，房子又年久失修，于是花钱请人对张家的房子进行了修缮，刘某为此从银行提取未到期的定期存款先行垫付。刘某的行为属于无因管理行为，其与张家之间构成无因管理之债的法律关系，根据上述规定，刘某有权向张家请求返还650元及提前支取存款的利息损失。故本题中只有选项B为正确判断。
　　【答案】：ACD
　　32.某甲将私房三间出租给某乙，租期为2年，在租期内，某甲又与某丙签定了私房三间的买卖合同。下列论述中正确的是：
　　A.某甲与某丙所签订的合同无效，因为某甲未取得某乙的同意
　　B.某甲应当提前三个月通知某乙房屋将要出售
　　C.某乙在同等条件下有权优先于某丙购买房屋
　　D.如某丙购得了房屋，则其有权决定原甲乙之间的房屋租赁合同是否继续执行
　　【解析】：本题考查民法通则、合同法规定的关于租赁合同的知识。
　　根据民法通则意见第一百一十八条规定，出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。同时合同法第二百三十条规定，出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。故选项B、C为正确论述，而选项A为错误论述。
　　根据民法通则意见第一百一十九条第二款规定，私有房屋在租赁期内，因买卖、赠与或者继承发生房屋产权转移的，原租赁合同对承租人和新房主继续有效。同时合同法第二百二十九条规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。故选项D为错误论述。
　　【答案】：BC
　　33.甲与乙离婚并达成协议：婚生男孩丙？3岁由乙？女方抚养，如双方中一方再婚，丙则由另一方抚养。后乙在丙6岁时再婚，甲去乙家接丙回去抚养，乙不允。甲即从幼儿园将丙接回，并电话告知乙。为此，双方发生争执，诉至法院。下列有关论述正确的有哪些？
　　A.甲、乙均为丙的监护人
　　B.乙的行为是违约行为，受合同法调整
　　C.甲欲行使对丙的抚养权，应通过诉讼程序解决
　　D.甲、乙的协议违反了法律
　　【解析】：本题考查监护人、合同适用范围等知识。
　　根据民法通则第十六条第一款规定，未成年人的父母是其监护人。故选项A为正确表述。根据合同法第二条规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。故选项B为错误说法。根据婚姻法第三十六条规定，父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。同时，根据婚姻法第三十八条规定，离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。故选项C为正确说法而选项D为错误表述。
　　【答案】：AC
　　34.某商场家电部一员工在布置展台时，一通电的取暖器石英管突然爆裂，致其受伤。后查明事故原因是由于厂家不慎带几台质检不合格商品出厂。该员工欲通过诉讼向商家索赔，但不知应以产品责任还是以产品质量瑕疵担保为由诉讼。下列关于两者区别的表述中哪些是正确的？
　　A.前者需要有现实损害，后者不需要
　　B.前者属于侵权行为，后者属于违约行为
　　C.前者的责任承担形式主要是损害赔偿，后者则主要为修理、更换
　　D.前者可以直接向法院起诉，后者一般先向合同相对人要求补救或赔偿
　　【解析】：本题考查产品责任和产品质量瑕疵的知识。
　　产品瑕疵是指产品质量的瑕疵。产品瑕疵的民事责任，通常简称“产品责任”，是指产品的制造者和销售者，对销售的产品造成的人身或财产损害应承担的民事责任。我国民法通则第一百二十二条规定，因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。
　　物的瑕疵担保是指出卖人就其所交付的标的物应保证其符合法定或者约定的品质。即出卖人要保证标的物移转于买受人后，不存在品质或使用价值降低、效用减弱的瑕疵。确定物的瑕疵标准，合同有约定的，依照合同约定；无约定或者约定不明的，应按国家标准或行业标准；没有国家标准或行业标准的，依照通常标准或符合合同目的的特定标准。出卖人负担瑕疵责任，可以无偿更换、修理等方式补正履行，或减少价金；在标的物瑕疵使合同目的不能实现时，买受人可以解除合同。
　　【答案】：ABCD
　　35.下列合同中，既可以是有偿合同也可以是无偿合同的有哪些？
　　A.保管合同
　　B.委托合同
　　C.借款合同
　　D.互易合同
　　【解析】：本题考查合同法规定的各种合同概念的知识。
　　解答本题最关键之处是掌握各个合同的概念。根据当事人取得权利有无代价，可以将合同分为有偿合同和无偿合同。有偿合同是指双方当事人一方须给予他方相应的利益才能取得自己的利益的合同。也就是说，有偿合同的当事人一方取得权利必须偿付代价。无偿合同是指一方给予他方利益而自己并不取得相应利益的合同。无偿合同的当事人一方取得权利不需要偿付任何代价。有些合同只能是有偿的，如买卖、互易、租赁、仓储保管、加工承揽等；有些合同只能是无偿的，如赠与、借用等；有些合同可以是无偿的，也可以是有偿的，如委托、保管等。
　　本题四个选项中，保管合同是指保管人有偿地或者无偿地为寄托人保管物品，并在约定的期限内或者应寄托人的请求，返还保管物品的协议。委托合同是指受托人以委托人的名义和费用，为委托人办理委托事务，委托人支付约定报酬或不支付报酬的协议。借款合同是指当事人约定一方将一定种类和数额货币移转给他方，他方于一定期间返还同种类数额货币的合同，也称借贷合同。借款合同一般是有偿的，也可以是无偿的合同。除法律另有规定外，借款合同是否有偿，由当事人双方约定。互易合同也称以物易物，是指双方当事人以非货币的财物相互交换的协议，即当事人一方以一定的财物交付对方所有为条件，取得对方一定财物的协议。故互易合同只能为有偿合同，由此可以排除选项D.
　　【答案】：ABC
　　36.李女与林男离婚后，双方所生的孩子判给了李。李将孩子由姓林改为姓李，林一气之下停止支付原定每半年给的三千元抚养费。李代理孩子诉请法院打赢官司时，才发现林男早有准备，已将名下的房屋过户送给了他弟弟，现既无职业又无收入，无财产可供执行。现问，林将房屋赠与其弟的行为是否有效？
　　A.是有效民事法律行为
　　B.是无效民事行为
　　C.是可撤销民事行为
　　D.经李代理孩子行使撤销权后，林的赠与行为才无效
　　【解析】：本题考查合同法规定的赠与合同效力的知识。
　　赠与合同是指一方当事人将自己的财产无偿给予他方，他方受领该赠与财产的合同。赠与财产应为赠与人合法所有，并为法律允许其处分的具有财产价值的物、货币、有价证券及财产权。赠与的动产所有权自交付时起转移，不动产所有权依不动产权利变动方式转移。赠与人为了逃避履行法定义务而将财产赠与他人的，虽已交付，当利害关系人主张权利时，亦应认定赠与无效。
　　本题中李代理孩子诉请法院打赢官司时，才发现林男已将名下的房屋过户送给了他弟弟，从林将房屋赠与其弟的行为本身来说，属于有效民事法律行为，但孩子作为利害关系人可以在行使撤销权后，应认定该赠与行为无效。
　　【答案】：ACD
　　37.甲借用朋友乙的自行车数月。期间，甲因急需用钱，向同事丙借200元，并就自行车设定质押，但丙不知此自行车非甲所有。后甲逾期未偿还债务，丙即变卖该自行车实现债权。现问下列哪些表述是正确的？
　　A.因丙不知甲无处分权，故适用善意取得，质权设定有效
　　B.因甲对自行车无处分权，且质权不适用善意取得，故该质权设定无效
　　C.甲、丙应共同赔偿乙的损失
　　D.应由甲单独赔偿乙的损失
　　【解析】：本题考查动产所有权的善意取得和担保法规定的关于动产质押的知识。
　　动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定将该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。
　　善意取得是指原物由占有人转让给善意第三人（即不知占有人为非法转让而取得原物的第三人）时，善意第三人一般可取得原物的所有权，所有权人不得请求善意第三人返还原物。这里的原物只限于动产，不动产不能善意取得。在我国司法实践中，根据不同情况决定是否返还原物：（1）如果第三人是无偿地从无权转让该项财产的占有人那里取得财产，所有人在任何情况下都有权向该第三人请求返还原物。（2）第三人如果是有偿地并善意地从占有人处取得财产，即他支付了适当的价金，并且也不知道或不可能知道占有人无转让财产的权利。这种情况下，要区分占有人的占有是否是基于所有人的意思取得的。如果占有人的占有不是基于所有人的意思取得的，善意第三人不能取得原物的所有权，所有人有权向第三人请求返还原物。如果占有人的占有是基于所有人的意思取得的，如所有人将财产租给他人使用、交给他人保管，占有人（承租人、保管人）滥用所有人的信任而非法转让，这时善意第三人取得原物的所有权，所有人无权向第三人要求返还原物，他只能要求非法转让人赔偿损失。
　　本题中甲向丙借款，并就所借用的乙的自行车设定质押，但丙不知此自行车非甲所有。后甲逾期未偿还债务，丙即变卖该自行车实现债权。此时，甲作为占有人是滥用所有人乙的信任而非法转让，这时丙作为善意第三人取得了自行车的所有权，乙无权向丙要求返还原物，只能要求非法转让人甲赔偿损失。
　　【答案】：AD
　　38.在以下哪种情况下，出卖人应承担标的物毁损、灭失的风险？
　　A.合同约定卖方代办托运，出卖人已将标的物发运，即将到达约定的交付地点
　　B.买受人下落不明，出卖人将标的物提存
　　C.标的物已运抵交付地点，买受人因标的物质量不合格而拒收货物
　　D.合同约定在标的物所在地交货，约定时间已过，买受人仍未前往提货
　　【解析】：本题考查合同法规定的关于买卖合同标的物风险负担分配原则的知识。
　　本题的四个选项是纯粹考查考生对法律条文的熟练程度。选项A的法律依据是合同法第一百四十二条规定，即标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
　　选项B的法律依据是合同法第一百四十三条规定，即因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。
　　选项C的法律依据是合同法第一百四十八条规定，即因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。
　　选项D的法律依据是合同法第一百四十六条的规定，即出卖人按照约定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。
　　【答案】：AC
　　39.H市的甲公司生产啤酒，申请注册的“向阳花”文字商标被国家有关部门认定为驰名商标。下列哪些行为属于商标侵权行为？
　　A.乙公司在自己生产的葡萄酒上使用“葵花”商标
　　B.设在G市的丙公司将“向阳花”作为自己的商号登记使用
　　C.丁公司将“向阳花”注册为域名，用于网上宣传、销售书籍等文化用品
　　D.戊公司自己生产的农药产品上使用“向阳花”商标
　　【解析】：本题考查商标法规定的对驰名商标保护的知识。
　　根据国家工商行政管理局《驰名商标认定和管理暂行规定》，驰名商标注册人除依法享有商标注册所产生的商标专用权外，还有权禁止他人在一定范围的非类似商品上注册或使用其驰名商标，甚至有权禁止他人将其驰名商标作为企业名称的一部分使用。具体地说，扩大保护主要体现在以下三个方面：（1）将与他人驰名商标相同或者近似的商标在非类似商品上申请注册，且可能损害驰名商标注册人的权益，从而构成不良影响的，由国家工商行政管理局商标局驳回其注册申请；（2）将与他人驰名商标相同或者近似的商标使用在非类似的商品上，且会暗示该商品与驰名商标注册人存在某种联系，从而可能使驰名商标注册人的权益受到损害的，驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起两年内，请求工商行政管理机关予以制止；（3）自驰名商标认定之日起，他人将与该驰名商标相同或者近似的文字作为企业名称的一部分使用，且可能引起公众误认的，工商行政管理机关不予核准登记；已经登记的，驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起两年内，请求工商行政管理机关予以撤销。按照《规定》的要求，驰名商标的保护范围大于普通注册商标，但具体大到什么程度则要依商标的知名度和声誉而定，判断的标准就是他人使用时是否会对所有人的权益造成损害。
　　本题中选项A所述乙公司在自己生产的葡萄酒上使用的“葵花”商标与“向阳花”商标在音形义上均有区别，不构成商标侵权行为，应予排除。选项B、C、D中所述的行为均违反了《驰名商标认定和管理暂行规定》，构成商标侵权行为。
　　【答案】：BCD
　　40.甲急需资金经营商店，于是向乡信用社借款3万元。乡信用社要求甲用其中1.5万元购买信用社发行的有奖无息定期一年的无记名存单做质押，并对号码做了登记，但存单仍由甲持有。后甲将存单以1.45万元的价格转让给乙套现。存单到期后乙拿到乡信用社要求兑现，乡信用社认为这是甲借款做了质押的，拒绝兑现。下列有关本案性质与处理的表述中哪些是正确的？
　　A.甲与乡信用社之间的借款协议无效
　　B.甲与乡信用社之间的质押协议未生效
　　C.甲与乙之间转让存单的行为有效
　　D.乡信用社应将存单兑现给乙
