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吴泽勇 河南大学 教授 中国现代民事诉讼制度发端于清末修律。在这次法律改革运动中,沈家本主持修定了中国第一部成文民事诉讼法典——《大清民事诉讼律(草案)》,这部草案成为其后几十年里民事诉讼制度建设的一个范本。清末的修律和新政,是清廷在内外交困的形势下,为延缓其统治而不得以进行的改革,从一开始,这场改革就隐含着一个悖论:一方面,为形势所迫,修律只能以大规模引介西法作为其基本的调子,而西方资产阶级近代法制与封建集权政制之间无法协调的价值冲突决定了二者必难两全;另一方面,对推动改革的其他的主体——比如督抚和绅商而言,这场改革实质上是一场权力的再分配过程,是一个统治集团放弃部分权力,使他们参加到统治基础中的过程, 但清廷显然不愿满足这类利益主体的要求。由于这二重的悖论,我们看到,清末修律不仅没有延缓清廷的统治,反而加速了它的灭亡。中华民国成立后,清王朝作为一个政治实体不复存在,起码在国家政权的名义上,近代资产阶级政治制度已经取代了封建集权政制。在这样的背景下,全面引进西方法制在政治上已经不存在障碍,民事诉讼制度的建设因此得以在比较宽松的政治环境中进行。但正如我们所知道的,这也是一个多事之秋,各种各样的战乱、动荡几乎就没有停止过;另外,由于社会建设成效甚微,百姓的生存方式并没有发生本质的变化,原来不适合“中国国情”的东西,此时仍然不适合。这一切,使得民国时期的民事诉讼制度呈现出一种复杂的景观。本文对民国时期民事诉讼制度的发展历程进行回顾和梳理,以期增进我们对那一段历史的了解;同时希望这种梳理能为当下的民事诉讼制度改革提供某些启示。 一、南京临时政府时期 辛亥革命的枪声,宣告了清末新政的失败。在其存在的三个多月的时间里,南京临时政府颁布了一系列法令,其中有不少涉及诉讼制度或司法制度的规定。比如,3月11日公布的《中华民国临时约法》规定:“法官依法律审判民事诉讼及刑事诉讼”(49条);“法官独立审判,不受上级官厅之干涉”(51条);“法官在任中,不得减奉或转职;非依法律受刑罚宣告或应免职之惩戒处分,不得解职(51条)。” 这些规定以根本法的形式确立了司法权的独立地位。 关于诉讼制度方面的基本法,临时政府的基本意向是延用清律。1912年3月21日,司法部长伍廷芳向大总统孙中山呈文,提出“拟就前清制定之民律草案、第一次刑律草案、刑事民事诉讼法、法院编制法、商律、破产律、违警律中,除第一次刑律草案关于帝室之罪全章及关于内乱罪之死刑碍难适用外,余皆由民国政府声明继续有效,以为临时适用之法律,俾司法者有所根据”。对此呈文,孙中山原则上表示了赞许,他在给参议院的咨文中指出:“查编纂法典,事体重大,非聚中外硕学,积多年之调查研究,不易告成。而现在民国统一,司法机关将次第成立,民刑各律及诉讼法,均关紧要。该部长所请自是切要之图,合咨贵院,请烦照前情议决见复可也。” 参议院于1912年3月25日开始对此咨文进行审议,4月3日正式通过《新法律未颁行前暂适用旧有法律案》。按该法案,“所有前清时规定之《法院编制法》、……《刑事民事诉讼律草案》……等,除与民主国体相抵触之处,应行废止外,其余均准暂时适用。唯一面仍须由政府饬下法制局,将各种法律中与民主国体抵触各条,签注或签改后,交由本院议决公布施行。” 但由于临时大总统已于4月1日解职,法制局业已停止办公,这一立法程序未能最终完成。 二、北洋政府时期 北洋政府时期,有关制度建设和法律修订继续进行。由于各级审判机关相继成立,民刑诉讼案件繁多,为了明确其管辖范围,司法部于1912年4月7日呈准临时政府暂行援用前清《民事刑事诉讼律草案》中关于管辖的规定,并于元年五月十二日,由司法部刊发京外司法衙门施行。 《民事诉讼律》第一编关于审判衙门之管辖的规定,分事物管辖、土地管辖、指定管辖、合意管辖四章,共41条,分别就各类管辖的范围和适用作了规定。之后,《民事诉讼律草案》的删改、修订未能继续,参议院亦于1913年4月解散。 1914年4月3日,司法部上报《民事非常上告暂行条例》4条,呈准政府颁行。该条例规定,“高等审判厅以下法院之判决,如显然与约法或其效力相等之法律,优待条例有抵触而业经确定者,总检察长得随时向大理院请求撤销之”;大理院接到抗告后,可另行判决或驳回请求。 1915年2月25日,司法部请求修订《民事诉讼律草案》第一章第2节第1款关于事物管辖的规定,获政府批准后,拟定办法7项,于同年3月2日颁行。这次修订,主要是将初级审判庭管辖范围由300元以下扩大为1000元以下,相应的此类民事诉讼案件的终审法院由大理院改为高等审判庭。 1909年,司法部因为《民事诉讼律草案》关于管辖各章不足以保证审判公正,又呈准政府颁行《草案》第五章。该章共11条,是关于审判衙门职员回避、拒却及引避的规定。 司法制度向来与诉讼制度联系密切。这一时期的司法组织制度,也基本延用了清末旧制。1913年2月,司法部将《各级审判厅试办章程》加以修订后,呈报政府并获颁行。其后,该《章程》又分别于1915年2月2日、10月6日、12月6日以及1920年1月、2月数次订正, 显然一直是民国初年司法制度方面的重要法律。清末颁行的另一部重要法律,《法院编制法》,亦于1915年6月20日经司法部呈准政府修正刊行。按照该法,这一时期沿用了清末的四级三审制,与审判机构的设置相对应,仍设立了各级检察机构。与原《法院编制法》相比,主要的修正表现在:(1)删除了关于初级审判厅、初级检察厅的规定;(2)删去了“各省提法使监督本省各级审判厅及检察厅”的规定;(3)大理院不设正卿、少卿及民事科、刑事科,只设院长一人和刑事庭、民事庭;(4)高等审判厅、京师地方审判厅厅丞均改为厅长,总检察厅厅丞改为检察长,各审判衙门、各检察厅原来的典薄、主薄、录事均改为书记官长、书记官。此外,新的《法院编制法》增加了关于大理院分院、地方及高等审判厅分厅以及总各级检察厅分厅的规定。第21条及第24条规定,各省可根据本身情形,设立地方审判分厅;分厅应有合议庭两个以上,或独任推事2人以上。 由以上可见,北洋政府的司法制度的一个最显著的变化是取消了初级审判厅,同时增加了各级审判厅分厅的设置。这一改变经历了一个过程。在民国建立的初期,曾延用清制,仍规定设立四级审判机构,其中初级审判厅设在各县,负责一般的民、刑事一审案件。 但由于种种困难,地方厅、初级厅并未普遍设立。1915年4月,政治会议修改《临时约法》,以人力、财力不足为由,决定从体制上裁撤初级审判厅。 该决议案实施后,初级审判厅、检察厅完全被裁撤,地方审判厅,检察厅被裁撤三分之二。 为弥补初级审判厅的空缺,同年4月5日,政府公布施行《县知事兼理司法事务暂行条例》和《县知事审理诉讼暂行章程》,开始实施县知事兼理司法的制度。按照这两部法令,凡是未设审判厅(包括初级审判厅和地方审判厅)的县,均由县知事审理一审民刑事诉讼。虽然另设符合法定条件、具有一定法律知识的承审员辅助处理司法事务,但承审员由县知事提命,对县知事负责,并非享有独立审判权的法官。在上诉方面,县知事审理的案件根据其应属初级审判厅管辖还是应属地方厅管辖,而分别上诉到地方审判厅及其分厅或高等审判厅及其分厅。 “县知事兼理司法”除了在称谓上有所变化外,其权力的运作状况与前清州县衙门审理案件并无本质区别,后者的弊端同样也被继承了下来。1916年11月4日,湖南高等审判厅民庭庭长左赋才、湖南高等检察厅首席检察官康文琦等16人向司法部联名提出《拟请废除县知事兼理司法制度、暂规司法署办法意见书》。该《意见书》称,对于县知事兼理司法制度,“初犹以为该制度之不良,其流弊所极,不过如前清衙门而止。不谓目前现象乃甚于前清州县之黑暗,人民疾首蹙额,冤屈无伸,痛苦有不堪言状者。其情形大致相同。”在司法会议上,司法总长张耀曾也提出《县知事兼理司法应否废止咨询案》,张认为:“现时制度中,以县知事兼理司法为最无理。则云改良,亦以此制为最刻不容缓。”在社会各界的一片呼声下,北京政府于1917年5月1日公布《县司法公署组织章程》,以革除县知事兼理司法的弊端。该《章程》规定,所有未设审判厅的县,应设司法公署,司法公署主管其辖区内所有民、刑案件。司法公署由审判官及县知事组成,审判官主管审判,县知事则负责以检察为主的各项事务,比如检举、缉捕、勘验、递解、刑事执行等。基于其职责的分工,审判官受高等审判厅厅长监督,县知事执行司法职责受高等检察厅检察长监督。 在此之前,政府以地方审判分厅范围过大,还拟于已设地方审判厅地方各县设立“地方分庭”,在未设地立分庭名县,设立县司法公署,以完成四级三审制。国会因此议定《暂行各县地方分庭组织法》,由政府于1917年4月22日公布施行。 由司法公署的组成和职权划分可见,这一制度事实上是在司法独立与司法与行政合一二者之间的一种妥协。一方面,即使设立了司法公署,县知事也仍享有巨大的执行权力;另一方面,该章程又留下了一个口子——规定“因特别情形不能设司法公署者”,经特别程序核准“得暂缓设置,仍令县知事兼理司法事务。”事实上,由于司法、行政合一这一传统所具有的巨大惯性,直到1926年,全国的2000多个县中,设立司法公署的县只有46个 ,县知事兼理司法仍是基层审判权的主要运作方式。《县知事兼理司法事务暂行条例》一直施行,并于1923年再次修正,亦从一个侧面印证了这一点。 到此时为止,北洋政府虽陆续颁布了一些有关民事诉讼的章程、法令,但并没有一部完整的民事诉讼法典。这固然是因为时政动荡不安,政府无瑕进行大规模的法典编篡,却也从一个侧面说明了,确立一套完整的民事诉讼程序,并非当时的审判实践所急需。但即使在这种形势下,修订法律馆仍在继续修订《民事诉讼法草案》。《草案》完成后,由于刚刚成立的东省特别法院 尤其需要民事诉讼程序方面的法规,在俄国侨民的要求下,该草案首先于1921年7月22日在该法院管辖区域颁行。北洋政府在颁行令中指出,“民事诉讼动关人民私权,一切程序,亟应厘定法规,俾资遵守。东省特别法院需用尤亟,应准将《民事诉讼法草案》自本年九月一日起,先就东省法院区域施行,仍于国会成立时,提交议决,以重法典。”并于同日公布《民事诉讼法草案施行条例》8条,就该法的效力、与其他法律的衔接作了规定;并规定第123-129条(关于诉讼担保的条款)和第131-132条第二项(关于外国人诉讼救助以及诉讼救助的申请)暂不适用。