原作者：汉斯-彼特?哈佛坎普德国科隆大学法学院 （本文由华东政法大学金可可教授翻译）一、导论 某个法秩序是否保护人格权，往往是个不那么容易回答的问题。其原因在于，首先必须搞清楚什么是人格权。1914年以来的德国法律史上，对这一问题有四种不同的答案。第一种答案：仅在具有商业利用价值的范围内，保护人格权（物质性人格权）。第二种答案：即使没有商业利用价值，亦应保护人格权（非物质人格权）。第三种答案：仅在其对国家具有利益时，人格方受保护（人格义务）。第四种答案：即使没有商业利用价值，对国家亦无利益，人格亦受保护（作为基本权利的人格权）。 在德国，这一理论构想，主要是通过判决才得以贯彻实现的：首先是帝国法院的判决，其次是联邦最高法院的判决，最后是联邦宪法法院的判决。大体上而言，对此共有四个规则群。 首先，民法典须对下列教义学上的问题作出回应：（1）一般人格权能作为《德国民法典》第823条第1款所称的其他权利吗？还是仅在故意悖俗加害（第826条）或构成刑事诽谤（第823条第2款结合《德国刑法典》第185条以下）情形方受保护？（2）只能诉请往往难以证明的损害赔偿吗？还是此外尚有不作为请求权和慰抚金请求权？ 其次，在私法的特别法中，尤其是在著作权法和专利法中，很早即已涉及到了其中的某些问题。 再次，在刑法上，《德国刑法典》第185条以下对名誉的保护形态，决定了单纯侵犯名誉在民法上受到何种程度的保护。 最后，1949年以后，在《基本法》的宪法规范中，应澄清下列问题：人格之保护在何种程度上劣后于其他的基本权利，尤其是言论自由与新闻自由（《基本法》第5条第1款）、艺术自由与学术自由（《基本法》第5条第3款）、职业自由（《基本法》第12条）、所有权自由（《基本法》第14条）。 二、魏玛共和国时期 本文拟从1918年起，对此作相对细致的历史考察。在一战末期，要求承认一般人格权的呼声日益高涨。 1918年以前，本来仅保护人格中证明具有经济价值的组成部分。民法典所保护的，仅仅是信用评价（Kreditwürdigkeit）（第824条）与姓名（第12条）。在特别法中，发明专利( Erfindungen durch Patente)、商标、著作权亦受到保护。肖像权（das Recht am eigenen Bild）则通过1907年《造型艺术与摄影作品著作权法（KUG)》第22条以下受到保护，其中魏玛时期的判决则将之扩展到对演员舞台表演和演说（das gesprochene Wort）的保护。 当时认为，非商业化的人格权中，最重要的一种是名誉。与民法典立法者的意图很可能不同的是，1918年以前的判决坚持认为《德国民法典》第823条第1款不保护名誉；因此，过失侵害名誉的，不得请求损害赔偿。 根据《德国民法典》第823条第2款并结合《德国刑法典》第185条以下，在恶意诽谤情形，有权主张损害赔偿；根据《德国民法典》第826条，当名誉之侵害构成故意悖俗之侵害时，亦有权主张损害赔偿。 但是，由于该请求权还必须以受有损害为前提，因此，只有引发商业后果的名誉侵害才能受到赔偿，但是否引发商业后果则往往难以证明。通过慰抚金进行救济的变通方式亦行不通，因为按照《德国民法典》第847条名誉侵害情形不得主张慰抚金；因此，受害人要因此而主张金钱请求权是极为困难的。 但司法实践早在1914年以前已经类推适用《德国民法典》第12条、第862条、第1004条，发展出了一种作为“准否认请求权”(quasinegatorisch)的不作为请求权，亦将其适用于过失的名誉侵害。 因此，名誉之保护仍然是受到限制的。在威廉二世治下的帝国时代（in der Wilhelmischen Gesellschaft des Kaiserreichs），并未认为这是一个问题，因为在传统上人们将名誉当作法律之外的领域，是通过社会的制裁（在极端的情形则通过决斗）来规制的；而这些社会机制，是为贵族和以此为导向的“容克化的”市民阶层的传统生活方式量身定做的。但在魏玛时期，此种生活形式失去了其引领作用，要求对名誉进行全面法律保护的压力日益增加。 由此，观点逐渐发生了变化。原先，人格的保护主要是在其经济活动自由方面；但现在，人格权更多地被作为一种自主引领生活的受保护权利。在判例中，此种缓慢的视角转换，在1929年7月20日基尔高等法院的一个判决中表现得特别清楚。