　　【解析】：本题考查担保法规定的关于权利质押的知识。
　　根据担保法第七十六条规定，以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。本题中虽然信用社对存单号码做了登记，但存单仍由甲持有，因此，该质押合同实际并未成立。甲作为持有人仍然有权利将无记名存单予以转让，该存单转让给乙后，即享有了对该存单的所有权，信用社应将存单兑现给乙。
　　【答案】：BCD
　　41.陈某1988年从部队转业，半年后与李某结婚，结婚时李某购置了一套家具。1994年陈某创作长篇小说《军人》。1999年李某得知1986年陈某的姑妈去世遗留给陈某一套私房，一直由陈某的父母居住。根据以上情况，陈、李二人的夫妻共同财产包括哪些？
　　A.陈某的转业费
　　B.李某所购置的家具
　　C.出版小说《军人》所得的稿费
　　D.陈某姑妈遗留的房屋
　　【解析】：本题考查婚姻法规定的夫妻共同财产的知识。
　　夫妻财产分为夫妻一方的个人财产和夫妻双方的共有财产两部分。根据婚姻法第十七条规定，夫妻双方共有的财产包括工资、奖金；生产、经营的收益；知识产权的收益；继承或赠与所得的财产（指定归一方所有的除外）；其他应当归夫妻共同所有的财产。第十八条规定，夫妻一方的个人财产包括一方婚前的财产；一方因身体受到伤害获得的赔偿（医疗费、残疾人生活补助费等）；遗嘱或赠与合同确定只归一方所有的财产；一方专用的生活用品；其他应当归一方所有的财产。对于夫妻双方共有的财产，在婚姻关系存续期间或者在离婚时，夫妻双方有平等处分的权利。对归属夫妻个人所有财产，最高人民法院2001年12月24日第30号司法解释第十九条规定，婚姻法第十八条规定为夫妻一方所有的财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产，但当事人另有约定的除外。
　　本题中选项B、C依据上述法律规定应为夫妻共同财产，但选项D所述陈某姑妈遗留的房屋并未说明是否指定归陈某一人所有，这样就存在指定和未指定两种情况，从解答选择题的角度来说，应予排除。选项A所述陈某的转业费是其结婚之前的个人财产，不属于夫妻关系存续期间所得，应予排除。
　　【答案】：BC
　　42.某大学中文系英籍留学生马克用汉语创作了一篇小说，发表在《文学新星》杂志上，发表时未做任何声明。以下哪些行为是侵犯马克著作权的行为？
　　A.甲未经马克同意将该小说翻译成英文在中国发表
　　B.乙未经马克同意也未向其支付报酬将该小说翻译成藏语在中国出版发行
　　C.丙未经马克同意也未向其支付报酬将该小说改变成盲文出版
　　D.丁未经马克同意也未向其支付报酬将该小说收录进某网站供人点击阅读
　　【解析】：本题考查著作权法规定的关于演绎作品著作权以及著作权权利限制等知识。
　　演绎作品是指基于已有作品进行再创作而产生的新的作品。演绎创作所产生的新作品，其著作权由演绎者享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。对作品进行改编、翻译是利用作品的一种形式，属于作者专有的权利。故当原作品属于受著作权保护的作品时，进行演绎创作应得到作者的授权许可。根据著作权法第四十五条第（五）项规定，未经著作权人许可，以表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录象或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的；该条第（六）项规定，使用他人作品，未按照规定支付报酬的，均属于侵犯著作权的行为。选项A、D所述即属侵犯著作权的情形。
　　根据著作权法第二十二条规定，在下列情况下，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照著作权法享有的其他权利：（1）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；（2）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；（3）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播、电视节目或者新闻记录影片中引用已经发表的作品；（4）报纸、期刊、广播电台、电视台刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台已经发表的社论、评论员文章；（5）报纸、期刊、广播电台、电视台刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；（6）为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；（7）国家机关为执行公务使用已经发表的作品；（8）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；（9）免费表演已经发表的作品；（10）对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录象；（11）将已经发表的汉族文学作品翻译成少数民族文字在国内出版发行；（12）将已经发表的作品改成盲文出版。
　　本题中选项B、C所述即为上述第（11）、（12）两项规定的合理使用行为。
　　【答案】：AD
　　43.甲公司的一注册商标系乙画家创作的绘画作品。甲申请该商标注册时未经乙的许可。现乙认为其著作权受到侵害，与甲进行交涉。乙对于此事可采取的正确做法有哪些？
　　A.向甲公司所在地基层法院提起著作权侵权之诉
　　B.请求商标评审委员会裁定撤销甲的注册商标
　　C.如对法院判决不服可以上诉但对商标评审委员会的裁定只能服从
　　D.采取许可方式使甲继续使用该注册商标，但甲应赔偿损失和支付报酬
　　【解析】：本题考查著作权侵权行为保护、商标法规定的注册商标争议裁定的知识。
　　根据著作权法第四十八条规定，著作权侵权纠纷可以调解，调解不成或者调解达成协议后一方反悔的，可以向人民法院起诉。当事人不愿调解的，也可以直接向人民法院起诉。故选项A为正确做法。
　　根据商标法第二十七条规定，已经注册的商标是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。故选项B为正确做法。
　　选项C的错误之处是修改后的商标法规定商标争议的最终裁决权属于人民法院，而不再是商标评审委员会。因此如对商标评审委员会的裁定不服，仍可以向人民法院起诉。
　　根据商标法实施细则第三十五条规定，商标注册人许可他人使用其注册商标，必须签订商标使用许可合同。本题中甲公司的注册商标系乙画家创作的绘画作品，且甲申请该商标注册时未经乙的许可，乙可以采取许可方式允许甲继续使用该注册商标，但同时甲应赔偿乙的损失并支付报酬。
　　【答案】：ABD
　　44.下列哪些合同的转让是不合法的？
　　A.甲公司与韩国乙公司举办中外合资企业，合资合同经过审批机关批准后，甲公司未经乙方同意将合同权利义务转让给丙公司
　　B.甲教授曾答应为乙校讲课，但因讲课当天临时有急事，便让自己的博士生代为授课
　　C.债权人李某因急需用钱便将债务人杨某欠自己的两万元债权以一万五千元的价格转让给了柳某，李某将此事打电话通知了杨某
　　D.丁对丙的房屋享有抵押权，为替好友从银行借款提供担保，将该抵押权转让给了银行
　　【解析】：本题考查民法学关于债权让与的知识。
　　债权让与是指不改变债的关系的内容，债权人将其债权移转于第三人享有的法律事实。根据债权让与的基本理论和合同法关于合同权利转让的有关规定，债权让与一般应具备的条件包括：（1）须存在有效债权。（2）被让与的债权须具有可让与性。依据合同法第七十九条规定，有三类债权不得转让：①根据合同性质不得转让的合同债权。有些合同是基于当事人之间的特殊信赖关系而产生的，因而其内容仅针对该特定的当事人才具有意义，才符合当事人订立合同的预期目的。这类合同所产生的权利如果发生转让，将会使合同失去其同一性或使当事人的订约目的落空，因而一般不允许转让。这种根据合同性质不得让与的权利包括基于个人信任关系而发生的债权、专为特定债权人利益而存在的债权、不作为债权和属于从权利的债权四种。本题中选项B即属于不得转让的具有人身性质的债权。②按照当事人的约定不得转让的债权。③依照法律规定不得转让的债权。（3）让与人与受让人须就债权的转让达成协议，并且不得违背法律的有关规定。
　　根据合同法第八十条第一款规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。故选项C所述为合法转让。
　　根据中外合资经营企业法第四条第四款规定，合营者的注册资本如果转让必须经过合营各方同意。本题选项A中合资合同经过审批机关批准后成立，甲公司未经乙方同意将合同权利义务转让给丙公司，故该转让不合法。
　　根据民法通则意见第一百一十三条第一款规定，以自己不享有所有权或者经营管理权的财产做抵押物的，应当认定抵押无效。本题选项D中丁虽然对丙的房屋享有抵押权，但不享有所有权，丁无权处分该房屋，其将该抵押权转让给银行的行为不符合法律规定。
　　【答案】：ABD
　　45.甲请A搬家公司搬家，A公司派出B、C、D三人前往。在搬家过程中，B发现甲的掌上电脑遗落在一角，便偷偷藏入自己腰包；C与D在搬运甲最珍贵的一盆兰花时不慎将其折断，为此甲与C、D二人争吵起来，争吵之时不知是谁又将甲阳台上的另一盆鲜花碰下，砸伤路人E.B、C、D见事已至此便溜之大吉。请问下面哪些说法是正确的？
　　A.甲可以要求A公司赔偿名贵兰花被折断造成的损失
　　B.甲可以要求A公司承担没有履行搬运任务的违约责任
　　C.路人E可以要求甲、C以及D承担连带赔偿责任
　　D.甲可以就丢失掌上电脑的损失要求A公司承担赔偿责任
　　【解析】：本题考查物品运送合同的知识。
　　物品运送合同是指当事人约定承运人将货物运送到约定地点，托运人支付相应费用的合同。承运人的主要义务包括：（1）运送义务。承运人要按约定的时间、地点，安全无损地将物品运抵目的地。（2）通知义务。承运人在到货后应在法定或约定的时间内向收货人发出到货通知。（3）承担违约责任义务。由于承运人的原因使合同履行带有瑕疵时，承运人必须承担违约责任，向托运人支付违约金。（4）赔偿义务。从承运货物时起至交付给收货人或者依规定处理完毕时止，货物发生灭失、短少、变质、污染、损坏的，承运人必须给予赔偿。但由于不可抗力、货物本身的性质、托运人或收货人的过错等原因造成上述损失的，承运人不承担赔偿责任。
　　本题中甲请A搬家公司搬家，甲与A公司之间便成立了物品运送合同。在搬家过程中，C与D在搬运甲最珍贵的一盆兰花时不慎将其折断，给甲造成损失，因此作为承运人的A公司应承担赔偿责任。故选项A为正确说法。
　　甲与C、D二人争吵之时不知是谁将甲阳台上的另一盆鲜花碰下，砸伤路人E.此侵权行为应按照过错推定责任认定，即一旦行为人的行为致人损害就推定其主观上有过错，除非其能证明自己没有过错，否则应承担民事责任。根据民法通则第一百二十六条规定，建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。因此E有权要求甲、C以及D承担连带赔偿责任，故选项C为正确说法。
　　B、C、D见一盆鲜花碰下砸伤路人E，便溜之大吉，A公司便构成对物品运送合同的违约，应承担违约责任。故选项B为正确说法。
　　在搬家过程中，B发现甲的掌上电脑遗落在一角，便偷偷藏入自己腰包，此行为为个人行为，与A公司所承担的运送、赔偿等义务无关，甲应当要求B本人承担责任，如B的行为构成盗窃罪，甲可以向公安机关报案，追究B的刑事责任并请求B赔偿其损失。
　　【答案】：ABC
　　46.当汇票到期被拒绝付款时？持票人可以对下列哪些人行使追索权？
　　A.前手背书人
　　B.付款人
　　C.保证人
　　D.出票人
　　【解析】：本题考查票据法规定的关于汇票追索权的知识。
　　这是一个直接考查法律条文的题目，具体法律依据是票据法第六十一条第一款的规定。依据该条规定，汇票到期被拒绝付款的，持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权。根据票据法第六十八条规定，汇票的出票人、背书人、承兑人和保证人对持票人承担连带责任。持票人可以不按照汇票债务人的先后顺序，对其中任何一人、数人或者全体行使追索权。
　　【答案】：ACD
　　47.依据我国票据法，下列有关本票与支票的表述中哪些是正确的？
　　A.本票包括银行本票和商业本票
　　B.本票的基本当事人为出票人、付款人和收款人
　　C.支票限于见票即付，不得另行记载付款日期
　　D.支票可以背书转让
　　【解析】：本题考查票据法规定的有关本票和支票的知识。
　　这也是一个直接考查法律条文的题目。根据票据法第七十三条第一款规定，本票是指出票人签发的，承诺自己在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。该条第二款又规定，本法所称本票，是指银行本票。由此规定可见，票据法所规定的本票不包括商业本票在内，故选项A为错误说法。
　　根据票据法第七十六条规定，本票必须记载的事项包括：（1）表明“本票”的字样；（2）无条件支付的承诺；（3）确定的金额；（4）收款人名称；（5）出票日期；（6）出票人签章。由此规定，本票的基本当事人只有出票人和收款人，而不包括付款人。故选项B为错误说法。