同年11月14日,又将《民事诉讼法草案》改为《民事诉讼条例》;1922年1月7日,政府根据司法部呈清,明令《民事诉讼法条例》自1922年7月1日起在全国施行。 该条例共五编,755条。第一编为“总则”,又分为三章。第一章“法院”,包括“事物管辖”、“土地管辖”、“指定管辖”、“合意管辖”、“法院职员之回避”等内容。第二章“当事人”,包括“当事人能力及诉讼能力”、“共同诉讼”、“诉讼参加”、“诉讼代理人”、“诉讼辅佐人”、“诉讼费用”、“诉讼担保”、“诉讼救助”等内容。第三章“诉讼程序”,包括“当事人书状”、“送达”、“日期及期限”、“诉讼行为之迟误”、“诉讼程序之停止”、“言语辩论”、“裁判”、“诉讼案卷”等内容。第二编为“第一审程序”,分两章。第一章“地方审判庭程序”,包括“起诉”、“严词辩论及准备”、“证据”、“和解、”和“判决”五节。第二章为“初级审判庭诉讼程序”。第三编“上诉审诉讼程序”,分为“第一审程序”与“第二审程序”两章。第四编“抗告程序”。第五编“再审程序”。第六编“特别诉讼程序”,共五章。第一章“证书诉讼程序”;第二章“督促程序”;第三章“保全程序”;第四章“公示催告程序”;第五章“人事诉讼程序”,又包括“婚姻事件程序”、“嗣续事件程序”、“亲子关系事件程序”、“禁治产及准禁治产事件程序”、“宣告死亡事件程序”等节。另附民事诉讼施行条例,就条例的法律适用问题作了规定。 该条例是以清末《民事诉讼律》以及民初通过的一些单行法为基础制定的,但与《民事诉讼律》相比,该条例无论在体例还是内容上,均作了重大修正。体例上的改变,主要表现在将有关“法院”、“当事人”(《民事诉讼律》之第一、二编)和诉讼程序的一般规定合为一编,作为总则放于卷首;将“普通程序”改为“第一审程序”加以规定;将“抗告程序”单列一章等等。从内容上看,该条例在借鉴德国最新立法、法理的同时,更多的参考了较晚颁行的奥地利、匈牙利民事诉讼法,并兼采英美立法,以矫正德国法的缺陷。 《民事诉讼条例》仍采四级三审制,但因为初级审判厅已不存在,该法规定,所有初级管辖之诉讼案件均归地方审判厅附设简易庭受理,或由县知事兼理。为规范简易厅的审判工作,1922年1月25日,政府公布了《民事简易程序暂行条例》。该《条例》规定的简易程序主要有以下特点:(1)起诉得以言词行之;(2)当事人两造于简易庭通常开庭之日,得不待传唤,自行到案;(3)言词辩论,应以一次终结;(4)判决原本应自宣告判决之日起,于3日内交付书记官作成正本,送达当事人;(5)对于判决提起控告,得以言词为之。 由初级审判厅受理简易案件到地方审判厅附设简易庭,这是简易程序立法模式的一次重大改革,直到今天,这种模式的简易程序制度仍在台湾地区施行。简易程序大大简化了诉讼规程,为一般百姓进行诉讼提供了便利,其积极意义相当明显。 值得注意的是,北洋政府还于1920年3月3日颁布了《民事诉讼执行规则》。该《规则》共六章138条,六章分别为“总则”、“动产执行”、“不动产执行”、“其他之执行”、“假扣押假处分假执行”和附则。按照该规则,“地方审判庭设民事执行处办理关于强制执行事物”(第一条);“民事执行处设推事、书记官,承厅长之指挥命令,督同承法吏,实施强制执行事物”(第2条);“对于动产之执行以查封、拍卖行之”(第14条);“对于不动产之强制执行以查封、拍卖、管理之方法行之”(第52条);并对各种方式强制执行的具体程序作了规定。 三、广州、武汉国民政府的民事诉讼制度 在北洋军阀当政时期,为反对北洋军阀对共和制的破坏,南方(主要是广州和武汉)曾经存在过若干独立政权,这些政权也进行了自己的民事诉讼制度建设,兹介绍如下。 正如有学者指出的,在南北对立时期,全国在法律运用方面还是基本统一的。但民事诉讼法是个例外。1921年3月2日,广州军政府鉴于北京政府迟迟未颁行民事诉讼法,而法院审判活动亟需规范程序,故将清末制定的《民事诉讼律草案》加以删除修正,明令公布施行。同年4月13日,又公布《民事诉讼律施行细则》7条,规定《民事诉讼律》于公布后两个月施行》。这事实上是我国正式公布的第一部民事诉讼法典。由于此法只施行于西南各省,因此至北京政府次年颁行《民事诉讼条例》之后,我国就有两部民事诉讼法同时并行了。 1923年3月,孙中山创建大元师大本营时,因政治军事局势极不稳定,来不及进行司法改革,基本仍沿用了北洋政府的旧制。唯一的变化是由大理院院长兼管司法行政工作,并在大理院内设司法行政处,负责具体事务。广州国民政府成立后,于1926年1月21日发布命令,撤消了司法行政处,而另组成司法行政委员会,负责司法行政事务;同年11月,国民政府决定将司法行政委员会改为司法部,以徐谦为部长,并颁布《国民政府司法部组织法》10条。 1926年5月24日,广州国民政府公布《法官考试条例》四章28条,对法官的考试和录用作了比较详细的规定。 1927年武汉国民政府成立后,对司法制度进行了较大幅度的改革。主要表现在(1)废止审判厅的称谓,各级司法机关一律改称法院。(2)改革审级制度,原则上实行二级两审,但县市法院审理的死刑案件实行三审终审。法院分两级,中央一级为最高法院(及分院)和各省的控诉法院;地方法院为县市法院和乡镇的人民法院。民事诉讼案件标的在300元以下的,以及其他原来属初级法院管辖的民事案件,由人民法院初审;标的超过300元的案件以及人事诉讼,由县市法院初审,由控诉法院终审。 (3)设立参审员和陪审员制度。人民法院除设审判官外,并设参审员,参与法律及事实之审判;县市法院及中央法院设陪审员,参与事实之审判。参审员、陪审员的资格、任用、权限均有专门规定。 纵观民国前期的民事诉讼和民事司法制度,我们发现它具有以下几个特点: 首先,制度建设主要集中在审级、管辖、回避等方面,关于举证、辩论、庭审的具体程序规则并未受到关注。一般说来,任何一种诉讼制度都会有审级、管辖、回避之类的规定,因为它们决定了一种诉讼制度的基本框架,没有这些制度,一种诉讼制度甚至根本无法确立。而具体的诉讼程序规则充实与否,则体现了立法者对程序本身的重视程度,因此也在一定程度上反映了这种诉讼制度的发展水平。中国历代的法典都极端轻视程序,司法官员也缺乏程序观念,这种状况不可能在短期内改变;同时加之司法权运作方式仍然是行政化的,缺少周密的诉讼程序并没有使各级审判人员感到特别的不便。所以,当立法者没有太多的精力进行法典编纂时,他们首先要解决的就是诸如审判机构的设立、审判官的职权,审级制度的安排、管辖、回避制度的建立之类的问题。正因为此,我们看到,除了迟至1921方才年颁布的两部民事诉讼法外,——这两部诉讼法在实践中得到多大程度的落实,仍是个问题——其他的单行法规大多集中在这些领域。 其次,级别管辖制度变动频繁,呈现出一片混乱的局面。由于立法长期坚持四级三审制,而初级审判厅并未设立,地方审判厅也未普遍设立,因此不得不颁布一系列的法令来补救。此如,先是1914年设立高等分庭,然后是1915在修正的《法院编制法》中系统规定各级审判厅分厅,1917年设地审判厅分庭和县司法公署,1921年制定《民事诉讼条例》时又规定在地方审判厅附设简易庭审理初审案件。这每一次改革,都带来级别管辖的一些改变。从1913年2月25日司法部拟清修正《民事诉讼律》关于事物管辖的第一章第2条第1款的呈文中,我们进一步看到了当时管辖制度的混乱。该呈文云:“兹拟请将民事诉讼金额在价额在1000元以下者,收入初级管辖范围,与其他民事初级管辖案件,由地方厅受理第一审者,即由该厅以3人合议庭为第二审,由兼理司法衙门受理第一审者,归高等分庭或道署承审员为第二审,而统以各该省高等本厅为终审”。这一呈文的目的在于降低诉讼金额在300—1000元内的民事案件的管辖级别,以便利人民诉讼。但从呈文中,我们都看到一系列不合法理之处,比如:既然将此类案件将归入初级管辖,为什么还能由地方厅一审?由地方厅一审的案件,由同级审判厅组成三人合议庭又可以二审,是何道理?由兼理司法衙门受理的,为什么反而不能由地方厅作出二审了,这两种审判机关不正上以下两个审级吗?由高等分庭为二审的案件,又怎么能以高等厅本厅为终审,难道分庭不是与本厅同一审级吗?可而这一呈文居然被政府当即批准,于是司法部拟订办法7项,于1913年二月通饬施行。 之所以出现这种状况,不外乎两个原因。一是为了方便百姓诉讼;二是坚持四级三审制。第一个考虑可以理解,而第二个考虑则让人颇为费解。因为在当作的条件下,不加限制的四级三审根本就不可能很好的运作。或许,这与中国人根深蒂固的“实体公正”观有关吧。中国人向来相信,只要有冤屈,就应该有仲冤的机会,现在虽然规定了审级制度,那也当然是审级越多越好了。 第三,司法与行政的分离步履艰难,民事诉讼与刑事诉讼也未彻底分开。关于前一个方面,县知事兼理司法的长期存在,已经很能说明问题。在县知事兼理司法的场合,当然不可能有刑事诉讼与民事诉讼的明确分工。即使在直隶高等审判厅,民事审判厅与刑事审判厅的区分也不是很严格。从直隶高等审判厅编的华洋诉讼判决录中,我们看到,民事审判庭与刑事审判庭的推事事实上经常互相兼任。 由同样的审判人员来审理刑、民案件,又加之缺乏专门的诉讼法规,很难想象他们会在意诉讼程序上的差别。 此外,这一阶段民事诉讼制度建设的作风和策略也与清末修律迥然不同。清末修律是一种激进的、大规模的法律移植,而这一时期的立法,虽然也没有偏离“学习西法”的基调,但在方式上却主要表现为修修补补、零敲碎打的局部改革。这是由这两个时期不同的社会背景决定的。一方面,清末修律是在内外矛盾交错,清廷统治难以为继的紧迫情势下启动的,不得不采取一种激进式的变革模式。另一方面,当时的国内环境的相对稳定,使得系统的法典编篡成为可能。而在民国初年,首先,连年的战乱使得当政者没有精力进行系统的法典修订,只能是问题出来一个、解决一个;其次,经过了一战,西方列强在华势力总体上有所削弱,加之其他原因,领事裁前判权适用的范围大大缩小, 因而废除治外法权已不再是推动立法的主要动力。这些变化自然地使民国时期的法律修订比清末修律少了一重紧迫性,但同时也更为务实。另外,我们看到,在民国初年的立法活动中,司法部是一个重要的角色,有许多民事诉讼方面的法令、章程就是由司支部起草或公布的。而议会发挥的作用并不大。