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2014-4-9 07:26:59 [db:作者] 法尊 发布者 0434

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杨莹  清华大学法学院                  
一、自由心证与心证公开
自由心证最初是法官认定事实所遵循的基本方法,由资产阶级革命家在批判封建的法定证据制度基础上提出,它与法定证据制度的根本区别在于法官对证据的效力具有自由裁量权,法官凭借良心和理性,催证据取舍和证明力进行自由判断,既而形成对认定案件事实的内心确认。此项原则得以确立的哲学基础在于人类普遍认识能力的理念,即任何人都可以通过自己的努力获取知识,普通人都具有简单的逻辑推理和概率推理的自然能力,这就使他们可以在已经掌握的一般知识的基础上去评判那些新增加知识的可信度.
我国学者一般将自由心证理解为:对证据是否有证明力以及证明力的大小,法律不预先作出规定,而由法官根据内心确信去自由判断证据,从而认定案件事实。 关于我国认定证据是否采用自由心证原则,目前虽有争议,但大体上还是站在法定证据制度的对立面上强调法官认定事实的一定自由裁量权。
除认定事实方面的自由心证之外,在适用法律的环节,依然存在法官心证的问题。适用法律是将法律条文与通过证据认定的事实结合起来,期间必然涉及到对法律的解释,因此,适用法律中法官的内心活动使得主观色彩突出,随着人们对法官适用法律的主观性的充分认识,机械按照法律条文适用法律的法官传统形象已经被抛弃,法官在审判活动中不仅要认识事实,还必须借助主观的思维活动,把法律与事实结合起来,获得判决,这种法律思维过程也是种心证。因此,本文的心证同时包含了认定事实和适用法律两个层面。如邱联恭认为,“所谓心证,狭义言之,系指法官在事实认定时所得确信之程度、状况;广而言之,系指法官就系争事件所得或所形成之印象、认识、判断或评价。
传统的自由心证实质上是一种秘密心证,它要求绝对保证法官内心思想(即心证)的自由,法官除了审判结果,有权不公开其关于案情的任何看法,具有浓厚的隐秘性和神秘感。现代心证则认为传统自由心证片面地强调法官的心证自由,使法官自由裁量权缺乏监督机制容易引发“权力对权利的侵蚀”,因此主张打破心证的封闭性而构建一种开放和公开的心证,以此来否定法官单方面的自由,转而更加理性地信赖“对等的自由”。
所谓心证公开系指法官将其在诉讼审理中(自其研阅起诉状之时起)所形成上述意义的心证,於法庭上或程序进行中,向当事人或利害关系人开示、披露,使其有所知悉、认识或理解一事,而可能包含法律上见解之表明在内。心证公开的内容具体而言,一是心证条件的开放。心证的条件包括人的条件和制度条件。人的条件是指优秀的法官。制度条件包括国家所颁布的法律和法规的内容应当十分严谨和翔实,漏洞较少;二是心证过程的开放。法官是如何办案的,是如何对待当事人所提供的证据的,法官是不是遵守了程序法和实体法,是不是违反了证据法则,是不是剥夺了当事人的实体权益和程序权益,等等,应该可以为世人知道;三是心证结果的公开。一个法官是如何作出判决的,判决理由是什么,必须详细说明,不许支支吾吾,含糊不清。有理说在明处;四是心证结果的监督机制及其监督结果的公开。
                      二 心证的过程公开与结果公开
考察关于心证公开的若干学说,大都集中在对判决理由的说明制度上。判决书作为集中体现法官心证的物质载体,学者提出,必须保证其说理的透彻和明确。判决理由公开制度是指司法者在判决书中应当载明根据现有证据所做出的事实认定的理由,是对法官判断证据证明力的心理活动的描述。“判决理由公开制度不仅为当事人以及全社会对判决的评价提供了直接的对象,而且也构成了对司法者自由心证的有效制约,同时也为自由心证结果正当性提供了有力的辩护。”