　　根据票据法第八十二条规定，支票是出票人签发的，委托办理支票存款业务的银行或者其他金融机构在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。第九十一条规定，支票限于见票即付，不得另行记载付款日期。另行记载付款日期的，该记载无效。故选项C为正确说法。
　　根据票据法第九十四条第一款和第二十七条第一款规定，持票人可以以背书形式将权利转让给他人或者将一定的票据权利授予他人行使。故选项D为正确说法。
　　【答案】：CD
　　48.合伙企业的下列事务哪些必须经全体合伙人同意才能作出决定？
　　A.出售合伙企业的房屋
　　B.以合伙企业的名义为另一家企业提供担保
　　C.转让合伙企业的商标
　　D.改变合伙企业的名称
　　【解析】：本题考查合伙企业法规定的关于合伙企业事务执行的知识。
　　这也是一个直接考查法律条文的题目。根据合伙企业法第三十一条规定，必须经全体合伙人同意的合伙企业事务包括：（1）处分合伙企业的不动产；（2）改变合伙企业名称；（3）转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；（4）向企业登记机关申请办理变更登记手续；（5）以合伙企业名义为他人提供担保；（6）聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员；（7）依照合伙协议约定的有关事项。故本题中四个选项均为正确【答案】。
　　【答案】：ABCD
　　49.下列关于个人独资企业的表述中哪些是正确的？
　　A.个人独资企业应依法缴纳企业所得税
　　B.个人独资企业成立时需缴足法定最低注册资本
　　C.个人独资企业对被聘用人员的限制不得对抗善意第三人
　　D.个人独资企业的投资人对个人独资企业债务承担无限责任
　　【解析】：本题考查关于个人独资企业法的知识。
　　个人独资企业不是企业法人，不具有企业法人资格，其收入在性质上是归个人，因此个人独资企业不缴纳企业所得税。故选项A为错误表述。
　　根据个人独资企业法第八条规定，设立个人独资企业应当具备的条件包括：（1）投资人为一个自然人；（2）有合法的企业名称；（3）有投资人申报的出资；（4）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件；（5）有必要的从业人员。由此规定，因为独资企业的出资人承担的是无限责任，所以独资企业法并未规定个人独资企业成立时的法定最低注册资本，仅要求投资人有自己申报的出资即可，故选项B为错误表述。
　　根据个人独资企业法第十九条第四款规定，投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制，不得对抗善意第三人。由此规定选项C为正确表述。
　　根据个人独资企业法第二条规定，个人独资企业是指依法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。该法第三十一条规定，个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。由此规定可见个人独资企业的投资人对个人独资企业债务承担无限责任，故选项D为正确表述。
　　【答案】：CD
　　50.根据公司法有关规定，上市公司发生下列哪些情形，国务院证券管理部门有权决定终止其股票上市？
　　A.某公司在其2000年度的财务报告中虚列各项开支共计九百多万元
　　B.某公司参与走私香烟等货品，违法金额达1300万元
　　C.某公司经营状况严重恶化，最近三年连续亏损
　　D.某公司更换法定代表人但未经证券管理部门的同意
　　【解析】：本题考查上市公司股票被国务院证券管理部门决定终止上市所出现的情形的知识。
　　本题的各个选项看似是案例分析，实际也是一个直接考查法律条文的题目。根据公司法第一百五十七条规定，上市公司股票被国务院证券管理部门决定终止上市所出现的情形包括：（1）公司不按规定公开其财务状况，或者对财务会计报告做虚假记载，经查实后果严重的。选项A即属此种情形。（2）公司有重大违法行为，经查实后果严重的。选项B即属此种情形。（3）公司股本总额、股权分布等发生变化，在限期内未消除，不具备上市条件的；（4）公司最近三年连续亏损，在限期内未消除，不具备上市条件的。选项C即属此种情形。（5）公司决议解散、被行政主管部门依法责令关闭或者被宣告破产的。选项D被排除的原因是不属于公司法规定的情形。
　　【答案】：ABC
　　51.按照保险利益原则，下列哪些当事人的投保行为无效？
　　A.某甲为自己购买的一注彩票投保
　　B.某乙为自己即将出生的女儿购买人寿险
　　C.某丙为屋前的一棵国家一级保护树木投保
　　D.某丁为自己与女友的恋爱关系投保
　　【解析】：本题考查保险法规定的关于保险利益原则的知识。
　　保险利益是指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益。订立保险合同的基础就是投保人或被保险人对保险标的所具有的利益，它既可以是经济上的利益，也可以是投保人依法或依合同所承担的义务、责任而产生的利害关系。没有保险利益，保险合同便不能产生法律效力，保险法第十二条规定，投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。保险利益的成立须具备的要件包括：（1）必须是法律上承认的利益，即合法的利益；（2）必须是经济上的利益，即可以用金钱估计的利益；（3）必须是可以确定的利益。
　　本题选项A虽是经济上的利益，但不能用金钱估计，故该投保行为无效。选项B中乙的女儿尚未出生，不存在现实的受益人，故该投保行为无效。选项D中恋爱关系不是经济上的利益，又是无法确定的利益，故该投保行为无效。选项C中丙为一棵国家一级保护树木投保，该行为符合保险利益成立的三个要件，投保行为成立。
　　解答本题的同时还需要提醒考生注意保险法理论中的近因原则、最大诚信原则，这较有可能成为今后出题的目标。
　　【答案】：ABD
　　52.甲购买一辆汽车，在开回的路上，因刹车失灵而翻车受伤。在此情形下，他可以请求谁承担何种责任？
　　A.请求商家承担违约责任
　　B.请求厂家同时承担违约和侵权责任
　　C.请求厂家承担侵权责任
　　D.请求厂家承担侵权责任，同时请求商家承担违约责任
　　【解析】：本题考查侵权责任与违约责任竞合的知识。
　　民事责任竞合是指某个违反民事义务的行为，符合两个或两个以上的民事责任构成要件，两种责任既不能相互吸收，又不能同时并处，只能选择承担其中的一项责任。侵权责任是指行为人不法侵害社会公共财产或者他人财产、人身权利而应承担的民事责任。违约责任是指合同当事人违反合同义务应承担的民事责任。虽然侵权责任与违约责任不同，但由于现实生活的多样性与民事活动的复杂性，有时两类责任会发生竞合，同一行为既可能构成侵权，也可能构成违约。在侵权责任与违约责任发生竞合时，由受害人选择追究加害人和何种责任，而不能同时要求加害人承担两项责任。因为如果要求加害人进行双重赔偿，明显有失公平，加重了不应有的负担。
　　本题中甲购买汽车后，在开回的路上，因刹车失灵而翻车受伤。这其中既存在汽车销售商家或者生产厂家所承担的违约责任，也存在甲因翻车受伤造成的侵权责任。但甲只能选择其一而不能同时要求承担两种责任。故选项B、D应予排除。
　　【答案】：AC
　　53.依据专利法的有关规定，下列哪些情况不授予专利权？
　　A.甲发明了仿真伪钞机
　　B.乙发明了对糖尿病特有的治疗方法
　　C.丙发现了某植物新品种
　　D.丁发明了某植物新品种的生产方法
　　【解析】：本题考查专利法规定的授予专利权条件的知识。
　　这是一个直接考查法律条文的题目。根据专利法第五条规定，对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。本题选项A即属此种情形。该法第二十五条第一款规定，对下列各项，不授予专利权：（1）科学发现。（2）智力活动的规则和方法。（3）疾病的诊断和治疗方法。选项B即属此种情形。（4）动物和植物品种。选项C即属此种情形。（5）用原子核变换方法获得的物质。该条第二款规定，对动物和植物品种的生产方法，可以依照专利法规定授予专利权。故选项D中丁发明了某植物新品种的生产方法应当授予专利权。
　　【答案】：ABC
　　54.下列哪些行为不属于侵犯著作权的行为？
　　A.某电视台为了报道油画展览的盛况，在电视新闻中播放了展览的油画
　　B.某教授在世纪论坛上的演讲词被电台全文报道
　　C.法院为了查证将张某发表的文章复制了3篇
　　D.出版杜将蒙文发表的作品翻译成汉文在国内出版发行
　　【解析】：本题考查著作权法规定的关于合理使用作品范围的知识。
　　这也是一个直接考查法律条文的题目。根据著作权法第二十二条规定，在下列情况下，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照著作权法享有的其他权利：（1）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品。（2）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品。（3）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播、电视节目或者新闻记录影片中引用已经发表的作品。故选项A不属侵犯著作权的行为。（4）报纸、期刊、广播电台、电视台刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台已经发表的社论、评论员文章。（5）报纸、期刊、广播电台、电视台刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外。故选项B不属侵犯著作权的行为。（6）为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行。（7）国家机关为执行公务使用已经发表的作品。故选项C不属侵犯著作权的行为。（8）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品。（9）免费表演已经发表的作品。（10）对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录象。（11）将已经发表的汉族文学作品翻译成少数民族文字在国内出版发行。选项D表述与本规定相反，属于侵犯著作权的行为。（12）将已经发表的作品改成盲文出版。
　　【答案】：ABC
　　55.甲因出国留学，将自家一幅名人字画委托好友乙保管。在此期间乙一直将该字画挂在自己家中欣赏，来他家的人也以为这幅字画是乙的，后来乙因做生意急需钱，便将该幅字画以3万元价格卖给丙。甲回国后，发现自己的字画在丙家中，询问情况后，向法院起诉。下列有关该纠纷的表述中哪些是正确的？
　　A.乙与丙之间的买卖合同属于无效合同
　　B.乙与丙之间的买卖合同属于效力未定的合同
　　C.甲对该幅字画享有所有权
　　D.丙对该幅字画享有所有权
　　【解析】：本题考查关于效力未定合同和善意取得的知识。
　　效力未定的合同，是指其有效或无效处于不确定状态，尚待享有形成权的第三人同意（追认）或拒绝的意思表示来确定其效力的合同。其特征是：（1）效力未定的合同的效果效力处于悬而未决的不确定状态之中；（2）效力未定合同的效力确定取决于享有形成权的第三人的行为；（3）效力未定合同经同意权人同意后，其效力确定溯及于行为成立时。本题所涉及的乙丙之间的买卖合同即属于效力未定的合同。
　　善意取得是指原物由占有人转让给善意第三人（即不知占有人为非法转让而取得原物的第三人）时，善意第三人一般可取得原物的所有权，所有权人不得请求善意第三人返还原物。这里的原物只限于动产，不动产不能善意取得。在我国司法实践中，根据不同情况决定是否返还原物。（1）如果第三人是无偿地从无权转让该项财产的占有人那里取得财产，所有人在任何情况下都有权向该第三人请求返还原物。（2）第三人如果是有偿地并善意地从占有人处取得财产，即他支付了适当的价金，并且也不知道或不可能知道占有人无转让财产的权利。这种情况下，要区分占有人的占有是否是基于所有人的意思取得的。如果占有人的占有不是基于所有人的意思取得的，善意第三人不能取得原物的所有权，所有人有权向第三人请求返还原物。如果占有人的占有是基于所有人的意思取得的，如所有人将财产租给他人使用、交给他人保管，占有人（承租人、保管人）滥用所有人的信任而非法转让，这时善意第三人取得原物的所有权，所有人无权向第三人要求返还原物，他只能要求非法转让人赔偿损失。
　　本题中甲将名人字画委托乙保管，给他人造成的印象是这幅字画是乙的。后乙急需钱将该幅字画以3万元价格卖给丙。首先，乙作为占有人对字画的占有是基于所有人甲的意思取得，即是甲将字画交给乙保管。其次，乙作为保管人滥用了所有人甲的信任而非法转让，所以此时善意第三人丙取得了字画的所有权。所有人甲无权向丙要求返还原物，他只能要求非法转让人乙赔偿损失。故选项D为正确表述。
　　【答案】：BD
　　56.甲、乙共同完成一项发明，就该项发明的专利申请权所作的下列判断中，哪些是正确的？
