原作者：周学峰北京航空航天大学法学院副教授 责任保险，按照通常理解，是指以被保险人对第三人的赔偿责任为标的的保险。这一理解给人的感觉是，似乎只有在被保险人对第三人的侵权责任确定后才会涉及责任保险的问题，似乎保险人扮演的角色仅仅是支付赔偿款的“提款机”。然而，司法实践表明，责任保险与侵权诉讼之间的关系并非简单的承继关系，而是自侵权诉讼启动之日起，保险人就有可能参与其中并发挥其影响力，直至侵权诉讼的终结。虽然在侵权诉讼中，我们在法庭上往往看不到保险人的身影，但经常可以感受到它的影响力的存在。事实上，侵权诉讼一直都是在责任保险的阴影下进行的，而责任保险的制度安排亦是以侵权诉讼为参照来制定的，侵权诉讼的问题与责任保险的问题往往交织在一起，并涉及保险法、侵权法和民事诉讼法的诸多方面，因此，该问题解决起来非常棘手。就我国目前的司法、立法和学术界研究现状而言，对于此类问题，都显得认识不够、应对不足。本文希望能够通过对这一问题的研究引起我国保险与侵权法学界对这一问题的重视，从而将这方面的研究引向深入。 一、问题的提出 依据责任保险合同的约定，保险人应对被保险人对第三人所负的损害赔偿责任承担赔付责任。因此，当第三人对被保险人提起侵权之诉时，法院的裁决不仅关乎被保险人的利益，也关乎保险人的利益。基于我国已有判例，法院在侵权诉讼中所做出的判决具有既判力的效力，即使保险人未参加该诉讼，法院判决对于保险人仍具有约束效力，保险人不得在保险诉讼中就法院已决事项要求重新审理或提出异议。中国法院的这一判决并不是孤立的，而是与美国、德国、奥地利等国家的诉讼实践是一致的。法院在论证这一判决意见的合理性时，并不是单纯地依赖民事诉讼法上的既判力理论，还提出以下主张，即虽然保险人并不是侵权诉讼的当事人，但其完全可以通过责任保险的合同安排参与到诉讼中去维护自身利益，在这种情况下，如果允许保险人撇开侵权诉讼而事后又在保险诉讼中就相同事项要求重新审理，不仅会增加诉累，而且还可能损害被保险人或第三人的利益。 由此看来，侵权诉讼的判决对保险人具有约束力的前提是，保险人有机会参与到侵权诉讼中。由此而产生的问题是：保险人应如何参与到侵权诉讼中，他享有那些权利和义务？虽然保险人可以在责任保险合同条款中为自己设定诸多权利，但是，这些合同条款是否都能得到司法的尊重？在保险人试图利用责任保险合同条款来参与并控制被保险人的抗辩与诉讼和解时，作为侵权诉讼当事人的被保险人的利益应如何得到维护？保险人参与到侵权诉讼中，是否会对原告的诉讼策略产生影响，是否会影响到诉讼的进程，甚至法院的判决结果？对于以上问题，无论是在学术界，还是实务界，都存在诸多的争论，本文将基于国内外有关保险与侵权的司法实践，尝试对上述问题进行分析和解答。 二、侵权诉讼抗辩与责任保险的制度安排 在普通的侵权诉讼中，通常是由被告自负费用应诉，聘请律师，并自行决定诉讼抗辩的策略。那么，在被告拥有责任保险的背景下，被告的诉讼抗辩费用应由谁来承担，谁有权控制费用的支出，谁来决定律师的聘请事宜，谁来决定被告的诉讼抗辩策略，都会对侵权诉讼产生何种影响，这便成为一个值得关注的问题。 （一）被保险人抗辩费用的负担与支出控制 关于被保险人的抗辩费用的负担问题，责任保险合同通常约定，保险人负有补偿被保险人因应对第三人索赔而支出的律师费等诉讼抗辩费用的义务。值得注意的是，保险人对抗辩费用的补偿义务不同于其对被保险人应对第三人承担的赔偿责任的赔付义务。因为，对于后一类义务，通常只有在当事人和解或法院认定被保险人对第三人负有赔偿责任后才会发生；对于前一类义务，是因第三人向被保险人提出属于保险范围内的索赔而产生的，而无论原告的指控能否成立。这意味着，即使最终认定被保险人不负有赔偿责任，保险人仍应向被保险人补偿其所支出的律师费等抗辩费用。从这个意义上讲，“责任保险”这一称谓已不足以反映其内涵，实际上在一定程度上它已将“诉讼费用保险”涵盖其中，被保险人不仅可以借助责任保险转移其承担民事赔偿责任的风险，而且，也可以借此转移承担高额诉讼费用的风险。 然而，保险人对被保险人的抗辩费用的补偿义务并非无条件，而通常会在责任保险合同中设定有若干控制机制。在我国保险市场上责任保险合同最常见的控制性条款是：只有事先经保险人书面同意的诉讼抗辩费用，保险人才负有补偿义务。对于此类控制性条款的效力是一个值，得讨论的问题。我国已有法院认为，这一条款限制了被保险人的应诉权，违反了民事诉讼法中规定的处分原则，并且与公平原则相悖，因而，判令这一条款无效。如果依上述法院意见，诉讼费用支出的控制性条款被认定为无效，那么，保险人应如何防范被保险人的过度支出，还是只能任由被保险人随意支出呢？另外，上述被认定为无效的责任保险条款实际上并未禁止被保险人自行应诉，只是规定被保险人未经保险人同意而支出的诉讼抗辩费用应由其自行负担，其目的在于控制被保险人的道德风险，这是否达到了“违反了民事诉讼法中规定的处分原则”或“与公平原则相悖”的程度，值得商榷。 关于保险人对抗辩费用的控制问题在美国亦是一个有争议的话题。对于保险人的控制权提出异议的不仅限于被保险人，律师界亦对此不满。当保险人以被保险人的名义对诉讼进行抗辩时，经常是通过为被保险人指派代理律师来完成的。在这种情况下，产生了一种奇特现象，即律师名义上的客户是被保险人，但律师却要听从保险人的指挥。并且，美国许多保险公司不仅要求律师遵守其制定的诉讼费用管理规则，还要求代理律师接受第三方的审计。许多美国律师经常抱怨，为了满足保险人对诉讼费用管理的要求，不得不放弃一些在他们看来对被保险人有利的做法，例如，某些调查取证。美国律师界一直担心保险人对诉讼费用的控制会妨碍律师在执业时保持独立的职业判断，或妨碍律师履行为客户提供尽职代理的义务。 在笔者看来，在多数情况下，保险人与被保险人对于侵权诉讼的结果有着共同的利害关系，在两者利益一致的情况下，赋予保险人以诉讼费用控制权，通常不会损害被保险人的利益。但是，在有些特殊情况下，可能会出现保险人与被保险人的利益不一致，在这种情况下，若将决定权全部交给保险人，则有可能会损害被保险人的利益。例如，当第三人的索赔金额高于责任保险单的赔偿限额时，将抗辩费用支出的决定权交由保险人单方行使就有可能损害被保险人的利益，在这种情况下，应从保险人和被保险人双方利益的角度出发，由法院对诉讼费用的支出依合理性标准进行审查。 （二）保险人为被保险人抗辩是一种权利还是义务 目前我国市场上的责任保险合同通常仅规定保险人负有补偿被保险人诉讼费用的义务，而未明确规定保险人负有为被保险人提供抗辩服务的义务。但与此同时，合同条款又规定“必要时，保险人可以被保险人的名义对诉讼进行抗辩或处理有关索赔事宜”。这通常被解释为为被保险人提供抗辩是保险人的一项权利而非义务。虽然如此，在实践中，保险人经常会主动为被保险人提供某种形式的抗辩服务。美国早期的责任保险合同曾明确规定：“保险人有权利但无义务为被保险人抗辩。”但是，自20世纪30年代以来美国责任保险单中开始出现保险人负有抗辩义务的条款。当今美国通行的商业责任保险条款多数都含有“保险人有权利也有义务为被保险人抗辩”之类的条款，并且，保险条款会明确规定，当第三人对被保险人提起索赔诉讼时，只要其索赔所声称的损害属于保险合同所规定的承保范围，即使该索赔是“没有根据的、虚假的或欺诈的”，保险人都负有为被保险人抗辩的义务。 保险人为被保险人提供抗辩服务，是当事人相互需求的产物。投保人需要此类服务，是因为应对第三人索赔与在侵权责任确定后转移赔偿责任同样重要。实践中，第三人向被保险人提出的索赔，可能是“有理”的索赔，也可能是“无理”的索赔，但无论是哪一种索赔，被保险人都要为此支付进行抗辩，而且，被保险人最终能否被法院认定为负有赔偿责任，往往与其是否进行了有力的抗辩有关。因此，被保险人迫切需要专业的诉讼抗辩服务来抵御索赔风险。保险人之所以愿意向被保险人提供抗辩服务，除了满足被保险人的市场需求外，还存在另一个重要原因，即出于维护保险人自身利益、控制风险的需要。在实践中，所谓保险人为被保险人提供抗辩，主要是指保险人指派律师代理被保险人进行诉讼或与索赔方进行谈判。由于代理律师通常是受保险人委派，接受保险人的指挥，所以，当保险人为被保险人提供抗辩服务时，也就掌握了对诉讼抗辩的控制权。这样，一方面，可以增强被保险人的抗辩能力，避免被保险人会因缺乏诉讼经验或抗辩不力而败诉；另一方面，可以防范被保险人的道德风险，特别是防范被保险人与第三人合谋欺诈保险人。其次，即使不存在被保险人道德风险的问题，保险人与被保险人在诉讼策略、风险偏好、价值取向、诉讼和解时考虑因素等方面亦存在许多差异，由保险人来掌握诉讼控制权，可以在诉讼中更好地贯彻保险人的诉讼策略，以维护其利益。 虽然被保险人可以自己花钱聘请律师为其提供辩护服务，但由保险人提供抗辩服务可能效率更高。因为被保险人作为一名普通人，他可能很少有过诉讼经验或与律师打交道的经历。而对于保险人言，他们需要经常处理索赔事项，在这方面他们有着丰富的经验，且都是“重复博弈者”，与律师们有着经常的业务往来，因此，由保险人来聘请律师，不但在律师费方面可以有折扣，而且在选择律师、监督律师工作和控制诉讼开支等方面都较普通人有优势。由于我国目前的责任保险尚不发达，保险金额普遍比较低，保险公司对于提供辩护服务尚不够积极。相信未来随着诉讼费用的激增和责任保险的发展，中国市场上的责任保险合同中也会出现保险人既有权利亦有义务为被保险人抗辩之类的合同条款。 （三）保险人承担抗辩义务或抗辩费用补偿义务的条件 虽然保险人为被保险人抗辩的义务或补偿抗辩费用的义务，并不以被保险人对第三人的侵权责任的成立为必要条件，但并不意味着保险人的义务是无限的。依据责任保险合同的约定，只有当第三人的索赔属于责任保险的承保范围时，保险人才负有为被保险人提供抗辩或负担抗辩费用的义务。问题在于，如何判断第三人所声称的索赔事项是否属于责任保险合同所规定的承保范围。 对此，我国现有法律未有明确的规则。就美国的司法实践而言，在判断保险人是否负有为被保险人提供抗辩服务的义务时，首先应假设第三人的主张是真实的，然后再看其主张是否属于保险合同所规定的承保范围。如果属于承保范围，则保险人负有提供抗辩的义务；如果不属于承保范围，则保险人不负有此种义务。就具体的判断标准而言，存在两种不同的方法。多数法院采用的是一种被称为“八角”或“四角”的规则，即将侵权诉讼原告的诉状的内容与被告（被保险人）的保险单的内容相比较，如果起诉状中所指控的内容属于保险单所规定的承保范围，那么，保险人应负有提供抗辩的义务。在“八角”或“四角”规则下，保险人只需查看侵权诉讼原告起诉状中所声称的内容，而没有义务关注起诉状以外的内容。正因如此，侵权诉讼中的原被告双方都非常注意起诉状的措词，因为起诉状的内容直接决定着能否触发被告方的责任保险人的抗辩义务。由此也产生了一种独特的现象，即侵权诉讼中的原告虽然不是责任保险合同的当事人，但他的行为却能决定保险人的抗辩义务是否存在。 “八角”或“四角”规则的好处在于它非常清晰明确，具有较强的确定性，但其亦存在缺点，即一旦原告在起诉时疏忽或用词不谨慎。那么被告就会失去获得保险人提供抗辩服务的保障。为此，美国有些法院提出了“潜在性”规则，即当他人向被保险人提出的索赔请求属于潜在的保险人的承保范围时，保险人即负有辩护义务。在“潜在性”规则下，保险人在判断是否对被保险人负有抗辩义务时，不能仅关注原告的起诉状，还必须对其已知的事实或可合理发现的事实因素进行考虑，以决定是否存在保单范围内的潜在的责任，如果存在，则保险人必须为被保险人提供辩护服务。 当保险人与被保险人就保险范围事项产生争执后，如何处理保险诉讼与侵权诉讼的关系，便成为一个需要解决的问题。例如，当第三人对被保险人提起侵权之诉后，被保险人依据责任保险合同中有关抗辩费用预付条款或保险人负有抗辩义务的条款请求保险人履行其合同义务，而保险人却认为被保险人的行为有可能构成故意侵害而不属于责任保险合同的承保范围，但被保险人却认为自己的行为至多只构成过失而非故意。在这种情况下，保险人迫切需要向法院提起确认之诉，请求法院就第三人对被保险人提起的侵权诉讼是否属于保险范围进行裁决。因为，在此事项未决的情况下，如果保险人答应了被保险人的请求并提供了抗辩服务，即使事后法院认定被保险人的行为构成故意侵害，被保险人亦有可能基于弃权或禁反言的规则，主张保险人已放弃了有关保险范围的抗辩；如果保险人拒绝了被保险人的请求，若事后法院认定被保险人的行为构成过失侵权，属于责任保险的范围，那么被保险人不仅可以获得保险赔偿金，还可向保险人主张违约责任，甚至要求保险人承担恶意拒绝赔付的责任。如果保险人在侵权诉讼结束之前先行提起保险范围确认之诉，虽可解决保险人面临的难题，但也会带来新的问题。因为在保险诉讼中，保险人会竭力证明被保险人的行为属故意，不但保险人提出的此类证据将有助于第三人在侵权诉讼中向被保险人进行攻击，而且被保险人为了证明保险范围的存在，将被迫证明自己的行为仅属于过失而不构成故意；而在与第三人的侵权诉讼中，被保险人为了胜诉又需要证明自己没有过失，从而将被保险人置于两难境地。另外，侵权诉讼的原告并非责任保险合同的当事人，其没有义务参加保险诉讼，但基于法院判决的既判力，保险诉讼的判决却有可能对侵权诉讼原告产生约束力。正因如此，在美国司法实践中，如果保险人欲提起的保险诉讼与被保险人所涉侵权诉讼系同一事项，法院通常会禁止保险人提起此类诉讼，以防止保险诉讼干扰侵权诉讼的正常进行。 为了避免上述难题，在美国的保险实践中，当保险人对第三人索赔是否属于保险范围存疑时，可以为被保险人提供附条件的抗辩义务或在提供抗辩服务的同时出具权利保留书，声明不放弃事后就保险范围事项提出抗辩的权利。此种做法，值得中国保险业界借鉴。 （四）保险人与被保险人的利益冲突与抗辩控制权的分配 在责任保险的背景下，侵权诉讼被告本人还是其保险人享有诉讼抗辩的控制权，是一个在实践中时常会出现争执的问题。由保险人制定的责任保险合同条款通常会规定保险人享有对被保险人抗辩的控制权。从理论上讲，在多数情况下保险人与被保险人在应对第三人提起的侵权诉讼时其利益是一致的，且保险人是责任风险的最终承担者，责任保险合同将诉讼抗辩的控制权分配保险人是合理的。然而，在有些情况下，在保险人与被保险人之间会产生利益冲突，例如，当第三人以被保险人故意或过失侵害其权利为由提起损害赔偿之诉时，对于保险人而言，证明被保险人的行为系故意侵害符合其利益，这样保险人可以主张免责；对于被保险人而言，证明其行为系过失才符合其利益，才有资格获得保险赔付。在这种情况下，如果由保险人来为被保险人指派代理律师或接管抗辩事宜，则有可能在选择诉讼策略时为了自己利益而牺牲被保险人利益。 正是基于对利益冲突的关注，美国的一些法院提出以下解决方案：第一种方案是，在存在利益冲突的情形下，被保险人的代理律师应由被保险人自行选定，而律师费由保险人来承担；另一种方案是，保险人和被保险人分别由各自的律师代理参与侵权诉讼，分别维护各自的利益，从而避免利益冲突的发生，但律师费都由保险人来承担。美国加利福尼亚州的《民法典》则进一步规定：当保险人与被保险人之间存在利益冲突时，保险人应为被保险人提供独立律师；当独立律师由被保险人选任时，保险人有权为其设定最低资格要求，被保险人和其律师有义务向保险人披露与诉讼有关的信息，对于诉讼事务应及时与保险人沟通和协商。 三、责任保险背景下的侵权诉讼和解 在司法实践中，许多侵权诉讼案件最终都是以和解的形式结案的。在被告没有责任保险的情况下，诉讼和解通常是原被告双方当事人自愿协商一致的产物，然而，在有责任保险的情况下，保险人会参与其中，甚至会通过责任保险合同条款来谋求对诉讼和解的控制权，从而使得和解机制变得非常复杂。在这种情况下，如何规制保险人和被保险人在诉讼和解中的权利与义务，便成为一个需要解决的问题。 （一）保险人享有和解控制权情形下的诉讼和解机制 保险人通常利用制定保险单条款的机会为自己设定了对诉讼和解的控制权。此类条款通常规定，被保险人在获悉被索赔后应立即通知保险人，保险人有权以他认为合适的条件与侵权诉讼原告达成和解，即使被保险人反对和解；若被保险人欲与原告达成和解，须经保险人同意，否则，保险人可以拒绝支付和解赔偿金。对于此类条款的效力，我国各地法院的判决意见不一。 