2002年国家司法考试试题解析——试卷四

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　　一、（本题10分）
　　李某长期在甲市行人较多的马路边询问行人是否需要身份证，然后将需要身份证的人的照片、住址等资料送交何某伪造。何某伪造后，李某再交给购买者。在此期间，李某使用伪造的身份证办理手机入网手续并使用手机，造成电信资费损失三干余元。为了防止司法人员的抓捕，李某一直将一把三角刮刀藏在内衣口袋中。2001年4月下旬的一天晚上，李某在马路上询问行人是否需要身份证时，发现钱某孤身一人行走，便窜至其背后将其背包（内有价值2000元的财物）夺走后迅速逃跑。钱某大声呼喊抓强盗。适逢民警赵某经过此地，赵某将李某拦住。此时李某掏出三角刮刀，朝赵某的腰部捅了一刀后逃离，致赵某重伤。甲市公安机关抓获李某后，与李某居住地乙市公安机关联系，发现李某是因为在乙市使用信用卡透支1万元后，为逃避银行催收而逃至甲市的。
　　请结合上述案情，分析李某各行为的性质，并请说明理由。
　　【解析及参考答案】：本题考查刑法规定的伪造、变造居民身份证罪、诈骗罪、抢劫罪等知识。
　　（1）伪造、变造居民身份证罪（刑法第二百八十条）是指违反国家有关居民身份证管理的法规，伪造、变造居民身份证的行为。本题中李某在行人较多的马路边询问行人是否需要身份证，然后将身份证送何某伪造，何某伪造后再由李某交给购买者。李某和何某的分工和协作构成了伪造、变造居民身份证的共同犯罪。
　　（2）诈骗罪（刑法第二百六十六条）是以非法占有为目的，以虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本罪的构成要件一是客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物，二是在主观方面是出于故意，即明知自己的行为会使他人陷入错误认识而发生侵害他人财物的后果，并且希望这种结果发生，还具有非法占有的目的。此外，根据《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律问题的若干解释》第九条规定，以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的，依照刑法第二百六十六条的规定，以诈骗罪定罪处罚。本题中李某使用伪造的居民身份证，办理了手机入网手续，造成电信资费损失三千余元，其行为符合该解释的规定，故构成诈骗罪。
　　（3）根据刑法第二百六十七条第二款规定，携带凶器抢夺的，依照抢劫罪处理。本题中李某携带三角刮刀进行抢夺，构成抢劫罪。李某妨害赵某履行公务，并将赵某刺成重伤，系想象竞合犯，应从一重罪即按故意伤害罪处理。李某携带凶器抢夺，已经构成抢劫罪，因此，不存在由抢夺罪转化为抢劫罪的问题。
　　（4）信用卡诈骗罪（刑法第一百九十六条）是指以非法占有为目的，利用信用卡进行诈骗活动，骗取数额较大的财物的行为。本罪的构成要件是：（1）客观方面表现为：①使用伪造的信用卡；②使用作废的信用卡；③冒用他人信用卡；④恶意透支。（2）犯罪主体必须是已满十六周岁，具有刑事责任能力的自然人，单位不能成为本罪主体。（3）主观方面必须是故意，行为人明知自己的行为会发生破坏金融秩序、侵犯他人财产的危害结果，并且希望这种结果的发生。行为人主观上还具有不法占有他人财物的目的。
　　本题中李某使用信用卡进行恶意透支，并且数额较大，构成信用卡诈骗罪。
　　二、（本题10分）
　　2001年3月13日下午，陈某因曾揭发他人违法行为，被两名加害人报复砍伤。陈某逃跑过程中，两加害人仍不罢休，持刀追赶陈。途中，陈某多次拦车欲乘，均遭出租车司机拒载。当两加害人即将追上时，适逢一中年妇女丁某骑摩托车（价值9000元）缓速行驶，陈某当即哀求丁某将自己带走，但也遭拒绝。眼见两加害人已经逼近，情急之下，陈某一手抓住摩托车，一手将丁某推下摩托车（丁某倒地，但末受伤害），骑车逃走。陈某骑车至安全地方（离原地约2公里）停歇一会后，才想到摩托车怎么处理。陈某将摩托车尾部工具箱的锁撬开，发现内有现金3000元和一张未到期的定期存单（面额2万元）。陈某顿生贪欲，将 3000元现金和存单据为已有，并将摩托车推至山下摔坏。几日后，陈某使用伪造的身份证在到期之前将存单中的2万元取出。此后逃往外地。
　　试分析陈某上述各行为的性质，并说明理由。
　　【解析及参考答案】：本题考查刑法规定的紧急避险、诈骗罪、故意毁坏财物罪等知识。
　　（1）紧急避险（刑法第二十一条）是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已给另一较小合法权益造成损害的行为。紧急避险的条件包括：①合法权益面临现实危险；②危险正在发生；③出于不得已而损害另一合法权益；④具有避险意识。本题中陈某因揭发他人违法行为，而被两名加害人报复砍伤，在逃跑的过程中迫不得已为了保护自己的人身权利，夺用丁的摩托车逃走，虽损害了他人合法权益，但保全了较大的合法利益，符合紧急避险的构成要件，故陈某夺取摩托车的行为构成紧急避险。
　　（2）陈某将工具箱内的3000元据为已有的行为构成盗窃罪。盗窃罪（刑法第二百六十四条）是指以非法占有为目的，窃取公私财物数额较大，或者多次窃取公私财物的行为。本罪的构成要件是：①客观方面表现为窃取公私财物数额较大，或者多次窃取公私财物的行为；②犯罪主体只能是已满十六周岁、具有刑事责任能力的自然人；③客观方面只能是故意，即明知自己的盗窃行为会发生侵害公私财产的结果，并且希望这种结果的发生，还具有非法占有的目的。本题中陈某逃到安全的地方后，擅自将摩托车尾部的工具箱撬开，将工具箱内的3000元现金和定期存单据为已有，因而构成盗窃罪。但是，注意盗窃的金额并不包括定期存单20000元，因为虽然陈某将存单据为已有，但是陈某并不能实际占有20000元。