这一现象,昭示了这一时期制度变革仍然以政府主导的为主要的进路。 四、南京国民政府时期 1928年南京国民政府统一全国后,最高法院以及以前适用《民事刑事诉讼律》的西南各省,仍适用该律,而前北京政府统治下各省,仍适用《民事诉讼条例》。对这种法律不统一的状况,司法部曾呈清政府核示办法。1928年2月,国民政府秘书处函达司法部云:“民事刑事诉讼程序应适用何种法规,不可不有权宜办法一案,经本府第29次委员会决议,应由司法部速提出适用法规,在未提出以前,暂仍旧贯”。 按照该函,在新的《民事诉讼法》公布之前,各地法院审理民案件,仍按以前的《民事诉讼条例》或《民事诉讼律》办理。 1928年7月,司法部拟定《民事诉讼法草案》5编726条,及施行法13条,经国民政府第83次委员会决议交法制局审查,法制局召开多次会议,将《草案》删去23条,增加5条,作文字订正40于条;同时将《施行法》由13条删为9条,并改为“施行条例”,一并移送立法院。草案经立法院院长胡汉民发送法制委员会后,该会分别于第4次、第35次、第69至78次、第80次、81次会议进行讨论。结果,将该草案第一编至第五编第三章共526条修正通过;而第五编第四章“人事诉讼程序”留待《民法》亲属篇、继承两篇制定后再行审查。1930年9月2日,立法院108次会议就该法召开二读会,9月13日召开三读会,《民事诉讼法》第一编至第五篇第三章全获通过。又经国民政府第96次国务会议决议,同年12月26日,该部分《民事诉讼法》明令公布。 1930年12月6日、22日,《民法》第四编亲属,第五编继承分别公布。于是,立法院令立法委员林彬、罗鼎、刘克俊起草《人事程序法》。林等人经过讨论认为,人事诉讼程序是民事诉讼程序的一部分,理应作为《民事诉讼法》的一部分,因此拟定“人事诉讼程序”一章草案,作为《民事诉讼法》第五编第四章。立法院129次会议通过该章草案,1931年2月13日由国民政府公布。1932年5月,又公布《民事诉讼法施行法》13条,该施行法主要就新法施行前系属的民事诉讼案件的诉讼法适用问题作了规定。至此,《民事诉讼法》及施行法全部公布。1932年5月16日,国民政府明令该法于1932年5月20日施行。 1931年《民事诉讼法》是我国第一部在全国范围内公布施行的民事诉讼法典。该法以北洋政府制定的《民事诉讼条例》为蓝本,但又有所改进。该法共600条,分“总则”、“第一审程序”、“上诉审程序”、“再审程序”、“特别诉讼程序”五章。该法的改动主要表现在改四级三审为三级三审制,扩张准备程序,增加缺席判决制度、宣示假执行制度,废止证书诉讼程序,扩张督促程序的适用范围,废除检察官参与人事诉讼程序,以及管辖、当事人制度上的局部改变,等等。 无论是与《民事诉讼律》还是《民事诉讼条例》相比,1931年《民事诉讼法》都有了明显的进步。这种进步,显然与立法经验的积累,学理研究的发展有关。更重要的是,自清末以来多年的制度改革实践使立法者越来越注意中国民事纠纷解决的实际,从而有可能更好地协调西方“先进”法理与中国具体国情之间的巨大差异。因此,这部《民事诉讼法》在充分借鉴当时世界的先进立法经验和学理成果的同时,也在许多方面进行了适合中国国情的改革。比如确立三级三审制, 设立简易诉讼程序,扩张督促程序适用范围等,都使诉讼程序趋于简化和快捷,而在当时的中国,这些改革显然意义重大。 这一时期,国民政府还通过了《民事调解法》。1929年12月,立法院院长胡汉民拟具《民事调解条例草案原则》,经政治会议审查后提交立法院。提案中的六项原则被增为七项,旋送交立法院讨论。立法院第43次会议议决后,交刘克俊、蔡瑄、罗鼎之委员起草。1930年1月11日,《民事调解法》16条通过,并于1月20日公布,次年1月1日施行。该法规定,第一审法院设民事调解处;民事调解处以推事为主任,经当事人请求,可推选一名符合法定条件者助理;初级管辖案件,人事诉讼案件及当事人请求调解的案件,不经调解,不得起诉;调解结果经书记官记载于登记薄,具有与法院判决相同的效力。 对调解的倚重,可以说是中国民事纠纷解决机制中最重要的一个传统。但在以“西化”为主要基调的中国民事诉讼制度现代化的潮流中,它却长期受到冷落。从清末修律到北京政府的《民事诉讼法条例》,一直没有立法对这一制度作专门规定。我们前文说过,西方的民事诉讼制度是一种以形式理性为基础理念的纠纷解决机制,这种机制要在中国这个历来重视实质公正的国度建成,决非一朝一夕之事。它需要社会生产方式、人民法律观念以及各项制度设施的互相配合、共同推进。而在法制化的初级阶级,将一些原有的纷纷解决机制整合进法律的框架,较之一步到位地建立一套理想化、以至人民无法利用——因此大部分纠纷被事实上排除在法庭之外——的现代诉讼制度相比,显然是更好的策略。从这个角度看,《民事调解法》的公布,意味着民国的立法者比他们的前任更理性,也更务实了。 1934年4月,《民事诉讼法》施行不到两年,由于该法“关于诉讼程序各规定,有过于繁杂者,亦有尚嫌疏漏者,于诉讼人既多不便,而法院结案亦不免因之延滞……”,司法行政部又拟定修正草案9编639条,并修改稿一并呈清行政院转咨立法院命议。立法院于第三届第55次会议将草案初读,遂决议交委员罗鼎、刘克俊、林彬、史尚宽、瞿会泽审查。同年7月,罗等开始集会讨论司法部所拟《修正民事诉讼法草案》,“并参酌外国最近立法例从事修订,务便诉讼程序日益趋于简便,两造争执迅速解决”。同年11月26日,完成《民事诉讼法修正案》,共9编12章、636条。立法院于第二届85次会议通过,并由国民政府1935年2月1日公布。之后,立法院又委托罗鼎等5人起草《民事诉讼法施行法》,该《施行法》于1935年5月10公布。按照该《施行法》,《民事诉讼法》于1935年7月1日施行;《民事诉讼法》施行前发生的事项,以适用《民事诉讼法》为原则;《民事调解法》自《民事诉讼法》施行之日起废止。 新《民事诉讼法》对1931年《民事诉讼法》作了全面的修正。这种修正反映在管辖制度、当事人制度、诉讼费用制度、证据制度、庭审程序、执行程序、上诉制度、再审制度等各个方面;同时将《民事调解法》的主要内容放在《民事诉讼法》中作了规定,并增加了几种关于人事诉讼的规定。 这些修订,尤其是其中关于准备程序、辩论程序和证据调查的部分,进一步体现了追求诉讼快捷、节约诉讼资源的立法宗旨,从而使诉讼可以更有效率地推进。 该法施行后,司法行政部认为仍需简化,以期便民。于是拟订“实验地方法院办理民刑诉讼补充办法”,先后于1942年5月及1944年7月承准在四川壁山及重庆成立实验地方法院试行。由于试行结果“颇具绩效”,1945年三月司法部奉行政院之命就两地方法院拟订简化一、二审诉讼程序的民事诉讼法修正案,经行政院转送立法院审议,于同年11月30日通过,并由国民政府于12月26日公布施行。该修正案修正条文共38条,鉴于该资料在大陆并不容易见到,择其要者介绍如下:(1)增订船舶碰撞或其他海上事故,以及航空飞行器失事或其他空中事故损害赔偿诉讼的特别管辖;规定受诉法院得请求上级法院指定管辖,并可依职权将案件移送管辖法院。(2)规定院长许可回避制度,即推事自认有足以令人怀疑其执行任务有偏颇之虞时,得经院长许可在该诉讼事件中自行回避。(3)无诉讼能力人有为诉讼的必要但无法定代理人或代理人不能行使代理权的,其亲属或利害关系人的声请受诉法院选任特别代理人。(4)参加人承当诉讼的,其所辅佐之当事人当然脱离诉讼,而无须法院以裁定批准。(5)增订当事人变更送达所而不向法院陈明的,法院得依职权公示送达。(6)将声请补充判决的不变期间由十天延长为二十天;并规定当事人就判决脱漏部分声请不服的,视作声请补充判决。(7)关于诉的客观合并,愿法规定必须各诉属于同一法院管辖才能为之,现修正为除专属管辖外,当事人得就各诉的任一管辖法院合并提起诉讼。(8)对于原告起诉事实在法律上显无理由的,法院得不经严词辩论,迳以判决驳回。(9)诉的变更或追加,就程序上的要件而言,除新诉专属其他法院管辖或不得行同种之诉讼程序外,均可为之。(10)准备程序期日当事人一方不到场的,除有另定新期日之必要者外,得终结准备程序。(11)规定和解具有与判决相同的效力,并规定其救济方法为要求继续审判。(12)于严词辩论期日,不到场之当事人经再传仍不到场的,法院得依职权由一方辩论而为判决。(13)将适用简易程序之财产诉讼的标的金额或价额由八百元提高为二千元。(14)因诉讼标的必须合一确定而在二审追加诉讼当事人的,修正为无须他方当事人同意。(15)旧法规定,愿法院或审判长得更正的裁定以不受该裁定之羁束或该裁定系诉讼程序进行中所为者为限;新法取消这一限制,以扩大原法院或审判长更正裁定的范围。(16)将申报权利之公示催告的范围限制为得以背书转让及其他法律有规定的情形。 此外,为适应战时需要,国民政府于1941年七月一日颁行“非常时期民事诉讼补充条例”。该条例对法院管辖、期间迟误、诉讼救助、卷宗减失等均有变通或补救的办法;并明定法院得依情事变更原则,为增减给付、延期或分期给付之判决。抗战胜利后,国民政府又于1945年12月18日公布“复员后办理民事诉讼补充条例”,共28条,与民事诉讼法相辅而行。此条例原定施行期限为二年,但一再延展,直到1944年12月18日方因施行期满而失效。 这一时期的司法体制也有了较大的变化。这种变化经过1928年《刑事诉讼法》和1931年《民事诉讼法》,到1932年十月28日公布《法院组织法》,国民政府的司法体制的框架基本确定。该法共15章、91条,各章分别为“总则”,“地方法院”,“高等法院”,“最高法院”,“检察署及检察官的设置”,“推事、检察官任用及待遇”,“书记官及通译”,“检察官、执达员、庭丁急司法警察”,“司法年度及事物分配”,“法庭之开闭及秩序”,“法院之用语”,“裁判只评议”,“法律上之协助”,“司法行政之监督”及“附则”。与《法院编制法》相比,《法院组织法》主要的改革主要体现在以下方面:实行三级三审制;最高法院不再设分院;扩大检察官的职权;提高了推事、检察官的待遇。这些改动,除其中关于检察官“协助”、担当自诉的规定在现代诉讼法理上尚可讨论外,其他规定在当时无疑都有着积极的意义。尤其是实行三级法院体制,更是结束了审级制度上长期的混乱状态,使法院建设走上了健康的轨道。