在一起发生在广州的停车场责任保险案件中，审理该案的二审法院认为：“上述保险条款作为保险合同的组成部分，所约定的被保险人的通知义务，并未增加被保险人的责任，其目的是为了在保险事故发生后，保险公司能够及时对保险事故进行专业的勘查、评估，可以减少投保人的损失，及时履行保险赔付责任，同时有助于防范因保险事故而产生的相应的道德风险。”因此，认定上述条款有效，并且，法院认定被保险人单方与索赔方达成调解协议，违反了保险合同的约定，保险人可以免责。而在一起发生在四川阆中的医疗责任保险案件中，法院却认定被保险人单方与索赔方达成的调解协议对保险人具有约束力，要求保险人须按调解协议约定的赔偿金额进行保险赔付。就上述两起案件相比较而言，本文赞同广州停车场责任保险案件的二审法院判决意见。但只简单地认定责任保险合同中的和解控制权条款有效，并不能使问题得以解决。因为如果我们只是一味认可保险人的和解控制权，而对其权利行使不施加任何义务的话，在有些情况下会产生保险人权利损害被保险人正当权益的后果。 关于如何配置保险人与被保险人在侵权诉讼和解中的权利与义务，笔者认为应区分以下情形分别对待： 1.原告的索赔金额在保单赔偿限额内 侵权诉讼的原告向被告提出索赔的金额低于被告的责任保险单所规定的最高赔偿限额时，这意味着，无论诉讼结果如何，被告本人都无需支付任何赔偿金或费用。如果原告在诉讼中提出以一个较低的金额进行和解，如果被告与其保险人均表示接受或拒绝，则不存在和解控制权分配的问题。但如果两者的意见存在分歧，那么应将是否同意和解的权利赋予保险人，因为如果决定继续进行诉讼，无异于在用保险人的钱进行赌博，将决定权交给保险人行使是合适的。 2.原告的索赔金额超出保单赔偿限额，但提议和解的金额在保单的赔偿限额内 如果第三人向被保险人提出索赔的金额高于责任保险单的赔偿限额，而拟和解的金额在保单的赔偿限额内时，被保险人与保险人在对待侵权诉讼和解时就会出现利益冲突。例如，侵权诉讼中的原告向被告索赔80万元，被告的责任保单赔偿限额为50万元，诉讼中，原告又向被告提出以50万元和解的提议。对于被告（被保险人）而言，如果接受和解，那么和解赔偿金将全部由保险人来承担；如果拒绝和解而坚持将诉讼进行到底，那么一旦被告败诉，法院判决的赔偿金额有可能超出保单的赔偿限额，在这种情况下，保险人仅有义务承担保单赔偿限额内的赔偿责任，而对于超出保单赔偿限额部分的赔偿金则应由被保险人自行承担。因此，当未来的判决结果存在不确定性的情况下，如果被保险人拒绝了原告的和解请求，将会冒很大的风险。而被保险人之所以选择购买责任保险，往往是因为其厌恶风险，希望通过责任保险来转移风险。因此，当原告提出和解时，作为被告的被保险人通常都会倾向于接受和解，毕竟用保险人的钱来和解总要比花自己的钱来支付赔偿金要划算得多。 然而，在对待侵权诉讼原告提出的和解请求时，保险人所面临的激励却与被保险人不同。如果接受和解，保险人确定无疑地要支付赔偿金。如果拒绝和解，坚持将诉讼进行到底，若最后胜诉，保险人就无须向原告支付赔偿金；如果最后败诉，保险人也只需在保单赔偿限额内承担赔偿责任，而无须对超出保单赔偿限额的部分承担赔偿责任。因此，保险人会倾向于拒绝和解。 在未来判决结果存在不确定的情况下，拒绝和解而坚持诉讼，就像是一场赌博。在原告索赔金额低于保单赔偿限额时，是在用保险人的钱来赌注，而在原告索赔金额超出保单赔偿限额时，被保险人的钱也变成了赌注。如果保险人用自己的钱来进行赌博，那么，这是保险人自己的事，但是，如果保险人试图用被保险人的钱来进行赌博，则有可能出现损人利己的后果。因此，必须要给保险人施加以必要的义务，以防止其滥用权利或损害被保险人的利益。由于责任保险合同条款通常都是由保险人单方制定的格式条款，因此，我们不应期待保险人会主动地在保险合同中给自己施加义务，此项任务应由立法或司法机构来完成。但是，就我国保险法现状而言，无论是立法，还是司法解释，关于保险人在诉讼和解中的义务均未有明确的规定。 如何对保险人的和解控制权的行使进行规制是一个难题。美国多数法院对于这一问题的见解是，保险人在对待诉讼和解时要尽到诚实信用和公平交易（good faith and fair dealing）的义务，对于索赔方提出的合理的和解提议负有接受义务，此种义务被人们习惯地称之为保险人的“和解义务”。由此产生的进一步问题是，什么样的和解提议才是合理的。从司法实践来看，美国法院在确立保险人和解义务的具体标准方面宽严不一。多数法院所采纳的标准是“一个谨慎的没有保单责任限额限制的保险人是否会接受该和解提议”。该标准是由美国著名保险法学者基顿（Keeton）提出，后来被美国许多法院采纳。例如，在美国加利福尼亚州最高法院审理的一起案件中，法院认为：保险人在决定是否和解时必须要像考虑自身利益那样考虑到被保险人的利益；在判断保险人是否已考虑到被保险人的利益时，应以一个没有保单赔偿责任限额限制的保险人是否会接受和解提议为标准；如果被保险人对第三人的赔偿责任有可能超出保单责任限额，那么，在保单责任限额范围内和解对被保险人是有利的，在这种情况下，如果保险人拒绝了此项和解，那么，它要承担由此而带来的后果，即对于法院判决被保险人对第三人承担的赔偿责任，保险人都应全部赔偿，而无论该赔偿数额是否超出了保单的责任限额。 随之而来的问题是，我们应当如何判断一个谨慎的没有保单责任限额限制的保险人是否会接受该和解提议。一个在美国司法实践中经常被提及的观点认为：一个理性的谨慎的保险人会将和解提议金额与预期法院判决金额相比较，如果和解提议金额比预期判决金额低，就应该接受；反之，则应该拒绝。这种方法在理论上，似乎既合理又简单，然而，在实践中却不易操作。因为，人们在判断保险人是否适当地履行和解义务时，并不是在保险人做出决定时进行的，而是在事后进行的。如果保险人拒绝了和解提议，法院最终判决被保险人承担的赔偿金额高于和解提议金额，在这种背景下，法院在判断保险人是否适当地履行和解义务时，往往会受到侵权之诉判决结果的影响，难以摆脱“事后诸葛亮”的效应，因而会倾向于认定保险人当初拒绝和解提议是不适当的。 3.原告提议的和解金额超出保单的赔偿限额 当侵权诉讼中的原告提议的和解金额超出了被告所拥有的保单的赔偿责任限额时，如果被告和其保险人接受该和解提议，将意味着被告需要与保险人分担和解赔偿金。对于保单的责任限额内的部分由保险人来承担，而对于超出保单责任限额的部分则应由被告自行承担。在继续进行诉讼所需律师费等诉讼费用比较高的情况下，被告有可能选择气绝和解提议，而保险人则有可能选择接受和解提议。 例如，侵权诉讼中的原告向被告索赔80万元，被告拥有责任保险，其保单的赔偿责任限额为50万元，诉讼开始后，原告又向被告提出以70万元和解的提议。被告和其责任保险人均估计若继续进行诉讼，预期法院判决被告承担的赔偿金为60万元，但是，若继续进行诉讼需要保险人继续支付律师费、鉴定费等费用15万元。在这种情况下，被保险人会倾向于拒绝和解而坚持诉讼，因为若接受和解提议，被保险人将被迫分担20万元的赔偿金；若坚持诉讼，依照对未来判决的预期，被保险人只须承担10万元的赔偿金。对于保险人而言，其倾向于接受和解，因为如果拒绝和解而坚持诉讼，需要由保险人来承担的赔偿金加上律师费、鉴定费等费用共65万元；如果接受和解，保险人仅需承担50万元的赔偿金，且可省去继续诉讼所需的费用。 如何在上述背景下处理被保险人与保险人之间的分歧？我国的保险法和司法解释均未触及这一问题。美国的法院在此类案件中所确立的规则是，当侵权诉讼中的原告所提出的和解条件超出了被告的保单的责任限额时，如果保险人想接受该和解提议，须事先取得被告（被保险人）的同意。如果被告拒绝和解，保险人仍可基于责任保险合同赋予的和解的控制权主张接受和解，但保险人须承担全部和解赔偿金，无权要求被告分担超出保单责任限额的部分。美国法院所确立的这一规则值得我们借鉴。 （二）被保险人享有诉讼和解否决权情形下的诉讼和解机制 虽然被保险人购买责任保险通常都是为了规避责任风险，当原告提议的和解金额在保单责任限额内时，多数被保险人都会倾向于接受和解，然而，对于有些被保险人而言，他们却有可能做出相反的决定，因此，他们迫切需要获得对诉讼和解的否决权。在美国的责任保险市场上，被保险人可以选择附有被保险人享有“和解同意权（consent to settle）”的责任保险类型，即对于责任保险项下的侵权诉讼，保险人若欲与索赔方和解，须事先征得被保险人的书面同意，换言之，被保险人对于侵权诉讼和解提议具有否决权。在实践中，含有被保险人否决权条款合同主要为以下三类责任保险合同。 第一类是医师、会计师、律师等专业人士的执业责任保险。对于专业人士而言，声誉对于他们的执业至关重要。当第三人向医师等专业人士提起索赔诉讼时，虽然在保单责任限额内达成和解可以使专业人士避免自己承担赔偿金的支出，但是，其声誉却受到了损害，这是责任保险所无法保障的。对于那些深信自己无过失的专业人士而言，获得法院的胜诉判决而不是和解协议，才是挽回其执业声誉的恰当途径。 第二类是产品责任保险等现代商业责任保险。此类保险中的被保险人之所以要求和解否决权，不仅是为了避免其产品声誉受损或日后引发类似诉讼，还有另一个原因，即现代产品责任保险中通常都规定有较高的免赔额。对于免赔额限度内的赔偿责任，应由被保险人自行承担；保险人只对超出免赔额但低于保单责任限额的部分负责赔偿。在这种情况下，若在责任保单的赔偿限额内和解，对于免赔额限度内的赔偿责任，是由被保险人而非保险人来承担的。因此，如果将和解决定权全部交由保险人来行使，有时会损害被保险人的利益。所以，责任保险合同中所规定的免赔额越高，被保险人越迫切需要获得诉讼和解的否决权，以避免被迫接受不利于自己的诉讼和解条件。 第三类是董事和高级管理人员责任保险（D & O liability insurance）。美国保险市场上的董事和高级管理人员责任保险属于典型的补偿型保险，它与普通的商业责任保险不同，被保险人有权自行安排应诉和抗辩。被保险人在自主应诉的同时也就在相当程度上获得了对诉讼的控制权，因此，保险人欲与索赔方和解，必须要征得被保险人书面同意。 当责任保险合同包含和解同意权条款时，保险人和被保险人均对侵权诉讼的和解享有否决权。只有当保险人和被保险人均同意和解的情况下，诉讼和解才有可能达成，否则，案件将被推入审理阶段。如前所述，为了防止保险人滥用和解否决权，有必要对其施加和解义务，而对于被保险人，是否有必要像对待保险人那样也对其施加类似的法定义务呢？ 美国加利福尼亚州上诉法院曾试图在责任保险合同没有对此进行约定的情况下给被保险人也施加一项和解义务，主张当被保险人不合理地拒绝了一项和解提议时，如果法院最终判决认定被保险人应承担的赔偿金超出了和解提议的金额，被保险人应对超出和解提议金额的部分承担责任，但是，这一判决意见后来被加利福尼亚州最高法院否定。其实，法院之所以在保险合同约定条款之外给保险人施加法定的和解义务，其目的在于纠正保险人与被保险人之间的利益失衡，以此来保护被保险人的利益，因为被保险人自身并不具有与保险人就责任保险合同条款进行平等谈判的能力；法院之所以不愿意给被保险人施加和解义务，是因为保险人若需要此种机制的保护，他可以利用自己在缔约中的优势地位在责任保险合同条款中增加此类规定，而无需法院给予特殊保护。从美国责任保险市场的实践来看，保险人确已开始通过拟定责任保险合同条款来自行解决这一问题了。 首先，保险人会推出两类责任保险合同供被保险人选择，一类是没有规定和解同意权条款的合同，保险人单方享有诉讼和解的决定权，此类保险的保险费通常较低；另一类则是规定有被保险人和解同意权条款的合同，此类保险的保险费通常较高。保险人可以通过保险费率的差别对待，来诱导被保险人在保险合同中放弃和解否决权。 其次，为了防范被保险人滥用和解否决权，有些责任保险合同进一步规定：如果被保险人拒绝同意保险人所提出的和解提议，那么，保险人的保险赔付责任将限于和解提议中规定的赔偿金额以及到和解提议提出时为止被保险人所支出的诉讼费用。这意味着，如果被保险人拒绝和解而坚持进行诉讼，法院最终判决被保险人承担的赔偿金额高于和解条件中规定的金额，那么，对于超出部分的赔偿金，以及被保险人拒绝保险人的和解提议之后所发生的诉讼费用，全部由被保险人自行承担。 四、责任保险对侵权责任认定的影响 按照通常理解，侵权责任认定在先，责任保险的作用发挥在后，前者对后者的影响是显而易见的，但是，反过来，责任保险的存在是否会对侵权责任的认定产生影响呢？对此学术界一直存在争论，并日益成为国际上有关侵权与保险研究的焦点问题。一种观点认为，责任保险对侵权责任的反应不仅仅是被动的，它还会主动地诱导侵权责任的认定，致使侵权责任不断扩张，如侵权法保护的范围的扩张、行为人注意义务标准的提高以及赔偿数额的不断攀升等。与之对立的另一种观点则认为，侵权责任认定与责任保险是不相关的，责任保险应以侵权责任认定为前提，而不是相反，责任保险事实上没有且也不应该对侵权责任认定产生影响。 对于这一问题之所以会有如此多的争论，不仅仅是因为这是一个见仁见智的问题，而且，往往是因为许多时候人们是在不同的层面来讨论这一问题的。为了避免不必要的分歧和澄清问题，本文在讨论这一问题时，将区分实然与应然，分别进行探讨。所谓实然的角度，是指在实践中，侵权诉讼的被告拥有责任保险或有能力购买责任保险这一事实是否会对侵权责任的认定产生事实上的影响；二是应然的角度，即司法机关在进行侵权责任认定时是否应该考虑责任保险的因素。所谓责任保险的因素，既包括被告是否实际拥有责任保险的情况，也包括某一特定类型的侵权责任的可保性（insurability）因素。所谓对侵权责任认定的影响，亦包括两个方面，一是对侵权责任是否成立的判定有无影响；二是对责任成立后的损害赔偿数额的判定有无影响。 （一）责任保险在事实上是否会对侵权责任的认定有影响 关于责任保险事实上是否会对侵权责任的认定产生影响，我们可以将其分为两个层次：一是就侵权法的实体规则而言；二是就侵权诉讼的实践而言。就我国和欧洲国家侵权法的实体规则而言，尽管存在细节上的差异，但有一点是相同的，即在通常情况下立法者不会提及责任保险。这意味着，在一般情况下，责任保险并非侵权责任的构成要件或确定损害赔偿数额的决定因素。与此同时，不容否认的是，也存在一些例外情形。例如，在机动车交通事故责任领域，机动车责任保险扮演着重要角色，它直接影响着交通事故责任人的损害赔偿责任。有时立法虽未明确提及责任保险，但可从法律解释的角度推出责任保险的作用。例如，在确定侵权责任人的精神损害赔偿数额时，依照最高人民法院的司法解释，“侵权人承担责任的经济能力”是重要因素之一。虽然该司法解释并未明确提及责任保险，但依通常理解，侵权人是否拥有责任保险以及保险金额，应当属于确定其经济能力的重要因素。 在立法比较模糊的情况下，有时会产生解释上的分歧。例如，《德国新民法典》第829条所规定的衡平责任要求考虑当事人的财产状况和经济能力，而对于责任保险应发挥何种作用，德国最高法院却一直摇摆不定。最初，德国最高法院认为，侵权人是否拥有责任保险，是判断其财产状况的重要因素，在确定其衡平责任时应对此予以考虑；随后，它又采纳了责任成立与损害赔偿数额事项相分离的主张，即责任保险的因素只有在确定损害赔偿数额的问题上才具有关联意义，而在侵权责任是否成立的问题上不能仅依据行为人拥有责任保险就做出认定，换而言之，侵权责任是责任保险的前提，而不能将责任保险作为侵权责任成立的前提；然而，到了1994年，德国最高法院在一起交通事故责任案中又改变了态度，认为强制责任保险的目的不仅是为了保护被保险人的利益，还是为了保护受害人的利益，因此，责任保险的作用不仅与损害赔偿数额相关联，而且还关系着侵权责任的成立，由此，德国侵权法区分强制责任保险与自愿责任保险，并赋予其对侵权责任不同的影响作用。 又如，关于夫妻间侵权的问题，传统英美侵权法并不承认夫妻相互间的侵权责任，然而，在机动车责任保险出现之后，司法机关的态度开始出现改变，逐步承认夫妻之间亦可发生损害赔偿责任。例如，丈夫与妻子同乘一车，因车祸而受伤，妻子可以起诉开车的丈夫有过失并请求损害赔偿，最终实际承担赔偿责任的是丈夫的保险公司，赔偿金是来源家庭以外的，这一点对于法院承认夫妻间的侵权责任是至关重要的。在以德国为代表的大陆法系国家中，夫妻之间的注意义务受到法律的限制，法院认为，当被告拥有责任保险时，这种限制对于保险人的赔付责任并不适用。 20世纪后半期以来，许多欧美国家都出现了侵权责任不断扩张的趋势，例如，严格责任领域的扩张，行为人注意义务范围的扩展和注意程度要求的提高等，与此同时，责任保险也得到了惊人的发展，遍布社会经济生活的各个领域。