　　A.如果甲不同意申请专利，乙可以自行申请
　　B.如果甲放弃其专利申请权，乙可以单独申请，但取得专利后，甲有免费使用的权利
　　C.如果甲准备转让其专利申请权，应签订书面合同
　　D.如果甲准备转让其专利申请权，乙在同等条件下有优先受让的权利
　　【解析】：本题考查合同法规定的关于技术开发合同的知识。
　　这也是一个直接考查法律条文的题目，具体法律依据是合同法第三百四十条。依据该条第一款规定，合作开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利。故选项D为正确判断。该条第二款规定，合作开发的当事人一方声明放弃其共有的专利申请权的，可以由另一方单独申请或者由其他各方共同申请。申请人取得专利权的，放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。故选项B为正确判断。该条第三款规定，合作开发的当事人一方不同意申请专利的，另一方或者其他各方不得申请专利。故选项A判断错误。根据合同法第三百四十二条规定，技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同。技术转让合同应当采用书面形式。故选项C为正确判断。
　　【答案】：BCD
　　57.下列关于保险合同性质的表述中哪些是正确的？
　　A.保险合同是射幸合同
　　B.保险合同是格式合同
　　C.保险合同是双务合同
　　D.保险合同是诺成合同
　　【解析】：本题考查保险法规定的关于保险合同特征的知识。
　　本题主要测试考生对保险法理论部分的掌握，该部分理论比较抽象，需要考生仔细琢磨、反复阅读才能理解。保险合同是指投保人和保险人约定保险权利义务关系的协议。保险合同具有的特征包括：（1）保险合同是射幸合同。射幸的本意是碰运气。所谓射幸合同，就是指合同当事人一方支付的代价所获得的只是一个机会，对投保人而言，他有可能获得远远大于所支付的保险费的效益，但也可能没有利益可获；对保险人而言，他所赔付的保险金可能远远大于其所收取的保险费，但也可能在收取保险费以后不承担支付保险金的责任。保险合同的这种射幸性质是由保险事故的发生具有偶然性的特点决定的，即保险人承保的危险或者保险合同约定的给付保险金的条件的发生与否，均为不确定。故选项A为正确表述。（2）保险合同是最大诚信合同。保险人的危险补偿责任在很大程度上依赖于当事人的诚实信用，尤其是投保人和被保险人的诚实信用，这一方面是因为保险合同效力取决于投保人或者被保险人的信息披露程度；另一方面，保险标的一般情况下由被保险人控制，被保险人的任何非善意的行为将可能构成保险标的危险程度的增加或者促成保险危险的发生，所以法律对于保险当事人尤其是投保人和被保险人的诚实信用程度的要求远远高于对一般人的要求。（3）保险合同是附和合同。所谓附和合同，也称格式合同、标准合同或定式合同，是指由一方预先拟订合同的条款，对方只能表示接受或者不接受，即订立或不订立合同，而不能就合同的条款内容与拟订方进行协商的合同。保险合同的条款是由保险人单方面预先制订而成立的标准化合同。在订立保险合同时，投保人只能被动地服从、接受或者拒绝保险方提出的条件，所以具有较强的附和性。故选项B为正确表述。（4）保险合同是双务、有偿合同。保险合同是双方当事人互享权利、互负义务的合同，属于双务合同，即在保险合同中，投保人负有依照合同的约定交纳保险费的义务，而保险人则负有按约定的条件支付保险金的义务。保险合同的有偿性，是指被保险人或者受益人所获得的保险赔偿或者给付是以投保人交纳保险费为对价的；相应地，保险人所收取的保险费则是以今后可能赔偿给付或者保险金为对价的。故选项C为正确表述。（5）保险合同是诺成、不要式合同。要式合同是指法律要求合同的成立必须采用特定方式的合同，非要式合同则是指不要求采用特定方式的合同。保险法第十三条规定，投保人提出保险请求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。根据这一规定，保险合同的成立取决于投保人与保险人之间的合意，即双方就保险合同的条款达成一致，而无须履行特定方式，所以保险合同属于诺成、不要式合同。保险人签发保单或其他保险凭证的行为是履行合同的行为，而非合同成立的要件。故选项D为正确表述。
　　【答案】：ABCD
　　58.甲企业与乙企业就彩电购销协议进行洽谈，其间乙采取了保密措施的市场开发计划被甲得知。甲遂推迟与乙签约，开始有针对性地吸引乙的潜在客户，导致乙的市场份额锐减。下列说法中哪些是正确的？
　　A.甲的行为属于正常的商业竞争行为
　　B.甲的行为违反了先合同义务
　　C.甲的行为侵犯了乙的商业秘密
　　D.甲应承担缔约过失责任
　　【解析】：本题考查合同法规定的关于缔约过失责任的知识。
　　缔约上的过失，是指在合同成立之前的缔约过程中，因缔约人一方致合同不成立或无效所具有的过失，因该过失承担的责任，称缔约过失责任。缔约过失责任与违约责任不同，违约责任是以合同的有效成立为基础，而在合同成立前，因过失致使相对人受损害时，不能依合同请求损害赔偿，只能依缔约过失责任请求赔偿。
　　缔约过失责任成立的条件包括：（1）当事人违反先合同义务。先合同义务是指要约生效后，合同成立之前，缔约双方当事人在磋商时发生的说明、告知、注意等义务。（2）有过失，即当事人只对自己缔约时的故意或过失负责。（3）有损失，即因缔约过失行为导致相对人信赖利益的损失，信赖利益是指缔约相对人因相信合同会有效成立而付出的费用或直接财产的减少。
　　缔约过失责任适用的情形包括以下四种：（1）恶意磋商致合同不成立，即当事人一方假借订立合同，恶意进行磋商致合同不成立的缔约过失。根据前合同义务，缔约双方在接触时有诚意缔约、互相协商义务，如果为缔约恶意磋商或突然恶意中断交涉，则构成该类型的缔约过失。非恶意的过失中断交涉致使合同不成立的，即使当事人受损害，也不负缔约过失的赔偿责任。（2）隐瞒重大事项或提供虚假情况，即当事人一方缔约时故意隐瞒与缔约有关的重大事项或提供虚假情况的过失。故意隐瞒与缔约有关的重大事项或提供虚假情况可构成欺诈，若受欺诈之当事人不行使撤销权，合同仍为有效，即受欺诈人放弃权利；若其行使撤销权，使合同因撤销而归于无效的，可请求相对人负担缔约过失之赔偿责任。（3）违反保密义务之过失，即当事人一方泄露或不正当使用缔约时获悉的他方当事人商业秘密的过失。在缔约交涉时，如果获悉对方的商业秘密的，当事人有保密义务不得向他人泄露，也不得使用，否则就构成缔约上的过失。该类型缔约上的过失，是当事人违反前合同义务，包括保密和不得不正当使用两种情况，只要当事人违反其中一项，无论合同是否成立或故意过失，都要负缔约上的过失责任。（4）违反诚实信用的其他缔约过失行为。这是合同法为其他没有归纳但也属于缔约过失的类型，提供的法律适用空间。
　　本题也是测试考生对民法理论部分的掌握，由于合同法第四十二条规定的缔约过失责任只是简单的法律条文，所以对该部分知识，仍须考生研究其理论才能正确解答。在掌握理解上述理论的基础上，我们再来分析本题。本题中甲得知乙采取了保密措施的市场开发计划后，采取推迟签约的方法，有针对性地吸引乙的潜在客户，导致乙的市场份额锐减。甲公司的这一行为不但违反了先合同义务、而且侵犯了乙的商业秘密，因此甲应承担缔约过失责任。故只有选项A为错误说法。
　　【答案】：BCD ？
　　59.甲与乙签订房屋买卖合同，将一幢房屋卖与乙。双方同时约定，一方违约应支付购房款35％的违约金。但在交房前甲又与丙签订合同，将该房卖与丙，并与丙办理了过户登记手续。下列说法中哪些是正确的？
　　A.乙可以自己与甲签订的合同在先，主张甲与丙签订的合同无效
　　B.乙有权要求甲收回房屋，实际履行合同
　　C.乙不能要求甲实际交付该房屋，但可要求甲承担违约责任
　　D.若乙要求甲支付约定的违约金，甲可以请求法院或仲裁机构予以适当减少
　　【解析】：本题考查关于房屋买卖合同的知识。
　　房屋买卖合同是指出卖人将房屋所有权移转给买受人所有，买受人支付价金的买卖合同。房屋买卖合同与一般买卖合同不同之处在于房屋属于不动产，对于不动产买卖法律有如下限制：（1）房屋买卖合同需采用书面形式，买卖双方需将买卖房屋的位置、面积、价金等约定于书面；（2）在城镇买卖房屋之所有权时，双方当事人均须向主管部门提交有关证件，如房屋所有权证、购房证明信、身份证明等，并须在房屋所在地的房屋登记机构登记，办理过户登记手续后，才发生移转，未经登记即使交付，也不发生权利移转效果；（3）出卖共有房屋或出租房屋时，其他共有人或承租人享有同等条件下的优先购买权。
　　根据合同法第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
　　本题中甲与乙签订房屋买卖合同，并约定了违约金，但在交房前甲将该房卖与丙，因此，甲违反了其与乙签订的房屋买卖合同，应承担违约责任。由于甲与丙办理了房屋过户登记手续，这一行为因符合法定的登记要件而成立，故乙无权要求甲收回房屋并实际履行合同，也不能以自己与甲签订的合同在先，主张甲与丙签订的合同无效。但乙可以要求甲承担违约责任并支付约定的违约金，如果违约金过高，甲可以请求法院或仲裁机构予以适当减少。故选项A、B为错误说法，应予排除。
　　【答案】：CD
　　60.依照公司法的规定，股份有限公司可以发行下列哪些类型的股票？
　　A.普通股和优先股
　　B.记名股和无记名股
　　C.额面股和无额面股
　　D.表决权股和无表决权股
　　【解析】：本题考查公司法规定的关于股份种类的知识。
　　股份对公司而言，是指以货币价值量计算的均等的资本单位或单位资本；对股东而言，是指股东基于出资而享有的法律地位和权利的总称。在公司法理论和实践上将股份分为以下四种：（1）普通股、优先股、后配股。其中普通股是指在不存在特别股（即优先股、后配股）的情况下，全体股东享有的权利平等的股份；在存在特别股的情况下，是指后于优先股而先于后配股获得利润分配的股份。优先股是指依据公司章程或股份发行条件，享有利润分配优先权的股份。即公司分配利润时，首先偿付优先股的股息，如有剩余再分配给普通股。后配股就是最后享受利润分配的股份。在存在后配股的情况下，通常是在向普通股偿付股息后，将剩余利润的全部或部分分配给后配股。我国公司法尚无特别股的具体规定，但公司法第一百三十五条规定，国务院可以对公司发行本法规定的股票以外的其他种类的股票，另行作出规定。可见我国立法并不排除设立特别股的可能。（2）记名股、无记名股。记名股是将股东姓名记载于股票的股份。无记名股是指不将股东姓名记载于股票的股份。我国公司法第一百三十三条对此作了规定。（3）额面股、无额面股。额面股又称票面金额股、面值股，是指股票票面标明一定金额的股份。额面股的票面金额必须一律相同，其次发行的价格和条件也应当相同。额面股的发行价格可以等于或高于票面金额，但不得低于票面金额。公司法一百三十一条对额面股作了规定。无额面股是指股票不标明金额，只标明每股占公司资本的比例，故又称比例股。我国公司法第一百三十二条第二款第三项关于股票应当载明票面金额的规定，实际上等于禁止在我国发行无额面股。故选项C应予排除。（4）表决权股、无表决权股。表决权股是指享有表决权的股份。公司法奉行一股一权原则，故通常的表决权股为单一表决权股。但在有些国家，也允许以章程设定多重表决权股。较为常见的现象是所谓管理股，即董事、监事等管理人员所持股份享有两个或多个表决权。无表决权股是指不享有表决权的股份。这也属于一股一权原则的例外，通常由公司章程设定。常见的无表决权股有无表决权的优先股、股东持股超过章程规定限额的部分、公司自己持有的本公司股份。
　　【答案】：ABD
　　61.根据《中外合资经营企业法实施条例》，下列事项中哪些必须由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议？
　　A.合营企业解散
　　B.合营企业注册资本的增加、转让
　　C.合营企业章程的修改
　　D.合营企业与其他经济组织的合并
　　【解析】：本题考查中外合资经营企业法实施条例规定的须由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议的事项的知识。
　　这是一个直接考查法律条文的题目，具体法律依据是中外合资经营企业法实施条例第三十三条规定。依据该条规定，须由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议的事项包括：（1）合营企业章程的修改；（2）合营企业的中止、解散；（3）合营企业注册资本的增加、转让；（4）合营企业与其他经济组织的合并。其他事项可以根据合营企业章程载明的议事规则作出决议。
　　本题提醒考生要注意包括中外合作经营企业法、外资企业法规定的类似规定，这在司法考试的多项选择题中出现频率极高，解答这类题目不需要较高的理论知识，只要将法律条文记熟，便可得分。
　　【答案】：ABCD
　　62.陈某为撰写学术论文须引用资料，为避免引发纠纷，陈某就有关问题向赵律师咨询。赵律师的下列意见中哪些是可以采纳的？
　　A.既可引用发表的作品，也可引用未发表的作品
　　B.只能限于介绍、评论或为了说明某问题而引用作品
　　C.只要不构成自己作品的主要部分，可将资料全文引用
　　D.应当向原作者支付合理的报酬
　　【解析】：本题考查著作权法规定的关于著作权合理使用的知识。