正如民国法史学家谢振民所言,“此法较旧法院编制法少一章,条文少一倍,而规定反较周密,立法技术上实有显著之进步。” 五、对民国时期民事诉讼制度建设的若干评论 通过以上关于民国民事诉讼制度的回顾,我们看到的是一个有些动荡不安,但同时就在这动荡不安中逐步发展和走向成熟的制度建构过程。以今天的视角,应对这一时期的民事诉讼制度建设作出怎样的评价?对这个问题的回答,已不是简单的法制史问题。一方面,经过了民国这个阶段,大陆法系法律制度已经成为我国法律建设中的一个新的传统,这个传统很大程度上影响和制约着我们今天的法制发展。另一方面,正如学者指出的,今天的制度建设在也许并未超出在清末法律变革运动中开启,在民国获得巨大发展的那条路线。 由于这双重的原因,检视民国民事诉讼制度建设的经验和教训,对当前民事诉讼制度改革所可能具有的启发意义极其明显——虽然这一点一直被学界所忽视。 对民国时期的民事诉讼制度建设,可以从两个层面加以评价。在法典编篡的层面,应该说这一时期的立法取得了很高的成就。从清末的《各级审判厅试办章程》,到《民事诉讼条例》的颁行,再到三十年代初《民事诉讼法》的制定,以及该法的历次修订,每一部法典相对于前法都有很明显的进步。到三十年代中期,随着国民政府“六法全书”编篡告成,民事诉讼法在民国法律体系中的地位已基本奠定。尤其是三十年代以后的各次立法,均广泛参考各国最新立法和学理,于中国具体国情亦有一定考虑,以至这一时期的民事诉讼立法不仅达到了我国历史上史无前例的高度,某有些制度在世界范围也堪称先进。这些立法成果,自然有利于中国的民事诉讼制度逐渐走向成熟。 立法上的成就,有多方面的原因。首先,民期时期的立法乃是清末修律的延续,清末已打下的基础是一个有利的条件。这种基础不仅体现在已有现存的《民事诉讼律》、《各级审判厅试办章程》可以援引、改进上,而且体现在清末修律开启民意、培养法律人才的后续影响方面。其次,政治体制的转变为法律变革提供了更大的空间。民国政府在性质上是资产阶级的,在这种政体下,进行引进西方法制的改革乃是顺理成章,不会遭到太大的反对。封建礼教起码在国家政权这一层面已被推翻,清末修律的最大敌人也就不复存在。最后,当时的历史背景也使法律修订进行得更为从容和理性。前文已经提到,清末修律事实上是在清政权岌岌可危的情况下匆促进行的。过短的立法周期,过强的功利性目的,都会使立法的质量受到影响,所以简单地照抄外国法可能在所难免。而民国建立到抗战之前的二十多年里——这是法制建设成就最大的一个时期,中国的社会矛盾主要表现为各种国内矛盾,中外矛盾已退区次要地位。由无没有了亡国灭种的危机,加之国内战争连绵不断,民国政府也就没有大规模法典编篡的紧迫感。在这种背景下,才会有长期延用清律以及两部民事诉讼法并存的局面出现。但也正由于民国的立法是在一个比较长的时期里,断断续续地进行的,这使得它可以在广泛研究西法的同时比较充分地考虑审判实践中的各种现实问题,因此立法的针对性、务实性远胜于清末。另外,由于领事裁判权的大大削弱, “收回法权”已不再是民国政府法律变革的鼓动性口号。在某种程度上,这种变化让国民政府可以更多的考虑中国的国情,而较少犯全盘照搬列强法律的错误。 正如清末修律的局限源自其特定的历史背景一样,民国立法所获得的成就也是各种历史因素综合作用的结果。历史的作用还不止于此——在民国民事诉讼制度的实践层面,当时历史背景下的社会经济状况和人民法律观念有着更直接的影响。民国政府虽然建立了一种在当时世界范围内都堪称先进的法律体系,但这些法律能在多大程度上深入人民生活,为人民所接受和使用,却是另一回事。关于民国时期民事诉讼法的运作情况,目前还缺乏专门的实证研究,这里也不敢妄下断言。但有法史学者指出,由于军阀混乱和各地社会经济发展的不平衡性,“对于若干较发达之地区,且为国民政府有效控制者,审检系统较为更整,法制运作显示一定功能,且对社会经济及文化的发展,发生一定效果。但在大多数落后地区,就一般平民而言,现代法律的保障,在当时并非普遍存在。” 黄宗智教授通过其对一些州县审判档案的研究,也指出,“在民国时期,法律制度的变化主要在城市而不在农村,主要在其表达而不在其实践。此较民国和清代的案件纪录,就可以看到民事裁判的实践在县城和村庄这一层次的基本延续”。 根据民国时期的一些调查资料,我们还看到,村庄纠纷中的大多数最后并未演变为诉讼,而是在社区内部以调解的方式解决的。 之所以会出现这样的情形,农村生活方式未变,农民法律观念依旧是重要的原因。综合这些论述,我们也许可以推断,在民国时期,官方民事诉讼制度对广大农村百姓生活的介入程度实在是相当有限,而且,即便是这有限的介入,也是在国家法与村庄固有习惯之间的摩擦和碰撞之中发生着的。 客观地说,这种法典编撰与法律实施之间的脱节和背离,并非民国政府的过错, 也不是哪一个高明的立法者所能完全避免的。这是是中国法制现代化的宿命。自清末开始,中国法律的改造无不以学习、继受西方法为基本的取向,而这种继受,即便没有了政治上的压力,也会受到民间法律传统的抵制。在今天的民事诉讼制度建设中,相同的问题依然困惑着我们,移植的外法在中国“水土不服”的情形也许每天都在发生。在这种背景下,看一看我们的前辈做了些什么,问问他们怎样应对同样的问题,无论如何都是必要的和有益的。毕竟,“不在同一道坎上跌倒两次”,这只是人类理性的起码要求。 注释: 关于这一点,参见吴春梅:《一次失控的近代化改革》,安徽大学出版社1998年版,“导言”。 引自廖兴人:《中华民国现行司法制度》(上册),黎明文化事业股份有限1982年版,第20页。 《大总统据司法总长伍廷芳呈请适用民刑法律案及民刑诉讼法咨参议院议决文》,载《中国近代法制史资料汇编》(第一分册),第705-706页。 《参议院议决案汇编》,北京大学出版社1989年复印本,甲部一册法制案,第119页。转引自朱勇主编《中国法制通史(第九卷)》,第427-428页。 参见《民刑诉讼律草案管辖各节》,前引《中国近代法制史资料选编》(第二分册)第134页。另见谢振民编著,张知本校订:《中华民国立法史》,中国政法大学出版社2000年版,第992页。 前引《中国近代法制史资料选编》(第二分册),第146页。 参见前引谢振民编著书,第993页。 同上引。 同上引书,第984页。 前引谢振民编著书,第990页。 前引朱勇主编:《中国法制通史(第九卷)》第524页。 上前引朱勇主编书,第524页。 前引谢振民编著书,第990页。 参见《县知事兼理司法条例》、《县知事审理诉讼暂行章程》,载《中国古代法制史资料选编》(第二册),第147页以下。 参见前引朱勇主编书,第526-527页。 参见前引谢振民编著书,第989页。 参见前引朱勇主编书,第528页。 一战后,中国收回中东铁路,为了诉讼的便利,在哈尔滨设高等审判厅、地方审判厅各一处,分别配置检察官1至3人,并于铁路沿线设地方分庭。政府于1920年10月31日公布《东北特别区域法院编制条例》。参见前引谢振民编著书,第990-991页。 参见《新颁民事诉讼条例》,1922年八月中华印书局印行。 参见前引谢振民编著书,第 994页。 前见前引谢振民编著书,第995页。 参见前引《新颁民事诉讼条例》。 参引朱勇主编书,第597页。 同上引书,第598页。 原条文规定的控诉法院审理范围中,只列举了不服县、市判决的上诉案件,并未规定不服人民法院判决的情形。考虑该法二级二审的原则,如果县市法院与乡镇人民法院只有案件分工的不同,而不是上下级的设置,此类案件应该也是以控诉法院为二审,即终审;但如果县市法院与乡镇法院是上下 级关系,则此类案件应以县市法院为二审。见《武汉国民政府司法制度》,载《中国近代法制史资料汇编》第二分册,第244页。 参见《武汉国民政府司法制度》、《参审陪审条例》,载前引《中国近代法制史资料选编》第二分册,第243、246页。 参见前引谢振民编著书,第993页。 参见参见直隶高等审判厅编:《华洋诉讼判决录》,中国政法大学出版社1997年版,何勤华“前言”第12页。 前引《华洋诉讼判决录》,何勤华“前言”第4页。 前引谢振民编者书,第995—996页。 参见前引谢振民编著书,第995页以下,“民事诉讼法(附施行法)”一节。 但由于旧法一直适用四级三审制,而此时法院尚未改组,管辖一节的施行“颇为困难”。为此,31年7月29日司法部将施行法第二条加以修改,暂准适用旧法关于事物管辖的规定,以期不变更四级三审制。参见郭卫:《民事诉讼法释义》,上海法学编译社1934年版,第二页。 详细的介绍,可参见前引谢振民编著书,第1032—1034页。 限于篇幅,这里不详细介绍。读者可参见前引谢振民编者书,第1004—1012页。 参见(台)中华民国史法律编撰委员会编:《中华民国史法律志》,(台)国史馆1994年版,第91-93页。 同上引书,第93页。 参见前引谢振民编者书,第1048页。 梁治平先生这样评价80年代以后的法制改革:“在将近30年的中断之后,现代法律运动重新在中国“扎根”,与之相关的制度、理念和原则如法律秩序、法治等,也重新获得合法性。尽管这一发展经常被冠以“社会主义”一类限定词,人们还是有理由相信,它不过是回到30年前的发展方向上去,一个在清末法律改革中就已经奠定其基础的方向上面。”参见粱治平:《法治:社会转型时期的制度建构》,刊于《中评网——梁治平个人主页》,网址:http://www.china-review.com/execute.asp?path=/content_files/lzp-shzxsxdzdjg.htm20011024/lzp-shzxsxdzdjg.htm&luntantitle=法治:社会转型时期制度建构。 史料表明,领事裁判权在清末民初已开始动摇。参见前引《华洋诉讼判决录》,何勤华“前言”,第3—4页。 黄静嘉:《本世纪中国法制之现代化与台湾法制的发展》,载张晋藩主编:《二十世纪中国法治回眸》,第69页。 前引黄宗智书,第4页。 在满洲铁路局调查者对华北三个村庄的调查资料中,我们看到,41件纠纷只有18件引起了诉讼;而这中间,又只有9件是以明确的判决结案的。参见前引黄宗智著书,第52页。 事实上,通过对民国民事诉讼制度建设实践的回顾,我们看到,在立法取向上,一个从盲目学习外法到逐渐注重中国实际的转变过程清晰可见。 |