人们提出疑问，侵权责任的扩张与责任保险的可获取性之间是否具有关联。例如，许多学者在论证产品责任等严格责任或无过错责任的正当性时，往往诉诸责任保险，认为严格责任虽然非常严厉，但其具有可保性，行为人可以通过责任保险来化解其潜在风险，从而实现损失分担的社会化。由此而产生了一个问题，即新型侵权责任的建立，尤其严格责任或无过错责任的建立，是否以该种责任具有可保性为前提。与之相关的另一问题则是，如果某种责任不具有可保性，是否意味着立法者不应承认该种责任或不宜将其定性为严格责任。对此，尽管有些学者认为，可保性是立法者在进行相关严格责任立法时的重要考虑因素，然而，也有一些事实表明，即使某些类型的赔偿责任不具有可保性，也不会因此阻碍立法者将其界定为严格责任。例如，在德国和瑞典制定环境责任法时，都曾遭到一些行业以缺乏可获取的责任保险为由提出的强烈反对，但两国立法者均不顾有关反对而通过了法案，尽管某些类型的环境侵权责任在实践中确实不具有可保性。 责任保险并不仅仅与侵权责任的扩张有关，有时亦会与侵权责任的限制相关联。例如，德国法上的无过错责任，往往都存在赔偿责任限额，对此，有人将其解释为这是行为人投保责任保险所必需的，否则，将会影响责任的可保性。在我国，一些负责立法的机构在解释《侵权责任法》上的无过错责任的赔偿限额时，亦提出其与责任保险的关联性。 如果说理解责任保险与侵权法实体规则之间的关系需要通过法律解释来完成，那么，解读责任保险与法院在具体案件中所做出的有关侵权责任的司法认定之间的关系时，则在一定程度上需要借助推测或猜测来完成。当在一些特定侵权案件中法官对被告的注意义务提出了较高的要求，或判决损害赔偿金额非常之高，或获创设了一种新的侵权类型时，时常会有人怀疑该项判决地做出与被告拥有责任保险有关。在他们看来，如果法官或陪审团知道被告有责任保险，赔偿金由保险公司而非被告个人负担，就会倾向于认定被告负有赔偿责任，判决较高的赔偿金额；即使法官表面上仍诉诸过失责任原则，但事实上他们更关心被告有无责任保险；如果被告有责任保险，法官就会对被告的注意义务程度提出更高的要求，从而使被告更容易被认定为有过失。然而，也有截然相反的观点认为，侵权责任认定与责任保险并不具有相关性，对于法院的判决也可做多种解释，并没有令人信服的证据证明法官是在依据被告有无责任保险来认定侵权责任是否成立。 由于在通常情况下法官在撰写判决理由时在形式上仍是沿用传统的法律逻辑推理的方式，而很少将责任保险作为一项正式的判决理由提出，因此，那些持保险相关论者的主张往往是基于特定的案件事实而做出的猜测，然而，这些猜测并非妄想，往往都有一定的依据。司法实践的经验告诉我们，法官在做出判决时的真实想法有可能与判决书所公开表达的形式上的理由并不一致，因此，有时我们并不能将视野仅局限在判决书的表面文字上，而应挖掘隐藏在判决背后的真实意图。尽管多数法官都不敢公开承认其在进行侵权责任认定时将被告有无责任保险作为重要因素来考虑，然而，也有少数英美国家的法官敢于直言不讳。例如，英国的丹宁大法官在“莫里斯诉福特机动车公司”案中坦言：“如果不是基于损害赔偿金将由保险公司，而不是由被告个人来承担，法院就不会如此愿意认定存在过失，或判决数额如此高的赔偿金。”又如，在标志美国会计师对第三人法律责任开始扩张的Rush Factors案中，法官提出：“由会计师承担责任，损失的风险不是更容易分配和公平地分担吗？他们可以把责任保险的成本转移给客户，由其客户最终将成本转移给全体公众消费者。”在诉讼实践中，责任保险因素不仅会影响到侵权责任能否成立，而且还会影响到损害赔偿数额的确定，并且后者要较前者更为明显。在美国，有越来越多的证据表明，在侵权诉讼中，当陪审团在得知被告有责任保险时，在认定损害赔偿责任时会对原告比较慷慨。正因如此，美国的法律已开始限制向陪审团披露有关被告有无责任保险或责任保险合同的内容。 总而言之，尽管从立法的角度来看，侵权法的实体规则（除一些特殊情形外）在纸面上并没有将责任保险纳入到侵权责任认定的条件中，然而，就侵权法的司法实践来看，在认定被告的侵权责任时，责任保险往往会发挥着事实上的重要的影响力。 （二）侵权责任认定时是否应该考虑责任保险的因素 即使责任保险确实有可能对侵权责任的认定产生影响，那些对此持反对态度的人也不应将罪过归于责任保险，而应归在立法者或法官身上。由此而产生了另一个问题，即在认定被告是否应负侵权责任时，应不应该将被告已投保或有能力获得责任保险作为一项重要因素考虑进去。传统侵权法认为，在决定一个人对另一个人是否负有侵权责任时，法院不应当将一方是否有保险作为一项因素予以考虑，换言之，有无责任保险是与侵权责任的认定不相关的问题。传统观点更多强调的是侵权责任的威慑功能，注重的是其所体现的校正正义。然而，自20世纪60年代以后，越来越多的学者和法官开始改变对侵权责任的看法，他们更注重侵权责任的分配正义的功能。在他们看来，侵权责任是一种风险或损失分配的机制，如果一方当事人有保险或有能力获取保险，这就意味着他能够通过保险将风险或损失予以分散化，由其来承受风险或损失是合理的，特别是当该方当事人能够利用产品或服务的价格机制将保险费进一步予以分散的时候。 在本文看来，如果把侵权责任的功能仅仅定位为补偿或损失分散，那么，在认定责任时将一方有无保险考虑进去是正当的。但是，如果我们把侵权责任的功能定位于威慑或阻却不当侵害事件的发生，那么，就不应将一方有无保险作为判定责任的依据。试设想，如果两起案件的情节基本一样，只是一起案件中被告有责任保险，而另一起案件中被告无责任保险，若仅因为有无保险的缘故，前一个被告被认定负有损害赔偿责任或法院判定的赔偿数额很高，而后一个被告却被认定为不负赔偿责任或判定的赔偿数额很低，这就会造成法律逻辑上的内在冲突。因此，在如何看待责任保险的问题上，对侵权法功能定位的认识非常重要。 五、责任保险对侵权诉讼原告的诉讼策略的影响 责任保险的存在不仅会对侵权诉讼的被告和法院产生影响，而且，它还会对原告的诉讼策略产生影响，并且，这种影响又会反过来作用于责任保险的合同安排。 （一）责任保险对原告选择索赔对象的影响 原告在进行索赔时，会特别关注那些拥有责任保险的人。其原因是多方面的，首先，原告提起诉讼的目的通常在于获得赔偿，因此，他们不仅关注能否获胜诉，还会特别关注被告是否具有赔偿能力，特别是在诉讼费用非常高昂的情况下，如果被告没有赔偿能力，那么，许多受害人可能根本就不会提起诉讼。在对被告的赔偿能力进行评估时，被告是否拥有责任保险往往被认为是一项重要的参考因素。责任保险的存在，会使那些原本不具有赔偿能力也不会被起诉的侵权行为人变得具有赔偿能力，从而有可能成为他人索赔的对象。 其次，原告在起诉时会预期，被告拥有责任保险这一因素可能会影响法院对侵权责任的认定以及对损害赔偿数额的判定。在被告拥有责任保险的背景下，当事人和法院都会意识到，实际承担损害赔偿责任的并不是被告个人而是保险公司，因此，原告索赔时可能会更加积极，而法院的判决有可能变得更加慷慨。 由此而形成一种悖论，当事人往往出于对侵权诉讼的畏惧而购买责任保险，然而，当他们拥有责任保险后，反而更容易成为他人索赔的对象。 （二）责任保险对原告撰写起诉状的影响 为了能够顺利地获得被告的责任保险金，原告必须要确保其指控的内容在被告的责任保险单所规定的保险范围内。在实践中，被告为了避免自身承担赔偿责任，往往乐于向原告披露其保险单的内容，从而便于原告依据保险单的内容和要求来撰写起诉状，裁剪案件事实。例如，被告的行为有可能涉嫌故意侵害，但为了满足保险单的要求，原告在起诉时会选择竭力主张被告的行为系过失而非故意。对于原告的这一行为，如果仅仅从侵权法的角度进行分析，往往感到难以理解，甚至匪夷所思。然而，如果我们从责任保险的角度分析，就会理解原告为何会采取上述诉讼策略。 （三）责任保险对原告的和解策略的影响 如前所述，在英美国家，保险人在诉讼和解中负有诚信义务，并且该义务趋于严格化。侵权诉讼的原告会利用这一点在诉讼开始时先提出一项金额较高的赔偿请求，然后，再向被告提出在其责任保单的限额内和解的提议。这一策略在实践中往往有效，除非保险人对诉讼结果非常有把握，否则，他们不敢轻易拒绝原告的和解请求。 （四）保险人的应对策略 保险人在设计保险合同时，不仅要考虑到被保险人的动机，而且还应考虑它对潜在的诉讼原告的影响。为了应对潜在原告的上述追逐保险金的策略，保险人会通过保险合同的设计以尽量消除其动机。例如，保险人在责任保险合同中通常会否认第三人对自己享有直接诉权，即使保险人参与侵权诉讼，也会选择以被保险人的名义而非自身的名义参加诉讼，宁愿将自身隐匿在被保险人的身后，而不愿直接现身于侵权诉讼中，以避免给法官留下对其不利的影响；保险人会通过合同约定获得对诉讼抗辩与和解的控制权，以防止侵权诉讼原告和被告相互串通损害保险人的利益。对于保险人的上述行为选择，如果我们只是从保险人与被保险人之间的关系出发进行分析，往往难以理解，但是，如果我们将其置于侵权诉讼的背景下，考虑到其对诉讼原告的影响，就会豁然开朗。 六、结语 虽然从形式上来看，在通常情况下，保险人并非侵权诉讼的当事人，然而，其与诉讼的结果却有着明显的利害关系，因此，保险人会积极地参与到诉讼中。由于保险人通常并不是以自己的名义直接参与诉讼，而是基于责任保险合同的约定以被保险人的名义进入到诉讼中，在幕后行使诉讼指挥权或和解控制权，因此，保险人往往是侵权诉讼中隐身的当事人。责任保险合同赋予了保险人以相当大的诉讼控制权，他可以决定被告（被保险人）的诉讼费用支出、诉讼策略的选择与诉讼和解的决定权，因此，保险人的一举一动都会影响到侵权诉讼的进程和结果，以至于有学者认为：“是保险公司的大楼，而不是法院或律师事务所，才是侵权法实施的重要中心。”或许该评论有些过激，然而，它却道出了责任保险在侵权诉讼中的重要地位。在责任保险的背景下，侵权诉讼已不再是原告和被告的双方博弈，而是原告、被告和保险公司之间的三方博弈，因此，如果我们要想真正理解侵权诉讼的结构，就必须揭开罩在保险人身上的这层面纱，对责任保险的制度安排进行解剖。 正如同我们要想理解侵权诉讼，必须要参照责任保险的制度安排；我们要理解责任保险的制度安排，也必须要将其置于侵权诉讼的背景下。责任保险合同的许多条款是保险人为了应对被保险人的道德风险以及防范被保险人与侵权诉讼的原告相串通而制定的，对于此类条款，我们只有将其置于侵权诉讼的背景下才能真正理解和做出恰当的评价。 正如同我们在考察侵权诉讼时必须要关注保险人的存在，在研究保险人与被保险人之间的权利义务关系时，我们也必须考虑到这种制度安排会对侵权诉讼的原告产生何种影响。事实上，侵权诉讼的原告并非仅是责任保险的旁观者，它会利用责任保险的制度安排来确定自己在侵权诉讼中的策略。 从侵权诉讼与责任保险的关系中，我们可以看到一种非常奇特的现象，即在责任保险的背景下，侵权诉讼中原本处于对抗状态的原告和被告，在一定条件下，有可能走向合作，保险人有可能成为他们共同针对的目标；在侵权诉讼背景下，在应对原告的索赔时，保险人与被保险人有可能从利益一致走向利益冲突。 责任保险对侵权诉讼的影响并不仅限于对当事人诉讼策略的影响，有时它还会对法院的司法判决产生影响。除了机动车交通事故、精神损害赔偿等少数特定的领域外，尽管立法者并未明确允许法院在审理侵权诉讼时考虑被告有无责任保险的因素，但从司法实践的经验来看，有时法院在事实上会受到责任保险因素的影响，特别是在判定损害赔偿数额方面较为明显。但是，由于法院在判决书中通常都不会明确援引责任保险作为判案依据，因此，关于责任保险对司法判决的影响究竟有多大，很难进行准确的判断，人们只能依据经验去猜测，正因如此，各种不同意见和争论由此而产生。 在侵权诉讼的背景下，责任保险所面临的重要问题在于：责任保险合同通常都是格式合同，保险人凭借自己单方制定合同条款的机会为自己设定了若干诉讼控制权，然而，在侵权诉讼中，保险人与被保险人的利益并不总是一致；当保险人与被保险人的利益发生冲突时，应当如何看待责任保险合同中有关诉讼抗辩、和解等诉讼控制权条款的效力，如何解决保险人与被保险人之间的利益冲突，以及如何防范保险人滥用诉讼控制权。随着中国责任保险市场的发展和侵权诉讼的增多，上述问题已不再只是理论上的存在，而是实践中无法回避的现实问题。然而，令人遗憾的是，我国现行《保险法》关于责任保险的规定非常简略，在司法实践中，我国的法院虽然也在努力地解决这些问题，然而，对有些问题的回答尚未达到令人满意的程度，许多问题依然没有明确的答案。 在本文看来，我们在处理责任保险纠纷时，应从以下原则出发：一方面，我们应当尊重合同当事人的意志，尊重责任保险合同有关诉讼抗辩、和解等诉讼控制权条款的效力，理解保险人对诉讼控制权的合理诉求；另一方面，考虑到责任保险合同通常都是由保险人单方制定的格式条款，被保险人的利益与合理诉求往往难以体现于其中，这就需要我国的立法或司法机关，在当事人合同约定之外另行制定一套法定规则，来纠正当事人之间的利益失衡，以维护被保险人的利益。例如，我们可以一方面承认保险人对侵权诉讼享有保险合同所赋予的控制权，另一方面对其权利的行使施以相应的法定义务，并让其承担相应的责任风险，以防止其滥用诉讼控制权。 在本文写作过程中，北京航空航天大学法学院的刘保玉教授、任自力教授和张晓茹副教授提出了宝贵建议，在此深表感谢。文责由作者自负。 注释: 参见《保险法》第65条。 除本文另有说明外，本文所称“侵权诉讼”，是指第三人对责任保险中的被保险人提起的有可能属于责任保险的承保范围的侵权损害赔偿之诉。侵权诉讼的原告，即责任保险中所谓的“第三人”；侵权诉讼的被告，即责任保险中的被保险人。 参见蚌埠市企业职工疾病研究所海天医院与中国人民财产保险股份有限公司固镇分公司医疗责任保险合同纠纷上诉案。一审判决：安徽省固镇县人民法院(2007)固民二初字第69号判决书；二审判决：安徽省蚌埠市中级人民法院(2007)蚌民二终字第132号判决书。判例来源：北大法宝数据库。 中、奥、德等国的法院均表达了类似的看法。例如，在前述蚌埠市企业职工疾病研究所海天医院与中国人民财产保险股份有限公司固镇分公司医疗责任保险合同纠纷上诉案中，一二审法院都强调，保险人怠于履行医疗责任保险条款所赋予其以被保险人的名义对诉讼进行抗辩或处理有关索赔事宜的权利；奥地利法院认为，保险人受侵权诉讼判决的约束，是以保险人有机会参与侵权诉讼为前提条件的；在德国，依据责任保险合同的标准条款和诉讼实践，保险人被认为是侵权诉讼中的“真实”当事人，完全有机会参与侵权诉讼，即使保险人主动放弃参与诉讼的权利，亦应受判决的约束。Attila Fenyves and Daniel Rubin, Tort Liability and Insurance: Country Report Austria; Gerhard Wagner, Tort Liability and Insurance: German Report, in Gerhard Wagner(ed.), Tort Law and Liability Insurance(Springer, 2005), p. 45, p. 116. 例如，中国人民财产保险股份有限公司的“医疗责任保险条款”规定：“保险责任范围内的事故发生后，事先经保险人书面同意的法律费用，包括事故鉴定费、查勘费、取证费、仲裁或诉讼费、案件受理费、律师费等，保险人在约定的限额内也负责赔偿。” 在该案中，某位被保险人因发生交通事故而遭到第三人起诉，但其应诉时没有征得保险公司的同意，于是该保险公司拒绝赔偿被保险人支出的诉讼费用。参见朱立毅：“应诉须经保险公司同意，中国人保行规被判无效”，载http://www. xj. xinhuanet. com/2006-09/05/content_7959687. htm，上网时间：2010年11月26日。 其实，保险人对被保险人的费用进行控制，并非只是发生在责任保险领域，例如，在医疗保险领域，亦存在类似的控制。 在责任保险的背景下，当被保险人的代理律师系由保险人指派或委托时，谁是该代理律师的客户，在理论界存在争论。一派意见认为，代理律师的客户只能是被保险人，而非保险人，尽管律师系由保险人选任和支付报酬的。依照该派意见，律师对被保险人所负忠实义务是不可被稀释或分割的，律师应全心全意维护被保险人的利益最大化；律师在执业时应保持独立的执业判断，而不应受到他人(保险人)的不当影响；当出现保险人与被保险人利益冲突时，律师应致力于维护被保险人的利益。