　　（3）陈某使用伪造的身份证将20000元取出的行为构成诈骗罪。诈骗罪（刑法第二百六十六条）是以非法占有为目的，以虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本罪的构成要件：一是客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物；二是在主观方面是出于故意，即明知自己的行为会使他人陷入错误认识而发生侵害他人财物的后果，并且希望这种结果发生，还具有非法占有的目的。
　　本题中伪造身份证的犯罪行为和诈骗罪属于牵连犯，按从一重罪处罚的原则，对陈某只定诈骗罪。
　　（4）陈某将摩托车故意推下山崖的行为构成故意毁坏财物罪。故意毁坏财物罪（刑法第二百七十五条）是指故意毁坏公私财物，数额较大或者有其严重情节的行为。本罪客观。上表现为毁坏公私财物。对象为公私财物，既可以是动产，也可以是不动产。行为表现为毁坏，毁坏不限于从物理上变更或者消灭财物的形体，而是包括丧失或者减少财物的本来效用的一切行为。毁坏财物数额较大或者有其他严重情节的，才成立本罪。但毁坏耕地或者进行破坏性采矿的，成立其他犯罪，不成立本罪；毁坏交通工具、交通设施、易燃易爆等设备，危害公共安全的，成立危害公共安全的犯罪。本罪主观上只能是故意，不具有非法占有公私财物的目的。
　　本题中陈某故意将丁的摩托车推下山崖致其毁损，因而构成故意毁损财物罪。
　　三、（本题10分）
　　被告人王明，国有宏源股份有限公司经理。1998年市检察院收到一封检举信，揭露该公司偷税100万元的事实。检察院经调查后，认为该公司确有偷税事实，依法应追究刑事责任，遂经检察长批准对该公司立案侦查。
　　1998年7月2日检察院批准逮捕王明，并派检察院侦查人员将其逮捕。7月8日犯罪嫌疑人王明聘请的律师向检察院提出取保候审的申请，检察院提出需缴纳5万元保证金，并提供保证人。7月9日律师向检察院缴纳了5万元的保证金，并且提供了保证人，王明被取保候审。后经侦查发现，该公司自1996年到—1998年间，共偷税漏税50万元，检察院冻结该公司账户，并将50万元作为税款上缴国库。该案于1999年8月1日向区人民法院提起公诉，经法庭审理，认为该公司的行为已构成偷税罪，判处被告人王明有期徒刑3年，缓刑3年，对该公司判处200万元的罚金。检察院认为一审法院对被告人王明量刑过轻，直接向二审法院提交抗诉状，提起抗诉。抗诉期满后，对该公司判处的罚金一审法院即交付执行。二审法院经不开庭审理后，认为一审法院认定事实正确，但量刑过轻，裁定撤销原判，改处被告人王明有期徒刑7年。
　　现问：
　　（一）该案中人民检察院有哪些程序不合法？
　　【解析及参考答案】：本题考查刑事诉讼法规定的有关立案侦查程序的知识。
　　（1）检察院对于国有宏源股份有限公司涉税案件的立案侦查违反有关规定。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大法制工作委员会关于实施中若干问题的规定》第一条规定，对于涉税案件由公安机关管辖，公安机关应当立案侦查，人民检察院不再受理。根据上述规定本题中检察院对于国有宏源股份有限公司涉税案件的立案侦查违反有关规定。
　　（2）检察院派检察人员直接逮捕犯罪嫌疑人的行为是违法的。根据刑事诉讼法第五十九条规定，逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院的批准或者人民法院决定，由公安机关执行。故本题中检察院派检察人员直接逮捕犯罪嫌疑人的行为是违法的。
　　（3）检察院要求同时提供5万元保证金和保证人的做法是违背刑事诉讼法的。根据刑事诉讼法第五十三条规定，人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提供保证人或者交纳保证金。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大法制工作委员会关于实施中若干问题的规定》第二十一条明确规定不能要求同时提供保证人和交纳保证金。故本题中检察院要求同时提供5万元保证金和保证人的做法是违背刑事诉讼法规定的。
　　（4）人民检察院在人民法院尚未作出生效的判决就将该冻结的存款上缴国库的做法违反刑事诉讼法及其解释。《根据最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第二百九十二条规定，人民法院受理案件时，对于侦查机关冻结在金融机构的存款，应当审查是否附有金融机构出具的证明文件原件，人民法院作出生效判决后，通知金融机构上缴国库，同时将判决书送达有关财政机关。故本题中人民检察院在人民法院尚未作出生效的判决就将该冻结的存款上缴国库的做法违反刑事诉讼法及其解释。
　　（5）检察院没有经过原审人民法院直接向上一级人民法院提出抗诉的做法违法。根据刑事诉讼法第八十五条规定，地方各级人民检察院对同级人民法院的第一审判决、裁定的抗诉，应当通过对原审人民法院提出抗诉书，并且将抗诉书抄送上一级人民检察院。原审人民法院应当将抗诉书连同案卷、证据移送上一级人民法院，并且将抗诉书副本送交当事人。故本题中检察院没有经过原审人民法院直接向上一级人民法院提出抗诉的做法违法。
　　（二）该案中二审人民法院有哪些程序不合法？
　　（三）
　　【解析及参考答案】：本题考查刑事诉讼法觇定的有关刑事案件第二审程序的知识。
