（二）执行竞合问题的解决途径 简单地排斥执行竞合纵然可以作为解决执行竞合的一种方法，但是显然不是比较好的方法，因为这样可能导致实体法上的原则被忽视，即便是在英国，“让债的原因和性质在判决执行中完全消失” 也被认为是不正常的，从而有人主张统一执行措施。 1．金钱债权执行竞合的解决 （１） 竞合的方式 倘若我们不采取排斥竞合的解决办法，那么，就必须在法律上确定多数债权发生执行竞合的具体的方式。只有让竞合发生，才能够讨论如何分配的问题。如前所述，各国的立法例上允许在后债权人使其在后的执行与在先的执行发生竞合的方式基本上有两种：重复扣押或者参与分配。例如，在德国法律上禁止超额扣押，但是允许多个债权人对同一财产重复扣押；在日本和我国台湾地区虽然法律禁止重复扣押或者查封，但是，允许在后的债权人依参与分配而参加在先扣押财产的价值的分配。在法国，在后债权人阻止在先债权人就债务人特定财产的价款单独受偿的方式更加丰富。具体来说，在被扣押的财产被拍卖之前，在后债权人“参加”在先执行的方式有三种：（１）参与扣押，但是，此时的拍卖只能由第一个债权人实施；（２）扩大第一次扣押的范围，但是扩大的部分的法律效力不受第一次扣押的效力的影响；（３）代位执行。在拍卖后的一个月内制订分配计划时，所有的这些债权人都必须被考虑，无论是执行债权人或者参与债权人，还是采取保全措施的债权人。而其他的罗马法系国家的法律亦多规定了充分的参加手段，例如，意大利法律允许重复查封，同时允许所有的债权人──即使没有获得执行名义的债权人，参与执行，从而分配被扣押的财产的变价收益。那么，我国的法律上应当采取何种方式呢? 笔者以为，应当以允许重复扣押为佳。首先，扣押是金钱债权执行的基本方式，原则上应当允许对属于债务人的任何财产（法定不得扣押的除外）实施。在先扣押仅发生禁止债务人处分特定的标的物，并不能发生使标的物所有权转移的法律效力，自然无法排除在后债权人依执行名义再次扣押该标的物。而且规定重复扣押也许更加有利于保护债权人的合法权益。其次，在日本和我国台湾地区，法律虽然禁止重复扣押或者查封，但是却规定了宽松的参与分配的条件，因此，实际上，禁止重复扣押并不能起到阻止在后债权人参加执行的作用。第三，无论我国采用优先主义原则还是平等主义原则，也都不会受重复扣押的影响。实行优先主义原则，则依照扣押的时间先后顺序确定受偿顺序；实行平等主义原则，所有债权人均平等受偿。 至于说，参与分配，如前所述，在很多的国家和地区的法律上并不以债务人的财产不足以清偿全部债务为前提，也不限于仅适用于不具有破产能力的民事主体。那么，我国的法律到底是应当保留现行的参与分配制度，将其仍然视为与破产制度相互并列的一种整体执行制度，还是放宽其适用条件呢? 笔者以为，这主要取决于我国法律在金钱债权执行竞合问题上到底采取平等主义原则还是优先主义原则。倘若采取平等主义原则，那么，严格第限制参与分配的条件也就失去了实际的意义，因为在平等主义原则下，势必需要允许债权人重复扣押或者是任意参与分配，否则多个债权人无法平等分配被扣押物的价款。而任意参与分配本身就是对限制参与分配适用范围的否定，重复扣押则是在事实上否定了限制参与分配适用范围的意义。而在优先主义原则下，无论是采用德国式的优先主义还是英国式的优先主义，参与分配制度都可能起到对优先主义原则的补充作用。 （２） 竞合问题的解决 如前所述，摆在我们面前的、可供选择的、解决金钱债权执行竞合的方式主要有三种：罗马法系的平等主义、优先主义和折衷主义。同时，由于瑞士式的团体优先主义整体上是以平等主义为基础的，而罗马法系中的平等主义原则或多或少都带有团体主义的色彩，例如法国法律虽然规定，所有债权人，即使没有能够及时依法定的三种参与方式参加到执行程序中的债权人，也拥有同样的对分配方案提出异议的权利，但是，理论上仍然有人认为在该法律的规定下，后来的债权人实际上只能分配剩余的价款，如果经过在先的分配还存在剩余的价款的话。意大利的法律同样规定，迟延参与的债权人仅能就在先债权人分配剩余的价款进行分配。其实，在实行平等主义原则的制度下，不可避免地会出现团体优先的现象，例如，日本法律上虽然没有明确规定团体优先主义，但是，由于规定了参与分配的具体的期限，这实际上是赋予了在该期限前参与分配的债权人以优先权。因此，可以说，实际上可供选择的方式只有两种。 在这两者之间，笔者以为，优先主义原则也许更加符合我国的现实情况。首先，我国现行法律一直承认优先原则，采取优先原则可以保持立法上的一致性。其次，优先主义有利于简化执行程序和提高执行效率，鼓励债权人积极行使债权。由于采取优先主义原则，司法实践中就无需经过漫长的分配程序。而“采用平等清偿主义的参与分配极为可能不当阻碍先申请执行的债权人先受偿，同时也造成执行程序的繁琐、迟延。”同时，平等主义存在着催促债务人破产和超额扣押的危险。第三，优先主义原则同样体现了债权平等的原则，只不过这种平等是当事人机会上的平等，是利用法律武器上的平等。当然，优先主义常常受到这样的批评：仅仅因为时间上的先后顺序就赋予了在先债权人优先受偿的权利，是不是违背了债权平等的基本法律原则。但是，这并不能成为反对优先主义的充分的理由。法律上规定平等主义原则的主要精神在于分担损失，即所有债权人不能通过扣押物的变价款项获得全部的清偿时，那么，必须按比例清偿，以使每个债权人都依其债权数额承担整体损失的相应部分。而在优先主义原则下，实行参与分配和破产制度同样可以起到分担损失的作用。第四，优先主义的原则并不违反债权人的程序武器平等的原则。根据德国理论界的观点，当事人双方程序武器平等问题涉及到的是诉讼当事人在法官面前的地位，而没有涉及到债权人在执行机构面前的相互关系。将诉讼当事人地位平等这一程序法信条转嫁给执行法是不合适的。最后，优先主义原则可以视为是程序法对实体法实施过程的变通，而这种变通是出于对社会整体利益的考虑，也是债权人能够忍受的。而且，实行优先主义的原则也与我国的强制执行法的改革目标相互一致。 但是，笔者以为我国法律上采用的优先主义，既不应与英国法律上的各自独立的优先主义相同，也不应与德国法律上的扣押质权优先主义相同，而仅为程序法所创设，它使在先的债权人获得优先受偿的权利，但是，它并不产生任何的实体法律上的实体权利，也不能使债权人有优先于私法上的优先权，也即类似于德国法律上规定的不动产强制拍卖和强制管理中的查封的法律效力。该优先权为程序法出于社会公共利益的考虑而设立，其目的是为了保证强制执行的效率。 此外，在金钱债权执行竞合问题上还存在另外一个问题：在标的物上第三人享有担保权或者是其他优先权时，如何处理? 在平等主义原则下，多允许优先权人直接申请参与分配，就价款优先受偿，即使其无执行名义，而在德国则允许优先权人提出优先受偿诉讼。前者更加简便，但是，以宽松的参与分配为前提，后者更加复杂，但是，充分尊重了执行法的基本原则，执行只能根据执行名义来实施。