对此，可参见In RE：Rules of Professional Conduct and Insurer Imposed Billing Rules and Procedures, 2 P. 3d 806(Mont. 2000)。 另一派意见则认为，保险人与被保险人可以同时成为代理律师的客户，律师与保险人、被保险人的权利义务关系应依照律师聘任合同和责任保险合同的约定来确定；依据责任保险合同的约定，保险人享有对律师的指挥权；当保险人与被保险人出现利益分歧时，律师应按照保险合同中的权利分配来为客户提供服务。参见Ellen S. Pryor & Charles Silver, Defense Lawyers' Professional Reaponsibilities: Part I-Excess Exposure Cases, 78 Tex. Law. Rev. 599(2000)。 美国有些州的最高法院在判例中宣布，律师在未取得被保险人知情同意的情况下，不得向第三方详细披露与其执业有关的信息，该判例意见实际上否定了保险人要求律师接受第三方财务审计的做法。同上注。 中国人民财产保险股份有限公司“医疗责任保险合同条款”、中国太平洋保险公司“产品责任险合同条款”。 See James M. Fischer, Broadening the Insurer's Duty to Defend: How Gray v. Zurich Insurance Co. Transformed Liability Insurance into Litigation Insurance, 25 U. C. Davis L. Rev. 141, 147 (1991). 参见美国保险服务所(Insurance Service Office)制定的“住宅所有人保险”的标准条款和“商业通用责任保险”(Commercial General Liability)标准条款。 被保险人购买责任保险后，其保单责任限额内的责任风险从被保险人处转移到保险人，因此，当面对第三人索赔时，被保险人积极抗辩的动力就会减弱。另外，在有些情形下，有可能出现第三人与被保险人合谋欺诈保险人，骗取保险金的现象。虽然保险人可以通过举证证明保险欺诈的存在而免除自己的保险责任，但是，在不参与侵权诉讼的情况下，保险人要想获得相关证据是非常困难的。因此，对于保险人而言，要想维护自己的权益，最有效的途径就是对被保险人的诉讼行为进行控制，直接为被保险人进行抗辩。 所谓“八角”或“四角”，是一种形象的说法，“四角”是指原告起诉状的四角，而“八角”则是指原告起诉状的四角和被告的保险单文本的四角之和。这两种说法的实质内容是相同的。 See Robert H. Jerry, II, Understanding Insurance Law, Third Edition, 2002, p. 862. 若将保险诉讼与侵权诉讼合并审理，虽然可以将相关当事人全部聚在一起，但并不能实现诉讼的目的。因为，保险人之所以要提起确认保险范围的诉讼，目的就在于一旦法院确认第三人提起的诉讼指控属于保险范围，保险人就要在侵权诉讼中为被保险人提供抗辩服务。如果在保险诉讼结束的同时，侵权诉讼的核心部分也已随之终结，那么，保险人提起保险诉讼的目的就有可能落空。 See Employers' Fire Insurance Co. v. Beals, 103 R.I. 623, A. 2d 397 (1968). 国内外的责任保险合同，通常都会将被保险人对第三人的“故意”侵害行为排除在保险范围之外，这既是防范被保险人道德风险的需要，也是符合公序良俗原则的需要。 参见前注。 See California Civil Code § 2860. 依照我国《保险法》第65条，在法律或保险合同未有明确约定的情况下，责任保险人对于第三人并不负有直接的法律上的义务，并且，实践中，保险人在责任保险合同中通常都会否认第三人对自己享有直接请求权，因而，第三人通常并不能直接起诉保险人。然而，在一些特定领域，如果机动车强制责任保险，第三人依《道路交通安全法》可直接向保险人提出索赔，但是，从整体上看，第三人直接起诉保险人的情形应当属于例外。 我国常见的责任保险合同条款规定：“被保险人获悉可能引起诉讼、行政处罚或仲裁时，或在接到法院传票或其他法律文书后，应立即以书面形式通知保险人”；“发生本保险责任范围内的事故时，未经保险人书面同意，被保险人或其代表对索赔方不得作出任何承诺、拒绝、出价、约定、付款或赔偿。必要时，保险人可以被保险人的名义对诉讼进行抗辩或处理有关索赔事宜。”参见中国人民财产保险股份有限公司的“医疗责任保险条款”。 美国的商业通用责任保险合同(CGL)的标准条款则更为明确的规定：“保险人有权对索赔事件进行调查并可以自行决定以和解的方式处理索赔”；“除非被保险人自行承担费用，否则，未经保险人同意，被保险人不得自愿付款、承担债务或与索赔人达成和解”。参见美国保险服务所制定的商业通用责任保险标准条款。 参见中国人民财产保险股份有限公司广州市越秀支公司与广州北奥经济发展有限公司保险合同纠纷上诉案。广东省广州市中级人民法院(2008)穗中法民二终字第588号民事判决书。判决书来源：北大法宝数据库。作为该案争议焦点的《中国人民保险公司机动车停车场责任保险条款》第13条约定：“被保险人获悉索赔方可能会向法院提起诉讼时，或在接到法院传票或其他法律文书后，应立即以书面形式通知保险人。”第15条约定：“投保人或被保险人如不履行上述第十条至第十四条约定的各自应尽的任何一项义务，保险人有权不承担赔偿责任，或从解约通知书送达投保人时解除本保险合同。” 参见阆中中山医院诉被告中国人民财产保险股份有限公司阆中支公司医疗责任保险合同纠纷案。四川省阆中市人民法院(2009)阆民初字第2512号民事判决书。判决书来源：北大法宝数据库。 普通的责任保险合同通常都没有规定“免赔额”，因此，当原告提出的索赔金额低于保单赔偿限额时，被保险人通常不会承担任何赔偿责任。当然，也有一些特殊类型的责任保险合同中规定有免赔额，在这种情况下，被保险人会被要求承担免赔额限度内的责任，但是，在此类合同中，关于和解权控制权条款往往亦与普通的责任保险合同有所不同，对此，后文会有论述。 在笔者看来，两者存在分歧的可能性是存在的。例如，在有些情况下，被保险人出于维护自身名誉的需要可能坚持诉讼，而保险人则有可能基于其对胜诉可能性的判断以及继续诉讼所需费用的考虑而决定接受和解；当然，相反的情况也有可能出现。 严格地来讲，保险人负有“和解义务”这一表述具有误导性，它似乎暗示着保险人对所有的和解请求均负有接受的义务，其实不然，保险人仅对“合理”的和解请求才负有接受的义务。 前注，Robert H. Jerry书，第900页。 参见Crisci v. Security Insurance Co., 66 Cal. 2d 425, 425 P. 2d 173(1967)。在该案中，Crisci是一公寓的所有者和出租人，一位承租人因踩楼梯时摔倒受伤并患上了精神病而起诉Crisci，称楼梯破损是由于Crisci疏于检查和维护所致，向其索赔400，000美元。Crisci拥有被告承保的10，000美元的住宅责任保险。保险人为Crisci聘请了一位有经验的律师，该律师和保险人的理赔部经理都相信，审理后的判决金额不会少于100，000美元。承租人律师提出一项10，000美元的和解，但遭到了保险人的拒绝。后来，承租人提出9，000美元的和解，Crisci提出愿分担其中2，500美元，但仍遭到保险人的拒绝。审理后的结果是陪审团判决Crisci赔偿承租人101，000美元，而保险人只赔偿10，000，余额由Crisci自行承担。Crisci因此而陷入贫困和精神痛苦中并试图自杀，于是向保险人提起诉讼。法院认为，保险人拒绝和解的决定是不合理的，不仅要承担Crisci对承租人的全部赔偿责任，还要赔偿Crisci因为保险人违反了和解义务而遭受的精神损失。 See Hartford' s Specimen of Director, Officers and Company Liability Policy. See Commercial Union Assurance Cos. v. Safeway Stores, Inc., 26 Cal. 3d 912, 610 P. 2d 1038 (1980). See Kent D. Syverud, The Duty to Settle, 76 Va. L. Rev. 1113, 1182 (1990). 在被保险人自行负担保险费时，他会对保险费率的差别非常敏感，这种诱导机制是有效的。然而，对于董事和高级管理人员责任保险而言，保险费通常并不是由董事或高级管理人员自己支付的，而是由其任职公司支付的，而且，这些董事和高级管理人员往往是公司的实际控制者，因此，他们往往从自身利益最大化而不是公司利益最大化出发来选择保险品种，他们会选择令自身受益最大化而不是最便宜的保险。所以，即使存在费率差异，公司在投保董事和高级管理人员责任险时，仍会选择附有和解同意权条款的责任保险合同。关于董事和高级管理人员责任险，可参见Tom Baker and Sean J. Griffith, The Missing Monitor in Corporate Governance: The Directors' & Officers' Liability Insurer, 95 Geo. L. J. 1795(2007)。 目前，此类条款已成为参见董事和高级管理人员责任险中的标准条款，如前注(30)，在医生等专业人士的执业责任保险合同中亦可见到此类条款。 有关这一问题的英国研究文献，可参见 Jane Stapleton, Tort, Insurance and Ideology, 58 M. L. R. 820(1995); Jonathan Morgan, Tort, Insurance and Incoherence, 67 M. L. R 384 (2004); 美国研究文献，可参见Kenneth S. Abraham, The Liability Century: Insurance and Tort Law from the Progress Era to 9/11; Tom Baker, Liability Insurance as Tort Liability: Six Ways that Liability Insurance Shapes Tort Law in Action, 12 Conn. Ins. L.J. 1 (2005); Kent D. Syverud, On the Demand for Liability Insurance, 72 Tex. L. Rev. p. 1629, (1994); Randall R. Bovbjerg, Liability and Liability Insurance: Chicken and Egg, Destructive Spiral, or Risk and Reaction, 72 Tex. L. Rev. p. 1655, (1994); W. L. Prosser, A Handbook of the Law of Torts, p. 547～555 (4[th] ed. 1971); 有关针对这一问题的奥地利、英国、德国、意大利、瑞典和瑞士法的比较研究，可参见 Gerhard Wagner (ed.), Tort Law and Liability Insurance (Springer, 2005)。 同上，Kent D. Syverud 文; George L. Priest, The Current Insurance Crisis and Modern Tort Law, 96 Yale L. J. 1521 (1987)。 参见前注, W. L. Prosser书，第547～555页；前注，Randall R. Bovbjerg 文；前注, Jane Stapleton 文。 虽然本文主题为责任保险与侵权诉讼的关系，但是，由于在实践中，侵权法实体规则与侵权诉讼实践往往有着密切的关联，为了能够将有关问题阐释地更为清晰，本文将会有选择地涉及责任保险与侵权法实体规则的关系的部分内容。 参见《侵权责任法》第六章“机动车交通事故责任”；《道路交通安全法》第76条。 《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条。 在德国侵权法中，法院在确定非财产损害赔偿数额时，侵权行为人的财产状况是一项重要的考虑因素，而被告的责任保险则通常被认为是判断侵权行为人财产状况和赔偿能力的重要因素。 参见前注，Gerhard Wagner书，第105页。 参见前注，Kenneth S. Abraham书，第186页。 参见《德国新民法典》第1359条；前注，Gerhard Wagner书，第112页。 参见前注，Gerhard Wagner书，第100、152页。 也有一些学者对此提出了另外一种主张，认为无过错责任的限额是基于其他原因而设定的，与责任保险无关。例如，有人认为责任限额的作用类似于为那些适用无过错责任的危险活动提供一种补贴。参见前注，Gerhard Wagner书，第99页。 参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国侵权责任法：条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第29页。该书作者认为：“无过错责任原则往往与责任保险相连，责任保险可以确保无过错责任制度得以顺利实施，若赔偿数额过高，保险人的负担过于沉重，就可能放弃责任保险，不利于无过错责任制度的顺利实施。”由此也可看出，该书作者的观点与德国学者的观点存在一定的差异。 参见前注，Kent D. Syverud文。 参见前注，Jane Stapleton文。 例如，在以下一则北京的法院审理的交通事故案件中，陈某驾驶无牌照农用三轮车与相反方向刘某驾驶的大货车相刮而将站在一旁的褚某撞倒并致死。法院虽然认定在这起事故中陈某负主要责任，死者褚某负次要责任，刘某不负责任，但是，却认为陈某与刘某构成共同侵权，因此应对褚某的死亡结果承担连带赔偿责任。陈某已被判刑入狱且所驾车辆未投保险，而刘某所驾车辆投有50万元的第三者责任险，于是法院判决刘某侵权责任成立，由保险公司赔偿死者家属30余万元。在上述案件中，法院以共同侵权和连带责任的名义，判决交通事故中的无责任人向有责任人赔偿，但实际支付赔偿金的是保险公司，该判决显然是受到了责任保险的影响。如果本案中的被告刘某没有购买责任保险，法院是否仍然会做出刘某承担连带赔偿责任的判决，令人怀疑。参见郭京震：“交通事故次责任人死亡，无责任人依法赔偿”，载中国法院网，http://www. chinacourt. org/public/detail. php? id=229835&k_title=交通事故次责任人死亡&k_content=交通事故次责任人死亡&k_author=，上网时间：2010年11月26日。 Morris v. Ford Motor Co Ltd, [1973] QB 792 at 798. 又如在一起驾驶教练诉驾驶学员过失驾驶案中，被告被认定为有过失，对此，丹宁大法官指出：“从道德上讲驾驶学员并没有过失，但是，在法律上他对此有责任，因为，他是被保险人，风险应由其来承担。”(Nettleship v. Weston[1971] QB 691 at 699). Rush Factors, Inc. v. Levin, 284 F. Supp. 85 (D. R. I. 1968). 引自 Rosenblum v. Adler, 261 A. 2d 138, (N. J. 1983)。 参见前注，Jane Stapleton文。 参见 George L. Priest, The Invention of Enterprise Liability: A Critical History of Intellectual Foundations of Modern Tort Law, 14. J. Legal. Stud. p. 46l (1987)。 参见前注，Jonathan Morgan文。 本文之所以将责任保险对原告诉讼策略的影响安排在最后论述，是因为，只有在我们理解了责任保险会对被告和其保险人以及法院产生哪些影响之后，才能理解原告的诉讼策略选择。 参见 Ellen S. Pryor, The Stories We Tell: Intentional Harm and the Quest for Insurance Funding, 75 Tex. L. Rev. p. 1721, (1997)。 Richard Lewis, The Relationship Between Tort Law and Insurance in England and Wales, 载前注,Gerhard Wagner 书，第48页。 出处:《清华法学》 2012年2期