　　（1）二审人民法院对于检察院抗诉的案阵不开庭审理是违法的。根据刑事诉讼法第一百八十七条规定，第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护乙、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。故本题中二，审人毛法院对于检察院抗诉的案件不开庭审理是违法的。
　　（2）二审法院用裁定撤销原判的做法不符合刑事诉讼法的规定。根据刑事诉讼法第一百八十九条规定，第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（1）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（2）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误或者是量刑不当，应当改判；（3）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重审。
　　故本题中二审法院用裁定撤销原判的做法不符合该条第二项的规定。
　　四、（本题10分）
　　赵某孤身一人，因外出打工，将一祖传古董交由邻居钱某保管。钱某因结婚用钱，情急之下谎称该古董为自己所有，卖给了古董收藏商孙某，得款10000元。孙某因资金周转需要，向李某借款20000元，双方约定将该古董押给李某，如孙某到期不回赎，古董归李某所有。在赵某外出打工期间，其住房有倒塌危险，因此房与钱某的房屋相邻，如该房屋倒塌，有危及钱某房屋之虞。钱某遂请施工队修缮赵某的房屋，并约定，施工费用待赵某回来后由赵某付款。房屋修缮以后，因为百年不遇的台风而倒塌。年末，赵某回村，因古董和房屋修缮款与钱某发生纠纷。
　　请回答下列问题：
　　1. 钱某与孙某之间的买卖合同效力如何？为什么？
　　【解析及参考答案】：本题考查合同法规定的有关买卖合同效力的知识。
　　效力未定的合同是指其有效或无效处于不确定状态，尚待享有形成权的第三人同意（追认）或拒绝的意思表示来确定其效力的合同。其特征
　　是：
　　（1）效力未定的合同的效果效力处于悬而未决的不确定状态之中；
　　（2）效力未定的合同的效力确定取决于享有形成权的第三人的行为；
　　（3）效力未定的合同经同意权人同意后，其效力确定溯及于行为成立时。本题所涉及的钱某与孙某之间的买卖合同即属于效力未定的合同。
　　本题中合同的效力未定，因为钱某的行为属无权处分行为，无权处分行为产生的合同效力未定。
　　2. 孙某能否取得该古董的所有权？为什么？
　　【解析及参考答案】：本题考查民法学关于善意取得的知识。
　　善意取得是指原物由占有人转让给善意第三人（即不知占有人为非法转让而取得原物的第三人）时，善意第三人一般可取得原物的所有权，所有权人不得请求善意第三人返还原物。这里的原物只限于动产，不动产不能善意取得。在我国司法实践中，根据不同情况决定是否返还原物：
　　（1）如果第三人是无偿地从无权转让该项财产的占有人那里取得财产，所有人在任何情况下都有权向该第三人请求返还原物；
　　（2）第三人如果是有偿地并善意地从占有人处取得财产，即他支付了适当的价金，并且也不知道或不可能知道占有人无转让财产的权利。这种情况下，要区分占有人的占有是否是基于所有人的意思取得的。如果占有人的占有不是基于所有人的意思取得的，善意第三人不能取得原物的所有权，所有人有权向第三人请求返还原物。如果占有人的占有是基于所有人的意思取得的，如所有人将财产租给他人使用、交给他人保管，占有人（承租人、保管人）滥用所有人的信任而非法转让，这时善意第三人取得原物的所有权，所有人无权向第三人要求返还原物，他只能要求非法转让人赔偿损失。
　　本题中孙某能取得古董所有权，因为孙某的行为符合善意取得的条件，孙某金因善意取得而取得所有权。
　　3. 孙某将古董当给李某，形成何种法律关系？
　　【解析及参考答案】：本题考查担保法规定的关于动产质押的知识。
　　动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定将该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。动产质权的设立通常是以合同进行的，其当事人是质权人和出质人。质权人即质权所担保债权的债权人；出质人即提供质物的人，一般即是债务人自己，但第三人也可以用自己的财产为他人设定质权。当事人签订的质权合同应采用书面形式。
　　故题中孙某固资金周转需要，向李某借款20000元，双方约定将该古董押给李某，如孙某到期不回赎，古董归李某所有。故孙某与李某之间形成动产质押法律关系。
　　4. 孙某与李某之间约定孙某到期不回赎，古董归李某所有，该约定效力如何？为什么？
　　【解析及参考答案】：本题考查民法学关于质权的知识。
　　质权是指为了担保债权的履行，债务人或第三人将其动产或权利移交债权人占有，但债务人不履行债务时，债权人有权就其占有的财产优先受偿的权利。质权是为担保债权的履行而设定的，它是从属于主债权的担保物权。质权是一种动产物权，对不动产不能设定质权。权利也可以成为质权的标的，称权利质权。质权须占有质物，质权以占有标的物为成立要件。在设立质权时，出质人应当将质物的占有移交给债权人。
　　根据我国合同法第六十六条规定，出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期后满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。
　　故本题中孙某与李某之间约定孙某到期不回赎，古董归李某所有的约定无效，因为这一约定属于留置条款，而对质权来说，是法律禁止的。