　　合理使用是指依据法律明文规定，不必经著作权人许可而无偿使用其作品。合理使用的限制必须约束在一定范围内，即符合一定条件。根据著作权法第二十二条规定，为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照著作权法享有的其他权利。根据著作权法实施条例第二十七条规定，适当引用他人已经发表的作品，必须具备以下条件：（1）引用目的仅限于介绍、评论某一作品或者说明某一问题；（2）所引用部分不能构成引用人作品的主要部分或实质部分；（3）不得损害被引用作品著作权人的利益。本题中选项A、D的意见违反了著作权法第二十二条规定，应予排除。
　　【答案】：BC
　　63.甲因办厂无资金向乙借款 10万元，借期两年，并且由丙担保在甲不还钱时代甲向乙还款。两年后，甲因经营不善无力偿还借款，乙向甲和丙索款未果，向法院提起诉讼。本案中关于甲、丙诉讼地位的判断哪些是正确的？
　　A.乙可以同时向甲和丙主张权利，甲丙是共同被告
　　B.乙可以只起诉丙，但法院应通知甲作为共同被告参加诉讼
　　C.乙可以只起诉甲，人民法院可以只列甲为被告
　　D.乙只能起诉甲、丙二人中的一人
　　【解析】：本题考查民事诉讼法规定的关于诉讼参加人确定的知识。
　　这是一个直接考查法律条文的题目。根据最高法院民诉意见第五
　　十三条规定，因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。故选项A判断正确而选项D为错误判断。债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任之外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼。故选项B为正确判断。债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。故选项C为正确判断。
　　【答案】：ABC
　　64.下列哪些案件适用简易程序审理是错误的？
　　A.甲欠乙借款2万元，现甲不知去向，乙向法院提起诉讼，要求偿还贷款，法院决定适用简易程序
　　B，丙与丁因加工承揽合同纠纷，法院组成合议庭审理该案，审理中审判长认为此案事实清楚，双方当事人争议不大，决定将该案改为简易程序审理
　　C.法院对戊与己离婚案作出一审判决，己不服提起上诉，上级法院认为一审判决并无错误，决定适用简易程序审理己的上诉
　　D.适用简易程序审理的某案件在判决生效后，法院发现判决确有错误，决定对该案进行再审，并决定对该案的再审仍适用简易程序
　　【解析】：本题考查民事诉讼法规定的关于适用简易程序条件的知识。
　　这是一个直接考查法律条文的题目。根据最高法院民诉意见第一百六十九条规定，起诉时被告下落不明的案件，不得适用简易程序。选项A中甲欠乙借款2万元，乙在甲不知去向时向法院提起诉讼，不能适用简易程序。根据最高法院民诉意见第、百七十一条规定，已经按照普通程序审理的案件，在审理过程中无论是否发生了情况变化，都不得改用简易程序审理。故选项B中改用简易程序审理错误。根据民事诉讼法第一百四十二条规定，简易程序只适用于基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的民事案件。故选项C错误。根据最高法院民诉意见第一百七十四条规定，发回重审和按照审判监督程序再审的案件，不得适用简易程序。故选项D中决定对该案的再审仍适用简易程序错误。
　　【答案】：ABCD
　　65.具有下列哪些情形的案件不适用督促程序？
　　A.债务人下落不明但有可供执行的财产
　　B.债务已近履行期，义务人明确表示将不履行债务
　　c.劳务合同履行期限已届满，债务人柜不提供劳务
　　D.债务已到期但数额尚不能确定
　　【解析】：本题考查民事诉讼法规定的督促程序适用条件的知识。
　　这是一个直接考查法律条文的题目。督促程序又称债务催偿程序，是指人民法院根据债权人的申请，向债务人发出支付令，催促债务人在法定期限内向债权人清偿债务的法律程序。督促程序适用于债权人请求债务人给付金钱、有价证券的案件；根据民事诉讼法第一百八十九条及最高法院民诉意见第二百一十五条规定，适用督促程序的条件包括：（1）债权人请求债务人给付的标的必须是金钱和汇票、本票、支票以及股票、债券、国库券、可转让的存款单等有价证券。金钱及有价证券以外的其他财产给付请求，不适用于督促程序；故选项C所述债务人拒不提供劳务的情形不适用督促程序。（2）请求给付的金钱或有价证券已经到期并且数额确定，并写明了请求所依据的事实和证据。尚未到期或者数额不确定的债权，不得请求签发支付令；中请人不写明请求妁事实和证据，也不能按督促程序发布支付令。故选项B、D所述情形不能适用督促程序。（3）债权人与债务人之间不存在对等给付义务。所谓对等给付，是指双方当事人之间给付义务是双方的。债权人要中请支付令，只能是债务人一方有给付义务，而债权人则无任何给付对方的义务。（4）支付令能够送达债务人。能够送达只要是指能够通过法定的送达方式将支付令实际送达债务人。人民法院对于债务人不在我国境内需要域外送达，或者虽在我国境内，但需要公告送达支付令的，不适用督促程序。故选项A所述情形不适用督促程序。
　　【答案】：ABCD
　　66.张中阳因房屋出租与王辉发生纠纷并诉至法院，法院判决王辉一个月内迁出张中阳的房屋。一个月后王辉拒不腾房，张中阳向法院申请强制执行，在执行过程中张中阳欲与王辉和解，将房子卖给王辉，他就有关事宜询问了法院的执行人员。执行人员的下列解答，哪些是正确的？
　　A.判决已经生效，当事人要和解就必须先撤回执行申请
　　B.双方当事人应在执行完毕后签订新合同而不应在执行过程中和解
　　C.双方当事人可以在执行中自愿达成和解协议
　　D.如果王辉不履行和解协议的内容，张中阳可以申请恢复执行
　　【解析】：本题考查民事诉讼法规定的关于执行和解的知识。
　　执行和解是指案件在执行过程中，申请执行人和被执行人自愿协商，达成协议，并经人民法院审查批准后，结束执行程序的行为。执行和解是当事人处分自己民事权利和诉讼权利的行为。根据民事诉讼法第二百一十一条规定，在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。最高法院民诉意见第二百六十六条也规定，一方当事人不履行或不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已经履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。故选项A、B所述为错误解答而选项C、D所述为正确解答。
　　【答案】：CD
　　67.美国A公司与中国B公司在履行合同过程中发生了纠纷。按合同中的仲裁条款，A公司向中国某仲裁委员会提交了仲裁申请。该仲裁庭的组成可以有哪几种方式？
　　A.由双方当事人各自选定一名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定
　　B.三名仲裁员皆由当事人共同选定
　　C.三名仲裁员皆由当事人委托仲裁委员会主任指定
　　D.双方当事人各自选定一名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同委托仲裁委员会主任指定
　　【解析】：本题考查仲裁法规定的关于仲裁庭组成的知识。
　　这是一个直接考查法律条文的题目。根据我国仲裁法第三十一条规定，当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。本题选项B的错误在于如果当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任为自己一方指定一名仲裁员，同时第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定，因此，在事实上当事人只能共同选定两名仲裁员而不是三名。
　　【答案】：ACD
　　68.甲、乙两厂签订一份加工承揽合同，并在合同中写明了仲裁条款。后因甲厂加工的产品质量达不到合同的要求，乙厂遂向法院起诉。法院受理了该案，在法院辩论过程中，甲厂提出依合同中的仲裁条款，法院对该案没有管辖权。下列对该案的处理意见中哪些是错误的？
　　A.法院应当中止审理，待确定仲裁条款是否有效后再决定是否继续审理
　　B.法院应当继续审理
　　C.法院应当与仲裁机构协商解决管辖权问题
　　D.法院应当征求乙厂对管辖权的意见，并依乙厂的意见决定是否继续审理
　　【解析】：本题考查民事诉讼法规定的有关第一审普通程序的知识。
　　根据最高法院民诉意见第一百四十八条规定，当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。而根据民事诉讼法第一百三十六条规定的中止诉讼的情形包括：（1）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；（2）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（3）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（4）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；（5）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（6）其他应当中止诉讼的情形。依据上述两条规定，本题四个选项中只有选项B为正确处理意见。
　　【答案】：ACD
　　69.在民事诉讼中，不可以作为委托代理人的人包括哪些？
　　A.受过刑事处罚的人
　　B.限制行为能力的人
　　C.可能损害被代理人利益的人
　　D.人民法院认为不宜做诉讼代理人的人
　　【解析】：本题考查民事诉讼法规定的有关委托代理人范围的知识。
　　委托代理人是指受诉讼当事人或者法定代理人的委托，以当事人的名义代为诉讼行为的人。委托代理人的代理权来源于当事人或者其法定代理人的授权委托行为，代理权的大小取决于当事人、法定代理人的授权委托，证明其代理权的方式是向人民法院提交由被代理人签署的授权委托书。根据最高法院民诉意见第六十八条规定，除律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者当事人所在单位推荐的人之外，当事人还可以委托其他公民为诉讼代理人。不能作为诉讼代理人的包括：（1）无民事行为能力人；（2）限制民事行为能力人；（3）可能损害被代理人利益的人；（4）人民法院认为不适宜做诉讼代理人的人。由此规定，选项A所述受过刑事处罚的人不属于禁止作为诉讼代理人的情形。
　　【答案】：BCD
　　70.在民事诉讼中，可以适用留置送达的诉讼文书和法律文书包括哪些？
　　A.人民法院的判决书
　　B.人民法院的裁定书
　　C.人民法院的调解书
　　D.出庭通知书
　　【解析】：本题考查民事诉讼法规定的有关留置送达的知识。
　　留置送达是指在向受送达人或有资格接受送达的人送交需送达的诉讼文书时，受送达人或者有资格接受送达的人拒绝签收，送达人将诉讼文书依法留放在受送达人住所的送达方式。根据民事诉讼法第八十九条规定，调解达成协议，人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。最高法院民诉意见第八十四条规定，调解书应当直接送达当事人本人，不适用留置送达。由此规定可见，之所以调解协书不适用留置送达，是因为对调解协议当事人在送达之前均有权反悔，其拒收调解书，意味着其对调解协议的反悔。故选项C应予排除。
　　【答案】：ABD
　　71.对下列哪些案件，二审人民法院可以采取书面审理方式径行作出判决？
　　A.被告在一审中提出了管辖权异议，一审法院驳回了被告的异议，被告不服提起上诉
　　B.二审法院对原告上诉请求审查后认为原告的请求明显不成立
　　C.被告在上诉时提交了其刚刚找到的合同原件
　　D.在一审中应当回避的人员没有回避
　　【解析】：本题考查民事诉讼法规定的关于第二审审理方式的知识。
　　根据民事诉讼法第一百五十二条规定，第二审人民法院对上诉案件，应当依法组成合议庭，开庭审理。经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以径行判决、裁定。最高法院民诉意见第一百八十八条规定的第二审人民法院可以径行判决、裁定的案件包括：（1）一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定的案件；（2）当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件；（3）原审裁判认定事实清楚，但适用法律错误的案件；（4）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件。本题四个选项中只有选项C不属于该条规定的情形。
　　【答案】：ABD
　　72.孔某在A市甲区拥有住房两间，在孔某外出旅游期间，位于A市乙区的建筑工程队对孔某隔壁李某的房屋进行翻修。在翻修过程中，施工队不慎将孔某家的山墙砖块碰掉，砖块落入孔某家中，损坏电视机等家用物品。孔某旅游回来后发现，遂交涉，但未获结果。孔某向乙区法院起诉。乙区法院认为甲区法院审理更方便，故根据被告申请裁定移送至甲区法院，甲区法院却认为由乙区法院审理更便利，不同意接受移送。以下哪些说法是正确的？