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原作者：周学峰北京航空航天大学法学院副教授
责任保险，按照通常理解，是指以被保险人对第三人的赔偿责任为标的的保险。这一理解给人的感觉是，似乎只有在被保险人对第三人的侵权责任确定后才会涉及责任保险的问题，似乎保险人扮演的角色仅仅是支付赔偿款的“提款机”。然而，司法实践表明，责任保险与侵权诉讼之间的关系并非简单的承继关系，而是自侵权诉讼启动之日起，保险人就有可能参与其中并发挥其影响力，直至侵权诉讼的终结。虽然在侵权诉讼中，我们在法庭上往往看不到保险人的身影，但经常可以感受到它的影响力的存在。事实上，侵权诉讼一直都是在责任保险的阴影下进行的，而责任保险的制度安排亦是以侵权诉讼为参照来制定的，侵权诉讼的问题与责任保险的问题往往交织在一起，并涉及保险法、侵权法和民事诉讼法的诸多方面，因此，该问题解决起来非常棘手。就我国目前的司法、立法和学术界研究现状而言，对于此类问题，都显得认识不够、应对不足。本文希望能够通过对这一问题的研究引起我国保险与侵权法学界对这一问题的重视，从而将这方面的研究引向深入。 一、问题的提出 依据责任保险合同的约定，保险人应对被保险人对第三人所负的损害赔偿责任承担赔付责任。因此，当第三人对被保险人提起侵权之诉时，法院的裁决不仅关乎被保险人的利益，也关乎保险人的利益。基于我国已有判例，法院在侵权诉讼中所做出的判决具有既判力的效力，即使保险人未参加该诉讼，法院判决对于保险人仍具有约束效力，保险人不得在保险诉讼中就法院已决事项要求重新审理或提出异议。中国法院的这一判决并不是孤立的，而是与美国、德国、奥地利等国家的诉讼实践是一致的。法院在论证这一判决意见的合理性时，并不是单纯地依赖民事诉讼法上的既判力理论，还提出以下主张，即虽然保险人并不是侵权诉讼的当事人，但其完全可以通过责任保险的合同安排参与到诉讼中去维护自身利益，在这种情况下，如果允许保险人撇开侵权诉讼而事后又在保险诉讼中就相同事项要求重新审理，不仅会增加诉累，而且还可能损害被保险人或第三人的利益。 由此看来，侵权诉讼的判决对保险人具有约束力的前提是，保险人有机会参与到侵权诉讼中。由此而产生的问题是：保险人应如何参与到侵权诉讼中，他享有那些权利和义务？虽然保险人可以在责任保险合同条款中为自己设定诸多权利，但是，这些合同条款是否都能得到司法的尊重？在保险人试图利用责任保险合同条款来参与并控制被保险人的抗辩与诉讼和解时，作为侵权诉讼当事人的被保险人的利益应如何得到维护？保险人参与到侵权诉讼中，是否会对原告的诉讼策略产生影响，是否会影响到诉讼的进程，甚至法院的判决结果？对于以上问题，无论是在学术界，还是实务界，都存在诸多的争论，本文将基于国内外有关保险与侵权的司法实践，尝试对上述问题进行分析和解答。 二、侵权诉讼抗辩与责任保险的制度安排 在普通的侵权诉讼中，通常是由被告自负费用应诉，聘请律师，并自行决定诉讼抗辩的策略。那么，在被告拥有责任保险的背景下，被告的诉讼抗辩费用应由谁来承担，谁有权控制费用的支出，谁来决定律师的聘请事宜，谁来决定被告的诉讼抗辩策略，都会对侵权诉讼产生何种影响，这便成为一个值得关注的问题。 （一）被保险人抗辩费用的负担与支出控制 关于被保险人的抗辩费用的负担问题，责任保险合同通常约定，保险人负有补偿被保险人因应对第三人索赔而支出的律师费等诉讼抗辩费用的义务。值得注意的是，保险人对抗辩费用的补偿义务不同于其对被保险人应对第三人承担的赔偿责任的赔付义务。因为，对于后一类义务，通常只有在当事人和解或法院认定被保险人对第三人负有赔偿责任后才会发生；对于前一类义务，是因第三人向被保险人提出属于保险范围内的索赔而产生的，而无论原告的指控能否成立。这意味着，即使最终认定被保险人不负有赔偿责任，保险人仍应向被保险人补偿其所支出的律师费等抗辩费用。从这个意义上讲，“责任保险”这一称谓已不足以反映其内涵，实际上在一定程度上它已将“诉讼费用保险”涵盖其中，被保险人不仅可以借助责任保险转移其承担民事赔偿责任的风险，而且，也可以借此转移承担高额诉讼费用的风险。 然而，保险人对被保险人的抗辩费用的补偿义务并非无条件，而通常会在责任保险合同中设定有若干控制机制。在我国保险市场上责任保险合同最常见的控制性条款是：只有事先经保险人书面同意的诉讼抗辩费用，保险人才负有补偿义务。对于此类控制性条款的效力是一个值，得讨论的问题。我国已有法院认为，这一条款限制了被保险人的应诉权，违反了民事诉讼法中规定的处分原则，并且与公平原则相悖，因而，判令这一条款无效。如果依上述法院意见，诉讼费用支出的控制性条款被认定为无效，那么，保险人应如何防范被保险人的过度支出，还是只能任由被保险人随意支出呢？另外，上述被认定为无效的责任保险条款实际上并未禁止被保险人自行应诉，只是规定被保险人未经保险人同意而支出的诉讼抗辩费用应由其自行负担，其目的在于控制被保险人的道德风险，这是否达到了“违反了民事诉讼法中规定的处分原则”或“与公平原则相悖”的程度，值得商榷。 关于保险人对抗辩费用的控制问题在美国亦是一个有争议的话题。对于保险人的控制权提出异议的不仅限于被保险人，律师界亦对此不满。当保险人以被保险人的名义对诉讼进行抗辩时，经常是通过为被保险人指派代理律师来完成的。在这种情况下，产生了一种奇特现象，即律师名义上的客户是被保险人，但律师却要听从保险人的指挥。并且，美国许多保险公司不仅要求律师遵守其制定的诉讼费用管理规则，还要求代理律师接受第三方的审计。许多美国律师经常抱怨，为了满足保险人对诉讼费用管理的要求，不得不放弃一些在他们看来对被保险人有利的做法，例如，某些调查取证。美国律师界一直担心保险人对诉讼费用的控制会妨碍律师在执业时保持独立的职业判断，或妨碍律师履行为客户提供尽职代理的义务。 在笔者看来，在多数情况下，保险人与被保险人对于侵权诉讼的结果有着共同的利害关系，在两者利益一致的情况下，赋予保险人以诉讼费用控制权，通常不会损害被保险人的利益。但是，在有些特殊情况下，可能会出现保险人与被保险人的利益不一致，在这种情况下，若将决定权全部交给保险人，则有可能会损害被保险人的利益。例如，当第三人的索赔金额高于责任保险单的赔偿限额时，将抗辩费用支出的决定权交由保险人单方行使就有可能损害被保险人的利益，在这种情况下，应从保险人和被保险人双方利益的角度出发，由法院对诉讼费用的支出依合理性标准进行审查。 （二）保险人为被保险人抗辩是一种权利还是义务 目前我国市场上的责任保险合同通常仅规定保险人负有补偿被保险人诉讼费用的义务，而未明确规定保险人负有为被保险人提供抗辩服务的义务。但与此同时，合同条款又规定“必要时，保险人可以被保险人的名义对诉讼进行抗辩或处理有关索赔事宜”。这通常被解释为为被保险人提供抗辩是保险人的一项权利而非义务。虽然如此，在实践中，保险人经常会主动为被保险人提供某种形式的抗辩服务。美国早期的责任保险合同曾明确规定：“保险人有权利但无义务为被保险人抗辩。”但是，自20世纪30年代以来美国责任保险单中开始出现保险人负有抗辩义务的条款。当今美国通行的商业责任保险条款多数都含有“保险人有权利也有义务为被保险人抗辩”之类的条款，并且，保险条款会明确规定，当第三人对被保险人提起索赔诉讼时，只要其索赔所声称的损害属于保险合同所规定的承保范围，即使该索赔是“没有根据的、虚假的或欺诈的”，保险人都负有为被保险人抗辩的义务。 保险人为被保险人提供抗辩服务，是当事人相互需求的产物。投保人需要此类服务，是因为应对第三人索赔与在侵权责任确定后转移赔偿责任同样重要。实践中，第三人向被保险人提出的索赔，可能是“有理”的索赔，也可能是“无理”的索赔，但无论是哪一种索赔，被保险人都要为此支付进行抗辩，而且，被保险人最终能否被法院认定为负有赔偿责任，往往与其是否进行了有力的抗辩有关。因此，被保险人迫切需要专业的诉讼抗辩服务来抵御索赔风险。保险人之所以愿意向被保险人提供抗辩服务，除了满足被保险人的市场需求外，还存在另一个重要原因，即出于维护保险人自身利益、控制风险的需要。在实践中，所谓保险人为被保险人提供抗辩，主要是指保险人指派律师代理被保险人进行诉讼或与索赔方进行谈判。由于代理律师通常是受保险人委派，接受保险人的指挥，所以，当保险人为被保险人提供抗辩服务时，也就掌握了对诉讼抗辩的控制权。这样，一方面，可以增强被保险人的抗辩能力，避免被保险人会因缺乏诉讼经验或抗辩不力而败诉；另一方面，可以防范被保险人的道德风险，特别是防范被保险人与第三人合谋欺诈保险人。其次，即使不存在被保险人道德风险的问题，保险人与被保险人在诉讼策略、风险偏好、价值取向、诉讼和解时考虑因素等方面亦存在许多差异，由保险人来掌握诉讼控制权，可以在诉讼中更好地贯彻保险人的诉讼策略，以维护其利益。 虽然被保险人可以自己花钱聘请律师为其提供辩护服务，但由保险人提供抗辩服务可能效率更高。因为被保险人作为一名普通人，他可能很少有过诉讼经验或与律师打交道的经历。而对于保险人言，他们需要经常处理索赔事项，在这方面他们有着丰富的经验，且都是“重复博弈者”，与律师们有着经常的业务往来，因此，由保险人来聘请律师，不但在律师费方面可以有折扣，而且在选择律师、监督律师工作和控制诉讼开支等方面都较普通人有优势。由于我国目前的责任保险尚不发达，保险金额普遍比较低，保险公司对于提供辩护服务尚不够积极。相信未来随着诉讼费用的激增和责任保险的发展，中国市场上的责任保险合同中也会出现保险人既有权利亦有义务为被保险人抗辩之类的合同条款。 （三）保险人承担抗辩义务或抗辩费用补偿义务的条件 虽然保险人为被保险人抗辩的义务或补偿抗辩费用的义务，并不以被保险人对第三人的侵权责任的成立为必要条件，但并不意味着保险人的义务是无限的。依据责任保险合同的约定，只有当第三人的索赔属于责任保险的承保范围时，保险人才负有为被保险人提供抗辩或负担抗辩费用的义务。问题在于，如何判断第三人所声称的索赔事项是否属于责任保险合同所规定的承保范围。 对此，我国现有法律未有明确的规则。就美国的司法实践而言，在判断保险人是否负有为被保险人提供抗辩服务的义务时，首先应假设第三人的主张是真实的，然后再看其主张是否属于保险合同所规定的承保范围。如果属于承保范围，则保险人负有提供抗辩的义务；如果不属于承保范围，则保险人不负有此种义务。就具体的判断标准而言，存在两种不同的方法。多数法院采用的是一种被称为“八角”或“四角”的规则，即将侵权诉讼原告的诉状的内容与被告（被保险人）的保险单的内容相比较，如果起诉状中所指控的内容属于保险单所规定的承保范围，那么，保险人应负有提供抗辩的义务。在“八角”或“四角”规则下，保险人只需查看侵权诉讼原告起诉状中所声称的内容，而没有义务关注起诉状以外的内容。正因如此，侵权诉讼中的原被告双方都非常注意起诉状的措词，因为起诉状的内容直接决定着能否触发被告方的责任保险人的抗辩义务。由此也产生了一种独特的现象，即侵权诉讼中的原告虽然不是责任保险合同的当事人，但他的行为却能决定保险人的抗辩义务是否存在。 “八角”或“四角”规则的好处在于它非常清晰明确，具有较强的确定性，但其亦存在缺点，即一旦原告在起诉时疏忽或用词不谨慎。那么被告就会失去获得保险人提供抗辩服务的保障。为此，美国有些法院提出了“潜在性”规则，即当他人向被保险人提出的索赔请求属于潜在的保险人的承保范围时，保险人即负有辩护义务。在“潜在性”规则下，保险人在判断是否对被保险人负有抗辩义务时，不能仅关注原告的起诉状，还必须对其已知的事实或可合理发现的事实因素进行考虑，以决定是否存在保单范围内的潜在的责任，如果存在，则保险人必须为被保险人提供辩护服务。 当保险人与被保险人就保险范围事项产生争执后，如何处理保险诉讼与侵权诉讼的关系，便成为一个需要解决的问题。例如，当第三人对被保险人提起侵权之诉后，被保险人依据责任保险合同中有关抗辩费用预付条款或保险人负有抗辩义务的条款请求保险人履行其合同义务，而保险人却认为被保险人的行为有可能构成故意侵害而不属于责任保险合同的承保范围，但被保险人却认为自己的行为至多只构成过失而非故意。在这种情况下，保险人迫切需要向法院提起确认之诉，请求法院就第三人对被保险人提起的侵权诉讼是否属于保险范围进行裁决。因为，在此事项未决的情况下，如果保险人答应了被保险人的请求并提供了抗辩服务，即使事后法院认定被保险人的行为构成故意侵害，被保险人亦有可能基于弃权或禁反言的规则，主张保险人已放弃了有关保险范围的抗辩；如果保险人拒绝了被保险人的请求，若事后法院认定被保险人的行为构成过失侵权，属于责任保险的范围，那么被保险人不仅可以获得保险赔偿金，还可向保险人主张违约责任，甚至要求保险人承担恶意拒绝赔付的责任。如果保险人在侵权诉讼结束之前先行提起保险范围确认之诉，虽可解决保险人面临的难题，但也会带来新的问题。因为在保险诉讼中，保险人会竭力证明被保险人的行为属故意，不但保险人提出的此类证据将有助于第三人在侵权诉讼中向被保险人进行攻击，而且被保险人为了证明保险范围的存在，将被迫证明自己的行为仅属于过失而不构成故意；而在与第三人的侵权诉讼中，被保险人为了胜诉又需要证明自己没有过失，从而将被保险人置于两难境地。另外，侵权诉讼的原告并非责任保险合同的当事人，其没有义务参加保险诉讼，但基于法院判决的既判力，保险诉讼的判决却有可能对侵权诉讼原告产生约束力。正因如此，在美国司法实践中，如果保险人欲提起的保险诉讼与被保险人所涉侵权诉讼系同一事项，法院通常会禁止保险人提起此类诉讼，以防止保险诉讼干扰侵权诉讼的正常进行。 为了避免上述难题，在美国的保险实践中，当保险人对第三人索赔是否属于保险范围存疑时，可以为被保险人提供附条件的抗辩义务或在提供抗辩服务的同时出具权利保留书，声明不放弃事后就保险范围事项提出抗辩的权利。此种做法，值得中国保险业界借鉴。 （四）保险人与被保险人的利益冲突与抗辩控制权的分配 在责任保险的背景下，侵权诉讼被告本人还是其保险人享有诉讼抗辩的控制权，是一个在实践中时常会出现争执的问题。由保险人制定的责任保险合同条款通常会规定保险人享有对被保险人抗辩的控制权。从理论上讲，在多数情况下保险人与被保险人在应对第三人提起的侵权诉讼时其利益是一致的，且保险人是责任风险的最终承担者，责任保险合同将诉讼抗辩的控制权分配保险人是合理的。然而，在有些情况下，在保险人与被保险人之间会产生利益冲突，例如，当第三人以被保险人故意或过失侵害其权利为由提起损害赔偿之诉时，对于保险人而言，证明被保险人的行为系故意侵害符合其利益，这样保险人可以主张免责；对于被保险人而言，证明其行为系过失才符合其利益，才有资格获得保险赔付。在这种情况下，如果由保险人来为被保险人指派代理律师或接管抗辩事宜，则有可能在选择诉讼策略时为了自己利益而牺牲被保险人利益。 正是基于对利益冲突的关注，美国的一些法院提出以下解决方案：第一种方案是，在存在利益冲突的情形下，被保险人的代理律师应由被保险人自行选定，而律师费由保险人来承担；另一种方案是，保险人和被保险人分别由各自的律师代理参与侵权诉讼，分别维护各自的利益，从而避免利益冲突的发生，但律师费都由保险人来承担。美国加利福尼亚州的《民法典》则进一步规定：当保险人与被保险人之间存在利益冲突时，保险人应为被保险人提供独立律师；当独立律师由被保险人选任时，保险人有权为其设定最低资格要求，被保险人和其律师有义务向保险人披露与诉讼有关的信息，对于诉讼事务应及时与保险人沟通和协商。 