然而,心证公开不仅仅是结果公开。法官对案件事实和适用法律的认识有一个发展过程,台湾学者邱联恭在1997年召开的专门研究心证公开问题的讨论会上提出了一套心证公开的理论,其中提到了关于心证公开的时间问题。在诉讼审理之各适当时点或阶段,法官开示其就某待证事实之存否,已得何内容之心证或作成何种判断(如:有关待证事实与证据方法之关连性、调查某证据之必要性或证明难易等事项之判断),将有助於当事人在各该时点、阶段认识·掌握争点为何、待证事实为何、应否如何提出相关事实或证据。他认为,法院所公开的心证,是审理阶段所暂时形成的心证,而不是最终的心证,法院在审理前的阶段或者在最后的言辞辩论阶段,都可以实行心证公开程序,
目前,要求法官公开事实判断及法律见解的心理历程的观点,在我国诉讼法学界较为鲜见,而在司法实践中,法官是否在判决中公开心证还在争议,更别说审理过程中的心证公开和表明法律见解了。究其原因是多方面的,较之于判决结果,程序进行过程中法官的心证出于不稳定状态,而且,程序进行中当事人与法官的接触较为密切,法官的心证一旦当事人知晓,会引发各种法官事先难以预测的回应,加重了法官的审判压力,因此,对于法官在诉讼过程中心证公开的理论和实践上都存在缺漏。
从心证过程和心证结果的关系上考察,如果在程序进行过程中,法官适时地将心证的历程开示给当事人,及时地与当事人进行沟通,以开放的心态面对当事人的意见,并以此为基础来形成最终的心证结果,那么在这种开示和交流的审理过程中,当事人由于参加结果的形成,而当然地产生了对结果的信赖和接受,从而减轻了法官在判决理由中的说理负担。与此相对应的是,由于参加的行为而逻辑地衍生出对此行为所形成结果负责,无论判决结果如何,都是程序法和实体法在个案中运行的必然结果,因而都不会产生对法官的质疑。其实,心证结果的公开的功能只能被当事人作为一个点来理解,而心证过程公开则是形成该项结果的前续阶段,要想使心证结果为当事人心悦诚服,不可能只通过这个点的公开来实现,而必须将整个心证形成过程都展示给当事人,并允许其作为程序的主角参与其中,而不仅仅是局外人和旁观者。可见,心证过程公开与结果公开呈现出源与流的关系,只有理清了心证形成的源头,才能使心证结果流向适当的方向。
三、心证过程公开的价值与功能
  心证过程公开作为一种程序上的设计,其设置的前提即是以当事人作为程序主体而非客体来对待,充分尊重当事人作为主体应享有的“知情权”和“参与权”,这种尊重本身就体现了程序的本体价值,即程序的民主和参与;另外,这种程序设置还体现其之于实体正义的功能,即通过程序正当而实现判决结果的正当化和增强其确定力和公信力。
(一)程序参与原则的实现——心证过程公开的首要动因。
程序参与原则是指“那些利益或权利可能会受到民事制裁或诉讼结局直接影响的人应当有充分的机会富有意义地参与民事诉讼的过程,并对裁判结果的形成发挥其有效的影响或作用。” 程序参与原则不但有助于实现实体公正,更重要的是直接体现了程序的独立价值。程序正义观念要求法官的裁判不仅保证实体上的公正性,作出判决的程序也应当具有良好的品质。程序正义的核心内容则是程序中当事人广泛而积极的参与。法官们的心证公开则是当事人富有成效的参与到审判活动中的必要前提,如果法官一直缄默不语,当事人无从探得法官的内心活动,其参与将失去方向,也无法对法官施加积极的影响,会使当事人对裁判结果的公正性产生怀疑。
心证公开形成对当事人参与权的保证,使得程序具备了使裁判结果正当化的功能。如果诉讼的参与人能明确知晓裁判的形成过程和思路,就会对裁判的结果有足够的心理准备,不至于产生强烈的抵触情绪,即使是败诉,也知道自己为什么败诉,是在哪个环节提出的观点没有被法官采信,也了解法官不予采信的原因,而且,更重要的是,当事人直接参与了审判结论的形成过程,如果出于当事人自己的原因而导致败诉,则更没有理由怀疑审判的公正性。