我国现行法律采用了前者，《执行规定》第９３条规定，对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。笔者倾向于我国现行法律的这种做法，因为担保权或者其他优先权一般都有明确的法律依据，执行机构比较容易判断该权利是否存在，允许权利人直接申请参与分配更加符合现实的需要。但是，这个问题同时与执行救济制度机密联系在一起的。法律在具体的设计适用何种制度时，应当保证与执行救济制度相互协调。 2．涉非金钱债权的终局执行竞合的解决 （１） 金钱债权执行与非金钱债权执行竞合的解决 执行竞合是以不同债权人对债务人同一特定财产进行强制执行为条件的，因此，在金钱债权的终局执行与非金钱债权的终局执行竞合的情况下，这里的非金钱债权强制执行通常应是物的交付请求权的执行。而物的交付请求权的执行通常是以执行员直接将标的物取交债权人的方式实施，该执行一次实施即告完成，因此，倘若非金钱债权执行在先，则发生金钱债权执行竞合的可能微乎其微。倘若金钱债权执行在先，标的物已经被扣押，因非金钱债权不能申请参与分配，同时与金钱债权相互排斥不能同时获得满足，因此，执行的顺序只能是先执行者，先受偿。如果债权人的交付请求权是基于债权而产生，则无法获得实际的执行。倘若物的交付请求权人对标的物享有所有权或者其他物权，例如占有权，而该权利得排斥债务人或者第三人对标的物的所有权进行转移处分，那么，此时该非金钱债权请求权的权利人并不能当然享有优先获得满足的权利，而是可以根据执行救济措施主张自己的权利。这是各国立法的通例。例如，德国的法律规定了第三人可以提出第三人异议之诉，日本和我国台湾地区的法律也有相关的规定。即便是在英国，法律对此也采取了类似大陆法系的解决方法。在英国，执行令状只能针对债务人的财产实施，如果第三人有阻却执行的权利，可以通过“交互诉讼”(Interpleader) 程序解决。具体来说，第三人提出异议时，执行员(司法行政官) 应当向法官寻求“交互诉讼” 的救济，由法官来判断谁是真正的权利人。如果案件的争议额比较小，且所涉及的事实和法律问题并不复杂，经当事人同意，法官可以依简易程序处理案件；在其他情况下，法官应当依照普通诉讼程序审理案件。其间，如果第三人向法院支付了相应数额的金钱，法院可以命令执行员解除对标的物占有；如果第三人未向法院提供金钱担保，法院可命令出售为清偿债权人债权所必须的物品，该收益提存于法院。同时第三人可以向法官申请禁止令，指示执行员不得处分标的物。 总体上来看，法律一般不得直接规定在后申请执行的非金钱债权人优先受偿，因为执行程序一经启动即不得随意停止，在后债权人仅仅凭其执行名义无权阻止在先申请强制执行的债权人启动的执行程序。已经实施的执行措施，例如扣押，并不能因在后的债权人申请强制执行而自动解除，非金钱债权人也不能要求执行员直接将标的物取交。也就是说，实体法上的物权优先于债权的原则并不能在执行法中不经任何的法律程序而得以直接实现。执行程序本身并不是简单地承认物权优先的原则。物权请求权人为了实现自己的物权，只能求助于法律救济。而且，基于执行的标的只能是债务人的财产或者人身这一前提，在交付请求权因物权而产生时，一旦与金钱债权执行发生竞合，就意味存在实体上的争议，即债务人对标的物的所有权和交付请求权人对标的物的物权的争议。该实体问题的解决必须经过相应的法律程序。因此，《执行规定》第８８条第２款的规定，违反了基本的执行法律精神。 （２） 非金钱债权终局执行竞合的解决 在非金钱债权终局执行竞合的情况下，其解决原则与金钱债权终局执行和非金钱债权终局执行之间竞合的解决方式相同，如果各个请求权之间不是相互排斥的，那么，均可以获得满足。倘若各个请求权相互排斥，那么，只能遵循优先主义原则，例如，多个债权人均依买卖合同的实际履行请求权而要求债务人交付标的物，获得满足的只能是在先申请执行的债权人。但是，如果某一债权人的请求权是基于物权而产生，且申请执行在后，得按照前述的方式求助于执行救济措施而使自己的请求权优先获得满足。 3．有关保全执行的执行竞合的解决 （１） 保全执行和终局执行之间竞合的解决 如前所述，在日本和我国的台湾地区存在着多种解决保全执行和终局执行之间竞合问题的多种学说，而且每一种学说都有自己合理之处，那么，到底应当怎样解决这个问题呢?笔者以为，该问题的解决最终还是要参照终局执行竞合的解决方式，因为人们无法抛开终局执行竞合的理论而单独地位保全执行和终局执行竞合创设新的理论，否则，将造成执行法上的混乱。况且，保全裁判与终局裁判以及其他有执行力的法律文书均系执行名义，倘若保全执行与终局执行的具体的执行措施相同，自然应当产生相同的法律效力，而不能区别对待。执行法律本身不得对各种执行名义的法律效力的强弱进行区分。因此，如果采用平等主义的原则，那么，保全执行和终局执行的债权应当获得按比例的清偿；如果采取优先原则，那么，先执行的自然应当优先获得满足。由此可见，解决保全执行与终局执行之间竞合的关键依然是如何规定执行措施，例如扣押、查封的法律效力问题。例如，在德国，法律明确规定了假扣押的执行准用强制执行的规定，对动产的扣押产生扣押质权，对不动产的扣押产生担保抵押权。在假处分的情况下，倘若是法院命令对标的物禁止让与，则该命令具有对抗法院执行的法律效力。而在法国，由于遵循平等主义原则，区分保全执行与终局执行也没有实际的意义，保全执行的债权人同样可以申请参与分配。在英国，由于一切的执行行为均得依法院命令的方式实施，因此，无优先与否的争议。即使在我国台湾地区，通说和实务界的观点亦认为，假扣押所保全的本案请求权为金钱债权，与金钱债权终局执行不相互抵触，两者并存，出现竞合时，得按照参与分配处理。 因此，笔者以为，没有必要刻意强调保全执行与终局执行竞合解决方法的不同，倘若终局执行竞合得到了圆满的解决，那么，保全执行与终局执行竞合的解决自然不成问题。因此，如前所述，如果我国的法律上采取优先原则，在先扣押或者查封的债权人优先获得清偿，那么，在先保全的人也应当获得优先清偿，因为判决作为执行名义，其法律效力并不比保全裁定的高。按照两者而实施的执行措施具有相同的法律效。如果在后的债权人对该标的物享有物权请求权，那么，依执行救济措施寻求救济。在先执行的为保全措施，而在后实施的是基于债权而产生的物的交付请求权的情况下，由于两者相互排斥，同时，在后的债权人因自己的请求权系基于债权而产生，无法求助于相应的执行救济措施主张优先获得清偿，因此，依然实行优先主义原则，先执行者先受偿。 （２） 保全执行之间竞合的解决 保全执行之间竞合的解决与保全执行和终局执行之间竞合的解决方式以及终局执行之间竞合的解决方式相一致。 注释: [①] 中国人民大学法学院博士研究生 [②] 参见江伟主编：《中国民事诉讼法专论》，296页，北京，中国政法大学出版社，1998；谭秋桂：《民事执行原理研究》，325页，北京，中国法制出版社，2001。 [③] 常怡主编：《强制执行的理论与实务》，121-122页，重庆市，重庆出版社，1990；谭秋桂：《民事执行原理研究》，328页，北京，中国法制出版社，2001；吕湘潮：“ 强制执行竞合之处理”，载杨与龄:《强制执行法争议问题研究》，243页，台湾地区，五南图书出版公司，1999，；许维中：“ 强制执行竞合问题研究”，载《法制与社会发展》，45-46页，1999(1) 。杨建华主编：《强制执行法、破产法论文选辑》五南图书出版公司印行 [④] 杨建华主编：《强制执行法、破产法论文选辑》，104-105页，台湾地区，五南图书出版公司印行，1984；江伟主编：《中国民事诉讼法专论》，296-297页，北京，中国政法大学出版社，1998。 [⑤] 德国《民事诉讼法》第804条。 [⑥] K.D.Kerameus, Distribution Proceedings and Relationship among Creditors in a Comparative Perspect, In: Private Law in the International Arena, ed. by Basedow/Meier/Schnyder/Einhorn/Gersber, 2000, P. 322. [⑦] 参见Riesenfeld, Cases and Materials on Creditors’ Remedies and Debtors’ Protection, 4th.ed. 1987,P.89,120,149-151. [⑧] 德国《强制拍卖与强制管理法》第20条。 [⑨] 德国《强制拍卖与强制管理法》第23条第1款。有关禁止让与参见德国《民法典》第135－136条。 [⑩] Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, 11.Aufl, Muenchen, 1997,§62 I 3,S.925. 德国《强制拍卖与强制管理法》第11条第2款。 意大利《民事诉讼法典》第563条第1款，第499条，意大利《民法典》第2741条；比利时《司法法》第1627-1654条；荷兰《民法典》第277、283-289。 前者是通过实践实现的，而后者则是通过立法实现的。 瑞士《联邦债务执行与破产法》第110-111条。 梁书文主编：《执行的理论与实践》，199-204页，北京，人民法院出版社，1992。 江伟主编：《中国民事诉讼法专论》，246页，北京，中国政法大学出版社，1998。 林榕年主编：《外国法制史论文集》，140页，广州，中山大学出版社，1990；K.D.Kerameus, Distribution Proceedings and Relationship among Creditors in a Comparative Perspect, In: Private Law in the International Arena, ed. by Basedow/ Meier/ Schnyder/ Einhorn/ Gersber, 2000，P.317. 参见杨与龄：《强制执行法论》，348页，台湾地区，三民书局，1996。 吕湘潮：“强制执行竞合之处理”，载杨与龄:《强制执行法争议问题研究》，246页，台湾地区，五南图书出版公司，1999。 常怡主编：《强制执行理论与实务》，124页，重庆市，重庆出版社，1990 杨建华主编：《强制执行法、破产法论文选辑》，94页，台湾地区，五南图书出版公司印行，1984。 陈荣宗：“强制执行竞合”，载《民事程序法与诉讼标的理论》，57-61页，1987；许维中：“强制执行竞合问题研究”，载《法制与社会发展》，1999(1) 。 参见陈荣宗：《强制执行法》，648-672页，台湾地区，三民书局1993；杨与龄：《强制执行法论》，349-358页，台湾地区，三民书局，1996。 参见Halsbury, The Laws of England, 4th.ed. XVII(1976) ，sub Execution para.439,n.1,7,10；沈达明：《比较强制执行法初论》，29页，北京，对外贸易出版社，1994。 Jack Jacob, The Reform of Civil Procedure Law and Other Essays in Civil Procedure, 1982,P.288. The Report of the Committee on the Enforcement of Judgment Debts, Cmnd.3909, London 1969,para.1109. 《执行规定》第88条。许维中：“ 强制执行竞合问题研究”，载《法制与社会发展》，1999(1) 。有人认为《执行规定》第88条规定的执行措施既包括终局执行措施，也包括保全执行措施。因此保全中的查封财产在终局执行时也由法院优先执行。（参见黄金龙：《的实用解释》，280页，北京，中国法制出版社，2000） 许维中：“强制执行竞合问题研究”，载《法制与社会发展》，1999(1) ；谭秋桂：《民事执行原理研究》，341-345页，北京，中国法制出版社，2001；武冀东：“执行程序中的平等主义与优先主义”，载霍力民书，135页。在《执行规定》出台之前，有人认为我国《民事诉讼法》和《意见》规定的是平等主义原则。（参见肖建国:“ 我国强制执行优先原则的制度运行分析”，载《甘肃政法学院学报》，1997（1）） 《民事诉讼法》第94条第1款规定，财产保全的范围限于请求的范围或者与本案有关的财物；《执行规定》第39条规定，查封、扣押财产的价值应当与被执行人履行债务的价值相当。 《民事诉讼法》第94条第4款规定，财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结；《意见》第282条规定，人民法院在执行中已依照民事诉讼法第221条和第223条规定对被执行人的财产查封、冻结的，任何单位包括其他人民法院不得重复查封、冻结或者擅自解冻。 《意见》第297条；《执行规定》第90条。 许维中：“强制执行竞合问题研究”，载《法制与社会发展》，1999(1) 。 谭秋桂：《民事执行原理研究》，343页，北京，中国法制出版社，2001。 The Report of the Committee on the Enforcement of Judgment Debts, Cmnd.3909, London 1969，para.1112,1137. 德国《民事诉讼法》第803条第1款。 德国《民事诉讼法》第804条第3款，第827条,第853条及其之后。 