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吴泽勇 河南大学 教授
中国现代民事诉讼制度发端于清末修律。在这次法律改革运动中,沈家本主持修定了中国第一部成文民事诉讼法典——《大清民事诉讼律(草案)》,这部草案成为其后几十年里民事诉讼制度建设的一个范本。清末的修律和新政,是清廷在内外交困的形势下,为延缓其统治而不得以进行的改革,从一开始,这场改革就隐含着一个悖论:一方面,为形势所迫,修律只能以大规模引介西法作为其基本的调子,而西方资产阶级近代法制与封建集权政制之间无法协调的价值冲突决定了二者必难两全;另一方面,对推动改革的其他的主体——比如督抚和绅商而言,这场改革实质上是一场权力的再分配过程,是一个统治集团放弃部分权力,使他们参加到统治基础中的过程, 但清廷显然不愿满足这类利益主体的要求。由于这二重的悖论,我们看到,清末修律不仅没有延缓清廷的统治,反而加速了它的灭亡。中华民国成立后,清王朝作为一个政治实体不复存在,起码在国家政权的名义上,近代资产阶级政治制度已经取代了封建集权政制。在这样的背景下,全面引进西方法制在政治上已经不存在障碍,民事诉讼制度的建设因此得以在比较宽松的政治环境中进行。但正如我们所知道的,这也是一个多事之秋,各种各样的战乱、动荡几乎就没有停止过;另外,由于社会建设成效甚微,百姓的生存方式并没有发生本质的变化,原来不适合“中国国情”的东西,此时仍然不适合。这一切,使得民国时期的民事诉讼制度呈现出一种复杂的景观。本文对民国时期民事诉讼制度的发展历程进行回顾和梳理,以期增进我们对那一段历史的了解;同时希望这种梳理能为当下的民事诉讼制度改革提供某些启示。
一、南京临时政府时期
辛亥革命的枪声,宣告了清末新政的失败。在其存在的三个多月的时间里,南京临时政府颁布了一系列法令,其中有不少涉及诉讼制度或司法制度的规定。比如,3月11日公布的《中华民国临时约法》规定:“法官依法律审判民事诉讼及刑事诉讼”(49条);“法官独立审判,不受上级官厅之干涉”(51条);“法官在任中,不得减奉或转职;非依法律受刑罚宣告或应免职之惩戒处分,不得解职(51条)。” 这些规定以根本法的形式确立了司法权的独立地位。
关于诉讼制度方面的基本法,临时政府的基本意向是延用清律。1912年3月21日,司法部长伍廷芳向大总统孙中山呈文,提出“拟就前清制定之民律草案、第一次刑律草案、刑事民事诉讼法、法院编制法、商律、破产律、违警律中,除第一次刑律草案关于帝室之罪全章及关于内乱罪之死刑碍难适用外,余皆由民国政府声明继续有效,以为临时适用之法律,俾司法者有所根据”。对此呈文,孙中山原则上表示了赞许,他在给参议院的咨文中指出:“查编纂法典,事体重大,非聚中外硕学,积多年之调查研究,不易告成。而现在民国统一,司法机关将次第成立,民刑各律及诉讼法,均关紧要。该部长所请自是切要之图,合咨贵院,请烦照前情议决见复可也。” 参议院于1912年3月25日开始对此咨文进行审议,4月3日正式通过《新法律未颁行前暂适用旧有法律案》。按该法案,“所有前清时规定之《法院编制法》、……《刑事民事诉讼律草案》……等,除与民主国体相抵触之处,应行废止外,其余均准暂时适用。唯一面仍须由政府饬下法制局,将各种法律中与民主国体抵触各条,签注或签改后,交由本院议决公布施行。” 但由于临时大总统已于4月1日解职,法制局业已停止办公,这一立法程序未能最终完成。
二、北洋政府时期
北洋政府时期,有关制度建设和法律修订继续进行。由于各级审判机关相继成立,民刑诉讼案件繁多,为了明确其管辖范围,司法部于1912年4月7日呈准临时政府暂行援用前清《民事刑事诉讼律草案》中关于管辖的规定,并于元年五月十二日,由司法部刊发京外司法衙门施行。 《民事诉讼律》第一编关于审判衙门之管辖的规定,分事物管辖、土地管辖、指定管辖、合意管辖四章,共41条,分别就各类管辖的范围和适用作了规定。之后,《民事诉讼律草案》的删改、修订未能继续,参议院亦于1913年4月解散。
1914年4月3日,司法部上报《民事非常上告暂行条例》4条,呈准政府颁行。该条例规定,“高等审判厅以下法院之判决,如显然与约法或其效力相等之法律,优待条例有抵触而业经确定者,总检察长得随时向大理院请求撤销之”;大理院接到抗告后,可另行判决或驳回请求。 1915年2月25日,司法部请求修订《民事诉讼律草案》第一章第2节第1款关于事物管辖的规定,获政府批准后,拟定办法7项,于同年3月2日颁行。这次修订,主要是将初级审判庭管辖范围由300元以下扩大为1000元以下,相应的此类民事诉讼案件的终审法院由大理院改为高等审判庭。 1909年,司法部因为《民事诉讼律草案》关于管辖各章不足以保证审判公正,又呈准政府颁行《草案》第五章。该章共11条,是关于审判衙门职员回避、拒却及引避的规定。
司法制度向来与诉讼制度联系密切。这一时期的司法组织制度,也基本延用了清末旧制。1913年2月,司法部将《各级审判厅试办章程》加以修订后,呈报政府并获颁行。其后,该《章程》又分别于1915年2月2日、10月6日、12月6日以及1920年1月、2月数次订正, 显然一直是民国初年司法制度方面的重要法律。清末颁行的另一部重要法律,《法院编制法》,亦于1915年6月20日经司法部呈准政府修正刊行。按照该法,这一时期沿用了清末的四级三审制,与审判机构的设置相对应,仍设立了各级检察机构。与原《法院编制法》相比,主要的修正表现在:(1)删除了关于初级审判厅、初级检察厅的规定;(2)删去了“各省提法使监督本省各级审判厅及检察厅”的规定;(3)大理院不设正卿、少卿及民事科、刑事科,只设院长一人和刑事庭、民事庭;(4)高等审判厅、京师地方审判厅厅丞均改为厅长,总检察厅厅丞改为检察长,各审判衙门、各检察厅原来的典薄、主薄、录事均改为书记官长、书记官。此外,新的《法院编制法》增加了关于大理院分院、地方及高等审判厅分厅以及总各级检察厅分厅的规定。第21条及第24条规定,各省可根据本身情形,设立地方审判分厅;分厅应有合议庭两个以上,或独任推事2人以上。
由以上可见,北洋政府的司法制度的一个最显著的变化是取消了初级审判厅,同时增加了各级审判厅分厅的设置。这一改变经历了一个过程。在民国建立的初期,曾延用清制,仍规定设立四级审判机构,其中初级审判厅设在各县,负责一般的民、刑事一审案件。 但由于种种困难,地方厅、初级厅并未普遍设立。1915年4月,政治会议修改《临时约法》,以人力、财力不足为由,决定从体制上裁撤初级审判厅。 该决议案实施后,初级审判厅、检察厅完全被裁撤,地方审判厅,检察厅被裁撤三分之二。 为弥补初级审判厅的空缺,同年4月5日,政府公布施行《县知事兼理司法事务暂行条例》和《县知事审理诉讼暂行章程》,开始实施县知事兼理司法的制度。按照这两部法令,凡是未设审判厅(包括初级审判厅和地方审判厅)的县,均由县知事审理一审民刑事诉讼。虽然另设符合法定条件、具有一定法律知识的承审员辅助处理司法事务,但承审员由县知事提命,对县知事负责,并非享有独立审判权的法官。在上诉方面,县知事审理的案件根据其应属初级审判厅管辖还是应属地方厅管辖,而分别上诉到地方审判厅及其分厅或高等审判厅及其分厅。
“县知事兼理司法”除了在称谓上有所变化外,其权力的运作状况与前清州县衙门审理案件并无本质区别,后者的弊端同样也被继承了下来。1916年11月4日,湖南高等审判厅民庭庭长左赋才、湖南高等检察厅首席检察官康文琦等16人向司法部联名提出《拟请废除县知事兼理司法制度、暂规司法署办法意见书》。该《意见书》称,对于县知事兼理司法制度,“初犹以为该制度之不良,其流弊所极,不过如前清衙门而止。不谓目前现象乃甚于前清州县之黑暗,人民疾首蹙额,冤屈无伸,痛苦有不堪言状者。其情形大致相同。”在司法会议上,司法总长张耀曾也提出《县知事兼理司法应否废止咨询案》,张认为:“现时制度中,以县知事兼理司法为最无理。则云改良,亦以此制为最刻不容缓。”在社会各界的一片呼声下,北京政府于1917年5月1日公布《县司法公署组织章程》,以革除县知事兼理司法的弊端。该《章程》规定,所有未设审判厅的县,应设司法公署,司法公署主管其辖区内所有民、刑案件。司法公署由审判官及县知事组成,审判官主管审判,县知事则负责以检察为主的各项事务,比如检举、缉捕、勘验、递解、刑事执行等。基于其职责的分工,审判官受高等审判厅厅长监督,县知事执行司法职责受高等检察厅检察长监督。 在此之前,政府以地方审判分厅范围过大,还拟于已设地方审判厅地方各县设立“地方分庭”,在未设地立分庭名县,设立县司法公署,以完成四级三审制。国会因此议定《暂行各县地方分庭组织法》,由政府于1917年4月22日公布施行。
由司法公署的组成和职权划分可见,这一制度事实上是在司法独立与司法与行政合一二者之间的一种妥协。一方面,即使设立了司法公署,县知事也仍享有巨大的执行权力;另一方面,该章程又留下了一个口子——规定“因特别情形不能设司法公署者”,经特别程序核准“得暂缓设置,仍令县知事兼理司法事务。”事实上,由于司法、行政合一这一传统所具有的巨大惯性,直到1926年,全国的2000多个县中,设立司法公署的县只有46个 ,县知事兼理司法仍是基层审判权的主要运作方式。《县知事兼理司法事务暂行条例》一直施行,并于1923年再次修正,亦从一个侧面印证了这一点。
到此时为止,北洋政府虽陆续颁布了一些有关民事诉讼的章程、法令,但并没有一部完整的民事诉讼法典。这固然是因为时政动荡不安,政府无瑕进行大规模的法典编篡,却也从一个侧面说明了,确立一套完整的民事诉讼程序,并非当时的审判实践所急需。但即使在这种形势下,修订法律馆仍在继续修订《民事诉讼法草案》。《草案》完成后,由于刚刚成立的东省特别法院 尤其需要民事诉讼程序方面的法规,在俄国侨民的要求下,该草案首先于1921年7月22日在该法院管辖区域颁行。北洋政府在颁行令中指出,“民事诉讼动关人民私权,一切程序,亟应厘定法规,俾资遵守。东省特别法院需用尤亟,应准将《民事诉讼法草案》自本年九月一日起,先就东省法院区域施行,仍于国会成立时,提交议决,以重法典。”并于同日公布《民事诉讼法草案施行条例》8条,就该法的效力、与其他法律的衔接作了规定;并规定第123-129条(关于诉讼担保的条款)和第131-132条第二项(关于外国人诉讼救助以及诉讼救助的申请)暂不适用。同年11月14日,又将《民事诉讼法草案》改为《民事诉讼条例》;1922年1月7日,政府根据司法部呈清,明令《民事诉讼法条例》自1922年7月1日起在全国施行。