三、责任保险背景下的侵权诉讼和解 在司法实践中，许多侵权诉讼案件最终都是以和解的形式结案的。在被告没有责任保险的情况下，诉讼和解通常是原被告双方当事人自愿协商一致的产物，然而，在有责任保险的情况下，保险人会参与其中，甚至会通过责任保险合同条款来谋求对诉讼和解的控制权，从而使得和解机制变得非常复杂。在这种情况下，如何规制保险人和被保险人在诉讼和解中的权利与义务，便成为一个需要解决的问题。 （一）保险人享有和解控制权情形下的诉讼和解机制 保险人通常利用制定保险单条款的机会为自己设定了对诉讼和解的控制权。此类条款通常规定，被保险人在获悉被索赔后应立即通知保险人，保险人有权以他认为合适的条件与侵权诉讼原告达成和解，即使被保险人反对和解；若被保险人欲与原告达成和解，须经保险人同意，否则，保险人可以拒绝支付和解赔偿金。对于此类条款的效力，我国各地法院的判决意见不一。 在一起发生在广州的停车场责任保险案件中，审理该案的二审法院认为：“上述保险条款作为保险合同的组成部分，所约定的被保险人的通知义务，并未增加被保险人的责任，其目的是为了在保险事故发生后，保险公司能够及时对保险事故进行专业的勘查、评估，可以减少投保人的损失，及时履行保险赔付责任，同时有助于防范因保险事故而产生的相应的道德风险。”因此，认定上述条款有效，并且，法院认定被保险人单方与索赔方达成调解协议，违反了保险合同的约定，保险人可以免责。而在一起发生在四川阆中的医疗责任保险案件中，法院却认定被保险人单方与索赔方达成的调解协议对保险人具有约束力，要求保险人须按调解协议约定的赔偿金额进行保险赔付。就上述两起案件相比较而言，本文赞同广州停车场责任保险案件的二审法院判决意见。但只简单地认定责任保险合同中的和解控制权条款有效，并不能使问题得以解决。因为如果我们只是一味认可保险人的和解控制权，而对其权利行使不施加任何义务的话，在有些情况下会产生保险人权利损害被保险人正当权益的后果。 关于如何配置保险人与被保险人在侵权诉讼和解中的权利与义务，笔者认为应区分以下情形分别对待： 1.原告的索赔金额在保单赔偿限额内 侵权诉讼的原告向被告提出索赔的金额低于被告的责任保险单所规定的最高赔偿限额时，这意味着，无论诉讼结果如何，被告本人都无需支付任何赔偿金或费用。如果原告在诉讼中提出以一个较低的金额进行和解，如果被告与其保险人均表示接受或拒绝，则不存在和解控制权分配的问题。但如果两者的意见存在分歧，那么应将是否同意和解的权利赋予保险人，因为如果决定继续进行诉讼，无异于在用保险人的钱进行赌博，将决定权交给保险人行使是合适的。 2.原告的索赔金额超出保单赔偿限额，但提议和解的金额在保单的赔偿限额内 如果第三人向被保险人提出索赔的金额高于责任保险单的赔偿限额，而拟和解的金额在保单的赔偿限额内时，被保险人与保险人在对待侵权诉讼和解时就会出现利益冲突。例如，侵权诉讼中的原告向被告索赔80万元，被告的责任保单赔偿限额为50万元，诉讼中，原告又向被告提出以50万元和解的提议。对于被告（被保险人）而言，如果接受和解，那么和解赔偿金将全部由保险人来承担；如果拒绝和解而坚持将诉讼进行到底，那么一旦被告败诉，法院判决的赔偿金额有可能超出保单的赔偿限额，在这种情况下，保险人仅有义务承担保单赔偿限额内的赔偿责任，而对于超出保单赔偿限额部分的赔偿金则应由被保险人自行承担。因此，当未来的判决结果存在不确定性的情况下，如果被保险人拒绝了原告的和解请求，将会冒很大的风险。而被保险人之所以选择购买责任保险，往往是因为其厌恶风险，希望通过责任保险来转移风险。因此，当原告提出和解时，作为被告的被保险人通常都会倾向于接受和解，毕竟用保险人的钱来和解总要比花自己的钱来支付赔偿金要划算得多。 然而，在对待侵权诉讼原告提出的和解请求时，保险人所面临的激励却与被保险人不同。如果接受和解，保险人确定无疑地要支付赔偿金。如果拒绝和解，坚持将诉讼进行到底，若最后胜诉，保险人就无须向原告支付赔偿金；如果最后败诉，保险人也只需在保单赔偿限额内承担赔偿责任，而无须对超出保单赔偿限额的部分承担赔偿责任。因此，保险人会倾向于拒绝和解。 在未来判决结果存在不确定的情况下，拒绝和解而坚持诉讼，就像是一场赌博。在原告索赔金额低于保单赔偿限额时，是在用保险人的钱来赌注，而在原告索赔金额超出保单赔偿限额时，被保险人的钱也变成了赌注。如果保险人用自己的钱来进行赌博，那么，这是保险人自己的事，但是，如果保险人试图用被保险人的钱来进行赌博，则有可能出现损人利己的后果。因此，必须要给保险人施加以必要的义务，以防止其滥用权利或损害被保险人的利益。由于责任保险合同条款通常都是由保险人单方制定的格式条款，因此，我们不应期待保险人会主动地在保险合同中给自己施加义务，此项任务应由立法或司法机构来完成。但是，就我国保险法现状而言，无论是立法，还是司法解释，关于保险人在诉讼和解中的义务均未有明确的规定。 如何对保险人的和解控制权的行使进行规制是一个难题。美国多数法院对于这一问题的见解是，保险人在对待诉讼和解时要尽到诚实信用和公平交易（good faith and fair dealing）的义务，对于索赔方提出的合理的和解提议负有接受义务，此种义务被人们习惯地称之为保险人的“和解义务”。由此产生的进一步问题是，什么样的和解提议才是合理的。从司法实践来看，美国法院在确立保险人和解义务的具体标准方面宽严不一。多数法院所采纳的标准是“一个谨慎的没有保单责任限额限制的保险人是否会接受该和解提议”。该标准是由美国著名保险法学者基顿（Keeton）提出，后来被美国许多法院采纳。例如，在美国加利福尼亚州最高法院审理的一起案件中，法院认为：保险人在决定是否和解时必须要像考虑自身利益那样考虑到被保险人的利益；在判断保险人是否已考虑到被保险人的利益时，应以一个没有保单赔偿责任限额限制的保险人是否会接受和解提议为标准；如果被保险人对第三人的赔偿责任有可能超出保单责任限额，那么，在保单责任限额范围内和解对被保险人是有利的，在这种情况下，如果保险人拒绝了此项和解，那么，它要承担由此而带来的后果，即对于法院判决被保险人对第三人承担的赔偿责任，保险人都应全部赔偿，而无论该赔偿数额是否超出了保单的责任限额。 随之而来的问题是，我们应当如何判断一个谨慎的没有保单责任限额限制的保险人是否会接受该和解提议。一个在美国司法实践中经常被提及的观点认为：一个理性的谨慎的保险人会将和解提议金额与预期法院判决金额相比较，如果和解提议金额比预期判决金额低，就应该接受；反之，则应该拒绝。这种方法在理论上，似乎既合理又简单，然而，在实践中却不易操作。因为，人们在判断保险人是否适当地履行和解义务时，并不是在保险人做出决定时进行的，而是在事后进行的。如果保险人拒绝了和解提议，法院最终判决被保险人承担的赔偿金额高于和解提议金额，在这种背景下，法院在判断保险人是否适当地履行和解义务时，往往会受到侵权之诉判决结果的影响，难以摆脱“事后诸葛亮”的效应，因而会倾向于认定保险人当初拒绝和解提议是不适当的。 3.原告提议的和解金额超出保单的赔偿限额 当侵权诉讼中的原告提议的和解金额超出了被告所拥有的保单的赔偿责任限额时，如果被告和其保险人接受该和解提议，将意味着被告需要与保险人分担和解赔偿金。对于保单的责任限额内的部分由保险人来承担，而对于超出保单责任限额的部分则应由被告自行承担。在继续进行诉讼所需律师费等诉讼费用比较高的情况下，被告有可能选择气绝和解提议，而保险人则有可能选择接受和解提议。 例如，侵权诉讼中的原告向被告索赔80万元，被告拥有责任保险，其保单的赔偿责任限额为50万元，诉讼开始后，原告又向被告提出以70万元和解的提议。被告和其责任保险人均估计若继续进行诉讼，预期法院判决被告承担的赔偿金为60万元，但是，若继续进行诉讼需要保险人继续支付律师费、鉴定费等费用15万元。在这种情况下，被保险人会倾向于拒绝和解而坚持诉讼，因为若接受和解提议，被保险人将被迫分担20万元的赔偿金；若坚持诉讼，依照对未来判决的预期，被保险人只须承担10万元的赔偿金。对于保险人而言，其倾向于接受和解，因为如果拒绝和解而坚持诉讼，需要由保险人来承担的赔偿金加上律师费、鉴定费等费用共65万元；如果接受和解，保险人仅需承担50万元的赔偿金，且可省去继续诉讼所需的费用。 如何在上述背景下处理被保险人与保险人之间的分歧？我国的保险法和司法解释均未触及这一问题。美国的法院在此类案件中所确立的规则是，当侵权诉讼中的原告所提出的和解条件超出了被告的保单的责任限额时，如果保险人想接受该和解提议，须事先取得被告（被保险人）的同意。如果被告拒绝和解，保险人仍可基于责任保险合同赋予的和解的控制权主张接受和解，但保险人须承担全部和解赔偿金，无权要求被告分担超出保单责任限额的部分。美国法院所确立的这一规则值得我们借鉴。 （二）被保险人享有诉讼和解否决权情形下的诉讼和解机制 虽然被保险人购买责任保险通常都是为了规避责任风险，当原告提议的和解金额在保单责任限额内时，多数被保险人都会倾向于接受和解，然而，对于有些被保险人而言，他们却有可能做出相反的决定，因此，他们迫切需要获得对诉讼和解的否决权。在美国的责任保险市场上，被保险人可以选择附有被保险人享有“和解同意权（consent to settle）”的责任保险类型，即对于责任保险项下的侵权诉讼，保险人若欲与索赔方和解，须事先征得被保险人的书面同意，换言之，被保险人对于侵权诉讼和解提议具有否决权。在实践中，含有被保险人否决权条款合同主要为以下三类责任保险合同。 第一类是医师、会计师、律师等专业人士的执业责任保险。对于专业人士而言，声誉对于他们的执业至关重要。当第三人向医师等专业人士提起索赔诉讼时，虽然在保单责任限额内达成和解可以使专业人士避免自己承担赔偿金的支出，但是，其声誉却受到了损害，这是责任保险所无法保障的。对于那些深信自己无过失的专业人士而言，获得法院的胜诉判决而不是和解协议，才是挽回其执业声誉的恰当途径。 第二类是产品责任保险等现代商业责任保险。此类保险中的被保险人之所以要求和解否决权，不仅是为了避免其产品声誉受损或日后引发类似诉讼，还有另一个原因，即现代产品责任保险中通常都规定有较高的免赔额。对于免赔额限度内的赔偿责任，应由被保险人自行承担；保险人只对超出免赔额但低于保单责任限额的部分负责赔偿。在这种情况下，若在责任保单的赔偿限额内和解，对于免赔额限度内的赔偿责任，是由被保险人而非保险人来承担的。因此，如果将和解决定权全部交由保险人来行使，有时会损害被保险人的利益。所以，责任保险合同中所规定的免赔额越高，被保险人越迫切需要获得诉讼和解的否决权，以避免被迫接受不利于自己的诉讼和解条件。 第三类是董事和高级管理人员责任保险（D & O liability insurance）。美国保险市场上的董事和高级管理人员责任保险属于典型的补偿型保险，它与普通的商业责任保险不同，被保险人有权自行安排应诉和抗辩。被保险人在自主应诉的同时也就在相当程度上获得了对诉讼的控制权，因此，保险人欲与索赔方和解，必须要征得被保险人书面同意。 当责任保险合同包含和解同意权条款时，保险人和被保险人均对侵权诉讼的和解享有否决权。只有当保险人和被保险人均同意和解的情况下，诉讼和解才有可能达成，否则，案件将被推入审理阶段。如前所述，为了防止保险人滥用和解否决权，有必要对其施加和解义务，而对于被保险人，是否有必要像对待保险人那样也对其施加类似的法定义务呢？ 美国加利福尼亚州上诉法院曾试图在责任保险合同没有对此进行约定的情况下给被保险人也施加一项和解义务，主张当被保险人不合理地拒绝了一项和解提议时，如果法院最终判决认定被保险人应承担的赔偿金超出了和解提议的金额，被保险人应对超出和解提议金额的部分承担责任，但是，这一判决意见后来被加利福尼亚州最高法院否定。其实，法院之所以在保险合同约定条款之外给保险人施加法定的和解义务，其目的在于纠正保险人与被保险人之间的利益失衡，以此来保护被保险人的利益，因为被保险人自身并不具有与保险人就责任保险合同条款进行平等谈判的能力；法院之所以不愿意给被保险人施加和解义务，是因为保险人若需要此种机制的保护，他可以利用自己在缔约中的优势地位在责任保险合同条款中增加此类规定，而无需法院给予特殊保护。从美国责任保险市场的实践来看，保险人确已开始通过拟定责任保险合同条款来自行解决这一问题了。 首先，保险人会推出两类责任保险合同供被保险人选择，一类是没有规定和解同意权条款的合同，保险人单方享有诉讼和解的决定权，此类保险的保险费通常较低；另一类则是规定有被保险人和解同意权条款的合同，此类保险的保险费通常较高。保险人可以通过保险费率的差别对待，来诱导被保险人在保险合同中放弃和解否决权。 其次，为了防范被保险人滥用和解否决权，有些责任保险合同进一步规定：如果被保险人拒绝同意保险人所提出的和解提议，那么，保险人的保险赔付责任将限于和解提议中规定的赔偿金额以及到和解提议提出时为止被保险人所支出的诉讼费用。这意味着，如果被保险人拒绝和解而坚持进行诉讼，法院最终判决被保险人承担的赔偿金额高于和解条件中规定的金额，那么，对于超出部分的赔偿金，以及被保险人拒绝保险人的和解提议之后所发生的诉讼费用，全部由被保险人自行承担。 四、责任保险对侵权责任认定的影响 按照通常理解，侵权责任认定在先，责任保险的作用发挥在后，前者对后者的影响是显而易见的，但是，反过来，责任保险的存在是否会对侵权责任的认定产生影响呢？对此学术界一直存在争论，并日益成为国际上有关侵权与保险研究的焦点问题。一种观点认为，责任保险对侵权责任的反应不仅仅是被动的，它还会主动地诱导侵权责任的认定，致使侵权责任不断扩张，如侵权法保护的范围的扩张、行为人注意义务标准的提高以及赔偿数额的不断攀升等。与之对立的另一种观点则认为，侵权责任认定与责任保险是不相关的，责任保险应以侵权责任认定为前提，而不是相反，责任保险事实上没有且也不应该对侵权责任认定产生影响。 对于这一问题之所以会有如此多的争论，不仅仅是因为这是一个见仁见智的问题，而且，往往是因为许多时候人们是在不同的层面来讨论这一问题的。为了避免不必要的分歧和澄清问题，本文在讨论这一问题时，将区分实然与应然，分别进行探讨。所谓实然的角度，是指在实践中，侵权诉讼的被告拥有责任保险或有能力购买责任保险这一事实是否会对侵权责任的认定产生事实上的影响；二是应然的角度，即司法机关在进行侵权责任认定时是否应该考虑责任保险的因素。所谓责任保险的因素，既包括被告是否实际拥有责任保险的情况，也包括某一特定类型的侵权责任的可保性（insurability）因素。所谓对侵权责任认定的影响，亦包括两个方面，一是对侵权责任是否成立的判定有无影响；二是对责任成立后的损害赔偿数额的判定有无影响。 （一）责任保险在事实上是否会对侵权责任的认定有影响 关于责任保险事实上是否会对侵权责任的认定产生影响，我们可以将其分为两个层次：一是就侵权法的实体规则而言；二是就侵权诉讼的实践而言。就我国和欧洲国家侵权法的实体规则而言，尽管存在细节上的差异，但有一点是相同的，即在通常情况下立法者不会提及责任保险。这意味着，在一般情况下，责任保险并非侵权责任的构成要件或确定损害赔偿数额的决定因素。与此同时，不容否认的是，也存在一些例外情形。例如，在机动车交通事故责任领域，机动车责任保险扮演着重要角色，它直接影响着交通事故责任人的损害赔偿责任。有时立法虽未明确提及责任保险，但可从法律解释的角度推出责任保险的作用。例如，在确定侵权责任人的精神损害赔偿数额时，依照最高人民法院的司法解释，“侵权人承担责任的经济能力”是重要因素之一。虽然该司法解释并未明确提及责任保险，但依通常理解，侵权人是否拥有责任保险以及保险金额，应当属于确定其经济能力的重要因素。 在立法比较模糊的情况下，有时会产生解释上的分歧。例如，《德国新民法典》第829条所规定的衡平责任要求考虑当事人的财产状况和经济能力，而对于责任保险应发挥何种作用，德国最高法院却一直摇摆不定。