　　A. 甲、乙二区对本案都有管辖权
　　B.向何法院起诉，由原告选择决定
　　C.乙区法院的移送管辖是错误的
　　D.甲区法院不得再自行移送，如果认为无管辖权，应报A市中级法院指定管辖
　　【解析】：本题考查民事诉讼法规定的有关管辖的知识。
　　根据民事诉讼法第二十九条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。本题中施工队不慎将孔某家的山墙砖块碰掉，砖块落入孔某家中，损坏电视机等家用物品，施工队侵害了孔某的财产权，因此，对于该侵权行为提起的诉讼，甲、乙二区均有管辖权。故选项A为正确说法。
　　根据民事诉讼法第三十六条规定，两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。故选项B为正确说法。
　　根据最高法院民诉意见第三十三条规定，两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。本题中甲、乙二区法院对该案都有管辖权，故乙区法院的移送管辖是错误的。
　　根据民事诉讼法第三十六条规定，受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。故选项D为正确说法。
　　【答案】：ABCD
　　73.吴某大学毕业后到武汉自谋职业，由武汉市人才交流服务中心推荐到某信息中心工作。吴某到该中心正式上班后，双方并未签订聘用合同。上班不久，吴某生病住院，花去医疗费若干。该信息中心以未签劳动合同为由拒付医疗费。吴某应如何请求解决？
　　A. 吴某必须先向该信息中心劳动争议调解委员会申请调解调解不成，可向劳动争议仲裁委员会中请仲裁
　　B.吴某可直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，无须先行经过调解
　　c.吴某只能向法院起诉，因为其与用人单位未签仲裁协议
　　D.吴某必须先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对此仲裁裁决不服，方可向法院起诉
　　【解析】：本题考查劳动法规定的有关劳动争议仲裁程序的知识。
　　劳动争议又称劳动纠纷，是指劳动关系双方当事人因执行劳动法律、法规或履行劳动合同、集体合同发生的纠纷。根据劳动部《关于贯彻执行我国处理劳动争议的程序为协商、调解、仲裁、诉讼四个阶段，其中协商和调解不是劳动争议解决的必经程序，仲裁是必经程序。根据劳动法第七十九条规定，劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会中请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。故选项 B、D为正确说法而选项A为错误说法。
　　【答案】：BD
　　74.根据我国《海事诉讼特别程序法》的规定，下列哪些案件属于海事法院专属管辖？
　　A.因港口作业纠纷提起的诉讼
　　B.因船舶排放、泄漏、倾倒油类或者其他有害物质造成海域污染损害提起的诉讼
　　c.因海上生产、作业或拆船、修船作业造成海域污染损害提起的诉讼
　　D.因在我国领域和有管辖权的海域履行的海洋勘探开发合同纠纷提起的诉讼
　　【解析】：本题考查海事诉讼特别程序法规定的有关管辖的知识。
　　这是一个直接考查法律条文的题目，具体法律依据是我国海事诉讼特别程序法第七条。依据该条规定，由海事法院专属管辖的案件包括：（1）因沿海港口作业纠纷提起的诉讼，由港口所在地海事法院管辖；
　　（2）因船舶排放、泄漏、倾倒油类或者其他有害物质，海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提起的诉讼，由污染发生地、损害结果地或者采取预防污染措施地海事法院管辖；（3）囚在中华人民共和国领域和有管辖权的海域履行的海洋勘探开发合同纠纷提起的诉讼，由合同履行地海事法院管辖。故本题中四个选项均为正确【答案】。
　　在此提醒考生要注意该法第六条关于海事诉讼地域管辖的规定、第八条关于协议选择管辖的规定、第九条关于申请认定海上财产无主和申请海上事故宣告死亡的管辖规定。
　　【答案】：ABCD
　　75.《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定“当事人在法庭上可以提出新的证据”，该“新的证据”所指的是下列哪些情形？
　　A.当事人在诉讼之前就持有，但在一审诉讼过程中一直没有向人民法院提供，到二审程序时，当事人才向人民法院出示的证据
　　B.当事人在举证期限届满后才发现的证据。
　　c.当事人在二审中向人民法院提供的在一审结束后才发现的证据
　　D.当事人在举证期限内因主观原因未能在举证期限内提供，但在法庭开庭时向法庭出示的证据
　　【解析】：本题考查民事诉讼法规定的有关证据的知识。
　　这是一个直接考查法律条文的题目，具体法律依据是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条。依据该条规定，《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：（1）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限后满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。（2）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限后满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。故本题中选项 A、D为错误说法，应予排除。
　　【答案】：BC
　　76.下列哪些证据不能单独作为认定案件事实的证据？
　　A.当事人李某的妻子袁某向法院作出的有利于李某的证言
　　B.原告陈某向法院提交的其采用偷录方法录下的用以证明被告刘某欠其5000元人民币的录音带，该录音带部分关键词的录音听不清楚
　　C.由未成年人所作出的各类证言
　　D.原告提出的字迹清晰的合同文书复印件，但该合同文书的原件已丢失，且被告不承认其与原告存在有该合同文书复印件所表述的法律关系
　　【解析】：本题考查民事诉讼法规定的有关证据的知识。
　　这是一个直接考查法律条文的题目，具体法律依据是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条，依据该条规定，不能单独作为认定案件事实的证据包括；（1）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（2）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（3）存有疑点的视听资料；（4）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；（5）无正当理由未出庭作证的证人证言。本题中选项C表述过于绝对，应予排除。
　　【答案】：ABD
　　77.不能适用企业法人破产还债程序的单位、组织和个人有哪些？
　　A.甲国营企业与乙国营企业共同投资成立的联合企业
　　B.个体工商户
　　C.中外合资企业
　　D.农村承包经营户
　　【解析】：本题考查民事诉讼法规定的有关企业法人破产还债程序适用范围的知识。
　　根据民事诉讼法第二百零六条规定，全民所有制企业的破产还债程序适用中华人民共和国企业破产法的规定，不是法人的企业、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，不适用企业法人破产还债程序。根据最高法院民诉意见第二百四十条第一款规定，具有法人资格的集体企业、联营企业、私人企业以及设在中国领域内的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业等，适用企业法人破产还债程序。故选项C应予排除。该条第二款规定，联营企业中的联营各方均为全民所有制企业的，该联营企业的破产不适用企业法人破产还债程序。故选项A所述不适用企业法人破产还债程序。
　　【答案】：ABD
　　78.根据我国仲裁法和民事诉讼法的规定，出现下列哪些情形时，人民法院对仲裁裁决不予执行？
　　A.载有仲裁条款的合同被确认无效
　　B.一方当事人申请执行裁决，另一方当事人申请撤销仲裁裁决
　　c.仲裁裁决书认定事实的主要证据不足
　　D.仲裁庭的组成违反法定程序
　　【解析】：本题考查民事诉讼法和仲裁法规定的有关执行的知识。
　　根据仲裁法第六十三条、民事诉讼法第二百一十七条、最高法院民诉意见第二百七十七条规定，人民法院裁定不予执行的仲裁裁决包括：（1）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成仲裁协议的；（2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（4）认定事实的主要证据不足的；（5）适用法律确有错误的；（6）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的；（7）人民法院认定该裁决违背社会公共利益的；（8）仲裁机构裁决的事项部分属于仲裁协议的范围，部分超过仲裁协议范围的，对超过部分，人民法院应当裁定不予执行。
　　根据仲裁法第六十四条规定，一方当事人申请执行裁决，另一方当事人申请撤销仲裁裁决的，人民法院应当裁定中止执行。故选项B不属裁定不予执行的情形，应予排除。根据仲裁法第十九条规定，仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。仲裁庭有权确认合同的效力。故选项A亦不属人民法院裁定不予执行的情形。
　　【答案】：CD
　　79.根据我国民事诉讼法规定，涉外民事诉讼中关于期间的特别规定适用于下列哪些当事人？
　　A.居住在我国领域内的外籍当事人
　　B.居住在我国领域外的外籍当事人
　　c.居住在我国领域内的中国籍当事人
　　D.居住在我国领域外的中国籍当事人
　　【解析】：本题考查涉外民事诉讼中关于期间特别规定适用范围的知识。
　　涉外民事诉讼是指具有涉外因素的民事诉讼。依据最高法院民诉意见第三百零四条规定，当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织，或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国的民事案件为涉外民事案件。在涉外民事诉讼中，当事人在中国领域内有住所的，应适用民事诉讼法关于期间的一般规定。当事人不在我国领域内居住的，就需要在诉讼期间和审理期限上作出与一般规定不同的特别规定。具体为：（1）被告在我国领域内没有住所的，人民法院应当将起诉状副本送达被告，并通知被告在收到起诉状副本后三十日内，提出答辩状。被告申请延期的，是否准许，由人民法院决定。（2）在我国领域内没有住所的当事人，不服第一审人民法院判决、裁定的，有权在判决、裁定书送达之日起三十日内提起上诉。被上诉人在收到上诉状副本后，应当在三十日内提出答辩状，当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状，申请延期的，是否准许，由人民法院决定。（3）人民法院审理涉外民事案件期限不受民事诉讼法第一审普通程序和第二审程序审理的限制。故本题中选项A、C所述居住在我国领域内的当事人应适用民事诉讼法关于期间的一般规定。
　　【答案】：BD
　　80.汪自强因遗产继承纠纷涉讼，汪为争夺遗产在诉讼过程中伪造遗嘱，指使他人提供伪证，法院认为汪的行为已构成犯罪。对汪的犯罪行为法院的下列哪些做法不符合有关司法解释？
　　A.应将汪自强移交刑事审判庭处理
　　B.直接由审理该案的审判组织予以审理
　　c.应按刑事诉讼法的规定办理
　　D.应由民事审判庭另行组成合议庭审理
　　【解析】：本题考查民事诉讼法有关对妨害民事诉讼强制措施的知识。
　　这是一个直接考查法律条文的题目。根据民事诉讼法第一百零二条规定，诉讼参与人伪造、毁灭证据，妨碍人民法院审理案件的或者以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。最高法院民诉意见第一百二十六条、第一百二十七条规定，应当追究有关人员刑事责任的，由人民法院刑事审判庭依照刑事诉讼法的规定，直接受理并予以判决。故本题中选项A、C为正确做法。
　　【答案】：BD
　　三、不定项选择题（每题所给选项中有一个或一个以上的正确答案，不答、少答或多答均不得分。本部分81—100题，每题1分，共20分。）
　　？一
　　某幼儿班聘请某甲担任幼儿班教师。某日上午9时左右，幼儿班课间休息时，某甲离校打电话，几个幼儿在教室里的火炉旁烤火。其中某乙？5岁和某丙？4岁因争夺位置而打斗，某乙用石块将某丙头部打破，而某丙则把某乙按在火炉上，某乙被烫伤。为此，某丙花去医药费500元，某乙花去医药费5000元。请回答下列81—85题。
　　81.某乙的医药费应如何承担？