在该案中，有人创作了一部戏剧，讲述一个家庭的命运，剧中虽未明言，但观众显然能够看出其所指的是哪个家庭；法院最终援引《德国民法典》第826条禁止该剧上演，但并未探究其对该家庭可能造成的经济损害，而仅仅是因为上演所造成的名誉侵害；在判决中，该法院公开批评了帝国法院，并强调“在纯粹人身关系的整体之上，实现对人之全部领域进行全面保护的普遍法律思想”，具有“生活上之必要性”；于此，该法院是借鉴了法学文献中广为流传的一种主张：通过对制定法上规制的诸种人格权作整体类推，来承认此种精神性的一般人格权，甚或将这种人格权当作普遍法律思想。然而，1933年2月2日，帝国法院却驳回了该判决所作的此种扩展。 三、纳粹时期 随着纳粹统治在1933年的上台，上述发展进程戛然而止。纳粹的法律理论遵循“个人微不足道，人民才是一切”的原则，并因此将整个人格权的观念批评为自由主义和个人主义。因此，人格权这一概念几乎彻底消失了；即使仍有论及人格权，也是强调其义务上之拘束（Pflichtverbundenheit）：“人民全体的利益高于一切……据此，任何人都对于人民全体具有某种价值；此种价值相互配合，并可以根据其文化上、经济上和道德上的贡献进行计量，但于此亦须考虑其负面，也即，若某人与人民为敌或其行为有害于人民，则此种价值会有所降低甚至消失。”以此，受保护的并非人本身，而是其对于团体之价值。人格权变成了一种人格义务。 四、联邦共和国时期 要理解1945年之后德国人格权制度的发展，了解上述进程是极为重要的。 1954年，联邦最高法院首次从《基本法》第1条第1款与第2条第2款中推导出了一般人格权，并将之视为《德国民法典》第823条第1款所称之“其他权利”。于是，在随后的一系列判决中，联邦最高法院偏离了50年来始终一贯的判例。同时，联邦最高法院在表述此种人格权时，尤为强调精神性的方面，指出一般人格权是“个体要求尊重其人格尊严、发展其个体人格的权利，其不仅仅针对国家及其机构，而且还在私法关系中对任何人都发生效力”。 于此，一般人格权被当作一种人权，因此亦具有对抗国家之效力；所以，联邦最高法院已经偏离了此前原有的经济视角，而保护“个人原则上仅应自由、自主的自决”之权利。此种权利不能简单地从1949年生效的、并未明确规定一般人格权的《基本法》中推导出来；若说1933年以前的《魏玛宪法》就此根本未置一词，而现在一般人格权却已剑指宪法，那么这毋宁是表明，联邦最高法院现在总体上倾向于在民法中确立伦理原则。联邦最高法院以纳粹时期的经验来论证此种“自然法复兴”，因为纳粹时期将个人置于国家利益之下。就此而言，一般人格权在联邦德国的确立，也是历史反思之部分。 此外，1945年之后，联邦德国又再次于更大程度上寻求与西方法律秩序的比较融合。《法国民法典》第1382条和第1383条已对纯粹精神性的人格权作了全面的保护。美国与英国也被视为对人格进行广泛保护的典范。甚至瑞士也被称为典范，人们认为，在《瑞士民法典》第28条以下与《瑞士债务法》第49条，也一般条款式地规制了对人格权的侵害。 至于将人格权的保护扩展到精神领域，在当时的讨论中出现的一个论据，是日益被认为极为危险的技术发展；比如窃听技术的进步，测谎仪以及生物科学的进步。人们对日益表现出侵略性的、乐于利用个人私生活领域的广告业和马路小报（Boulevardpresse），提出了警示。但这就在一定程度上产生了一个悖论：正是通过媒体和广告业，使私生活的某些领域商业化了；而人们正是以这些领域毫无保护为由，主张对纯粹精神的私人领域进行保护。联邦最高法院早期的一个裁判提供了一个例子：在该案中，一个助动踏板车的生产厂家擅自将演员保罗·达尔克（Paul Dahlke）作为广告形象代言人；联邦最高法院判决达尔克有权要求该厂家支付他本应获得的偿金，作为损害赔偿。这就开辟了通过支付许可使用费来规制这些案件的道路，换言之：援引传统上的损害赔偿规范（比如《德国民法典》第826条，或对于仅有过失的情形，则授引其第823条第1款），而无须强调精神上保护之必要性。现在看来，当时本来还有一种可能的解决方式：将加害人因侵入他人人格领域而获得的利润，判归受害人。 