该条例共五编,755条。第一编为“总则”,又分为三章。第一章“法院”,包括“事物管辖”、“土地管辖”、“指定管辖”、“合意管辖”、“法院职员之回避”等内容。第二章“当事人”,包括“当事人能力及诉讼能力”、“共同诉讼”、“诉讼参加”、“诉讼代理人”、“诉讼辅佐人”、“诉讼费用”、“诉讼担保”、“诉讼救助”等内容。第三章“诉讼程序”,包括“当事人书状”、“送达”、“日期及期限”、“诉讼行为之迟误”、“诉讼程序之停止”、“言语辩论”、“裁判”、“诉讼案卷”等内容。第二编为“第一审程序”,分两章。第一章“地方审判庭程序”,包括“起诉”、“严词辩论及准备”、“证据”、“和解、”和“判决”五节。第二章为“初级审判庭诉讼程序”。第三编“上诉审诉讼程序”,分为“第一审程序”与“第二审程序”两章。第四编“抗告程序”。第五编“再审程序”。第六编“特别诉讼程序”,共五章。第一章“证书诉讼程序”;第二章“督促程序”;第三章“保全程序”;第四章“公示催告程序”;第五章“人事诉讼程序”,又包括“婚姻事件程序”、“嗣续事件程序”、“亲子关系事件程序”、“禁治产及准禁治产事件程序”、“宣告死亡事件程序”等节。另附民事诉讼施行条例,就条例的法律适用问题作了规定。
该条例是以清末《民事诉讼律》以及民初通过的一些单行法为基础制定的,但与《民事诉讼律》相比,该条例无论在体例还是内容上,均作了重大修正。体例上的改变,主要表现在将有关“法院”、“当事人”(《民事诉讼律》之第一、二编)和诉讼程序的一般规定合为一编,作为总则放于卷首;将“普通程序”改为“第一审程序”加以规定;将“抗告程序”单列一章等等。从内容上看,该条例在借鉴德国最新立法、法理的同时,更多的参考了较晚颁行的奥地利、匈牙利民事诉讼法,并兼采英美立法,以矫正德国法的缺陷。
《民事诉讼条例》仍采四级三审制,但因为初级审判厅已不存在,该法规定,所有初级管辖之诉讼案件均归地方审判厅附设简易庭受理,或由县知事兼理。为规范简易厅的审判工作,1922年1月25日,政府公布了《民事简易程序暂行条例》。该《条例》规定的简易程序主要有以下特点:(1)起诉得以言词行之;(2)当事人两造于简易庭通常开庭之日,得不待传唤,自行到案;(3)言词辩论,应以一次终结;(4)判决原本应自宣告判决之日起,于3日内交付书记官作成正本,送达当事人;(5)对于判决提起控告,得以言词为之。 由初级审判厅受理简易案件到地方审判厅附设简易庭,这是简易程序立法模式的一次重大改革,直到今天,这种模式的简易程序制度仍在台湾地区施行。简易程序大大简化了诉讼规程,为一般百姓进行诉讼提供了便利,其积极意义相当明显。
值得注意的是,北洋政府还于1920年3月3日颁布了《民事诉讼执行规则》。该《规则》共六章138条,六章分别为“总则”、“动产执行”、“不动产执行”、“其他之执行”、“假扣押假处分假执行”和附则。按照该规则,“地方审判庭设民事执行处办理关于强制执行事物”(第一条);“民事执行处设推事、书记官,承厅长之指挥命令,督同承法吏,实施强制执行事物”(第2条);“对于动产之执行以查封、拍卖行之”(第14条);“对于不动产之强制执行以查封、拍卖、管理之方法行之”(第52条);并对各种方式强制执行的具体程序作了规定。
三、广州、武汉国民政府的民事诉讼制度
在北洋军阀当政时期,为反对北洋军阀对共和制的破坏,南方(主要是广州和武汉)曾经存在过若干独立政权,这些政权也进行了自己的民事诉讼制度建设,兹介绍如下。
正如有学者指出的,在南北对立时期,全国在法律运用方面还是基本统一的。但民事诉讼法是个例外。1921年3月2日,广州军政府鉴于北京政府迟迟未颁行民事诉讼法,而法院审判活动亟需规范程序,故将清末制定的《民事诉讼律草案》加以删除修正,明令公布施行。同年4月13日,又公布《民事诉讼律施行细则》7条,规定《民事诉讼律》于公布后两个月施行》。这事实上是我国正式公布的第一部民事诉讼法典。由于此法只施行于西南各省,因此至北京政府次年颁行《民事诉讼条例》之后,我国就有两部民事诉讼法同时并行了。
1923年3月,孙中山创建大元师大本营时,因政治军事局势极不稳定,来不及进行司法改革,基本仍沿用了北洋政府的旧制。唯一的变化是由大理院院长兼管司法行政工作,并在大理院内设司法行政处,负责具体事务。广州国民政府成立后,于1926年1月21日发布命令,撤消了司法行政处,而另组成司法行政委员会,负责司法行政事务;同年11月,国民政府决定将司法行政委员会改为司法部,以徐谦为部长,并颁布《国民政府司法部组织法》10条。 1926年5月24日,广州国民政府公布《法官考试条例》四章28条,对法官的考试和录用作了比较详细的规定。
1927年武汉国民政府成立后,对司法制度进行了较大幅度的改革。主要表现在(1)废止审判厅的称谓,各级司法机关一律改称法院。(2)改革审级制度,原则上实行二级两审,但县市法院审理的死刑案件实行三审终审。法院分两级,中央一级为最高法院(及分院)和各省的控诉法院;地方法院为县市法院和乡镇的人民法院。民事诉讼案件标的在300元以下的,以及其他原来属初级法院管辖的民事案件,由人民法院初审;标的超过300元的案件以及人事诉讼,由县市法院初审,由控诉法院终审。 (3)设立参审员和陪审员制度。人民法院除设审判官外,并设参审员,参与法律及事实之审判;县市法院及中央法院设陪审员,参与事实之审判。参审员、陪审员的资格、任用、权限均有专门规定。
纵观民国前期的民事诉讼和民事司法制度,我们发现它具有以下几个特点:
首先,制度建设主要集中在审级、管辖、回避等方面,关于举证、辩论、庭审的具体程序规则并未受到关注。一般说来,任何一种诉讼制度都会有审级、管辖、回避之类的规定,因为它们决定了一种诉讼制度的基本框架,没有这些制度,一种诉讼制度甚至根本无法确立。而具体的诉讼程序规则充实与否,则体现了立法者对程序本身的重视程度,因此也在一定程度上反映了这种诉讼制度的发展水平。中国历代的法典都极端轻视程序,司法官员也缺乏程序观念,这种状况不可能在短期内改变;同时加之司法权运作方式仍然是行政化的,缺少周密的诉讼程序并没有使各级审判人员感到特别的不便。所以,当立法者没有太多的精力进行法典编纂时,他们首先要解决的就是诸如审判机构的设立、审判官的职权,审级制度的安排、管辖、回避制度的建立之类的问题。正因为此,我们看到,除了迟至1921方才年颁布的两部民事诉讼法外,——这两部诉讼法在实践中得到多大程度的落实,仍是个问题——其他的单行法规大多集中在这些领域。
其次,级别管辖制度变动频繁,呈现出一片混乱的局面。由于立法长期坚持四级三审制,而初级审判厅并未设立,地方审判厅也未普遍设立,因此不得不颁布一系列的法令来补救。此如,先是1914年设立高等分庭,然后是1915在修正的《法院编制法》中系统规定各级审判厅分厅,1917年设地审判厅分庭和县司法公署,1921年制定《民事诉讼条例》时又规定在地方审判厅附设简易庭审理初审案件。这每一次改革,都带来级别管辖的一些改变。从1913年2月25日司法部拟清修正《民事诉讼律》关于事物管辖的第一章第2条第1款的呈文中,我们进一步看到了当时管辖制度的混乱。该呈文云:“兹拟请将民事诉讼金额在价额在1000元以下者,收入初级管辖范围,与其他民事初级管辖案件,由地方厅受理第一审者,即由该厅以3人合议庭为第二审,由兼理司法衙门受理第一审者,归高等分庭或道署承审员为第二审,而统以各该省高等本厅为终审”。这一呈文的目的在于降低诉讼金额在300—1000元内的民事案件的管辖级别,以便利人民诉讼。但从呈文中,我们都看到一系列不合法理之处,比如:既然将此类案件将归入初级管辖,为什么还能由地方厅一审?由地方厅一审的案件,由同级审判厅组成三人合议庭又可以二审,是何道理?由兼理司法衙门受理的,为什么反而不能由地方厅作出二审了,这两种审判机关不正上以下两个审级吗?由高等分庭为二审的案件,又怎么能以高等厅本厅为终审,难道分庭不是与本厅同一审级吗?可而这一呈文居然被政府当即批准,于是司法部拟订办法7项,于1913年二月通饬施行。 之所以出现这种状况,不外乎两个原因。一是为了方便百姓诉讼;二是坚持四级三审制。第一个考虑可以理解,而第二个考虑则让人颇为费解。因为在当作的条件下,不加限制的四级三审根本就不可能很好的运作。或许,这与中国人根深蒂固的“实体公正”观有关吧。中国人向来相信,只要有冤屈,就应该有仲冤的机会,现在虽然规定了审级制度,那也当然是审级越多越好了。
第三,司法与行政的分离步履艰难,民事诉讼与刑事诉讼也未彻底分开。关于前一个方面,县知事兼理司法的长期存在,已经很能说明问题。在县知事兼理司法的场合,当然不可能有刑事诉讼与民事诉讼的明确分工。即使在直隶高等审判厅,民事审判厅与刑事审判厅的区分也不是很严格。从直隶高等审判厅编的华洋诉讼判决录中,我们看到,民事审判庭与刑事审判庭的推事事实上经常互相兼任。 由同样的审判人员来审理刑、民案件,又加之缺乏专门的诉讼法规,很难想象他们会在意诉讼程序上的差别。
此外,这一阶段民事诉讼制度建设的作风和策略也与清末修律迥然不同。清末修律是一种激进的、大规模的法律移植,而这一时期的立法,虽然也没有偏离“学习西法”的基调,但在方式上却主要表现为修修补补、零敲碎打的局部改革。这是由这两个时期不同的社会背景决定的。一方面,清末修律是在内外矛盾交错,清廷统治难以为继的紧迫情势下启动的,不得不采取一种激进式的变革模式。另一方面,当时的国内环境的相对稳定,使得系统的法典编篡成为可能。而在民国初年,首先,连年的战乱使得当政者没有精力进行系统的法典修订,只能是问题出来一个、解决一个;其次,经过了一战,西方列强在华势力总体上有所削弱,加之其他原因,领事裁前判权适用的范围大大缩小, 因而废除治外法权已不再是推动立法的主要动力。这些变化自然地使民国时期的法律修订比清末修律少了一重紧迫性,但同时也更为务实。另外,我们看到,在民国初年的立法活动中,司法部是一个重要的角色,有许多民事诉讼方面的法令、章程就是由司支部起草或公布的。而议会发挥的作用并不大。这一现象,昭示了这一时期制度变革仍然以政府主导的为主要的进路。