日本《民事执行法》第125条第1款，第128条；台湾地区《强制执行法》第33条。参见陈计男：“ 查封之效力”，载杨与龄:《强制执行法争议问题研究》，283页，台湾地区，五南图书出版公司，1999。 日本《民事执行法》第87条，第140条；台湾地区《强制执行法》第31条。 法国《民事执行程序改革法》第50条第2款，法国《民事执行程序改革法执行令》第119条。 法国《民事执行程序改革法执行令》第120－122、125条。 法国《民事执行程序改革法执行令》第123条。 法国《民事执行程序改革法》第54条，法国《民事执行程序改革法执行令》第284－285条。 意大利《民事诉讼法典》第523、524条。 意大利《民事诉讼法典》第563、499条。 参见江伟、肖建国：“民事执行制度若干问题的探讨”，载《中国法学》，1995（1）。 日本和我国台湾地区的法律上规定的参与分配均不以债务人财产不足清偿全部债务为前提。参见陈计男：“查封之效力”，载杨与龄书，第283页。 法国《民事执行程序改革法执行令》第286、288条。 Gilles Taormina,Le nonveau droit des procédures d,exécution et de distritution : Droit et patrimoine, t.3 Paris 1993, P.70. 意大利《民事诉讼法典》第528条第1款。 日本《民事执行法》第49、51、87、140、165条；台湾地区《强制执行法》第31、32－38条。 邵明：“权利保护与优先原则” ，http://www.rmfyb.com.cn/ public/detail.asp?id=22299&keyword=（人民法院报2001年4月10日） Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, 11.Aufl, Muenchen, 1997,§ 50 III 3 e,S.787. 这在法国也常常被称为“通过贡献分配的原则”（Distribution through contribution），这一原则也是法国民法典第2093条在创设了“债务人的全部财产为其债务的一般担保”的原则外，所创设的另外一个原则。参见J.Vincent, J.Prévault, Voies d,exécution et Procédure de distribution, 18th.ed., Paris, Dalloz, 1995，P.336. 我国理论界也多主张将时间顺序作为解决执行竞合的基本标准。参见肖建国：“我国强制执行优先原则的制度运行分析”，载《甘肃政法学院学报》，1997（1）；崔婕：“强制执行竞合的解决” ，载《法商研究》，2001（4）； 夏蔚：“论强制执行竞合之解决”，载《甘肃政法学院学报》，2001（9）。 R.S.C. Ord.17, r.1； C.C.R. Ord.33；S.C.A. 1981,s.138；C.C.A. 1984 s.101； John O’Hare, Kevin Broune, Robert Hill, Civil Litigation, 9th. Ed. London, 2000,P.721； Jack Jacob, The Reform of Civil Procedure Law and Other Essays in Civil Procedure, 1982,P.291. The Supreme Court Practice, 1991, Ord.45/1/18-19；D.B. Casson, I.H.Dennis, Modern Development of the Law of Civil Procedure,1982,P.103. 即多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿。 德国《民事诉讼法典》第928条。 德国《民事诉讼法典》第930－931条。 德国《民事诉讼法典》第932条。 根据德国《民事诉讼法》第722条的规定，如果标的物上有依德国《民法典》第135条和第136条规定的禁止让与的情形，那么，该禁止让与可以对抗法院以强制执行的方式让与或者交付。也就是说，法院不得为实现金钱债权的目的而强制拍卖该物品或者依照其他方式换价。Thomas/Putzo, Zivilprozessordnung, 22.Aufl, Muenchen, 1999，§772, Rn.3,S.1239. 德国《民法典》第135条规定，法律上禁止让与的规定，仅以保护特定人为目的，违反此项规定而为标的物的处分时，仅对该特定的人不发生法律效力。因强制执行或者假扣押的执行而为处分，与法律行为的处分有相同的法律效力。第136条规定，法院或者其他官署于其权限范围内所为的禁止让与，与第135条规定的法律上禁止让与有相同的法律效力。 吕泽潮：“ 强制执行竞合之处理”，载杨与龄:《强制执行法争议问题研究》，247页，台湾地区，五南图书出版公司，1999。杨与龄：《强制执行法论》，349-350页，台湾地区，三民书局，1996。
（二）执行竞合问题的解决途径
简单地排斥执行竞合纵然可以作为解决执行竞合的一种方法，但是显然不是比较好的方法，因为这样可能导致实体法上的原则被忽视，即便是在英国，“让债的原因和性质在判决执行中完全消失” 也被认为是不正常的，从而有人主张统一执行措施。
1．金钱债权执行竞合的解决
（１） 竞合的方式
倘若我们不采取排斥竞合的解决办法，那么，就必须在法律上确定多数债权发生执行竞合的具体的方式。只有让竞合发生，才能够讨论如何分配的问题。如前所述，各国的立法例上允许在后债权人使其在后的执行与在先的执行发生竞合的方式基本上有两种：重复扣押或者参与分配。例如，在德国法律上禁止超额扣押，但是允许多个债权人对同一财产重复扣押；在日本和我国台湾地区虽然法律禁止重复扣押或者查封，但是，允许在后的债权人依参与分配而参加在先扣押财产的价值的分配。在法国，在后债权人阻止在先债权人就债务人特定财产的价款单独受偿的方式更加丰富。具体来说，在被扣押的财产被拍卖之前，在后债权人“参加”在先执行的方式有三种：（１）参与扣押，但是，此时的拍卖只能由第一个债权人实施；（２）扩大第一次扣押的范围，但是扩大的部分的法律效力不受第一次扣押的效力的影响；（３）代位执行。在拍卖后的一个月内制订分配计划时，所有的这些债权人都必须被考虑，无论是执行债权人或者参与债权人，还是采取保全措施的债权人。而其他的罗马法系国家的法律亦多规定了充分的参加手段，例如，意大利法律允许重复查封，同时允许所有的债权人──即使没有获得执行名义的债权人，参与执行，从而分配被扣押的财产的变价收益。那么，我国的法律上应当采取何种方式呢?