但联邦最高法院却没有继续沿用这种将名誉保护也一体商业化的方法，而是在1958年著名的“业余赛马师案”(Herrenreiter-Fall)中，利用了不久前其所发展出来的主张：以慰抚金作为对人格权侵害之“赔偿”(Genugtuung)。在“业余赛马师案”中，一幅照片记录了某赛马师跨越障碍时的英姿；在该赛马师不知情的情况下，该照片被用作性药之广告；联邦最高法院在本案中并未紧盯原告若是将其肖像出售应具有何种假定的财产状况，而是强调，在该广告中存在的不名誉无法通过损害赔偿的方式进行填补；因此，并不存在损害，只能通过慰抚金的方式进行补偿。但若考虑当时实证法的规定，这一判决实在是大有问题：《德国民法典》第847条仅允许在侵害身体、健康或自由的情形才允许主张慰抚金，而其第253条则明确规定，除法律明文规定外，不得主张慰抚金请求权；尽管如此，联邦最高法院随后仍然采取了方法论上不无疑问的做法（即类推适用第847条），并就该判决获得了联邦宪法法院的支持。 通过以慰抚金来进行“赔偿”的方法，使得“名誉”有可能不商业化，而仍然维持其来自于人类尊严的伦理上价值。教义学上的此种进路，自有其伦理上的原因：即对“名誉买卖”（Verkauf der Ehre）的拒斥态度。只是在结果上，才考虑到了名誉在法律现实中日益增长的商业化。联邦最高法院并未将对个人的侮辱程度，而是以侵害市场上的取得机会，作为确定慰抚金数额的出发点；因此，因侮辱性的照片，律师所获得的慰抚金要高于一个水手。 随着从损害赔偿向慰抚金的此种转向，联邦最高法院进入了一个教义学上未受限制的领域。对人格的保护，被扩及于当事人死亡之后（所谓的死者人格权），并且强度日益增加。很快，联邦最高法院又不再满足于慰抚金的“赔偿功能”，在1996年“卡罗琳”（Caroline vonMonaca）案的判决中，原告因街头小报上故意的虚假报道，获得的慰抚金数目高达18万马克。对于如此之高的慰抚金数额，联邦最高法院之论证如下：唯如此，该小报才会在将来不敢再作虚假报道。由此，传统德国法视野上径渭分明的民法与刑法发生了交叉混合：本来，民法关注受害人所受之不法，刑法之任务则在于吓阻罪犯，受害人获得慰抚金，国家则获得罚金；但现在，二者已是你中有我、我中有你，由于一家成功的小报唯有以高额赔偿才能被吓阻，卡罗琳因此而得益匪浅。以这一判例，德国司法界接近了源于美国的惩罚性赔偿制度；对于这种惩罚性赔偿制度的讨论，目前在德国十分热烈。 注释: 本文系作者在 2010 年 10 月于华东政法大学举办的“国际民法论坛之一：人格权法律保护——历史基础、现代发展和挑战”国际研讨会上所宣读的报告，后经作者修改，但仍保持报告之基本形式，为此，作者对注释有意作了简化处理。关于一般人格权在 20 世纪德国的发展，可参见 Jürgen Simon，Das allgemeine Pers?nlichkeitsrecht und seine gewerblichen Erscheinungsformen，Berlin 1980; Stefan Gottwald，Das allgemeine Pers?nlichkeitsrecht． Ein zeitgeschichtliches Erkl?rungsmodell，Berlin 1996；Diethelm Klippel u．Gudrun Lies- Benachib，Der Schutz von Pers?nlichkeitsrechten um 1900，in: Ulrich Falk u．Heinz Mohnhaupt，Das Bürgerliche Gesetzbuch und seine Richter，Frankfurt a． M． 2000，S． 343 ff． ; zur Vorgeschichte Diethelm Klippel，Historische Wurzeln und Funktionen von Immaterial-und Pers?nliochkeitsrechten im 19． Jahrhundert，in: Zeitschrift für Neuere rechtsgeschichte 1982，S． 132 ff。 关于判例的汇编，参见Klippel (2000)，S.364f。 Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste und der Photographie vom 09. Januar 1907，RGBl. S. 7. Gottwald（Fn.1），S.37. Klippel 2000（Fn. 1），S. 348ff. Hierzu Gottwald（Fn. 1），S. 41，Klippel 2000（Fn. 2)，S.373. Klippel 2000（Fn. 1）．375ff. OLG Kiel vom 29.7. 1929, JW 1930, S. 78 ff. OLG Kiel, a. a. O. , S. 80. Gottwald（Fn. 1），S.45. HRR 1933，Nr. 1319. Hierzu Simon（Fn.1），S. 226 ff. Heinz, Hermann, Das Allgemeine Personlichkeitsrecht, Berlin 1935，S: 26. BGHZ 13，S. 334ff.（”Schacht“） Gottwald （Fn. 1），S.59. BGHZ 24，S.76 vom 4.2.1957. BGHZ 26. S. 349 vom 14.2. 1958. Ein entsprechender Vorschlag von Fntz Smoschewer, Das Pers?nlichkeitsrecht im allgemeinen und im Urheberrecht,in. Unfita 3，1930, S: 173ff. So die Zentralthese von Gottwald（Fn. 1），S. 62 ff. In Deutscher Perspektive Hans Stoll, Empfielt sich eine neue Regelung der Verpflichtung zum Geldersatz für immatenelle Schaden?, Gutachten zum45. Deutschen Junstentag 1964, in: Verhandlungen des45. Deutschen Junstentages 1964, Bd. 1，München 1964, S.93ff; William Prosser, Das Recht auf Privatsph?re in Amerika, in: RabelsZ 21，1956, S. 401 ff. Wilhelm R?telmann, AcP 160, 1961/62, S. 366ff. Gottwald （Fn. 1），S. 133. BGHZ 20, S.353 vom 8.5.1956. BGHZ 26, S. 349ff. vom 14.2.1958. Gottwald (Fn. 1)，S. 242. 在著名的“梅菲斯托”案裁判（，，Mephisto“-Entscheidung）之后，当前讨论得较多的，是德国联邦最高法院1999年对于“玛蕾娜?迪特利西（,,Marlene Dietrich“）”案所做出的裁判，参见Nikolaus Reber, Marlene Dietrich-Eine Prozess-geschichte zu den ideelen und kommerziellen Bestandteilen des (postmortalen) Pers?nhchkeitsrechts, in: Zeitschrift for Urheber-recht und Medienrecht 2004，S. 708 ff。 BGHZ 128，S. 1. Hierzu Jutta Stender-Vorwachs, Bildberichterstattung über Prominente-Heide Simonis, Sabine Christiansen und Caroline von Hannover, in: Neue Juristische Wochenschrift 2009，S. 334 ff. 出处:《华东政法大学学报》2011年第1期