四、南京国民政府时期
1928年南京国民政府统一全国后,最高法院以及以前适用《民事刑事诉讼律》的西南各省,仍适用该律,而前北京政府统治下各省,仍适用《民事诉讼条例》。对这种法律不统一的状况,司法部曾呈清政府核示办法。1928年2月,国民政府秘书处函达司法部云:“民事刑事诉讼程序应适用何种法规,不可不有权宜办法一案,经本府第29次委员会决议,应由司法部速提出适用法规,在未提出以前,暂仍旧贯”。 按照该函,在新的《民事诉讼法》公布之前,各地法院审理民案件,仍按以前的《民事诉讼条例》或《民事诉讼律》办理。
1928年7月,司法部拟定《民事诉讼法草案》5编726条,及施行法13条,经国民政府第83次委员会决议交法制局审查,法制局召开多次会议,将《草案》删去23条,增加5条,作文字订正40于条;同时将《施行法》由13条删为9条,并改为“施行条例”,一并移送立法院。草案经立法院院长胡汉民发送法制委员会后,该会分别于第4次、第35次、第69至78次、第80次、81次会议进行讨论。结果,将该草案第一编至第五编第三章共526条修正通过;而第五编第四章“人事诉讼程序”留待《民法》亲属篇、继承两篇制定后再行审查。1930年9月2日,立法院108次会议就该法召开二读会,9月13日召开三读会,《民事诉讼法》第一编至第五篇第三章全获通过。又经国民政府第96次国务会议决议,同年12月26日,该部分《民事诉讼法》明令公布。
1930年12月6日、22日,《民法》第四编亲属,第五编继承分别公布。于是,立法院令立法委员林彬、罗鼎、刘克俊起草《人事程序法》。林等人经过讨论认为,人事诉讼程序是民事诉讼程序的一部分,理应作为《民事诉讼法》的一部分,因此拟定“人事诉讼程序”一章草案,作为《民事诉讼法》第五编第四章。立法院129次会议通过该章草案,1931年2月13日由国民政府公布。1932年5月,又公布《民事诉讼法施行法》13条,该施行法主要就新法施行前系属的民事诉讼案件的诉讼法适用问题作了规定。至此,《民事诉讼法》及施行法全部公布。1932年5月16日,国民政府明令该法于1932年5月20日施行。
1931年《民事诉讼法》是我国第一部在全国范围内公布施行的民事诉讼法典。该法以北洋政府制定的《民事诉讼条例》为蓝本,但又有所改进。该法共600条,分“总则”、“第一审程序”、“上诉审程序”、“再审程序”、“特别诉讼程序”五章。该法的改动主要表现在改四级三审为三级三审制,扩张准备程序,增加缺席判决制度、宣示假执行制度,废止证书诉讼程序,扩张督促程序的适用范围,废除检察官参与人事诉讼程序,以及管辖、当事人制度上的局部改变,等等。
无论是与《民事诉讼律》还是《民事诉讼条例》相比,1931年《民事诉讼法》都有了明显的进步。这种进步,显然与立法经验的积累,学理研究的发展有关。更重要的是,自清末以来多年的制度改革实践使立法者越来越注意中国民事纠纷解决的实际,从而有可能更好地协调西方“先进”法理与中国具体国情之间的巨大差异。因此,这部《民事诉讼法》在充分借鉴当时世界的先进立法经验和学理成果的同时,也在许多方面进行了适合中国国情的改革。比如确立三级三审制, 设立简易诉讼程序,扩张督促程序适用范围等,都使诉讼程序趋于简化和快捷,而在当时的中国,这些改革显然意义重大。
这一时期,国民政府还通过了《民事调解法》。1929年12月,立法院院长胡汉民拟具《民事调解条例草案原则》,经政治会议审查后提交立法院。提案中的六项原则被增为七项,旋送交立法院讨论。立法院第43次会议议决后,交刘克俊、蔡瑄、罗鼎之委员起草。1930年1月11日,《民事调解法》16条通过,并于1月20日公布,次年1月1日施行。该法规定,第一审法院设民事调解处;民事调解处以推事为主任,经当事人请求,可推选一名符合法定条件者助理;初级管辖案件,人事诉讼案件及当事人请求调解的案件,不经调解,不得起诉;调解结果经书记官记载于登记薄,具有与法院判决相同的效力。
对调解的倚重,可以说是中国民事纠纷解决机制中最重要的一个传统。但在以“西化”为主要基调的中国民事诉讼制度现代化的潮流中,它却长期受到冷落。从清末修律到北京政府的《民事诉讼法条例》,一直没有立法对这一制度作专门规定。我们前文说过,西方的民事诉讼制度是一种以形式理性为基础理念的纠纷解决机制,这种机制要在中国这个历来重视实质公正的国度建成,决非一朝一夕之事。它需要社会生产方式、人民法律观念以及各项制度设施的互相配合、共同推进。而在法制化的初级阶级,将一些原有的纷纷解决机制整合进法律的框架,较之一步到位地建立一套理想化、以至人民无法利用——因此大部分纠纷被事实上排除在法庭之外——的现代诉讼制度相比,显然是更好的策略。从这个角度看,《民事调解法》的公布,意味着民国的立法者比他们的前任更理性,也更务实了。
1934年4月,《民事诉讼法》施行不到两年,由于该法“关于诉讼程序各规定,有过于繁杂者,亦有尚嫌疏漏者,于诉讼人既多不便,而法院结案亦不免因之延滞……”,司法行政部又拟定修正草案9编639条,并修改稿一并呈清行政院转咨立法院命议。立法院于第三届第55次会议将草案初读,遂决议交委员罗鼎、刘克俊、林彬、史尚宽、瞿会泽审查。同年7月,罗等开始集会讨论司法部所拟《修正民事诉讼法草案》,“并参酌外国最近立法例从事修订,务便诉讼程序日益趋于简便,两造争执迅速解决”。同年11月26日,完成《民事诉讼法修正案》,共9编12章、636条。立法院于第二届85次会议通过,并由国民政府1935年2月1日公布。之后,立法院又委托罗鼎等5人起草《民事诉讼法施行法》,该《施行法》于1935年5月10公布。按照该《施行法》,《民事诉讼法》于1935年7月1日施行;《民事诉讼法》施行前发生的事项,以适用《民事诉讼法》为原则;《民事调解法》自《民事诉讼法》施行之日起废止。
新《民事诉讼法》对1931年《民事诉讼法》作了全面的修正。这种修正反映在管辖制度、当事人制度、诉讼费用制度、证据制度、庭审程序、执行程序、上诉制度、再审制度等各个方面;同时将《民事调解法》的主要内容放在《民事诉讼法》中作了规定,并增加了几种关于人事诉讼的规定。 这些修订,尤其是其中关于准备程序、辩论程序和证据调查的部分,进一步体现了追求诉讼快捷、节约诉讼资源的立法宗旨,从而使诉讼可以更有效率地推进。
该法施行后,司法行政部认为仍需简化,以期便民。于是拟订“实验地方法院办理民刑诉讼补充办法”,先后于1942年5月及1944年7月承准在四川壁山及重庆成立实验地方法院试行。由于试行结果“颇具绩效”,1945年三月司法部奉行政院之命就两地方法院拟订简化一、二审诉讼程序的民事诉讼法修正案,经行政院转送立法院审议,于同年11月30日通过,并由国民政府于12月26日公布施行。该修正案修正条文共38条,鉴于该资料在大陆并不容易见到,择其要者介绍如下:(1)增订船舶碰撞或其他海上事故,以及航空飞行器失事或其他空中事故损害赔偿诉讼的特别管辖;规定受诉法院得请求上级法院指定管辖,并可依职权将案件移送管辖法院。(2)规定院长许可回避制度,即推事自认有足以令人怀疑其执行任务有偏颇之虞时,得经院长许可在该诉讼事件中自行回避。(3)无诉讼能力人有为诉讼的必要但无法定代理人或代理人不能行使代理权的,其亲属或利害关系人的声请受诉法院选任特别代理人。(4)参加人承当诉讼的,其所辅佐之当事人当然脱离诉讼,而无须法院以裁定批准。(5)增订当事人变更送达所而不向法院陈明的,法院得依职权公示送达。(6)将声请补充判决的不变期间由十天延长为二十天;并规定当事人就判决脱漏部分声请不服的,视作声请补充判决。(7)关于诉的客观合并,愿法规定必须各诉属于同一法院管辖才能为之,现修正为除专属管辖外,当事人得就各诉的任一管辖法院合并提起诉讼。(8)对于原告起诉事实在法律上显无理由的,法院得不经严词辩论,迳以判决驳回。(9)诉的变更或追加,就程序上的要件而言,除新诉专属其他法院管辖或不得行同种之诉讼程序外,均可为之。(10)准备程序期日当事人一方不到场的,除有另定新期日之必要者外,得终结准备程序。(11)规定和解具有与判决相同的效力,并规定其救济方法为要求继续审判。(12)于严词辩论期日,不到场之当事人经再传仍不到场的,法院得依职权由一方辩论而为判决。(13)将适用简易程序之财产诉讼的标的金额或价额由八百元提高为二千元。(14)因诉讼标的必须合一确定而在二审追加诉讼当事人的,修正为无须他方当事人同意。(15)旧法规定,愿法院或审判长得更正的裁定以不受该裁定之羁束或该裁定系诉讼程序进行中所为者为限;新法取消这一限制,以扩大原法院或审判长更正裁定的范围。(16)将申报权利之公示催告的范围限制为得以背书转让及其他法律有规定的情形。
此外,为适应战时需要,国民政府于1941年七月一日颁行“非常时期民事诉讼补充条例”。该条例对法院管辖、期间迟误、诉讼救助、卷宗减失等均有变通或补救的办法;并明定法院得依情事变更原则,为增减给付、延期或分期给付之判决。抗战胜利后,国民政府又于1945年12月18日公布“复员后办理民事诉讼补充条例”,共28条,与民事诉讼法相辅而行。此条例原定施行期限为二年,但一再延展,直到1944年12月18日方因施行期满而失效。
这一时期的司法体制也有了较大的变化。这种变化经过1928年《刑事诉讼法》和1931年《民事诉讼法》,到1932年十月28日公布《法院组织法》,国民政府的司法体制的框架基本确定。该法共15章、91条,各章分别为“总则”,“地方法院”,“高等法院”,“最高法院”,“检察署及检察官的设置”,“推事、检察官任用及待遇”,“书记官及通译”,“检察官、执达员、庭丁急司法警察”,“司法年度及事物分配”,“法庭之开闭及秩序”,“法院之用语”,“裁判只评议”,“法律上之协助”,“司法行政之监督”及“附则”。与《法院编制法》相比,《法院组织法》主要的改革主要体现在以下方面:实行三级三审制;最高法院不再设分院;扩大检察官的职权;提高了推事、检察官的待遇。这些改动,除其中关于检察官“协助”、担当自诉的规定在现代诉讼法理上尚可讨论外,其他规定在当时无疑都有着积极的意义。尤其是实行三级法院体制,更是结束了审级制度上长期的混乱状态,使法院建设走上了健康的轨道。正如民国法史学家谢振民所言,“此法较旧法院编制法少一章,条文少一倍,而规定反较周密,立法技术上实有显著之进步。”