　　A.由某甲承担
　　B.由某丙的监护人承担
　　C.主要由某丙的监护人承担，某幼儿园承担适当赔偿责任
　　D.主要由幼儿园承担，某丙的监护人承担适当赔偿责任
　　【解析】：本题考查侵权民事责任承担的知识。
　　根据民法通则第一百三十三条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。民法通则意见第一百五十九条规定，被监护人造成他人损害的，有明确的监护人时，由监护人承担民事责任。本题中某乙和某丙因争夺位置而打斗，某乙用石块将某丙头部打破，而某丙则把某乙按在火炉上，某乙花去医药费5000元。二人均为无民事行为能力人，对造成的损害应由其监护人承担。根据民法通则意见第一百六十条规定，在幼儿园、学校生活学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。本题中某乙和某丙因打斗而致使双方受到伤害，侵权行为发生地点是在幼儿园，并且此时幼儿班聘请教师某甲离校打电话，没有尽到看护责任，幼儿园对此有过错，应适当给予补偿。
　　【答案】：C
　　82.关于某丙的医药费承担。下列说法哪些是错误的？
　　A.幼儿园承担
　　B.某乙的监护人承担
　　C.某乙的监护人承担主要责任，某甲承担适当赔偿责任
　　D.幼儿园承担主要责任，某乙的监护人承担适当赔偿责任
　　【解析】：本题考查侵权民事责任承担的知识。
　　法律依据同上题。本题中某乙和某丙因争夺位置而打斗，某乙用石块将某丙头部打破，而某丙则把某乙按在火炉上，某丙头部被打破花去医药费500元。二人均为无民事行为能力人，对造成的损害应由其监护人承担。本题中某乙和某丙因打斗而致使双方受到伤害，侵权行为发生地点是在幼儿园，并且此时幼儿班聘请教师某甲离校打电话，没有尽到看护责任，幼儿园对此有过错，应适当给予补偿。选项C说法错误的原因是某甲是职务行为，由于过错致使他人受到伤害的应由单位承担责任。故本题中选项A、C说法均不全面，选项D的错误在于幼儿园应承担适当责任。
　　【答案】：ABCD
　　83.在某乙之父向人民法院提起的诉讼中，下列有关本案当事人的诉讼地位的表述正确的是？
　　A.某乙之父为原告
　　B.某乙为原告
　　C.某丙、某幼儿园为共同被告
　　D.某丙、某丙之父、某幼儿园、某甲为共同被告
　　【解析】：本题考查民事诉讼法规定的有关诉讼参与人地位认定的知识。
　　在民事诉讼中，原告是指由于自己或者受其管理支配的民事权益受到侵害或者与他人发生了争执，为了维护其合法权益，以自己的名义向人民法院提起诉讼，经人民法院受理，从而导致诉讼程序开始的人。被告是指原告声称侵害了他的民事权益，或者与其发生了民事权益争议，依法被人民法院传唤应诉的人。民事诉讼的法定代理，是为无诉讼行为能力的当事人进行诉讼而设立的一项制度。我国民事诉讼法第五十七条规定，无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。故选项A、D应予排除。
　　【答案】：BC
　　84.某丙之父行使侵权行为之债的请求权，其诉讼时效期间自其知道侵害事实发生之日起是多长时间？
　　A.1年
　　B.2年
　　C.最长不超过20年
　　D.6个月
　　【解析】：本题考查民法通则规定的关于诉讼时效的知识。
　　根据民法通则第一百三十五条、第一百三十六条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为两年，法律另有规定的除外。诉讼时效期间为一年的包括：（1）身体受到伤害要求赔偿的；（2）出售质量不合格的商品未声明的；（3）延付或者拒付租金的；（4）寄存财物被丢失或者损毁的。第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。此处需要了解最长诉讼时效与其他诉讼时效的区别，即最长诉讼时效的期间是从权利被侵害时开始计算，而其他诉讼时效的期间是从权利人知道或者应当知道权利被侵害时开始计算；最长诉讼时效不适用诉讼时效的中断、中止的规定，而其他诉讼时效适用有关时效中断、中止的规定；最长诉讼时效的目的主要在于稳定社会经济秩序，而其他诉讼时效的目的更强调保护权利人的权利。本题中问的是诉讼时效期间自其知道侵害事实发生之日起是多长时间，故只有选项A为正确【答案】。
　　【答案】：A
　　二
　　王锋与刘青结婚四年后，已生一子王达。1994年7月5日，王锋出海打渔遇台风未归，生死不明。若干年后，其妻刘青向法院申请宣告王锋死亡，法院依法作出宣告死亡判决。经查，王锋结婚后与父母分开生活？其父于1996年10月3日死亡。王锋因与刘青感情不和且离婚未果而与刘青分居，分居期间王锋盖有楼房6间。王锋遇台风后被人相救，因不想再见刘青而未与家中联系，独自到南方某市打工。1997年王锋与打工妹陈莹相识并相好，并在该市教堂举行了婚礼，生有一女王莉。陈莹为王锋介绍了一收入颇丰的工作。1998年5月5日王锋因摸彩票中奖，获奖金30万元。1998年6月6日王锋与陈莹各出10万元购买了张明的3间私房，但未办登记过户手续。1999年4月8日，王锋因心脏病发作死亡，临终前告诉了陈莹自己的身世，并口头遗嘱将自已原有的6间房屋由其母谢兰继承？有2名医生在场。请回答下列85—89题。
　　85.刘青向法院申请宣告王锋死亡，法院应予受理的最早申请日期是哪一天？
　　A.1996年7月5日
　　B.1998年7月6日
　　C.1998年7月5日
　　D.1996年7月6日
　　【解析】：本题考查民事诉讼法规定的关于宣告死亡审理程序的知识。
　　根据民事诉讼法第一百六十七条规定，公民下落不明满四年，或者因意外事故下落不明满二年，或者因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存，利害关系人申请宣告死亡的，向下落不明人住所地基层人民法院提出。最高法院民诉意见第七十九条规定，民事诉讼中以日计算的各种期间均从次日起算。本题中王锋于1994年7月5日起生死不明，下落不明满四年的次日应为1998年7月6日。
　　【答案】：B
　　86.设刘青于最早申请日期向法院申请，受理法院依法作出宣告王锋死亡的判决。此时，王锋所建的6间房屋应如何继承？
　　A.其中3间房屋归刘青所有；3间房屋属王锋遗产，由王锋的继承人继承
　　B.6间房屋由刘青、谢兰、王达和王锋之父继承
　　C.3间房屋由刘青、谢兰、王达继承
　　D.6间房屋由刘青、谢兰、王达继承
　　【解析】：本题考查继承法规定的关于遗产处理的知识。
　　由上题，刘青最早申请日期为1998年7月6日，同时根据民事诉讼法第一百六十八条规定，人民法院受理宣告失踪、宣告死亡案件后，应当发出寻找下落不明人的公告。宣告失踪的公告期间为三个月，宣告死亡的公告期间为一年。因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡的公告期间为三个月。依据此规定，受理法院作出宣告王锋死亡的判决之时应为1999年7月份，此时王锋之父已于1996年10月3日死亡，故王锋的继承人为刘青、谢兰、王达三人。根据继承法第二十六条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。
　　本题中虽然王锋与刘青感情不和且离婚未果而与刘青分居，6间楼房是分居期间王锋所盖，但仍是婚姻关系存续期间所得，属于夫妻共同财产，在分割遗产时，其中3间属于刘青，另外3间属于王锋的遗产由其法定继承人刘青、谢兰、王达三人继承。故选项B、D应予排除。
　　【答案】：AC
　　87.王锋彩票中奖所得30万元，应由谁继承？
　　A.谢兰、王达、王莉
　　B.谢兰、刘青、王达、王莉
　　C.谢兰、刘青、陈莹、王达、王莉
　　D.谢兰、陈莹、王达、王莉
　　【解析】：本题考查继承法规定的关于遗产继承的知识。
　　根据继承法第十条规定，遗产第一顺序继承人是配偶、子女、父母。子女包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。故王锋与陈莹所生王莉享有继承权。本题中王锋在1998年5月5日因摸彩票中奖金30万元，此时仍在与刘青夫妻关系存续期间，虽然其与陈莹同居生活，但与陈莹不是合法夫妻，故陈莹没有继承权。
　　【答案】：B
　　88.对王锋与陈莹共同购买张明私房3间的定性表述中，下列选项中正确的是？
　　A.王锋、陈莹与张明之间买卖房屋合同无效，因为未办理过户登记手续
　　B.王锋、陈莹与张明之间的买卖房屋合同有效
　　C.王锋与陈莹取得了该3间房屋的所有权，因为张明已将房屋交付
　　D.王锋与陈莹未取得该3间房屋的所有权
　　【解析】：本题考查房屋买卖合同的知识。
　　房屋买卖合同是指出卖人将房屋所有权移转给买受人所有，买受人支付价金的买卖合同。房屋买卖合同与一般买卖合同不同之处在于房屋属于不动产，对于不动产买卖法律有如下限制：（1）房屋买卖合同需采用书面形式，买卖双方需将买卖房屋的位置、面积、价金等约定于书面；（2）在城镇买卖房屋之所有权时，双方当事人均须向主管部门提交有关证件，如房屋所有权证、购房证明信、身份证明等，并须在房屋所在地的房屋登记机构登记，办理过户登记手续后，才发生移转，未经登记即使交付，也不发生权利移转效果；（3）出卖共有房屋或出租房屋时，其他共有人或承租人享有同等条件下的优先购买权。
　　本题中1998年6月6日王锋与陈莹各出10万元购买了张明的3间私房，但未办登记过户手续。因此，该买卖合同虽然为有效，但所有权并未发生转移。故可以排除选项A、C.
　　【答案】：BD
　　89.设王锋与陈莹购买张明私房3间办理了登记过户手续。就王、陈二人之间形成的法律关系的下列表述中哪些是不正确的？
　　A.王锋与陈莹之间形成合伙关系
　　B.王锋与陈莹之间形成共同共有关系
　　C.王锋与陈莹之间形成按份共有关系
　　D.王锋与陈莹之间形成债权债务关系
　　【解析】：本题考查按份共有的知识。
　　按份共有是指两个以上的共有人，对同一项财产按照确定的各自份额，对共有财产分享权利、分担义务的一种共有关系。这种共有关系通常发生在联营、合伙、共同购置生产资料、共同兴建工程等情况下，其发生的根据是法律规定或当事人的协议。按份共有不是分割共有财产、各自独享财产所有权，而是每个共有人按照确定的比例、数量、标准对于共有财产分享权利，分担义务。
　　本题中王锋与陈莹各自出资购买了张明的3间私房，如果办理了登记过户手续，他们对该3间房屋的关系因是各自出资10万元购买，故属于按份共有。所以本题中只有C为正确表述。
　　【答案】：ABD
　　三
　　法国人丹尼与美国人泰尔按我国法律规定，各出资50万美元？其中丹尼的出资包括专利技术出资在上海成立一公司，公司章程规定各方以该出资对公司债务负责。后该公司又在上海注册成立了两家分公司。请回答下列90—93题。
　　90.根据公司分类的原理，该公司应属于下列哪一选项的公司？
　　A.该公司属于中国公司、母公司和股份有限公司
　　B.该公司属于外国公司、本公司和有限责任公司
　　C.该公司属于中国公司、本公司和有限责任公司
　　D.该公司属于跨国公司、母公司和股份两合公司
　　【解析】：本题考查公司法理论中关于公司种类的知识。
　　解答本题需要分清公司法理论中对公司各种类型的概念。公司是以营利为目的而依法设立的具有法人资格的商事组织。公司的种类包括：（1）以出资人的责任形式划分，有无限公司、两合公司、股份两合公司、有限责任公司和股份有限公司五种。无限公司是指由两人以上股东组成，全体股东对公司债务负无限责任的公司。两合公司是指由一人以上无限责任股东与一人以上有限责任股东所组成，前者对公司债务负连带无限责任，后者仅负有限责任的公司。两合公司为无限公司的变种，其无限责任股东经营企业，有限责任股东仅提供资本和分享利润，不参与公司事务。股份两合公司是指由一人以上无限责任股东和若干有限责任股东所组成的公司。有限责任公司是指由二人以上出资组成，全体股东负有限责任的公司。股份有限公司是指全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司债务承担责任的公司。（2）本公司与分公司。本公司在实践中常常被称作总公司，是指一个公司法人的总机构，而分公司则是本公司管辖之下的法人的分支机构，没有单独的法人资格。（3）母公司和子公司。当一个公司拥有另一公司的相对多数股份因而能够对其加以实际控制时，前者为母公司，后者为子公司。子公司具有法人资格，拥有独立财产，独立享受权利和承担责任。（4）本国公司与外国公司。在我国，凡是依照中国法律在中国境内登记成立的公司，都是本国公司。依照外国法律在中国境外登记成立的公司，则为外国公司。所以，外商在中国设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外商独资企业，都是中国公司。但外国公司在中国境内设立的分支机构如办事处，虽然也必须经过中国政府批准，却不具有中国法人的资格，不属于中国公司。
　　依照上述概念再具体到本题，法国人丹尼与美国人泰尔按我国法律规定，在上海成立一公司，首先是属于中国公司，故可先行排除选项B、D.两人各出资50万美元，公司章程规定各方以该出资对公司债务负责，故该公司从出资人责任形式分析属于有限责任公司，故可排除选项A.后该公司又在上海注册成立了两家分公司，故该公司属于本公司。由此方式可依次排除选项A、B、D.