　　5. 钱某请施工队加固赵某的房屋，这一事实在钱某和赵某之间形成何种法律关系？
　　【解析及参考答案】：本题考查民法学关于无因管理的知识。无因管理是指没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理或者服务的行为。无因管理的成主要件是：
　　（1）须无法定或约定的义务；
　　（2）须为他人管理事务；
　　（3）有为他人谋利益的意思。依据民法通则第九十三条规定，没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或服务的，有权要求受益人偿付由此而支出的必要费用。因此，无因管理一经成立，管理人和受益人之间即发生债的关系，管理人有要求受益人偿付因管理而支付的必要费用的权利，受益人有偿还该费用的义务。
　　本题中赵某外出打工期间，其住房有倒塌危险，钱某遂请施工队修缮赵某的房屋，故本题中钱某和赵某之间形成无因管理之债。
　　6. 若赵某拒绝向施工队付款，施工队应向谁请求付款？为什么？
　　【解析及参考答案】：本题考查合同法规定的关于合同成立条件的知识。
　　根据合同法第二十五条、第三十六条规定，承诺生效时合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，谊合同成立。本题中钱某请施工队修缮赵某的房屋，并相互约定施工费用待赵某回来后由赵某付款，施工队对此予以接受。由此，在施工队与赵某之间便存在合同关系，故房屋修缮以后施工队应向赵某请求付款。
　　7. 赵某对钱某擅自出卖古董之行为，可—提出何种之诉？
　　【解析及参考答案】：本题考查民法学关于民事责任竞合的知识。
　　民事责任竞合是指某个违反民事义务的行为，符合两个或两个以上的民事责任构成要件，两种责任既不能相互吸收，又不能同时并处，只能选择承担其中的一项责任。侵权责任是指行为人不法侵害社会公。共财产或者他人财产、人身权利而应承担的民事责任。违约责任是指合同当事人违反合同义务应承担的民事责任。虽然侵权责任与违约责任不同，但由于现实生活的多样性与民事活动的复杂性，有时两类责任会发生竞合，同一行为既可能构成侵权，也可能构成违约。在侵权责任与违约责任发生竞合时，由受害人选择追究加害人何种责任，而不能同时要求加害人承担两项责任。因为如果要求加害人进行双重赔偿，明显有失公平，加重了不应有的负担。
　　本题中赵某因外出打工，将一祖传古董交由邻居钱某保管。而钱某谎称该古董为自己所有，卖给了孙某。因此，钱某违反了与赵某之间成立的保管合同的约定，构成违约行为。同时，钱某将古董卖给孙某的行为又侵犯了赵某的财产权。故赵某可以对钱某提起违约之诉或侵权之诉。
　　五、（本题10分）
　　新疆兴都公司将500包长绒棉通过铁路运至郑州准备出售，委托郑州的伏牛公司将棉花存放于当地仓库，并约定在棉花出售后按售价比例给伏牛公司提成。伏牛公司将棉花存放于郑州北营仓库，并将仓单的复印件、发票等凭证寄回给兴都公司。半月后，兴都公司找到买家某纺织厂，双方签订了500包长绒棉的买卖合同。合同约定先由纺织厂交付总价额50％的价金，兴都公司收到该款后将委托伏牛公司把全部货物的仓单背书给纺织厂，纺织厂在提货并验收以后一个月内付清余款。
　　过了首付款的约定期限多日，兴都公司仍未收到纺织厂的首付款，却打听到一个消息，该纺织厂因严重亏损将被其他企业收购。兴都公司立即致电伏牛公司，没有兴都公司的书面确认通知书，不得将棉花的仓单交给任何人。数日后纺织厂派人到伏牛公司取棉花仓单，并出示了与兴都公司的买卖合同和由某银行签发的付款保证书。伏牛公司见到合同及付款保证书，就将仓单背书给纺织厂，在纺织厂取完货给了回执后，就立即向兴都公司要提成。兴都公司立即回了个电传：没发给你们书面确认书怎么就随便放货，他们首付的钱还没给呢，如果这笔钱要不回来就要你们赔偿！
　　根据以上案情，请回答下列问题并简要说明理由。
　　1.兴都公司与纺织厂买卖合同约定的是哪种类型的交付，所交付棉花所有权从什么时候起转移？
　　【解析及参考答案】：本题考查合同法规定的关于买卖合同所有权转移的知识。
　　根据合同法第一百三十三条规定，标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。本题中兴都公司与某纺织厂签订了长绒棉的买卖合同，但合同约定先由纺织厂交付总价额50％的价金，兴都公司收到该款后将委托伏牛公司把全部货物的仓单背书给纺织厂，纺织厂在提货并验收以后一个月内付清余款。因此兴都公司与纺织厂买卖合同约定的是拟制交付。棉花所有权自伏牛公司在仓单上背书并经保管人签字或盖章并转移给纺织厂时转移。
　　2.在纺织厂提交付款保证书并请求交付时，兴都公司有何理由拒绝向纺织厂交付货物？
　　【解析及参考答案】：本题考查合同法规定的关于先行履行抗辩权的知识。
　　根据我国合同法第六十六条规定，先行履行抗辩权是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，或者履行债务不符合约定的，后履行一方拒绝其履行的抗辩权。先行履行抗辩权的成立要件包括：（1）双方因同一合同互相负有债务；（2）债务有先后履行顺序；（3）他方未为先给付义务。
　　本题中兴都公司与某纺织厂签订了长绒棉买卖合同，并约定纺织厂先交付总价额50％的价金，兴都公司收到该款后将委托伏牛公司把全部货物的仓单背书给纺织厂，纺织厂在提货并验收以后一个月内付清余款。因此在纺织厂提交付款保证书并请求交付时，兴都公司可以行使先行履行抗辩权拒绝向纺织厂交付货物。
　　3.伏牛公司未经兴都公司同意向纺织厂交付仓单要承担什么责任？
　　【解析及参考答案】：本题考查合同法规定的委托合同及违约责任的知识。