五、对民国时期民事诉讼制度建设的若干评论
通过以上关于民国民事诉讼制度的回顾,我们看到的是一个有些动荡不安,但同时就在这动荡不安中逐步发展和走向成熟的制度建构过程。以今天的视角,应对这一时期的民事诉讼制度建设作出怎样的评价?对这个问题的回答,已不是简单的法制史问题。一方面,经过了民国这个阶段,大陆法系法律制度已经成为我国法律建设中的一个新的传统,这个传统很大程度上影响和制约着我们今天的法制发展。另一方面,正如学者指出的,今天的制度建设在也许并未超出在清末法律变革运动中开启,在民国获得巨大发展的那条路线。 由于这双重的原因,检视民国民事诉讼制度建设的经验和教训,对当前民事诉讼制度改革所可能具有的启发意义极其明显——虽然这一点一直被学界所忽视。
对民国时期的民事诉讼制度建设,可以从两个层面加以评价。在法典编篡的层面,应该说这一时期的立法取得了很高的成就。从清末的《各级审判厅试办章程》,到《民事诉讼条例》的颁行,再到三十年代初《民事诉讼法》的制定,以及该法的历次修订,每一部法典相对于前法都有很明显的进步。到三十年代中期,随着国民政府“六法全书”编篡告成,民事诉讼法在民国法律体系中的地位已基本奠定。尤其是三十年代以后的各次立法,均广泛参考各国最新立法和学理,于中国具体国情亦有一定考虑,以至这一时期的民事诉讼立法不仅达到了我国历史上史无前例的高度,某有些制度在世界范围也堪称先进。这些立法成果,自然有利于中国的民事诉讼制度逐渐走向成熟。
立法上的成就,有多方面的原因。首先,民期时期的立法乃是清末修律的延续,清末已打下的基础是一个有利的条件。这种基础不仅体现在已有现存的《民事诉讼律》、《各级审判厅试办章程》可以援引、改进上,而且体现在清末修律开启民意、培养法律人才的后续影响方面。其次,政治体制的转变为法律变革提供了更大的空间。民国政府在性质上是资产阶级的,在这种政体下,进行引进西方法制的改革乃是顺理成章,不会遭到太大的反对。封建礼教起码在国家政权这一层面已被推翻,清末修律的最大敌人也就不复存在。最后,当时的历史背景也使法律修订进行得更为从容和理性。前文已经提到,清末修律事实上是在清政权岌岌可危的情况下匆促进行的。过短的立法周期,过强的功利性目的,都会使立法的质量受到影响,所以简单地照抄外国法可能在所难免。而民国建立到抗战之前的二十多年里——这是法制建设成就最大的一个时期,中国的社会矛盾主要表现为各种国内矛盾,中外矛盾已退区次要地位。由无没有了亡国灭种的危机,加之国内战争连绵不断,民国政府也就没有大规模法典编篡的紧迫感。在这种背景下,才会有长期延用清律以及两部民事诉讼法并存的局面出现。但也正由于民国的立法是在一个比较长的时期里,断断续续地进行的,这使得它可以在广泛研究西法的同时比较充分地考虑审判实践中的各种现实问题,因此立法的针对性、务实性远胜于清末。另外,由于领事裁判权的大大削弱, “收回法权”已不再是民国政府法律变革的鼓动性口号。在某种程度上,这种变化让国民政府可以更多的考虑中国的国情,而较少犯全盘照搬列强法律的错误。
正如清末修律的局限源自其特定的历史背景一样,民国立法所获得的成就也是各种历史因素综合作用的结果。历史的作用还不止于此——在民国民事诉讼制度的实践层面,当时历史背景下的社会经济状况和人民法律观念有着更直接的影响。民国政府虽然建立了一种在当时世界范围内都堪称先进的法律体系,但这些法律能在多大程度上深入人民生活,为人民所接受和使用,却是另一回事。关于民国时期民事诉讼法的运作情况,目前还缺乏专门的实证研究,这里也不敢妄下断言。但有法史学者指出,由于军阀混乱和各地社会经济发展的不平衡性,“对于若干较发达之地区,且为国民政府有效控制者,审检系统较为更整,法制运作显示一定功能,且对社会经济及文化的发展,发生一定效果。但在大多数落后地区,就一般平民而言,现代法律的保障,在当时并非普遍存在。” 黄宗智教授通过其对一些州县审判档案的研究,也指出,“在民国时期,法律制度的变化主要在城市而不在农村,主要在其表达而不在其实践。此较民国和清代的案件纪录,就可以看到民事裁判的实践在县城和村庄这一层次的基本延续”。 根据民国时期的一些调查资料,我们还看到,村庄纠纷中的大多数最后并未演变为诉讼,而是在社区内部以调解的方式解决的。 之所以会出现这样的情形,农村生活方式未变,农民法律观念依旧是重要的原因。综合这些论述,我们也许可以推断,在民国时期,官方民事诉讼制度对广大农村百姓生活的介入程度实在是相当有限,而且,即便是这有限的介入,也是在国家法与村庄固有习惯之间的摩擦和碰撞之中发生着的。
客观地说,这种法典编撰与法律实施之间的脱节和背离,并非民国政府的过错, 也不是哪一个高明的立法者所能完全避免的。这是是中国法制现代化的宿命。自清末开始,中国法律的改造无不以学习、继受西方法为基本的取向,而这种继受,即便没有了政治上的压力,也会受到民间法律传统的抵制。在今天的民事诉讼制度建设中,相同的问题依然困惑着我们,移植的外法在中国“水土不服”的情形也许每天都在发生。在这种背景下,看一看我们的前辈做了些什么,问问他们怎样应对同样的问题,无论如何都是必要的和有益的。毕竟,“不在同一道坎上跌倒两次”,这只是人类理性的起码要求。
注释:
关于这一点,参见吴春梅:《一次失控的近代化改革》,安徽大学出版社1998年版,“导言”。
引自廖兴人:《中华民国现行司法制度》(上册),黎明文化事业股份有限1982年版,第20页。
《大总统据司法总长伍廷芳呈请适用民刑法律案及民刑诉讼法咨参议院议决文》,载《中国近代法制史资料汇编》(第一分册),第705-706页。
《参议院议决案汇编》,北京大学出版社1989年复印本,甲部一册法制案,第119页。转引自朱勇主编《中国法制通史(第九卷)》,第427-428页。
参见《民刑诉讼律草案管辖各节》,前引《中国近代法制史资料选编》(第二分册)第134页。另见谢振民编著,张知本校订:《中华民国立法史》,中国政法大学出版社2000年版,第992页。
前引《中国近代法制史资料选编》(第二分册),第146页。
参见前引谢振民编著书,第993页。
同上引。
同上引书,第984页。
前引谢振民编著书,第990页。
前引朱勇主编:《中国法制通史(第九卷)》第524页。
上前引朱勇主编书,第524页。
前引谢振民编著书,第990页。
参见《县知事兼理司法条例》、《县知事审理诉讼暂行章程》,载《中国古代法制史资料选编》(第二册),第147页以下。
参见前引朱勇主编书,第526-527页。
参见前引谢振民编著书,第989页。
参见前引朱勇主编书,第528页。
一战后,中国收回中东铁路,为了诉讼的便利,在哈尔滨设高等审判厅、地方审判厅各一处,分别配置检察官1至3人,并于铁路沿线设地方分庭。政府于1920年10月31日公布《东北特别区域法院编制条例》。参见前引谢振民编著书,第990-991页。
参见《新颁民事诉讼条例》,1922年八月中华印书局印行。
参见前引谢振民编著书,第 994页。
前见前引谢振民编著书,第995页。
参见前引《新颁民事诉讼条例》。
参引朱勇主编书,第597页。
同上引书,第598页。
原条文规定的控诉法院审理范围中,只列举了不服县、市判决的上诉案件,并未规定不服人民法院判决的情形。考虑该法二级二审的原则,如果县市法院与乡镇人民法院只有案件分工的不同,而不是上下级的设置,此类案件应该也是以控诉法院为二审,即终审;但如果县市法院与乡镇法院是上下 级关系,则此类案件应以县市法院为二审。见《武汉国民政府司法制度》,载《中国近代法制史资料汇编》第二分册,第244页。
参见《武汉国民政府司法制度》、《参审陪审条例》,载前引《中国近代法制史资料选编》第二分册,第243、246页。
参见前引谢振民编著书,第993页。
参见参见直隶高等审判厅编:《华洋诉讼判决录》,中国政法大学出版社1997年版,何勤华“前言”第12页。
前引《华洋诉讼判决录》,何勤华“前言”第4页。
前引谢振民编者书,第995—996页。
参见前引谢振民编著书,第995页以下,“民事诉讼法(附施行法)”一节。
但由于旧法一直适用四级三审制,而此时法院尚未改组,管辖一节的施行“颇为困难”。为此,31年7月29日司法部将施行法第二条加以修改,暂准适用旧法关于事物管辖的规定,以期不变更四级三审制。参见郭卫:《民事诉讼法释义》,上海法学编译社1934年版,第二页。
详细的介绍,可参见前引谢振民编著书,第1032—1034页。
限于篇幅,这里不详细介绍。读者可参见前引谢振民编者书,第1004—1012页。
参见(台)中华民国史法律编撰委员会编:《中华民国史法律志》,(台)国史馆1994年版,第91-93页。
同上引书,第93页。
参见前引谢振民编者书,第1048页。
梁治平先生这样评价80年代以后的法制改革:“在将近30年的中断之后,现代法律运动重新在中国“扎根”,与之相关的制度、理念和原则如法律秩序、法治等,也重新获得合法性。尽管这一发展经常被冠以“社会主义”一类限定词,人们还是有理由相信,它不过是回到30年前的发展方向上去,一个在清末法律改革中就已经奠定其基础的方向上面。”参见粱治平:《法治:社会转型时期的制度建构》,刊于《中评网——梁治平个人主页》,网址:http://www.china-review.com/execute.asp?path=/content_files/lzp-shzxsxdzdjg.htm20011024/lzp-shzxsxdzdjg.htm&luntantitle=法治:社会转型时期制度建构。
史料表明,领事裁判权在清末民初已开始动摇。参见前引《华洋诉讼判决录》,何勤华“前言”,第3—4页。
黄静嘉:《本世纪中国法制之现代化与台湾法制的发展》,载张晋藩主编:《二十世纪中国法治回眸》,第69页。
前引黄宗智书,第4页。
在满洲铁路局调查者对华北三个村庄的调查资料中,我们看到,41件纠纷只有18件引起了诉讼;而这中间,又只有9件是以明确的判决结案的。参见前引黄宗智著书,第52页。
事实上,通过对民国民事诉讼制度建设实践的回顾,我们看到,在立法取向上,一个从盲目学习外法到逐渐注重中国实际的转变过程清晰可见。