　　【答案】：C
　　91.该公司已设定注册资本为100万美元，而丹尼以其专利技术出资，则其至少要补出价值多少的现金或实物？
　　A.30万美元现金或等值的实物
　　B.25万美元资金或等值的实物
　　C.无需补出任何现金或实物
　　D.80万美元资金或等值的实物
　　【解析】：本题考查外资企业法规定的关于出资方式的知识。
　　解答本题的直接法律依据是外资企业法实施细则第二十八条。依据该条第一款规定，外国投资者以工业产权、专有技术作价出资时，该工业产权、专有技术必须符合的条件是：（1）外国投资者自己所有的；（2）能生产中国急需的新产品或者出口适销产品的。该条第二款规定，该工业产权、专有技术的作价应当与国际上通常的作价原则相一致，其作价金额不得超过外资企业注册资本的百分之二十。本题中该公司已设定注册资本为100万美元，而丹尼以其专利技术出资，则其至少要补出注册资本百分之三十的现金或实物，即30万美元现金或等值的实物。
　　【答案】：A
　　92.下列有关该公司的成立与责任性质的表述中正确的是？
　　A.该公司需经我国对外经济贸易主管部门批准才能成立
　　B.该公司因出资人均为外商，故不需经主管部门批准即可成立
　　C.该公司由出资人直接向公司登记主管部门申请登记即可成立
　　D.该公司因系个人投资设立，故出资人应对公司债务承担无限责任
　　【解析】：本题考查外资企业法规定的有关公司成立和责任性质的知识。
　　根据外资企业法实施细则第五条规定，设立外资企业，除中国法律、法规另有规定外，须经中华人民共和国对外经济贸易部批准。故本题中表述正确的只有选项A.
　　解答本题还可以直接从各个选项的表述上作出选择。如选项B、D的表述过于离谱，在法律条文中不会因为诸如“出资人均为外商”、“公司因系个人投资设立”等原因，得出其他结论。对于这些表述稍加考虑即可判断出为错误选项。
　　【答案】：A
　　93.丹尼和泰尔的第一期投资额应当在下列哪一时间内缴清？
　　A.提出成立公司的申请之日
　　B.取得营业执照之日
　　C.取得营业执照前30日
　　D.营业执照签发之月起90日
　　【解析】：本题考查外资企业法规定的有关出资期限的知识。
　　解答本题的直接法律依据是外资企业法第三十一条。依据该条第一款规定，外国投资者缴付出资的期限应当在设立外资企业申请书和外资企业章程中载明。外国投资者可以分期缴付出资，但最后一期出资应当在营业执照签发之日起三年内缴清。其中第一期出资不得少于外国投资者认缴出资额的百分之二十五，并应当在外资企业营业执照签发之日起九十天内缴清。
　　本题中四个选项的表述不同，这就需要考生在复习法律条文时在类似规定上重点记忆，否则会由于记忆不深刻而无法选择。
　　【答案】：D
　　四
　　王某面临多起民事纠纷，拟通过诉讼或仲裁的方式解决，但王某对诉讼和仲裁的作用以及两者相互之间的区别联系等不够了解，遂就有关问题进行咨询。请回答下列94—96题。
　　94.下列有关仲裁与民事诉讼两者的关系的表述中哪些是正确的？
　　A.各类民事纠纷既可以用仲裁的方式解决，也可以用诉讼的方式解决
　　B.请求仲裁机构解决纠纷，应当以双方当事人之间有仲裁协议为条件，而进行民事诉讼则不一定要求双方当事人之间有进行民事诉讼的协议
　　C.仲裁案件，通常情况下不公开审理，而法院审理民事案件通常情况下应公开审理
　　D.审理案件的仲裁员可以由双方当事人选定或仲裁委员会主任指定，审理案件的法院审判员则原则上不可以由当事人选定，除非经人民法院院长同意
　　【解析】：本题考查仲裁法与民事诉讼法的关系的知识。
　　这是一个既涉及理论知识又涉及法律条文综合性题目，需要考生对仲裁法和民事诉讼法的有关规定和特点掌握清楚方能作答。
　　仲裁的特点之一是第三者的仲裁基于双方当事人自愿订立的仲裁条款或者仲裁协议，没有书面的仲裁条款或仲裁协议，第三者无权接受一方当事人的申请，对双方当事人的争议进行裁决。民事诉讼是通过国家审判机关强制解决当事人争议的问题，法院对民事纠纷具有法定的管辖权，只要一方当事人向有管辖权的法院起诉，法院则有权依法受理，另一方当事人就必须应诉。故本题中选项A表述错误而选项B表述正确。
　　根据民事诉讼法第一百二十条规定，人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。仲裁法第四十条规定，仲裁不公开进行，当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国家秘密的除外。故选项C为正确表述。
　　仲裁与民事诉讼的区别之一是仲裁机构与法院的性质不同。在我国，国内仲裁机构是民间性的机构，在各大城市依法设立，它通过行使仲裁权来解决当事人之间的经济、贸易等方面的争议。仲裁员不经过国家权力机关任命，一般可由双方当事人自己选定。根据仲裁法第三十一条、第三十二条规定，当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。当事人约定由一名仲裁员成立仲裁庭的，应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁员的组成方式或者选定仲裁员的，由仲裁委员会主任指定。而法院是国家的审判机关，它是通过行使国家赋予的民事审判权来解决当事人之间的民事争议的。审判人员是由国家权力机关任命的，当事人没有选择审判人员的权利。故选项D为错误表述。
　　【答案】：BC
　　95.法院对仲裁裁决的监督主要表现在哪些方面？
　　A.当事人不服仲裁裁决的，可以到法院另行起诉
　　B.当事人认为仲裁裁决具有可撤销情形的，可以向有关法院申请撤销仲裁裁决
　　C.人民法院在仲裁裁决具有不应当执行的情形下，裁定不予执行仲裁裁决
　　D.人民法院在执行仲裁裁决过程中，发现仲裁裁决有错误，可依职权予以改变
　　【解析】：本题考查仲裁法和民事诉讼法规定的有关仲裁裁决的知识。
　　根据仲裁法第九条规定，仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。故选项A为错误说法。
　　根据仲裁法第五十八条规定，当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（1）没有仲裁协议的；（2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（4）裁决所根据的证据是伪造的；（5）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（6）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。故选项B为正确说法。
　　根据仲裁法第六十三条、民事诉讼法第二百一十七条、最高法院民诉意见第二百七十七条规定，人民法院经组成合议庭审查核实后裁定不予执行的仲裁裁决包括：（1）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成仲裁协议的；（2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（4）认定事实的主要证据不足的；（5）适用法律确有错误的；（6）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的；（7）人民法院认定该裁决违背社会公共利益的；（8）仲裁机构裁决的事项部分属于仲裁协议的范围，部分超过仲裁协议范围的，对超过部分，人民法院应当裁定不予执行。故选项C为正确说法。
　　根据民事诉讼法第二百一十七条规定，仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。故选项D为错误说法。
　　【答案】：BC
　　96.法院对仲裁活动支持表现在下列哪些方面？
　　A.当事人在仲裁中申请财产保全且符合条件的，由人民法院裁定采取财产保全措施
　　B.在仲裁过程中，出现妨害仲裁秩序的情形，仲裁委员会可以向法院请求排除妨碍
　　C.具有给付内容的仲裁裁决生效后，在义务人拒不履行义务时，权利人可以向有关法院申请执行仲裁裁决
　　D.法院可以以适当的方式对仲裁委员会的仲裁业务进行业务指导
　　【解析】：本题考查民事诉讼与仲裁关系的知识。
　　根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第十一条规定，在国内仲裁过程中，当事人申请财产保全，经仲裁机构提交人民法院的，由被申请人住所地或经被申请保全的财产所在地的基层人民法院裁定并执行。故选项A为正确说法。根据民事诉讼法第二百一十七条第一款规定，对依法设立的仲裁机构的裁决，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。故选项C为正确说法。根据仲裁法第八条规定，仲裁依法独立进行，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。故选项B、D为错误说法。
　　【答案】：AC
　　五
　　鲁天，男，与谢威，女，于1989年结婚，婚后二人感情不和，常为琐事争吵。谢威多次与鲁天协商离婚，均因财产处理问题无法达成一致而未成。1999年3月，谢威向法院提起诉讼，要求解除与鲁天的婚姻关系。据此，请回答下列97—100题。
　　97.如果鲁天在1999年3月谢威向法院起诉前两年已离家出走，法院应如何处理？
　　A.法院不能受理该案，应当告知谢威先按特别程序申请宣告鲁天为失踪人
　　B.法院可以受理该案并且应在审理过程中同时宣布鲁天为失踪人
　　C.法院不能受理该案，因为被告在起诉时下落不明
　　D.法院可以受理该案并应用公告方式向鲁天送达诉讼文书
　　【解析】：本题考查民事诉讼法规定的有关第一审普通程序的知识。
　　根据最高法院民诉意见第一百五十一条规定，夫妻一方下落不明，另一方诉至法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件，人民法院应当受理，对下落不明人用公告送达诉讼文书。本题中如果鲁天在1999年3月谢威向法院起诉前两年已离家出走，即下落不明，因此法院应受理该案并用公告方式向鲁天送达诉讼文书。
　　【答案】：D
　　98.如果法院审理该案的过程中发现谢威怀孕已3个月，法院应当如何处理？
　　A.作出驳回起诉裁定
　　B.应当判决不准许离婚
　　C.中止诉讼，待谢威分娩后1年再继续审理
　　D.可以继续审理
　　【解析】：本题考查婚姻法规定的有关离婚的知识。
　　根据婚姻法第三十四条规定，女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。本题中如果法院审理该案的过程中发现谢威怀孕已3个月，但由于是女方谢威提出离婚，故依据该条规定，人民法院可以继续审理。
　　【答案】：D
　　99.如果法院在审理后认为原告与被告的感情确已破裂因而判决离婚并就财产分割问题一并做出处理，判决生效后谢威认为法院判决不公正，她可以就哪些方面问题申请再审？
　　A.就判决涉及的财产分割问题可以申请再审
　　B.对判决准许离婚可以申请再审
　　C.就判决书中的笔误可以申请再审
　　D.就子女的抚养权问题可以申请再审
　　【解析】：本题考查民事诉讼法规定的关于审判监督程序的知识。
　　根据民事诉讼法第一百八十一条规定，当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审。由此规定，对涉及离婚案件的生效判决，法律只对此能否申请做了限制，而对其他情形法律并无禁止性规定。故选项B应予排除。
　　【答案】：ACD
　　100.如果法院的离婚判决生效后一年；谢威听说鲁天在1994年曾因设计了一个办公软件而被公司奖励了15万元，鲁天用这15万元为自己购买了一套商品房，原判决中没有涉及该房子的处理。谢威向原审法院申请再审，法院应如何处理？
　　A.接受申请并进行再审
　　B.可以组织双方当事人对房子的分割进行调解，调解不成驳回申请
　　C.应当不予受理
　　D.应当告知谢威另行起诉
　　【解析】：本题考查民事诉讼法规定的关于审判监督程序的知识。
　　根据最高法院民诉意见第二百零九条规定，当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审的，如涉及判决中已分割的财产，人民法院应依据民事诉讼法第一百七十九条的规定进行审查，符合再审条件的，应立案审理；如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产，应告知当事人另行起诉。本题中法院的离婚判决生效一年后，谢威听说鲁天用公司奖励的15万元为自己购买了一套商品房，而原判决中没有涉及该房子的处理。对此，法院应告知谢威另行起诉。
　　【答案】：D

2002年国家司法考试试题解析——试卷三

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