　　根据合同法第三百九十六条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托事务的合同。本题中兴都公司委托伏牛公司将棉花存放于当地仓库，并约定在棉花出售后按售价比例给伏牛公司提成，故在双方之间成立委托合同。根据合同法第三百九十九条、第四百零六条规定，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。本题中兴都公司在得知纺织厂因严重亏损将被其他企业收购后，立即致电伏牛公司，没有兴都公司的书面确认通知书，不得将棉花的仓单交给任何人。但数日后纺织厂派人到伏牛公司取棉花仓单，并出示与兴都公司的买卖合同和由某银行签发的付款保证书后，伏牛公司将仓单背书给了纺织厂。因此，伏牛公司作为受托人没有按照委托人兴都公司的指示去做，违反了双方之间的委托合同，应当承担违约责任。
　　4.纺织厂在取得仓单但未付款以前对棉花有没有所有权？为什么？
　　【解析及参考答案】：本题考查合同法规定的货物所有权转移的知识。
　　根据合同法第一百三十三条规定，标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。本题中兴都公司与纺织厂之间的买卖合同约定先由纺织厂交付总价额50％的价金，兴都公司收到该款后将委托伏牛公司把全部货物的仓单背书给纺织厂。因此，纺织厂在取得仓单但未付款以前对棉花有所有权。因为仓单是物权凭证，经背书转让后货物的所有权发生转移。
　　六、（本题10分）A县的甲公司与B县的乙公司于2001年7月3日签订一份空调购销合同，约定甲公司向乙公司购进100台空调，每台空调单价2000元，乙公司负责在B县代办托运，甲公司于货到后立即付款，同时约定若发生纠纷由合同履行地的法院管辖。乙公司于7月18日在B县的火车站发出了该100台空调。甲公司由于发生资金周转困难，于7月19日传真告知乙公司自己将不能履行合同。乙公司收到传真后，努力寻找新的买家，于7月22日与C县的丙公司签订了该100台空调的购销合同。合同约定：丙公司买下100台托运中的空调，每台单价1900元，丙公司于订立合同时向乙公司支付10000元定金，在收到货物后15天内付清全部货款；在丙公司付清全部货款前，乙公司保留对空调的所有权；如有违约，违约方应承担合同总价款百分之二十的违约金。乙公司同时于当日传真通知甲公司解除与甲公司签订的合同。铁路运输公司在运输过程中于7月21日遇上泥石流，30台托运中的空调毁损。丙公司于7月26日收到70台完好无损的空调后，又与丁公司签订合同，准备将这70台空调全部卖与丁公司。同时丙公司以其未能如约收到100台空调为由拒绝向乙公司付款。
　　请回答下列问题：
　　1.乙公司在与甲公司的合同履行期届满前解除合同的理由是什么？在此解除合同的情形下，乙公司能否向甲公司主张违约责任？
　　【解析及参考答案】：本题考查合同法规定的关于预期违约的知识。
　　根据合同法第九十四条规定，当事人可以解除合同的情形包括：（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（5）法律规定的其他情形。合同当事人订立合同，都为着一定的利益或需要。当一方明确表示将不履行主要债务，即构成预期违约，这将导致合同履行成为不必要，再实际履行并不会给另一方带来利益，在这种情况下，则可以解除合同。
　　本题中甲公司由于发生资金周转困难，传真告知乙公司自己将不能履行合同。故乙公司在与甲公司的合同履行期届满前解除合同的理由是预期违约。在此解除合同的情形下，乙公司可以向甲公司主张违约责任。
　　2.假设甲公司以乙公司解除合同构成违约为由向法院起诉，请问哪个法院有管辖权？为什么？
　　【解析及参考答案】：本题考查民事诉讼法规定的关于管辖的知识。
　　根据民事诉讼法第二十五条规定，合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。最高法院民诉意见第十九条规定，购销合同的双方当事人在合同中对交货地点有约定的，以约定的交货地点为合同履行地；没有约定的，依交货方式确定合同履行地；采用送货方式的，以货物送达地为合同履行地；采用自提方式的，以提货地为合同履行地；代办托运或按木材、煤炭送货办法送货的，以货物发运地为合同履行地。
　　本题中甲公司与乙公司签订的空调购销合同约定乙公司负责在B县代办托运，同时约定若发生纠纷由合同履行地的法院管辖。故B县人民法院有管辖权。因为双方的协议管辖有效，合同的履行地为货物发运地B县，所以B县人法院有管辖权。
　　3.遭遇泥石流而毁损的空调的损失应由谁承担？为什么？
　　【解析及参考答案】：本题考查买卖合同规定的关于买卖合同风险转移的知识。
　　买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。根据合同法第一百三十三条规定，标的物所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。第一百四十五条规定，当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。
　　本题中铁路运输公司在运输过程中遇上泥石流，30台托运中的空调毁损。依据上述规定，遭遇泥石流而毁损的空调的损失应由甲公司承担。因为货物的风险自交付第一承运人时转移，乙公司交付给了甲公司，故风险应由甲公司承担。
　　4.乙公司认为丙公司拒绝付款构成违约，决定不返还其定金，还要求其支付36000元的违约金，问其主张能否得到支持？为什么？
　　【解析及参考答案】：本题考查合同法规定的关于违约责任的知识。