笔者以为，应当以允许重复扣押为佳。首先，扣押是金钱债权执行的基本方式，原则上应当允许对属于债务人的任何财产（法定不得扣押的除外）实施。在先扣押仅发生禁止债务人处分特定的标的物，并不能发生使标的物所有权转移的法律效力，自然无法排除在后债权人依执行名义再次扣押该标的物。而且规定重复扣押也许更加有利于保护债权人的合法权益。其次，在日本和我国台湾地区，法律虽然禁止重复扣押或者查封，但是却规定了宽松的参与分配的条件，因此，实际上，禁止重复扣押并不能起到阻止在后债权人参加执行的作用。第三，无论我国采用优先主义原则还是平等主义原则，也都不会受重复扣押的影响。实行优先主义原则，则依照扣押的时间先后顺序确定受偿顺序；实行平等主义原则，所有债权人均平等受偿。
至于说，参与分配，如前所述，在很多的国家和地区的法律上并不以债务人的财产不足以清偿全部债务为前提，也不限于仅适用于不具有破产能力的民事主体。那么，我国的法律到底是应当保留现行的参与分配制度，将其仍然视为与破产制度相互并列的一种整体执行制度，还是放宽其适用条件呢? 笔者以为，这主要取决于我国法律在金钱债权执行竞合问题上到底采取平等主义原则还是优先主义原则。倘若采取平等主义原则，那么，严格第限制参与分配的条件也就失去了实际的意义，因为在平等主义原则下，势必需要允许债权人重复扣押或者是任意参与分配，否则多个债权人无法平等分配被扣押物的价款。而任意参与分配本身就是对限制参与分配适用范围的否定，重复扣押则是在事实上否定了限制参与分配适用范围的意义。而在优先主义原则下，无论是采用德国式的优先主义还是英国式的优先主义，参与分配制度都可能起到对优先主义原则的补充作用。
（２） 竞合问题的解决
如前所述，摆在我们面前的、可供选择的、解决金钱债权执行竞合的方式主要有三种：罗马法系的平等主义、优先主义和折衷主义。同时，由于瑞士式的团体优先主义整体上是以平等主义为基础的，而罗马法系中的平等主义原则或多或少都带有团体主义的色彩，例如法国法律虽然规定，所有债权人，即使没有能够及时依法定的三种参与方式参加到执行程序中的债权人，也拥有同样的对分配方案提出异议的权利，但是，理论上仍然有人认为在该法律的规定下，后来的债权人实际上只能分配剩余的价款，如果经过在先的分配还存在剩余的价款的话。意大利的法律同样规定，迟延参与的债权人仅能就在先债权人分配剩余的价款进行分配。其实，在实行平等主义原则的制度下，不可避免地会出现团体优先的现象，例如，日本法律上虽然没有明确规定团体优先主义，但是，由于规定了参与分配的具体的期限，这实际上是赋予了在该期限前参与分配的债权人以优先权。因此，可以说，实际上可供选择的方式只有两种。
在这两者之间，笔者以为，优先主义原则也许更加符合我国的现实情况。首先，我国现行法律一直承认优先原则，采取优先原则可以保持立法上的一致性。其次，优先主义有利于简化执行程序和提高执行效率，鼓励债权人积极行使债权。由于采取优先主义原则，司法实践中就无需经过漫长的分配程序。而“采用平等清偿主义的参与分配极为可能不当阻碍先申请执行的债权人先受偿，同时也造成执行程序的繁琐、迟延。”同时，平等主义存在着催促债务人破产和超额扣押的危险。第三，优先主义原则同样体现了债权平等的原则，只不过这种平等是当事人机会上的平等，是利用法律武器上的平等。当然，优先主义常常受到这样的批评：仅仅因为时间上的先后顺序就赋予了在先债权人优先受偿的权利，是不是违背了债权平等的基本法律原则。但是，这并不能成为反对优先主义的充分的理由。法律上规定平等主义原则的主要精神在于分担损失，即所有债权人不能通过扣押物的变价款项获得全部的清偿时，那么，必须按比例清偿，以使每个债权人都依其债权数额承担整体损失的相应部分。而在优先主义原则下，实行参与分配和破产制度同样可以起到分担损失的作用。第四，优先主义的原则并不违反债权人的程序武器平等的原则。根据德国理论界的观点，当事人双方程序武器平等问题涉及到的是诉讼当事人在法官面前的地位，而没有涉及到债权人在执行机构面前的相互关系。将诉讼当事人地位平等这一程序法信条转嫁给执行法是不合适的。最后，优先主义原则可以视为是程序法对实体法实施过程的变通，而这种变通是出于对社会整体利益的考虑，也是债权人能够忍受的。而且，实行优先主义的原则也与我国的强制执行法的改革目标相互一致。
但是，笔者以为我国法律上采用的优先主义，既不应与英国法律上的各自独立的优先主义相同，也不应与德国法律上的扣押质权优先主义相同，而仅为程序法所创设，它使在先的债权人获得优先受偿的权利，但是，它并不产生任何的实体法律上的实体权利，也不能使债权人有优先于私法上的优先权，也即类似于德国法律上规定的不动产强制拍卖和强制管理中的查封的法律效力。该优先权为程序法出于社会公共利益的考虑而设立，其目的是为了保证强制执行的效率。
此外，在金钱债权执行竞合问题上还存在另外一个问题：在标的物上第三人享有担保权或者是其他优先权时，如何处理? 在平等主义原则下，多允许优先权人直接申请参与分配，就价款优先受偿，即使其无执行名义，而在德国则允许优先权人提出优先受偿诉讼。前者更加简便，但是，以宽松的参与分配为前提，后者更加复杂，但是，充分尊重了执行法的基本原则，执行只能根据执行名义来实施。我国现行法律采用了前者，《执行规定》第９３条规定，对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。笔者倾向于我国现行法律的这种做法，因为担保权或者其他优先权一般都有明确的法律依据，执行机构比较容易判断该权利是否存在，允许权利人直接申请参与分配更加符合现实的需要。但是，这个问题同时与执行救济制度机密联系在一起的。法律在具体的设计适用何种制度时，应当保证与执行救济制度相互协调。