最初，德国最高法院认为，侵权人是否拥有责任保险，是判断其财产状况的重要因素，在确定其衡平责任时应对此予以考虑；随后，它又采纳了责任成立与损害赔偿数额事项相分离的主张，即责任保险的因素只有在确定损害赔偿数额的问题上才具有关联意义，而在侵权责任是否成立的问题上不能仅依据行为人拥有责任保险就做出认定，换而言之，侵权责任是责任保险的前提，而不能将责任保险作为侵权责任成立的前提；然而，到了1994年，德国最高法院在一起交通事故责任案中又改变了态度，认为强制责任保险的目的不仅是为了保护被保险人的利益，还是为了保护受害人的利益，因此，责任保险的作用不仅与损害赔偿数额相关联，而且还关系着侵权责任的成立，由此，德国侵权法区分强制责任保险与自愿责任保险，并赋予其对侵权责任不同的影响作用。 又如，关于夫妻间侵权的问题，传统英美侵权法并不承认夫妻相互间的侵权责任，然而，在机动车责任保险出现之后，司法机关的态度开始出现改变，逐步承认夫妻之间亦可发生损害赔偿责任。例如，丈夫与妻子同乘一车，因车祸而受伤，妻子可以起诉开车的丈夫有过失并请求损害赔偿，最终实际承担赔偿责任的是丈夫的保险公司，赔偿金是来源家庭以外的，这一点对于法院承认夫妻间的侵权责任是至关重要的。在以德国为代表的大陆法系国家中，夫妻之间的注意义务受到法律的限制，法院认为，当被告拥有责任保险时，这种限制对于保险人的赔付责任并不适用。 20世纪后半期以来，许多欧美国家都出现了侵权责任不断扩张的趋势，例如，严格责任领域的扩张，行为人注意义务范围的扩展和注意程度要求的提高等，与此同时，责任保险也得到了惊人的发展，遍布社会经济生活的各个领域。人们提出疑问，侵权责任的扩张与责任保险的可获取性之间是否具有关联。例如，许多学者在论证产品责任等严格责任或无过错责任的正当性时，往往诉诸责任保险，认为严格责任虽然非常严厉，但其具有可保性，行为人可以通过责任保险来化解其潜在风险，从而实现损失分担的社会化。由此而产生了一个问题，即新型侵权责任的建立，尤其严格责任或无过错责任的建立，是否以该种责任具有可保性为前提。与之相关的另一问题则是，如果某种责任不具有可保性，是否意味着立法者不应承认该种责任或不宜将其定性为严格责任。对此，尽管有些学者认为，可保性是立法者在进行相关严格责任立法时的重要考虑因素，然而，也有一些事实表明，即使某些类型的赔偿责任不具有可保性，也不会因此阻碍立法者将其界定为严格责任。例如，在德国和瑞典制定环境责任法时，都曾遭到一些行业以缺乏可获取的责任保险为由提出的强烈反对，但两国立法者均不顾有关反对而通过了法案，尽管某些类型的环境侵权责任在实践中确实不具有可保性。 责任保险并不仅仅与侵权责任的扩张有关，有时亦会与侵权责任的限制相关联。例如，德国法上的无过错责任，往往都存在赔偿责任限额，对此，有人将其解释为这是行为人投保责任保险所必需的，否则，将会影响责任的可保性。在我国，一些负责立法的机构在解释《侵权责任法》上的无过错责任的赔偿限额时，亦提出其与责任保险的关联性。 如果说理解责任保险与侵权法实体规则之间的关系需要通过法律解释来完成，那么，解读责任保险与法院在具体案件中所做出的有关侵权责任的司法认定之间的关系时，则在一定程度上需要借助推测或猜测来完成。当在一些特定侵权案件中法官对被告的注意义务提出了较高的要求，或判决损害赔偿金额非常之高，或获创设了一种新的侵权类型时，时常会有人怀疑该项判决地做出与被告拥有责任保险有关。在他们看来，如果法官或陪审团知道被告有责任保险，赔偿金由保险公司而非被告个人负担，就会倾向于认定被告负有赔偿责任，判决较高的赔偿金额；即使法官表面上仍诉诸过失责任原则，但事实上他们更关心被告有无责任保险；如果被告有责任保险，法官就会对被告的注意义务程度提出更高的要求，从而使被告更容易被认定为有过失。然而，也有截然相反的观点认为，侵权责任认定与责任保险并不具有相关性，对于法院的判决也可做多种解释，并没有令人信服的证据证明法官是在依据被告有无责任保险来认定侵权责任是否成立。 由于在通常情况下法官在撰写判决理由时在形式上仍是沿用传统的法律逻辑推理的方式，而很少将责任保险作为一项正式的判决理由提出，因此，那些持保险相关论者的主张往往是基于特定的案件事实而做出的猜测，然而，这些猜测并非妄想，往往都有一定的依据。司法实践的经验告诉我们，法官在做出判决时的真实想法有可能与判决书所公开表达的形式上的理由并不一致，因此，有时我们并不能将视野仅局限在判决书的表面文字上，而应挖掘隐藏在判决背后的真实意图。尽管多数法官都不敢公开承认其在进行侵权责任认定时将被告有无责任保险作为重要因素来考虑，然而，也有少数英美国家的法官敢于直言不讳。例如，英国的丹宁大法官在“莫里斯诉福特机动车公司”案中坦言：“如果不是基于损害赔偿金将由保险公司，而不是由被告个人来承担，法院就不会如此愿意认定存在过失，或判决数额如此高的赔偿金。”又如，在标志美国会计师对第三人法律责任开始扩张的Rush Factors案中，法官提出：“由会计师承担责任，损失的风险不是更容易分配和公平地分担吗？他们可以把责任保险的成本转移给客户，由其客户最终将成本转移给全体公众消费者。”在诉讼实践中，责任保险因素不仅会影响到侵权责任能否成立，而且还会影响到损害赔偿数额的确定，并且后者要较前者更为明显。在美国，有越来越多的证据表明，在侵权诉讼中，当陪审团在得知被告有责任保险时，在认定损害赔偿责任时会对原告比较慷慨。正因如此，美国的法律已开始限制向陪审团披露有关被告有无责任保险或责任保险合同的内容。 总而言之，尽管从立法的角度来看，侵权法的实体规则（除一些特殊情形外）在纸面上并没有将责任保险纳入到侵权责任认定的条件中，然而，就侵权法的司法实践来看，在认定被告的侵权责任时，责任保险往往会发挥着事实上的重要的影响力。 （二）侵权责任认定时是否应该考虑责任保险的因素 即使责任保险确实有可能对侵权责任的认定产生影响，那些对此持反对态度的人也不应将罪过归于责任保险，而应归在立法者或法官身上。由此而产生了另一个问题，即在认定被告是否应负侵权责任时，应不应该将被告已投保或有能力获得责任保险作为一项重要因素考虑进去。传统侵权法认为，在决定一个人对另一个人是否负有侵权责任时，法院不应当将一方是否有保险作为一项因素予以考虑，换言之，有无责任保险是与侵权责任的认定不相关的问题。传统观点更多强调的是侵权责任的威慑功能，注重的是其所体现的校正正义。然而，自20世纪60年代以后，越来越多的学者和法官开始改变对侵权责任的看法，他们更注重侵权责任的分配正义的功能。在他们看来，侵权责任是一种风险或损失分配的机制，如果一方当事人有保险或有能力获取保险，这就意味着他能够通过保险将风险或损失予以分散化，由其来承受风险或损失是合理的，特别是当该方当事人能够利用产品或服务的价格机制将保险费进一步予以分散的时候。 在本文看来，如果把侵权责任的功能仅仅定位为补偿或损失分散，那么，在认定责任时将一方有无保险考虑进去是正当的。但是，如果我们把侵权责任的功能定位于威慑或阻却不当侵害事件的发生，那么，就不应将一方有无保险作为判定责任的依据。试设想，如果两起案件的情节基本一样，只是一起案件中被告有责任保险，而另一起案件中被告无责任保险，若仅因为有无保险的缘故，前一个被告被认定负有损害赔偿责任或法院判定的赔偿数额很高，而后一个被告却被认定为不负赔偿责任或判定的赔偿数额很低，这就会造成法律逻辑上的内在冲突。因此，在如何看待责任保险的问题上，对侵权法功能定位的认识非常重要。 五、责任保险对侵权诉讼原告的诉讼策略的影响 责任保险的存在不仅会对侵权诉讼的被告和法院产生影响，而且，它还会对原告的诉讼策略产生影响，并且，这种影响又会反过来作用于责任保险的合同安排。 （一）责任保险对原告选择索赔对象的影响 原告在进行索赔时，会特别关注那些拥有责任保险的人。其原因是多方面的，首先，原告提起诉讼的目的通常在于获得赔偿，因此，他们不仅关注能否获胜诉，还会特别关注被告是否具有赔偿能力，特别是在诉讼费用非常高昂的情况下，如果被告没有赔偿能力，那么，许多受害人可能根本就不会提起诉讼。在对被告的赔偿能力进行评估时，被告是否拥有责任保险往往被认为是一项重要的参考因素。责任保险的存在，会使那些原本不具有赔偿能力也不会被起诉的侵权行为人变得具有赔偿能力，从而有可能成为他人索赔的对象。 其次，原告在起诉时会预期，被告拥有责任保险这一因素可能会影响法院对侵权责任的认定以及对损害赔偿数额的判定。在被告拥有责任保险的背景下，当事人和法院都会意识到，实际承担损害赔偿责任的并不是被告个人而是保险公司，因此，原告索赔时可能会更加积极，而法院的判决有可能变得更加慷慨。 由此而形成一种悖论，当事人往往出于对侵权诉讼的畏惧而购买责任保险，然而，当他们拥有责任保险后，反而更容易成为他人索赔的对象。 （二）责任保险对原告撰写起诉状的影响 为了能够顺利地获得被告的责任保险金，原告必须要确保其指控的内容在被告的责任保险单所规定的保险范围内。在实践中，被告为了避免自身承担赔偿责任，往往乐于向原告披露其保险单的内容，从而便于原告依据保险单的内容和要求来撰写起诉状，裁剪案件事实。例如，被告的行为有可能涉嫌故意侵害，但为了满足保险单的要求，原告在起诉时会选择竭力主张被告的行为系过失而非故意。对于原告的这一行为，如果仅仅从侵权法的角度进行分析，往往感到难以理解，甚至匪夷所思。然而，如果我们从责任保险的角度分析，就会理解原告为何会采取上述诉讼策略。 （三）责任保险对原告的和解策略的影响 如前所述，在英美国家，保险人在诉讼和解中负有诚信义务，并且该义务趋于严格化。侵权诉讼的原告会利用这一点在诉讼开始时先提出一项金额较高的赔偿请求，然后，再向被告提出在其责任保单的限额内和解的提议。这一策略在实践中往往有效，除非保险人对诉讼结果非常有把握，否则，他们不敢轻易拒绝原告的和解请求。 （四）保险人的应对策略 保险人在设计保险合同时，不仅要考虑到被保险人的动机，而且还应考虑它对潜在的诉讼原告的影响。为了应对潜在原告的上述追逐保险金的策略，保险人会通过保险合同的设计以尽量消除其动机。例如，保险人在责任保险合同中通常会否认第三人对自己享有直接诉权，即使保险人参与侵权诉讼，也会选择以被保险人的名义而非自身的名义参加诉讼，宁愿将自身隐匿在被保险人的身后，而不愿直接现身于侵权诉讼中，以避免给法官留下对其不利的影响；保险人会通过合同约定获得对诉讼抗辩与和解的控制权，以防止侵权诉讼原告和被告相互串通损害保险人的利益。对于保险人的上述行为选择，如果我们只是从保险人与被保险人之间的关系出发进行分析，往往难以理解，但是，如果我们将其置于侵权诉讼的背景下，考虑到其对诉讼原告的影响，就会豁然开朗。 六、结语 虽然从形式上来看，在通常情况下，保险人并非侵权诉讼的当事人，然而，其与诉讼的结果却有着明显的利害关系，因此，保险人会积极地参与到诉讼中。由于保险人通常并不是以自己的名义直接参与诉讼，而是基于责任保险合同的约定以被保险人的名义进入到诉讼中，在幕后行使诉讼指挥权或和解控制权，因此，保险人往往是侵权诉讼中隐身的当事人。责任保险合同赋予了保险人以相当大的诉讼控制权，他可以决定被告（被保险人）的诉讼费用支出、诉讼策略的选择与诉讼和解的决定权，因此，保险人的一举一动都会影响到侵权诉讼的进程和结果，以至于有学者认为：“是保险公司的大楼，而不是法院或律师事务所，才是侵权法实施的重要中心。”或许该评论有些过激，然而，它却道出了责任保险在侵权诉讼中的重要地位。在责任保险的背景下，侵权诉讼已不再是原告和被告的双方博弈，而是原告、被告和保险公司之间的三方博弈，因此，如果我们要想真正理解侵权诉讼的结构，就必须揭开罩在保险人身上的这层面纱，对责任保险的制度安排进行解剖。 正如同我们要想理解侵权诉讼，必须要参照责任保险的制度安排；我们要理解责任保险的制度安排，也必须要将其置于侵权诉讼的背景下。责任保险合同的许多条款是保险人为了应对被保险人的道德风险以及防范被保险人与侵权诉讼的原告相串通而制定的，对于此类条款，我们只有将其置于侵权诉讼的背景下才能真正理解和做出恰当的评价。 正如同我们在考察侵权诉讼时必须要关注保险人的存在，在研究保险人与被保险人之间的权利义务关系时，我们也必须考虑到这种制度安排会对侵权诉讼的原告产生何种影响。事实上，侵权诉讼的原告并非仅是责任保险的旁观者，它会利用责任保险的制度安排来确定自己在侵权诉讼中的策略。 从侵权诉讼与责任保险的关系中，我们可以看到一种非常奇特的现象，即在责任保险的背景下，侵权诉讼中原本处于对抗状态的原告和被告，在一定条件下，有可能走向合作，保险人有可能成为他们共同针对的目标；在侵权诉讼背景下，在应对原告的索赔时，保险人与被保险人有可能从利益一致走向利益冲突。 责任保险对侵权诉讼的影响并不仅限于对当事人诉讼策略的影响，有时它还会对法院的司法判决产生影响。除了机动车交通事故、精神损害赔偿等少数特定的领域外，尽管立法者并未明确允许法院在审理侵权诉讼时考虑被告有无责任保险的因素，但从司法实践的经验来看，有时法院在事实上会受到责任保险因素的影响，特别是在判定损害赔偿数额方面较为明显。但是，由于法院在判决书中通常都不会明确援引责任保险作为判案依据，因此，关于责任保险对司法判决的影响究竟有多大，很难进行准确的判断，人们只能依据经验去猜测，正因如此，各种不同意见和争论由此而产生。 在侵权诉讼的背景下，责任保险所面临的重要问题在于：责任保险合同通常都是格式合同，保险人凭借自己单方制定合同条款的机会为自己设定了若干诉讼控制权，然而，在侵权诉讼中，保险人与被保险人的利益并不总是一致；当保险人与被保险人的利益发生冲突时，应当如何看待责任保险合同中有关诉讼抗辩、和解等诉讼控制权条款的效力，如何解决保险人与被保险人之间的利益冲突，以及如何防范保险人滥用诉讼控制权。随着中国责任保险市场的发展和侵权诉讼的增多，上述问题已不再只是理论上的存在，而是实践中无法回避的现实问题。然而，令人遗憾的是，我国现行《保险法》关于责任保险的规定非常简略，在司法实践中，我国的法院虽然也在努力地解决这些问题，然而，对有些问题的回答尚未达到令人满意的程度，许多问题依然没有明确的答案。 在本文看来，我们在处理责任保险纠纷时，应从以下原则出发：一方面，我们应当尊重合同当事人的意志，尊重责任保险合同有关诉讼抗辩、和解等诉讼控制权条款的效力，理解保险人对诉讼控制权的合理诉求；另一方面，考虑到责任保险合同通常都是由保险人单方制定的格式条款，被保险人的利益与合理诉求往往难以体现于其中，这就需要我国的立法或司法机关，在当事人合同约定之外另行制定一套法定规则，来纠正当事人之间的利益失衡，以维护被保险人的利益。例如，我们可以一方面承认保险人对侵权诉讼享有保险合同所赋予的控制权，另一方面对其权利的行使施以相应的法定义务，并让其承担相应的责任风险，以防止其滥用诉讼控制权。 在本文写作过程中，北京航空航天大学法学院的刘保玉教授、任自力教授和张晓茹副教授提出了宝贵建议，在此深表感谢。文责由作者自负。 注释:
参见《保险法》第65条。
除本文另有说明外，本文所称“侵权诉讼”，是指第三人对责任保险中的被保险人提起的有可能属于责任保险的承保范围的侵权损害赔偿之诉。侵权诉讼的原告，即责任保险中所谓的“第三人”；侵权诉讼的被告，即责任保险中的被保险人。
参见蚌埠市企业职工疾病研究所海天医院与中国人民财产保险股份有限公司固镇分公司医疗责任保险合同纠纷上诉案。一审判决：安徽省固镇县人民法院(2007)固民二初字第69号判决书；二审判决：安徽省蚌埠市中级人民法院(2007)蚌民二终字第132号判决书。判例来源：北大法宝数据库。
中、奥、德等国的法院均表达了类似的看法。例如，在前述蚌埠市企业职工疾病研究所海天医院与中国人民财产保险股份有限公司固镇分公司医疗责任保险合同纠纷上诉案中，一二审法院都强调，保险人怠于履行医疗责任保险条款所赋予其以被保险人的名义对诉讼进行抗辩或处理有关索赔事宜的权利；奥地利法院认为，保险人受侵权诉讼判决的约束，是以保险人有机会参与侵权诉讼为前提条件的；在德国，依据责任保险合同的标准条款和诉讼实践，保险人被认为是侵权诉讼中的“真实”当事人，完全有机会参与侵权诉讼，即使保险人主动放弃参与诉讼的权利，亦应受判决的约束。Attila Fenyves and Daniel Rubin, Tort Liability and Insurance: Country Report Austria; Gerhard Wagner, Tort Liability and Insurance: German Report, in Gerhard Wagner(ed.), Tort Law and Liability Insurance(Springer, 2005), p. 45, p. 116.