　　根据合同法第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。本题中乙公司认为丙公司拒绝付款构成违约，决定不返还其定金，还要求其支付违约金，故依据上述规定其主张不能得到支持。因为违约金和定金不能同时并用。
　　5. 丙公司与丁公司所签合同的效力如何？为什么？
　　【解析及参考答案】：本题考查合同法规定的关于效力未定合同的知识。
　　效力未定的合同，是指其有效或无效处于不确定状态，尚待享有形成权的第三人同意（追认）或拒绝的意思表示来确定其效力的合同。其特征是：（1）效力未定的合同的效果效力处于悬而未决的不确定状态之中；（2）效力未定的合同的效力确定取决于享有形成权的第三人的行为；（3）效力未定的合同经同意权人同意后，其效力确定溯及于行为成立时。本题所涉及的乙丙之间的买卖合同即属于效力未定的合同。
　　本题中丙公司与丁公司订立的合同效力未定。因为丙公司并未取得货物的所有权，在这种情况下，其与丁公司签订的买卖合同属于无权处分行为。
　　七、（本题10分）
　　某高校A、国有企业B和集体企业C签订合同决定共同投资设立一家生产性的科技发展有限责任公司。其中，A以高新技术成果出资，作价15万元；B以厂房出资，作价20万元；C以现金17万元出资。后C因资金紧张实际出资14万元。请问：
　　1.该有限责任公司能否有效成立﹖为什么﹖
　　【解析及参考答案】：本题考查公司法规定的关于有限责任公司成立条件的知识。
　　根据公司法第二十三条规定，有限责任公司的注册资本为在本公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额。其中，以生产经营为主的公司注册资本最低限额为人民币50万元；以商品批发为主的公司注册资本最低限额为人民币50万元；以商业零售为主的公司注册资本最低限额为人民币30万元；以科技开发、咨询、服务性公司注册资本最低限额为人民币10万元。依据该规定，某高校A、国有企业B和集体企业C共同投资设立的有限责任公司不能成立，因为生产经营为主的公司注册资本需要人民币50万元，该公司的实际注册资本为49万元。
　　2.以非货币形式向公司出资，应办理什么手续﹖
　　【解析及参考答案】：本题考查公司法规定的关于出资的知识。
　　根据公司法第二十四条、第二十五条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价，依照法律、行政法规的规定办理。以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。
　　3.C承诺出资17万元，实际出资14万元，应承担什么责任﹖
　　【解析及参考答案】：本题考查公司法规定的关于出资责任的知识。
　　根据公司法第二十五条规定，股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时账户。股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。
　　4.设立有限责任公司应向什么部门办理登记手续﹖应提交哪些文件或材料﹖
　　【解析及参考答案】：本题考查公司法规定的关于有限责任公司成立程序的知识。
　　根据公司法第二十七条及相关规定，股东的全部出资经法定的验资机构验资后，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记。设立国有独资公司，应当由国家授权投资的机构或者国家授权的部门作为申请人，申请设立登记。法律、行政法规规定设立有限责任公司必须报经审批的，应当自批准之日起九十日内向公司登记机关申请设立登记；逾期申请设立登记的，申请人应当报审批机关确认原批准文件的效力或者另行报批。
　　应提交的文件或材料：（1）公司董事长签署的设立登记申请书；（2）全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明；（3）公司章程；（4）具有法定资格的验资机构出具的验资证明；（5）股东的法人资格证明或者自然人身份证明；（6）载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；（7）公司法定代表人任职文件和身份证明；（8）企业名称预先核准通知书；（9）公司住所证明。法律、行政法规规定设立有限责任公司必须报经审批的，还应当提交有关的批准文件。
　　5.A的出资是否符合法律规定﹖为什么﹖
　　【解析及参考答案】：本题考查公司法规定的关于出资的知识。
　　根据公司法第二十四条第二款规定，以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十。本题中A的出资不符合该条法律规定。因为三方协议出资为52万元，而A以高新技术成果出资作价15万元，该15万元的出资已经超过了20％的比例。
　　八、（本题10分）
　　居住在甲市A区的乔小伟从事汽车修理业，其所开的汽车修理铺位于甲市C区。该汽车修理铺的个体工商户营业执照所登记的业主是其兄乔大伟？居住在甲市B区，乔大伟实际上并不经营汽车修理。乔小伟为了承揽更多的业务，与乡办集体企业正华汽车修理厂位于甲市L县签定了一份协议，约定乔小伟的汽车修理铺可以以正华汽车修理厂的名义从事汽车修理业务，乔小伟每年向正华汽车修理厂交管理费2万元。2002年1月，乔小伟雇佣的修理工钱财旺？常年居住在甲市D区，为客户李有良？居住在甲市E区修理一辆捷达车。修好后，钱财旺按照工作程序要求在汽车修理铺前试车时，不慎将车撞到了一棵大树上，造成汽车报废，钱财旺自己没有受伤。相关各方就如何赔偿该汽车损失发生纠纷，未能达成协议。现李有良拟向法院起诉。问：