2．涉非金钱债权的终局执行竞合的解决
（１） 金钱债权执行与非金钱债权执行竞合的解决
执行竞合是以不同债权人对债务人同一特定财产进行强制执行为条件的，因此，在金钱债权的终局执行与非金钱债权的终局执行竞合的情况下，这里的非金钱债权强制执行通常应是物的交付请求权的执行。而物的交付请求权的执行通常是以执行员直接将标的物取交债权人的方式实施，该执行一次实施即告完成，因此，倘若非金钱债权执行在先，则发生金钱债权执行竞合的可能微乎其微。倘若金钱债权执行在先，标的物已经被扣押，因非金钱债权不能申请参与分配，同时与金钱债权相互排斥不能同时获得满足，因此，执行的顺序只能是先执行者，先受偿。如果债权人的交付请求权是基于债权而产生，则无法获得实际的执行。倘若物的交付请求权人对标的物享有所有权或者其他物权，例如占有权，而该权利得排斥债务人或者第三人对标的物的所有权进行转移处分，那么，此时该非金钱债权请求权的权利人并不能当然享有优先获得满足的权利，而是可以根据执行救济措施主张自己的权利。这是各国立法的通例。例如，德国的法律规定了第三人可以提出第三人异议之诉，日本和我国台湾地区的法律也有相关的规定。即便是在英国，法律对此也采取了类似大陆法系的解决方法。在英国，执行令状只能针对债务人的财产实施，如果第三人有阻却执行的权利，可以通过“交互诉讼”(Interpleader) 程序解决。具体来说，第三人提出异议时，执行员(司法行政官) 应当向法官寻求“交互诉讼” 的救济，由法官来判断谁是真正的权利人。如果案件的争议额比较小，且所涉及的事实和法律问题并不复杂，经当事人同意，法官可以依简易程序处理案件；在其他情况下，法官应当依照普通诉讼程序审理案件。其间，如果第三人向法院支付了相应数额的金钱，法院可以命令执行员解除对标的物占有；如果第三人未向法院提供金钱担保，法院可命令出售为清偿债权人债权所必须的物品，该收益提存于法院。同时第三人可以向法官申请禁止令，指示执行员不得处分标的物。
总体上来看，法律一般不得直接规定在后申请执行的非金钱债权人优先受偿，因为执行程序一经启动即不得随意停止，在后债权人仅仅凭其执行名义无权阻止在先申请强制执行的债权人启动的执行程序。已经实施的执行措施，例如扣押，并不能因在后的债权人申请强制执行而自动解除，非金钱债权人也不能要求执行员直接将标的物取交。也就是说，实体法上的物权优先于债权的原则并不能在执行法中不经任何的法律程序而得以直接实现。执行程序本身并不是简单地承认物权优先的原则。物权请求权人为了实现自己的物权，只能求助于法律救济。而且，基于执行的标的只能是债务人的财产或者人身这一前提，在交付请求权因物权而产生时，一旦与金钱债权执行发生竞合，就意味存在实体上的争议，即债务人对标的物的所有权和交付请求权人对标的物的物权的争议。该实体问题的解决必须经过相应的法律程序。因此，《执行规定》第８８条第２款的规定，违反了基本的执行法律精神。
（２） 非金钱债权终局执行竞合的解决
在非金钱债权终局执行竞合的情况下，其解决原则与金钱债权终局执行和非金钱债权终局执行之间竞合的解决方式相同，如果各个请求权之间不是相互排斥的，那么，均可以获得满足。倘若各个请求权相互排斥，那么，只能遵循优先主义原则，例如，多个债权人均依买卖合同的实际履行请求权而要求债务人交付标的物，获得满足的只能是在先申请执行的债权人。但是，如果某一债权人的请求权是基于物权而产生，且申请执行在后，得按照前述的方式求助于执行救济措施而使自己的请求权优先获得满足。
3．有关保全执行的执行竞合的解决
（１） 保全执行和终局执行之间竞合的解决
如前所述，在日本和我国的台湾地区存在着多种解决保全执行和终局执行之间竞合问题的多种学说，而且每一种学说都有自己合理之处，那么，到底应当怎样解决这个问题呢?笔者以为，该问题的解决最终还是要参照终局执行竞合的解决方式，因为人们无法抛开终局执行竞合的理论而单独地位保全执行和终局执行竞合创设新的理论，否则，将造成执行法上的混乱。况且，保全裁判与终局裁判以及其他有执行力的法律文书均系执行名义，倘若保全执行与终局执行的具体的执行措施相同，自然应当产生相同的法律效力，而不能区别对待。执行法律本身不得对各种执行名义的法律效力的强弱进行区分。因此，如果采用平等主义的原则，那么，保全执行和终局执行的债权应当获得按比例的清偿；如果采取优先原则，那么，先执行的自然应当优先获得满足。由此可见，解决保全执行与终局执行之间竞合的关键依然是如何规定执行措施，例如扣押、查封的法律效力问题。例如，在德国，法律明确规定了假扣押的执行准用强制执行的规定，对动产的扣押产生扣押质权，对不动产的扣押产生担保抵押权。在假处分的情况下，倘若是法院命令对标的物禁止让与，则该命令具有对抗法院执行的法律效力。而在法国，由于遵循平等主义原则，区分保全执行与终局执行也没有实际的意义，保全执行的债权人同样可以申请参与分配。在英国，由于一切的执行行为均得依法院命令的方式实施，因此，无优先与否的争议。即使在我国台湾地区，通说和实务界的观点亦认为，假扣押所保全的本案请求权为金钱债权，与金钱债权终局执行不相互抵触，两者并存，出现竞合时，得按照参与分配处理。