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原作者：汉斯-彼特?哈佛坎普德国科隆大学法学院
（本文由华东政法大学金可可教授翻译）一、导论 某个法秩序是否保护人格权，往往是个不那么容易回答的问题。其原因在于，首先必须搞清楚什么是人格权。1914年以来的德国法律史上，对这一问题有四种不同的答案。第一种答案：仅在具有商业利用价值的范围内，保护人格权（物质性人格权）。第二种答案：即使没有商业利用价值，亦应保护人格权（非物质人格权）。第三种答案：仅在其对国家具有利益时，人格方受保护（人格义务）。第四种答案：即使没有商业利用价值，对国家亦无利益，人格亦受保护（作为基本权利的人格权）。 在德国，这一理论构想，主要是通过判决才得以贯彻实现的：首先是帝国法院的判决，其次是联邦最高法院的判决，最后是联邦宪法法院的判决。大体上而言，对此共有四个规则群。 首先，民法典须对下列教义学上的问题作出回应：（1）一般人格权能作为《德国民法典》第823条第1款所称的其他权利吗？还是仅在故意悖俗加害（第826条）或构成刑事诽谤（第823条第2款结合《德国刑法典》第185条以下）情形方受保护？（2）只能诉请往往难以证明的损害赔偿吗？还是此外尚有不作为请求权和慰抚金请求权？ 其次，在私法的特别法中，尤其是在著作权法和专利法中，很早即已涉及到了其中的某些问题。 再次，在刑法上，《德国刑法典》第185条以下对名誉的保护形态，决定了单纯侵犯名誉在民法上受到何种程度的保护。 最后，1949年以后，在《基本法》的宪法规范中，应澄清下列问题：人格之保护在何种程度上劣后于其他的基本权利，尤其是言论自由与新闻自由（《基本法》第5条第1款）、艺术自由与学术自由（《基本法》第5条第3款）、职业自由（《基本法》第12条）、所有权自由（《基本法》第14条）。 二、魏玛共和国时期 本文拟从1918年起，对此作相对细致的历史考察。在一战末期，要求承认一般人格权的呼声日益高涨。 1918年以前，本来仅保护人格中证明具有经济价值的组成部分。民法典所保护的，仅仅是信用评价（Kreditwürdigkeit）（第824条）与姓名（第12条）。在特别法中，发明专利( Erfindungen durch Patente)、商标、著作权亦受到保护。肖像权（das Recht am eigenen Bild）则通过1907年《造型艺术与摄影作品著作权法（KUG)》第22条以下受到保护，其中魏玛时期的判决则将之扩展到对演员舞台表演和演说（das gesprochene Wort）的保护。 当时认为，非商业化的人格权中，最重要的一种是名誉。与民法典立法者的意图很可能不同的是，1918年以前的判决坚持认为《德国民法典》第823条第1款不保护名誉；因此，过失侵害名誉的，不得请求损害赔偿。 根据《德国民法典》第823条第2款并结合《德国刑法典》第185条以下，在恶意诽谤情形，有权主张损害赔偿；根据《德国民法典》第826条，当名誉之侵害构成故意悖俗之侵害时，亦有权主张损害赔偿。 但是，由于该请求权还必须以受有损害为前提，因此，只有引发商业后果的名誉侵害才能受到赔偿，但是否引发商业后果则往往难以证明。通过慰抚金进行救济的变通方式亦行不通，因为按照《德国民法典》第847条名誉侵害情形不得主张慰抚金；因此，受害人要因此而主张金钱请求权是极为困难的。 但司法实践早在1914年以前已经类推适用《德国民法典》第12条、第862条、第1004条，发展出了一种作为“准否认请求权”(quasinegatorisch)的不作为请求权，亦将其适用于过失的名誉侵害。 因此，名誉之保护仍然是受到限制的。在威廉二世治下的帝国时代（in der Wilhelmischen Gesellschaft des Kaiserreichs），并未认为这是一个问题，因为在传统上人们将名誉当作法律之外的领域，是通过社会的制裁（在极端的情形则通过决斗）来规制的；而这些社会机制，是为贵族和以此为导向的“容克化的”市民阶层的传统生活方式量身定做的。但在魏玛时期，此种生活形式失去了其引领作用，要求对名誉进行全面法律保护的压力日益增加。 由此，观点逐渐发生了变化。原先，人格的保护主要是在其经济活动自由方面；但现在，人格权更多地被作为一种自主引领生活的受保护权利。