　　1.李有良应以谁为被告﹖
　　【解析及参考答案】：本题考查民事诉讼法规定的关于民事诉讼当事人地位确定的知识。
　　在民事诉讼中，原告是指由于自己或者受其管理支配的民事权益受到侵害，或者与他人发生了争执，为了维护其合法权益，以自己的名义向人民法院提起诉讼，经人民法院受理，从而导致诉讼程序开始的人。被告是指原告声称侵害了他的民事权益，或者与其发生了民事权益争议，依法被人民法院传唤应诉的人。
　　依据最高法院民诉意见第四十二条规定，法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。本题中乔小伟与钱财旺之间是雇佣关系，因此不能成为本案的被告。
　　根据最高法院民诉意见第四十三条规定，个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。本题中乔小伟从事汽车修理业，但该汽车修理铺的个体工商户营业执照所登记的业主是其兄乔大伟，乔小伟与乡办集体企业正华汽车修理厂所签协议约定乔小伟的汽车修理铺可以以正华汽车修理厂的名义从事汽车修理业务，乔小伟每年向正华汽车修理厂交管理费。故李有良应当以乔小伟、乔大伟和正华修理厂为共同被告。
　　2.哪些法院对本案有管辖权？
　　【解析及参考答案】：本题考查民事诉讼法规定的关于管辖的知识。
　　根据民事诉讼法第二十四条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。本题中乔小伟为客户李有良修理捷达车，二者之间形成了一种合同关系。被告乔小伟居住在甲市A区，其所开的汽车修理铺即合同履行地位于甲市C区，被告乔大伟居住在甲市B区，被告正华汽车修理厂位于甲市L县。故甲市A区、甲市B区、甲市C区和甲市L县法院都有管辖权。
　　3.就此同一纠纷，若李有良向有管辖权的法院都提起诉讼，应如何确定案件的管辖法院﹖
　　【解析及参考答案】：本题考查民事诉讼法规定的关于管辖的知识。
　　根据民事诉讼法第三十五条规定，两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中任何一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。本题中甲市A区、甲市B区、甲市C区和甲市L县法院均有管辖权，故李有良可以向任何一个有管辖权的法院起诉，法院应当受理。如果他向两个以上的法院起诉，由先立案的法院管辖。
　　4.若有管辖权的法院之间就本案管辖权问题发生了争议，应如何确定管辖法院﹖
　　【解析及参考答案】：本题考查民事诉讼法规定的关于管辖权争议解决的知识。
　　解答本题的法律依据是民事诉讼法第三十七条第二款。依据该条规定，人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请他们的共同上级人民法院指定管辖。
　　5.若在管辖权争议未解决之前，其中一享有管辖权的法院对案件就作出了判决，对此判决及判决所涉及的案件应如何处理﹖
　　【解析及参考答案】：本题考查民事诉讼法规定的审理程序的知识。
　　根据民事诉讼法第一百四十七条规定，当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。根据第一百七十七条、第一百七十八条规定，各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审。故对此判决及判决所涉及的案件当事人可以上诉，由二审法院审理，当事人不上诉，判决生效。如果发现判决有错误，可以通过审判监督程序处理。
　　九、（本题11分）某县医院根据上级文件的规定和主管部门批准，向县邮电局申请开通“120”急救电话，县邮电局拒绝开通，致使县医院购置的急救车辆和其他设施至今不能正常运转，而遭受损失。县医院遂以县邮电局为被告向县法院提起诉讼，请求判令县邮电局立即履行开通“120”急救电话的职责，并赔偿县医院的经济损失。县邮电局辩称：“120”急救电话属于全社会，不属于县医院。根据文件的规定，县邮电局确对本县开通“120”急救电话承担义务，但是不承担对某一医院开通“120”急救电话的义务。原告申办“120”急救电话，不符合文件的规定，请求法院驳回县医院诉讼请求。县人民法院经审理查明：医疗机构申请开通“120”急救电话的程序是：经当地卫生行政部门指定并提交书面报告，由地、市卫生行政部门审核批准后，到当地邮电部门办理“120”急救电话开通手续。原告县医院是一所功能较全、急诊科已达标的二级甲等综合医院，具备设置急救中心的条件。县卫生局曾指定县医院开办急救中心，开通“120”急救电话。县医院向被告县邮电局提交了开通“120”急救专用电话的报告，县邮电局也为县医院安装了“120”急救电话，但是该电话一直未开通。县医院曾数次书面请求县邮电局开通“120”急救电话，县邮电局仍拒不开通。现问：
　　1.本案县医院与县邮电局之间的争议属于民事争议还是行政争议，为什么？
　　【解析及参考答案】：本题考查行政争议范围的知识。
　　行政争议是行政主体与公民、法人或者其他组织在行政管理过程中产生的权利、义务争执。行政争议的解决途径既有行政系统内部的解决方式，也有权力机关的个案监督方式。行政诉讼的被告是指原告起诉其具体行政行为侵犯自己的合法权益，并经由人民法院通知应诉的行政机关或法律、法规、规章授权的组织。
　　本题中根据文件的规定，县邮电局对本县开通“120”急救电话承担义务，因此邮电局在本案中属于经授权而成为行政主体的被告，本案中的争议涉及公共利益，邮电局对120电话的管理具有行政管理性质。故本争议属于行政争议。
　　2.原告的赔偿请求应否得到支持？为什么？