因此，笔者以为，没有必要刻意强调保全执行与终局执行竞合解决方法的不同，倘若终局执行竞合得到了圆满的解决，那么，保全执行与终局执行竞合的解决自然不成问题。因此，如前所述，如果我国的法律上采取优先原则，在先扣押或者查封的债权人优先获得清偿，那么，在先保全的人也应当获得优先清偿，因为判决作为执行名义，其法律效力并不比保全裁定的高。按照两者而实施的执行措施具有相同的法律效。如果在后的债权人对该标的物享有物权请求权，那么，依执行救济措施寻求救济。在先执行的为保全措施，而在后实施的是基于债权而产生的物的交付请求权的情况下，由于两者相互排斥，同时，在后的债权人因自己的请求权系基于债权而产生，无法求助于相应的执行救济措施主张优先获得清偿，因此，依然实行优先主义原则，先执行者先受偿。
（２） 保全执行之间竞合的解决
保全执行之间竞合的解决与保全执行和终局执行之间竞合的解决方式以及终局执行之间竞合的解决方式相一致。 注释:
[①] 中国人民大学法学院博士研究生
[②] 参见江伟主编：《中国民事诉讼法专论》，296页，北京，中国政法大学出版社，1998；谭秋桂：《民事执行原理研究》，325页，北京，中国法制出版社，2001。
[③] 常怡主编：《强制执行的理论与实务》，121-122页，重庆市，重庆出版社，1990；谭秋桂：《民事执行原理研究》，328页，北京，中国法制出版社，2001；吕湘潮：“ 强制执行竞合之处理”，载杨与龄:《强制执行法争议问题研究》，243页，台湾地区，五南图书出版公司，1999，；许维中：“ 强制执行竞合问题研究”，载《法制与社会发展》，45-46页，1999(1) 。杨建华主编：《强制执行法、破产法论文选辑》五南图书出版公司印行
[④] 杨建华主编：《强制执行法、破产法论文选辑》，104-105页，台湾地区，五南图书出版公司印行，1984；江伟主编：《中国民事诉讼法专论》，296-297页，北京，中国政法大学出版社，1998。
[⑤] 德国《民事诉讼法》第804条。
[⑥] K.D.Kerameus, Distribution Proceedings and Relationship among Creditors in a Comparative Perspect, In: Private Law in the International Arena, ed. by Basedow/Meier/Schnyder/Einhorn/Gersber, 2000, P. 322.
[⑦] 参见Riesenfeld, Cases and Materials on Creditors’ Remedies and Debtors’ Protection, 4th.ed. 1987,P.89,120,149-151.
[⑧] 德国《强制拍卖与强制管理法》第20条。
[⑨] 德国《强制拍卖与强制管理法》第23条第1款。有关禁止让与参见德国《民法典》第135－136条。
[⑩] Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, 11.Aufl, Muenchen, 1997,§62 I 3,S.925.
德国《强制拍卖与强制管理法》第11条第2款。
意大利《民事诉讼法典》第563条第1款，第499条，意大利《民法典》第2741条；比利时《司法法》第1627-1654条；荷兰《民法典》第277、283-289。
前者是通过实践实现的，而后者则是通过立法实现的。
瑞士《联邦债务执行与破产法》第110-111条。
梁书文主编：《执行的理论与实践》，199-204页，北京，人民法院出版社，1992。
江伟主编：《中国民事诉讼法专论》，246页，北京，中国政法大学出版社，1998。
林榕年主编：《外国法制史论文集》，140页，广州，中山大学出版社，1990；K.D.Kerameus, Distribution Proceedings and Relationship among Creditors in a Comparative Perspect, In: Private Law in the International Arena, ed. by Basedow/ Meier/ Schnyder/ Einhorn/ Gersber, 2000，P.317.
参见杨与龄：《强制执行法论》，348页，台湾地区，三民书局，1996。
吕湘潮：“强制执行竞合之处理”，载杨与龄:《强制执行法争议问题研究》，246页，台湾地区，五南图书出版公司，1999。
常怡主编：《强制执行理论与实务》，124页，重庆市，重庆出版社，1990
杨建华主编：《强制执行法、破产法论文选辑》，94页，台湾地区，五南图书出版公司印行，1984。
陈荣宗：“强制执行竞合”，载《民事程序法与诉讼标的理论》，57-61页，1987；许维中：“强制执行竞合问题研究”，载《法制与社会发展》，1999(1) 。
参见陈荣宗：《强制执行法》，648-672页，台湾地区，三民书局1993；杨与龄：《强制执行法论》，349-358页，台湾地区，三民书局，1996。
参见Halsbury, The Laws of England, 4th.ed. XVII(1976) ，sub Execution para.439,n.1,7,10；沈达明：《比较强制执行法初论》，29页，北京，对外贸易出版社，1994。
Jack Jacob, The Reform of Civil Procedure Law and Other Essays in Civil Procedure, 1982,P.288.