例如，中国人民财产保险股份有限公司的“医疗责任保险条款”规定：“保险责任范围内的事故发生后，事先经保险人书面同意的法律费用，包括事故鉴定费、查勘费、取证费、仲裁或诉讼费、案件受理费、律师费等，保险人在约定的限额内也负责赔偿。”
在该案中，某位被保险人因发生交通事故而遭到第三人起诉，但其应诉时没有征得保险公司的同意，于是该保险公司拒绝赔偿被保险人支出的诉讼费用。参见朱立毅：“应诉须经保险公司同意，中国人保行规被判无效”，载http://www. xj. xinhuanet. com/2006-09/05/content_7959687. htm，上网时间：2010年11月26日。
其实，保险人对被保险人的费用进行控制，并非只是发生在责任保险领域，例如，在医疗保险领域，亦存在类似的控制。
在责任保险的背景下，当被保险人的代理律师系由保险人指派或委托时，谁是该代理律师的客户，在理论界存在争论。一派意见认为，代理律师的客户只能是被保险人，而非保险人，尽管律师系由保险人选任和支付报酬的。依照该派意见，律师对被保险人所负忠实义务是不可被稀释或分割的，律师应全心全意维护被保险人的利益最大化；律师在执业时应保持独立的执业判断，而不应受到他人(保险人)的不当影响；当出现保险人与被保险人利益冲突时，律师应致力于维护被保险人的利益。对此，可参见In RE：Rules of Professional Conduct and Insurer Imposed Billing Rules and Procedures, 2 P. 3d 806(Mont. 2000)。
另一派意见则认为，保险人与被保险人可以同时成为代理律师的客户，律师与保险人、被保险人的权利义务关系应依照律师聘任合同和责任保险合同的约定来确定；依据责任保险合同的约定，保险人享有对律师的指挥权；当保险人与被保险人出现利益分歧时，律师应按照保险合同中的权利分配来为客户提供服务。参见Ellen S. Pryor & Charles Silver, Defense Lawyers' Professional Reaponsibilities: Part I-Excess Exposure Cases, 78 Tex. Law. Rev. 599(2000)。
美国有些州的最高法院在判例中宣布，律师在未取得被保险人知情同意的情况下，不得向第三方详细披露与其执业有关的信息，该判例意见实际上否定了保险人要求律师接受第三方财务审计的做法。同上注。
中国人民财产保险股份有限公司“医疗责任保险合同条款”、中国太平洋保险公司“产品责任险合同条款”。
See James M. Fischer, Broadening the Insurer's Duty to Defend: How Gray v. Zurich Insurance Co. Transformed Liability Insurance into Litigation Insurance, 25 U. C. Davis L. Rev. 141, 147 (1991).
参见美国保险服务所(Insurance Service Office)制定的“住宅所有人保险”的标准条款和“商业通用责任保险”(Commercial General Liability)标准条款。
被保险人购买责任保险后，其保单责任限额内的责任风险从被保险人处转移到保险人，因此，当面对第三人索赔时，被保险人积极抗辩的动力就会减弱。另外，在有些情形下，有可能出现第三人与被保险人合谋欺诈保险人，骗取保险金的现象。虽然保险人可以通过举证证明保险欺诈的存在而免除自己的保险责任，但是，在不参与侵权诉讼的情况下，保险人要想获得相关证据是非常困难的。因此，对于保险人而言，要想维护自己的权益，最有效的途径就是对被保险人的诉讼行为进行控制，直接为被保险人进行抗辩。
所谓“八角”或“四角”，是一种形象的说法，“四角”是指原告起诉状的四角，而“八角”则是指原告起诉状的四角和被告的保险单文本的四角之和。这两种说法的实质内容是相同的。
See Robert H. Jerry, II, Understanding Insurance Law, Third Edition, 2002, p. 862.
若将保险诉讼与侵权诉讼合并审理，虽然可以将相关当事人全部聚在一起，但并不能实现诉讼的目的。因为，保险人之所以要提起确认保险范围的诉讼，目的就在于一旦法院确认第三人提起的诉讼指控属于保险范围，保险人就要在侵权诉讼中为被保险人提供抗辩服务。如果在保险诉讼结束的同时，侵权诉讼的核心部分也已随之终结，那么，保险人提起保险诉讼的目的就有可能落空。
See Employers' Fire Insurance Co. v. Beals, 103 R.I. 623, A. 2d 397 (1968).
国内外的责任保险合同，通常都会将被保险人对第三人的“故意”侵害行为排除在保险范围之外，这既是防范被保险人道德风险的需要，也是符合公序良俗原则的需要。
参见前注。
See California Civil Code § 2860.
依照我国《保险法》第65条，在法律或保险合同未有明确约定的情况下，责任保险人对于第三人并不负有直接的法律上的义务，并且，实践中，保险人在责任保险合同中通常都会否认第三人对自己享有直接请求权，因而，第三人通常并不能直接起诉保险人。然而，在一些特定领域，如果机动车强制责任保险，第三人依《道路交通安全法》可直接向保险人提出索赔，但是，从整体上看，第三人直接起诉保险人的情形应当属于例外。
我国常见的责任保险合同条款规定：“被保险人获悉可能引起诉讼、行政处罚或仲裁时，或在接到法院传票或其他法律文书后，应立即以书面形式通知保险人”；“发生本保险责任范围内的事故时，未经保险人书面同意，被保险人或其代表对索赔方不得作出任何承诺、拒绝、出价、约定、付款或赔偿。必要时，保险人可以被保险人的名义对诉讼进行抗辩或处理有关索赔事宜。”参见中国人民财产保险股份有限公司的“医疗责任保险条款”。
美国的商业通用责任保险合同(CGL)的标准条款则更为明确的规定：“保险人有权对索赔事件进行调查并可以自行决定以和解的方式处理索赔”；“除非被保险人自行承担费用，否则，未经保险人同意，被保险人不得自愿付款、承担债务或与索赔人达成和解”。参见美国保险服务所制定的商业通用责任保险标准条款。
参见中国人民财产保险股份有限公司广州市越秀支公司与广州北奥经济发展有限公司保险合同纠纷上诉案。广东省广州市中级人民法院(2008)穗中法民二终字第588号民事判决书。判决书来源：北大法宝数据库。作为该案争议焦点的《中国人民保险公司机动车停车场责任保险条款》第13条约定：“被保险人获悉索赔方可能会向法院提起诉讼时，或在接到法院传票或其他法律文书后，应立即以书面形式通知保险人。”第15条约定：“投保人或被保险人如不履行上述第十条至第十四条约定的各自应尽的任何一项义务，保险人有权不承担赔偿责任，或从解约通知书送达投保人时解除本保险合同。”
参见阆中中山医院诉被告中国人民财产保险股份有限公司阆中支公司医疗责任保险合同纠纷案。四川省阆中市人民法院(2009)阆民初字第2512号民事判决书。判决书来源：北大法宝数据库。
普通的责任保险合同通常都没有规定“免赔额”，因此，当原告提出的索赔金额低于保单赔偿限额时，被保险人通常不会承担任何赔偿责任。当然，也有一些特殊类型的责任保险合同中规定有免赔额，在这种情况下，被保险人会被要求承担免赔额限度内的责任，但是，在此类合同中，关于和解权控制权条款往往亦与普通的责任保险合同有所不同，对此，后文会有论述。
在笔者看来，两者存在分歧的可能性是存在的。例如，在有些情况下，被保险人出于维护自身名誉的需要可能坚持诉讼，而保险人则有可能基于其对胜诉可能性的判断以及继续诉讼所需费用的考虑而决定接受和解；当然，相反的情况也有可能出现。
严格地来讲，保险人负有“和解义务”这一表述具有误导性，它似乎暗示着保险人对所有的和解请求均负有接受的义务，其实不然，保险人仅对“合理”的和解请求才负有接受的义务。
前注，Robert H. Jerry书，第900页。
参见Crisci v. Security Insurance Co., 66 Cal. 2d 425, 425 P. 2d 173(1967)。在该案中，Crisci是一公寓的所有者和出租人，一位承租人因踩楼梯时摔倒受伤并患上了精神病而起诉Crisci，称楼梯破损是由于Crisci疏于检查和维护所致，向其索赔400，000美元。Crisci拥有被告承保的10，000美元的住宅责任保险。保险人为Crisci聘请了一位有经验的律师，该律师和保险人的理赔部经理都相信，审理后的判决金额不会少于100，000美元。承租人律师提出一项10，000美元的和解，但遭到了保险人的拒绝。后来，承租人提出9，000美元的和解，Crisci提出愿分担其中2，500美元，但仍遭到保险人的拒绝。审理后的结果是陪审团判决Crisci赔偿承租人101，000美元，而保险人只赔偿10，000，余额由Crisci自行承担。Crisci因此而陷入贫困和精神痛苦中并试图自杀，于是向保险人提起诉讼。法院认为，保险人拒绝和解的决定是不合理的，不仅要承担Crisci对承租人的全部赔偿责任，还要赔偿Crisci因为保险人违反了和解义务而遭受的精神损失。
See Hartford' s Specimen of Director, Officers and Company Liability Policy.
See Commercial Union Assurance Cos. v. Safeway Stores, Inc., 26 Cal. 3d 912, 610 P. 2d 1038 (1980).
See Kent D. Syverud, The Duty to Settle, 76 Va. L. Rev. 1113, 1182 (1990).
在被保险人自行负担保险费时，他会对保险费率的差别非常敏感，这种诱导机制是有效的。然而，对于董事和高级管理人员责任保险而言，保险费通常并不是由董事或高级管理人员自己支付的，而是由其任职公司支付的，而且，这些董事和高级管理人员往往是公司的实际控制者，因此，他们往往从自身利益最大化而不是公司利益最大化出发来选择保险品种，他们会选择令自身受益最大化而不是最便宜的保险。所以，即使存在费率差异，公司在投保董事和高级管理人员责任险时，仍会选择附有和解同意权条款的责任保险合同。关于董事和高级管理人员责任险，可参见Tom Baker and Sean J. Griffith, The Missing Monitor in Corporate Governance: The Directors' & Officers' Liability Insurer, 95 Geo. L. J. 1795(2007)。
目前，此类条款已成为参见董事和高级管理人员责任险中的标准条款，如前注(30)，在医生等专业人士的执业责任保险合同中亦可见到此类条款。
有关这一问题的英国研究文献，可参见 Jane Stapleton, Tort, Insurance and Ideology, 58 M. L. R. 820(1995); Jonathan Morgan, Tort, Insurance and Incoherence, 67 M. L. R 384 (2004); 美国研究文献，可参见Kenneth S. Abraham, The Liability Century: Insurance and Tort Law from the Progress Era to 9/11; Tom Baker, Liability Insurance as Tort Liability: Six Ways that Liability Insurance Shapes Tort Law in Action, 12 Conn. Ins. L.J. 1 (2005); Kent D. Syverud, On the Demand for Liability Insurance, 72 Tex. L. Rev. p. 1629, (1994); Randall R. Bovbjerg, Liability and Liability Insurance: Chicken and Egg, Destructive Spiral, or Risk and Reaction, 72 Tex. L. Rev. p. 1655, (1994); W. L. Prosser, A Handbook of the Law of Torts, p. 547～555 (4[th] ed. 1971); 有关针对这一问题的奥地利、英国、德国、意大利、瑞典和瑞士法的比较研究，可参见 Gerhard Wagner (ed.), Tort Law and Liability Insurance (Springer, 2005)。
同上，Kent D. Syverud 文; George L. Priest, The Current Insurance Crisis and Modern Tort Law, 96 Yale L. J. 1521 (1987)。
参见前注, W. L. Prosser书，第547～555页；前注，Randall R. Bovbjerg 文；前注, Jane Stapleton 文。
虽然本文主题为责任保险与侵权诉讼的关系，但是，由于在实践中，侵权法实体规则与侵权诉讼实践往往有着密切的关联，为了能够将有关问题阐释地更为清晰，本文将会有选择地涉及责任保险与侵权法实体规则的关系的部分内容。
参见《侵权责任法》第六章“机动车交通事故责任”；《道路交通安全法》第76条。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条。
在德国侵权法中，法院在确定非财产损害赔偿数额时，侵权行为人的财产状况是一项重要的考虑因素，而被告的责任保险则通常被认为是判断侵权行为人财产状况和赔偿能力的重要因素。
参见前注，Gerhard Wagner书，第105页。
参见前注，Kenneth S. Abraham书，第186页。
参见《德国新民法典》第1359条；前注，Gerhard Wagner书，第112页。
参见前注，Gerhard Wagner书，第100、152页。
也有一些学者对此提出了另外一种主张，认为无过错责任的限额是基于其他原因而设定的，与责任保险无关。例如，有人认为责任限额的作用类似于为那些适用无过错责任的危险活动提供一种补贴。参见前注，Gerhard Wagner书，第99页。
参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国侵权责任法：条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第29页。该书作者认为：“无过错责任原则往往与责任保险相连，责任保险可以确保无过错责任制度得以顺利实施，若赔偿数额过高，保险人的负担过于沉重，就可能放弃责任保险，不利于无过错责任制度的顺利实施。”由此也可看出，该书作者的观点与德国学者的观点存在一定的差异。
参见前注，Kent D. Syverud文。
参见前注，Jane Stapleton文。
例如，在以下一则北京的法院审理的交通事故案件中，陈某驾驶无牌照农用三轮车与相反方向刘某驾驶的大货车相刮而将站在一旁的褚某撞倒并致死。法院虽然认定在这起事故中陈某负主要责任，死者褚某负次要责任，刘某不负责任，但是，却认为陈某与刘某构成共同侵权，因此应对褚某的死亡结果承担连带赔偿责任。陈某已被判刑入狱且所驾车辆未投保险，而刘某所驾车辆投有50万元的第三者责任险，于是法院判决刘某侵权责任成立，由保险公司赔偿死者家属30余万元。在上述案件中，法院以共同侵权和连带责任的名义，判决交通事故中的无责任人向有责任人赔偿，但实际支付赔偿金的是保险公司，该判决显然是受到了责任保险的影响。如果本案中的被告刘某没有购买责任保险，法院是否仍然会做出刘某承担连带赔偿责任的判决，令人怀疑。参见郭京震：“交通事故次责任人死亡，无责任人依法赔偿”，载中国法院网，http://www. chinacourt. org/public/detail. php? id=229835&k_title=交通事故次责任人死亡&k_content=交通事故次责任人死亡&k_author=，上网时间：2010年11月26日。
Morris v. Ford Motor Co Ltd, [1973] QB 792 at 798. 又如在一起驾驶教练诉驾驶学员过失驾驶案中，被告被认定为有过失，对此，丹宁大法官指出：“从道德上讲驾驶学员并没有过失，但是，在法律上他对此有责任，因为，他是被保险人，风险应由其来承担。”(Nettleship v. Weston[1971] QB 691 at 699).
Rush Factors, Inc. v. Levin, 284 F. Supp. 85 (D. R. I. 1968). 引自 Rosenblum v. Adler, 261 A. 2d 138, (N. J. 1983)。
参见前注，Jane Stapleton文。
参见 George L. Priest, The Invention of Enterprise Liability: A Critical History of Intellectual Foundations of Modern Tort Law, 14. J. Legal. Stud. p. 46l (1987)。
参见前注，Jonathan Morgan文。
本文之所以将责任保险对原告诉讼策略的影响安排在最后论述，是因为，只有在我们理解了责任保险会对被告和其保险人以及法院产生哪些影响之后，才能理解原告的诉讼策略选择。
参见 Ellen S. Pryor, The Stories We Tell: Intentional Harm and the Quest for Insurance Funding, 75 Tex. L. Rev. p. 1721, (1997)。
Richard Lewis, The Relationship Between Tort Law and Insurance in England and Wales, 载前注,Gerhard Wagner 书，第48页。 出处:《清华法学》 2012年2期