　　【解析及参考答案】：本题考查行政诉讼法规定的关于行政赔偿的知识。
　　赔偿请求不应得到支持。根据文件规定，安装120电话的目的是实现一种公共利益，而不是为医院设定一种财产权，邮电局安装120电话的义务所对应的权利并非医院的财产权，因而医院不可因邮电局违背此法定义务而要求赔偿。
　　3.如果法院判令县邮电局自判决生效之日起15天内为原告开通“120”急救电话，县邮电局拒不开通，法院可以采取哪些措施﹖
　　【解析及参考答案】：本题考查行政诉讼法规定的关于执行的知识。
　　行政诉讼执行是指行政案件当事人逾期不履行人民法院生效的法律文书，人民法院和有关行政机关运用国家强制力量，依法采取强制措施，促使当事人履行义务，从而使生效法律文书的内容得以实现的活动。根据行政诉讼法第六十五条规定，当事人必须履行人民法院发生法律效力的判决、裁定。行政机关拒绝履行判决、裁定的，第一审人民法院可以采取以下措施：（1）对应当归还的罚款或者应当给付的赔偿金，通知银行从该行政机关的账户内划拨；（2）在规定期限内不履行的，从期满之日起，对该行政机关按日处五十元至一百元的罚款；（3）向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院；（4）拒不履行判决、裁定，情节严重构成犯罪的，依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任。
　　本题中如果县邮电局拒绝为原告开通“120”急救电话，法院可依法采取如下措施：①对县邮电局按日处以五十元至一百元罚款；②向县邮电局的主管机关提出司法建议；③拒不履行判决情节严重的，依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任。
　　十、（本题11分）被告人李玉书，男，1970年8月2日生，汉族，农民，住赤山市龙安村。2000年9月7日上午，被告人李玉书路经该市郊区时，见被害人徐桂珍？女，34岁一人在草滩上牧羊，便上前搭话。交谈中李产生了强奸邪念，便将徐拉入附近沟内按倒在地，强行撕扯徐的裤子欲行强奸。徐极力反抗，大声呼救。李害怕罪行暴露，掏出随身携带的匕首向徐的腹部猛刺一刀。徐继续呼救，李一手卡住徐的脖子，另一手用匕首向徐的腹部猛刺数刀，致徐当场死亡。李取下徐腕上戴的手表和身上的80元钱，并将徐的尸体移到附近掩埋。随后，李将被害人放牧的125只绵羊赶到临近的高家店村，准备销赃时被发现。李畏罪潜逃，后被抓获归案。
　　现假定你为本案的公诉人，请根据上述案情撰写一份起诉书。
　　本题答题要求：1.格式正确，应具备的事项齐全；2.请求合法有据，定性准确；3.文字通顺简练，无语法错误和错别字；4.题中未涉及的当事人自然情况及司法机关的名称、文号等可自行编撰，但不得署应考人员姓名，否则本试卷不得分。
　　解析：本题是考查文书写作的知识。文书写作是每年的必考题，所占分值也比较大，考生在答这一题目时，主要是将文书的格式掌握，只要格式写对就能得到大部分分数，至于内容，根据提供的案情写进文书即可。
　　十、（本题11分）
赤山市人民检察院

起诉书
赤检刑诉字（2000）第***号
　　被告人李玉书，男，1970年8月2日生，汉族，农民，赤山市人，住赤山市龙安村，2000年9月8日因强奸（未遂）、故意杀人、盗窃罪被赤山市公安局刑事拘留，2000年9月15日被赤山市人民检察院批准逮捕，2000年9月15日被赤山市公安局执行逮捕。
　　被告人李玉书强奸（未遂）、故意杀人、盗窃一案经赤山市公安局侦查终结，移送本院审查起诉，本院于2000年**月*日收到，经本院审查查明，被告人的犯罪事实如下：
　　2000年9月7日上午，被告人李玉书路经赤山市郊区时，见被害人徐桂珍（女，34岁）一人在草滩上牧羊，便上前搭话。交谈中被告人李玉书产生了强奸邪念，便将徐桂珍拉入附近沟内按倒在地，强行撕扯徐桂珍的裤子欲行强奸。徐桂珍极力反抗，大声呼救。李玉书怕罪行暴露，掏出随身携带的匕首向徐的腹部猛刺一刀。徐桂珍继续呼救，李玉书一手卡住徐桂珍的脖子，另一只手向徐桂珍的腹部猛刺数刀，致徐桂珍当场死亡。李玉书随后取下徐桂珍身上带的手表和身上的80元钱，并将徐桂珍的尸体移到附近掩埋。随后，李玉书将被害人放牧的125只绵羊赶到临近的高家店村进行销赃。
　　上述犯罪事实，有被告人供述、物证、勘验检查笔录等证据。事实清楚，证据确实充分。
　　综上所述，第一，被告人李玉书，违背妇女意志，使用暴力手段欲与被害人徐桂珍发生性关系但因被害人的极力反抗并未得逞。其行为已经触犯了《中华人民共和国刑法》第236条和第23的规定规定，构成强奸罪（未遂）。
　　第二，被告人李玉书，在强奸未遂后怕自己罪行暴露，用匕首将被害人徐桂珍杀害。其行为已经触犯了《中华人民共和国刑法》第232条的规定，构成了故意杀人罪。
　　第三，被告人李玉书，以非法占有为目的，将被害人放牧的125只绵羊以及被害人的手表、80元钱窃为已有。其行为已经触犯了《中华人民共和国刑法》第264条的规定构成盗窃罪。
　　被告人李玉书的犯罪情节极其严重、社会影响极其恶劣、造成的危害极其严重。本院为维护法律的尊严、维护社会秩序、保护广大人民群众的利益，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第141条规定，提起公诉，请依法严惩。
　　此致
　　赤山市中级人民法院
检察员：XXX

XX年X月X日
　　1. 证据目录一份
　　2. 证人证言一份
　　3. 主要证据复印件一册

2002年国家司法考试试题解析——试卷四

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