(二)使裁判更接近实体真实——心证过程公开的必然结果。
从心证公开的正面作用看,民事诉讼采用两造相争的格局,各方当事人提出证据和法律观点,法官则居中裁判,心证公开有利于当事人双方明晰法官的观点,从而更有效的提出证据和观点,帮助法官作出公正的裁决。法官可利用该项程序使两造尽攻防能事,藉以搜集更充实之裁判基础资料。从此角度言,心证公开可提升裁判对客观真实之接近度,而成为达成正确裁判追求实体利益之手段。
但是,心证公开更多强调的是对法官的制约。从反面看,实行心证公开可以有效避免如下可能出现的司法不公现象:
首先,有助于克服暗箱操作的司法腐败现象。 “司法腐败”的泛滥,自由心证(秘密的自由心证)不是造成司法腐败的唯一因素,但至少是一个重要的因素。法官心证的形成过程秘而不宣,为腐败提供了足够的操作空间,遭受不公正待遇的一方当事人根本无从确切得知法官的私下行为,而等到判决作出,一切为时已晚。对于枉法裁判的法官而言,为使不公正的判决不被揭发追究,必然会想方设法加以掩饰,在证据和法律适用上大做文章,如对证明力强的证据不予采纳,而接受证明力较低的证据,曲解法律等等“修饰”手段,心证过程公开则意味着法官在审理过程中的思维呈现在当事人面前,作出裁判的每一步都应当言之有据,经得起当事人的诘问,在众目睽睽之下,法官不可能作出明显违背常理的认定,否则很快当事人就能有所察觉。法官对事实和法律的认定,如果当事人全程参与期间,明了法官的思维过程,就排除了法官在秘密的情况下枉法裁判的机会。
其次,避免先定后审、审判空洞化倾向。先定后审是指法官早已在内心形成心证,但当事人并不知悉心证的内容,双方仍然质证和辩论,并且辩论的内容对心证没有影响,就是通常说的:你辩你的,我判我的。在刑事诉讼中,则往往表现为控辩双方及庭审中的职能活动形式化,庭审不再是解决实质性问题的核心阶段,而是走过场,从而形成庭外调查程序的实质化、中心化,控辩职能的庭外化,评议裁判的庭外化。这种以“庭外化为重心”的审判程序不仅使审判带有间接性、秘密性、专断性的色彩,且违背了诉讼制度民主化和法制化的基本要求。先定后审和秘密裁判有着天然密切关联,心证过程公开则意味着法官的心证为当事人知晓,当事人针对法官已经形成的心证展开辩论,将对其心证产生影响。如果法官的心证没有被当事人的主张所变更,说明法官的结论具有合理性,经得起推敲,而如果法官改变了心征,则恰恰是心证公开维护裁判公正性的表现形式。
(三)构建更加合理而理性的辩论主义——心证过程公开的功能延伸。
辩论主义作为对法官裁判所依据事实及调查证据权限的一种规则上的限制,它体现了当事人的处分权和程序主体权,但这种权利的赋予并非单向度的,在另一个层面上会自然地衍生为当事人对自己行为的责任。辩论主义在表象上是当事人以诉讼主体的身份出现,并积极主动地为诉讼行为,并使行为的内容构成对法官判决的制约,但在隐藏的含义中却是为当事人制造了自我归责的囚笼,无论判决结果如何都是当事人自己行为的结果,当然应该由其自己负责。而由于在诉讼过程中,当事人举证和辩论能力在实质上的差异性,就会使辩论主义本身成为实体正义实现的羁绊,从而增加因程序技术设计而导致实体结果“失真”的风险。如果法官适时地公开自己对纠纷的观点和评价,借以指引当事人的诉讼行为,使之有明确和具体的方向,形成双方在庭审中真正平等的对抗,则可以避免因诉讼能力差异而形成不公正的结果。可见,此时的心证公开在某种意义上修正了潜伏于辩论主义之下的自我归责机制对实体公正的内在张力,从而有利于辩论主义的完善和合理化。
(四)提高程序效益——心证过程公开的程序利益。