The Report of the Committee on the Enforcement of Judgment Debts, Cmnd.3909, London 1969,para.1109.
《执行规定》第88条。许维中：“ 强制执行竞合问题研究”，载《法制与社会发展》，1999(1) 。有人认为《执行规定》第88条规定的执行措施既包括终局执行措施，也包括保全执行措施。因此保全中的查封财产在终局执行时也由法院优先执行。（参见黄金龙：《的实用解释》，280页，北京，中国法制出版社，2000）
许维中：“强制执行竞合问题研究”，载《法制与社会发展》，1999(1) ；谭秋桂：《民事执行原理研究》，341-345页，北京，中国法制出版社，2001；武冀东：“执行程序中的平等主义与优先主义”，载霍力民书，135页。在《执行规定》出台之前，有人认为我国《民事诉讼法》和《意见》规定的是平等主义原则。（参见肖建国:“ 我国强制执行优先原则的制度运行分析”，载《甘肃政法学院学报》，1997（1））
《民事诉讼法》第94条第1款规定，财产保全的范围限于请求的范围或者与本案有关的财物；《执行规定》第39条规定，查封、扣押财产的价值应当与被执行人履行债务的价值相当。
《民事诉讼法》第94条第4款规定，财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结；《意见》第282条规定，人民法院在执行中已依照民事诉讼法第221条和第223条规定对被执行人的财产查封、冻结的，任何单位包括其他人民法院不得重复查封、冻结或者擅自解冻。
《意见》第297条；《执行规定》第90条。
许维中：“强制执行竞合问题研究”，载《法制与社会发展》，1999(1) 。
谭秋桂：《民事执行原理研究》，343页，北京，中国法制出版社，2001。
The Report of the Committee on the Enforcement of Judgment Debts, Cmnd.3909, London 1969，para.1112,1137.
德国《民事诉讼法》第803条第1款。
德国《民事诉讼法》第804条第3款，第827条,第853条及其之后。
日本《民事执行法》第125条第1款，第128条；台湾地区《强制执行法》第33条。参见陈计男：“ 查封之效力”，载杨与龄:《强制执行法争议问题研究》，283页，台湾地区，五南图书出版公司，1999。
日本《民事执行法》第87条，第140条；台湾地区《强制执行法》第31条。
法国《民事执行程序改革法》第50条第2款，法国《民事执行程序改革法执行令》第119条。
法国《民事执行程序改革法执行令》第120－122、125条。
法国《民事执行程序改革法执行令》第123条。
法国《民事执行程序改革法》第54条，法国《民事执行程序改革法执行令》第284－285条。
意大利《民事诉讼法典》第523、524条。
意大利《民事诉讼法典》第563、499条。
参见江伟、肖建国：“民事执行制度若干问题的探讨”，载《中国法学》，1995（1）。
日本和我国台湾地区的法律上规定的参与分配均不以债务人财产不足清偿全部债务为前提。参见陈计男：“查封之效力”，载杨与龄书，第283页。
法国《民事执行程序改革法执行令》第286、288条。
Gilles Taormina,Le nonveau droit des procédures d,exécution et de distritution : Droit et patrimoine, t.3 Paris 1993, P.70.
意大利《民事诉讼法典》第528条第1款。
日本《民事执行法》第49、51、87、140、165条；台湾地区《强制执行法》第31、32－38条。
邵明：“权利保护与优先原则” ，http://www.rmfyb.com.cn/
public/detail.asp?id=22299&keyword=（人民法院报2001年4月10日）
Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, 11.Aufl, Muenchen, 1997,§ 50 III 3 e,S.787.
这在法国也常常被称为“通过贡献分配的原则”（Distribution through contribution），这一原则也是法国民法典第2093条在创设了“债务人的全部财产为其债务的一般担保”的原则外，所创设的另外一个原则。参见J.Vincent, J.Prévault, Voies d,exécution et Procédure de distribution, 18th.ed., Paris, Dalloz, 1995，P.336.
我国理论界也多主张将时间顺序作为解决执行竞合的基本标准。参见肖建国：“我国强制执行优先原则的制度运行分析”，载《甘肃政法学院学报》，1997（1）；崔婕：“强制执行竞合的解决” ，载《法商研究》，2001（4）； 夏蔚：“论强制执行竞合之解决”，载《甘肃政法学院学报》，2001（9）。
R.S.C. Ord.17, r.1； C.C.R. Ord.33；S.C.A. 1981,s.138；C.C.A. 1984 s.101； John O’Hare, Kevin Broune, Robert Hill, Civil Litigation, 9th. Ed. London, 2000,P.721； Jack Jacob, The Reform of Civil Procedure Law and Other Essays in Civil Procedure, 1982,P.291.
The Supreme Court Practice, 1991, Ord.45/1/18-19；D.B. Casson, I.H.Dennis, Modern Development of the Law of Civil Procedure,1982,P.103.
即多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿。
德国《民事诉讼法典》第928条。
德国《民事诉讼法典》第930－931条。
德国《民事诉讼法典》第932条。
根据德国《民事诉讼法》第722条的规定，如果标的物上有依德国《民法典》第135条和第136条规定的禁止让与的情形，那么，该禁止让与可以对抗法院以强制执行的方式让与或者交付。也就是说，法院不得为实现金钱债权的目的而强制拍卖该物品或者依照其他方式换价。Thomas/Putzo, Zivilprozessordnung, 22.Aufl, Muenchen, 1999，§772, Rn.3,S.1239. 德国《民法典》第135条规定，法律上禁止让与的规定，仅以保护特定人为目的，违反此项规定而为标的物的处分时，仅对该特定的人不发生法律效力。因强制执行或者假扣押的执行而为处分，与法律行为的处分有相同的法律效力。第136条规定，法院或者其他官署于其权限范围内所为的禁止让与，与第135条规定的法律上禁止让与有相同的法律效力。
吕泽潮：“ 强制执行竞合之处理”，载杨与龄:《强制执行法争议问题研究》，247页，台湾地区，五南图书出版公司，1999。杨与龄：《强制执行法论》，349-350页，台湾地区，三民书局，1996。