在判例中，此种缓慢的视角转换，在1929年7月20日基尔高等法院的一个判决中表现得特别清楚。在该案中，有人创作了一部戏剧，讲述一个家庭的命运，剧中虽未明言，但观众显然能够看出其所指的是哪个家庭；法院最终援引《德国民法典》第826条禁止该剧上演，但并未探究其对该家庭可能造成的经济损害，而仅仅是因为上演所造成的名誉侵害；在判决中，该法院公开批评了帝国法院，并强调“在纯粹人身关系的整体之上，实现对人之全部领域进行全面保护的普遍法律思想”，具有“生活上之必要性”；于此，该法院是借鉴了法学文献中广为流传的一种主张：通过对制定法上规制的诸种人格权作整体类推，来承认此种精神性的一般人格权，甚或将这种人格权当作普遍法律思想。然而，1933年2月2日，帝国法院却驳回了该判决所作的此种扩展。 三、纳粹时期 随着纳粹统治在1933年的上台，上述发展进程戛然而止。纳粹的法律理论遵循“个人微不足道，人民才是一切”的原则，并因此将整个人格权的观念批评为自由主义和个人主义。因此，人格权这一概念几乎彻底消失了；即使仍有论及人格权，也是强调其义务上之拘束（Pflichtverbundenheit）：“人民全体的利益高于一切……据此，任何人都对于人民全体具有某种价值；此种价值相互配合，并可以根据其文化上、经济上和道德上的贡献进行计量，但于此亦须考虑其负面，也即，若某人与人民为敌或其行为有害于人民，则此种价值会有所降低甚至消失。”以此，受保护的并非人本身，而是其对于团体之价值。人格权变成了一种人格义务。 四、联邦共和国时期 要理解1945年之后德国人格权制度的发展，了解上述进程是极为重要的。 1954年，联邦最高法院首次从《基本法》第1条第1款与第2条第2款中推导出了一般人格权，并将之视为《德国民法典》第823条第1款所称之“其他权利”。于是，在随后的一系列判决中，联邦最高法院偏离了50年来始终一贯的判例。同时，联邦最高法院在表述此种人格权时，尤为强调精神性的方面，指出一般人格权是“个体要求尊重其人格尊严、发展其个体人格的权利，其不仅仅针对国家及其机构，而且还在私法关系中对任何人都发生效力”。 于此，一般人格权被当作一种人权，因此亦具有对抗国家之效力；所以，联邦最高法院已经偏离了此前原有的经济视角，而保护“个人原则上仅应自由、自主的自决”之权利。此种权利不能简单地从1949年生效的、并未明确规定一般人格权的《基本法》中推导出来；若说1933年以前的《魏玛宪法》就此根本未置一词，而现在一般人格权却已剑指宪法，那么这毋宁是表明，联邦最高法院现在总体上倾向于在民法中确立伦理原则。联邦最高法院以纳粹时期的经验来论证此种“自然法复兴”，因为纳粹时期将个人置于国家利益之下。就此而言，一般人格权在联邦德国的确立，也是历史反思之部分。 此外，1945年之后，联邦德国又再次于更大程度上寻求与西方法律秩序的比较融合。《法国民法典》第1382条和第1383条已对纯粹精神性的人格权作了全面的保护。美国与英国也被视为对人格进行广泛保护的典范。甚至瑞士也被称为典范，人们认为，在《瑞士民法典》第28条以下与《瑞士债务法》第49条，也一般条款式地规制了对人格权的侵害。 至于将人格权的保护扩展到精神领域，在当时的讨论中出现的一个论据，是日益被认为极为危险的技术发展；比如窃听技术的进步，测谎仪以及生物科学的进步。人们对日益表现出侵略性的、乐于利用个人私生活领域的广告业和马路小报（Boulevardpresse），提出了警示。但这就在一定程度上产生了一个悖论：正是通过媒体和广告业，使私生活的某些领域商业化了；而人们正是以这些领域毫无保护为由，主张对纯粹精神的私人领域进行保护。联邦最高法院早期的一个裁判提供了一个例子：在该案中，一个助动踏板车的生产厂家擅自将演员保罗·达尔克（Paul Dahlke）作为广告形象代言人；联邦最高法院判决达尔克有权要求该厂家支付他本应获得的偿金，作为损害赔偿。这就开辟了通过支付许可使用费来规制这些案件的道路，换言之：援引传统上的损害赔偿规范（比如《德国民法典》第826条，或对于仅有过失的情形，则授引其第823条第1款），而无须强调精神上保护之必要性。现在看来，当时本来还有一种可能的解决方式：将加害人因侵入他人人格领域而获得的利润，判归受害人。 但联邦最高法院却没有继续沿用这种将名誉保护也一体商业化的方法，而是在1958年著名的“业余赛马师案”(Herrenreiter-Fall)中，利用了不久前其所发展出来的主张：以慰抚金作为对人格权侵害之“赔偿”(Genugtuung)。在“业余赛马师案”中，一幅照片记录了某赛马师跨越障碍时的英姿；在该赛马师不知情的情况下，该照片被用作性药之广告；联邦最高法院在本案中并未紧盯原告若是将其肖像出售应具有何种假定的财产状况，而是强调，在该广告中存在的不名誉无法通过损害赔偿的方式进行填补；因此，并不存在损害，只能通过慰抚金的方式进行补偿。但若考虑当时实证法的规定，这一判决实在是大有问题：《德国民法典》第847条仅允许在侵害身体、健康或自由的情形才允许主张慰抚金，而其第253条则明确规定，除法律明文规定外，不得主张慰抚金请求权；尽管如此，联邦最高法院随后仍然采取了方法论上不无疑问的做法（即类推适用第847条），并就该判决获得了联邦宪法法院的支持。 通过以慰抚金来进行“赔偿”的方法，使得“名誉”有可能不商业化，而仍然维持其来自于人类尊严的伦理上价值。教义学上的此种进路，自有其伦理上的原因：即对“名誉买卖”（Verkauf der Ehre）的拒斥态度。只是在结果上，才考虑到了名誉在法律现实中日益增长的商业化。联邦最高法院并未将对个人的侮辱程度，而是以侵害市场上的取得机会，作为确定慰抚金数额的出发点；因此，因侮辱性的照片，律师所获得的慰抚金要高于一个水手。 随着从损害赔偿向慰抚金的此种转向，联邦最高法院进入了一个教义学上未受限制的领域。对人格的保护，被扩及于当事人死亡之后（所谓的死者人格权），并且强度日益增加。很快，联邦最高法院又不再满足于慰抚金的“赔偿功能”，在1996年“卡罗琳”（Caroline vonMonaca）案的判决中，原告因街头小报上故意的虚假报道，获得的慰抚金数目高达18万马克。对于如此之高的慰抚金数额，联邦最高法院之论证如下：唯如此，该小报才会在将来不敢再作虚假报道。由此，传统德国法视野上径渭分明的民法与刑法发生了交叉混合：本来，民法关注受害人所受之不法，刑法之任务则在于吓阻罪犯，受害人获得慰抚金，国家则获得罚金；但现在，二者已是你中有我、我中有你，由于一家成功的小报唯有以高额赔偿才能被吓阻，卡罗琳因此而得益匪浅。以这一判例，德国司法界接近了源于美国的惩罚性赔偿制度；对于这种惩罚性赔偿制度的讨论，目前在德国十分热烈。 注释:
本文系作者在 2010 年 10 月于华东政法大学举办的“国际民法论坛之一：人格权法律保护——历史基础、现代发展和挑战”国际研讨会上所宣读的报告，后经作者修改，但仍保持报告之基本形式，为此，作者对注释有意作了简化处理。关于一般人格权在 20 世纪德国的发展，可参见 Jürgen Simon，Das allgemeine Pers?nlichkeitsrecht und seine gewerblichen Erscheinungsformen，Berlin 1980; Stefan Gottwald，Das allgemeine Pers?nlichkeitsrecht． Ein zeitgeschichtliches Erkl?rungsmodell，Berlin 1996；Diethelm Klippel u．Gudrun Lies- Benachib，Der Schutz von Pers?nlichkeitsrechten um 1900，in: Ulrich Falk u．Heinz Mohnhaupt，Das Bürgerliche Gesetzbuch und seine Richter，Frankfurt a． M． 2000，S． 343 ff． ; zur Vorgeschichte Diethelm Klippel，Historische Wurzeln und Funktionen von Immaterial-und Pers?nliochkeitsrechten im 19． Jahrhundert，in: Zeitschrift für Neuere rechtsgeschichte 1982，S． 132 ff。
关于判例的汇编，参见Klippel (2000)，S.364f。
Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste und der Photographie vom 09. Januar 1907，RGBl. S. 7.
Gottwald（Fn.1），S.37.
Klippel 2000（Fn. 1），S. 348ff.
Hierzu Gottwald（Fn. 1），S. 41，Klippel 2000（Fn. 2)，S.373.
Klippel 2000（Fn. 1）．375ff.
OLG Kiel vom 29.7. 1929, JW 1930, S. 78 ff.
OLG Kiel, a. a. O. , S. 80.
Gottwald（Fn. 1），S.45.
HRR 1933，Nr. 1319.
Hierzu Simon（Fn.1），S. 226 ff.
Heinz, Hermann, Das Allgemeine Personlichkeitsrecht, Berlin 1935，S: 26.
BGHZ 13，S. 334ff.（”Schacht“）
Gottwald （Fn. 1），S.59.
BGHZ 24，S.76 vom 4.2.1957.
BGHZ 26. S. 349 vom 14.2. 1958.
Ein entsprechender Vorschlag von Fntz Smoschewer, Das Pers?nlichkeitsrecht im allgemeinen und im Urheberrecht,in. Unfita 3，1930, S: 173ff.
So die Zentralthese von Gottwald（Fn. 1），S. 62 ff.
In Deutscher Perspektive Hans Stoll, Empfielt sich eine neue Regelung der Verpflichtung zum Geldersatz für immatenelle Schaden?, Gutachten zum45. Deutschen Junstentag 1964, in: Verhandlungen des45. Deutschen Junstentages 1964, Bd. 1，München 1964, S.93ff; William Prosser, Das Recht auf Privatsph?re in Amerika, in: RabelsZ 21，1956, S. 401 ff.
Wilhelm R?telmann, AcP 160, 1961/62, S. 366ff.
Gottwald （Fn. 1），S. 133.
BGHZ 20, S.353 vom 8.5.1956.
BGHZ 26, S. 349ff. vom 14.2.1958.
Gottwald (Fn. 1)，S. 242.
在著名的“梅菲斯托”案裁判（，，Mephisto“-Entscheidung）之后，当前讨论得较多的，是德国联邦最高法院1999年对于“玛蕾娜?迪特利西（,,Marlene Dietrich“）”案所做出的裁判，参见Nikolaus Reber, Marlene Dietrich-Eine Prozess-geschichte zu den ideelen und kommerziellen Bestandteilen des (postmortalen) Pers?nhchkeitsrechts, in: Zeitschrift for Urheber-recht und Medienrecht 2004，S. 708 ff。
BGHZ 128，S. 1.
Hierzu Jutta Stender-Vorwachs, Bildberichterstattung über Prominente-Heide Simonis, Sabine Christiansen und Caroline von Hannover, in: Neue Juristische Wochenschrift 2009，S. 334 ff. 出处:《华东政法大学学报》2011年第1期