程序程序效益作为诉讼程序的一项重要价值目标,要求在保障程序公正的同时,要尽可能地降低诉讼成本,提高诉讼效率。心证公开则通过法官与当事人之间必要的信息沟通,使当事人知悉自己将要承担责任的判决的形成过程,积极地提出、收集和利用各种证据和法律资料,充分地参与诉讼,有效地促成当事人达成和解意见,尽可能在一审程序中就把案件公正合理地解决,从而在保护自身合法权益的同时也实现了程序效益的最大化。反之,如果法官的心理活动严格保密,当事人就需要花费大量的时间、人力、物力去探询法官的内心真义,甚至当法官已就某个事实或法律适用形成了内心确认,当事人或许还会继续耗费时间和精力来予以证明,这就在事实上造成了资源的浪费和程序的拖延。
四、过程公开的适用条件
   如上所述,虽然心证过程公开具有多方面的价值,但在理论和实践中却不被重视,远未取得一致的推崇和遵守。理论界对公开心证存在反对意见,“或许认为:心证之形成乃法官本身之职责,岂容他人介入;於本案审理中,心证尚未经充分形成时,岂可向外开示;心证之公开可能引发未审毕竟先判之不信赖或不公平之观感,以致可能动摇裁判之权威性;在合议制审判之情形,公开心证似有所困难;不宜因心证公开引发当事人与法官间无边际的辩论或扩大所谓“司法黄牛”之活动空间云云。”
心证过程公开被反对的原因在于其需要较高的适用条件,并非能轻易实现,而基本条件达不到,则心证公开往往难以实行,即使硬要实行也会到来诸多负面效应。如果不清楚地认识到心证过程公开的司法实践土壤,就有可能使心证过程公开纯粹变成理论论证而在实践中无容身之地,其应有的价值也就无从实现。
首先,法官具有心证过程公开的能力是最重要的条件。根据法治发达的国家的经验,要实行心证公开制度,必须首先实行法官的完全职业化和专业化,实行严格的法官考试选拔制度。法官只有熟练的掌握法律知识,娴熟的进行法律推理,熟悉各种认定事实的法律规则,才能根据实际情况做出准确的心证,对当事人的意见也能加以评价,既不会盲目自信,刚愎自用,也不会随波逐流,在当事人之间举棋不定,无所适从。
其次,法官的独立审判应当被保证。心证的本意是法官在不受外界功干扰的情形下独立判断认知,法官的思维活动应当自主,否则,法官也就谈不上自由心证,即使有了心证也无法落实。根据我国的宪法、人民法院组织法和民事诉讼法,我国实行的是法院的独立审判,并不是法官的独立审判,表现为法院管理模式行政化,司法决策过程中普遍实行的是集体决策制,法院独立审判保障机制很不健全,而这些都与心证公开是格格不入。              
再次,法律制度的相对完善。这里的法律即包括实体法律和程序法。法官的自由裁量权和法律的完善呈正比,法律越完善,法官的自由裁量的余地越小,法官依据法律做出的心证也就更加容易,如果法律不健全,同一事实存在多种法律适用意见,同一证据,因为证据规则的模糊而存在多种可能的认定结论。法官有较大的裁量空间,更不容易产生让双方当事人都信服的意见,法官不得不耗费更多的精力来论证自己心证的根据,而来自于不利一方当事人的阻力也可想而知。
   最后,当事人具有较强的辩论能力和良好的法律素质。法官心证公开后,如果当事人因为自身能力不够而无法做出积极有意的回应,法官心证公开的目的就会落空。同时,当事人的法律修养也决定了其在得知法官心证之后的反映,素质较低的当事人或许会无理取闹、纠缠不休甚至动用非法途径改变劣势地位,严重妨碍了法官的正常审判活动。
  
五、心证过程公开与民事司法改革
从九十年代初开始,我国民事司法改革着眼于修正我国诉讼实践中的超职权主义倾向,强调在诉讼过程中必须贯彻私权自治的思想及处分权原则。但与我国改革所追寻的理念相反的是作为严格奉行当事人主义的英国却在1994年开始启动的民事司法改革中指出,改革的根本途径是把案件的控制权从当事人转移到法官手中,并加强法官对案件的管理。理由在于英国民事司法中存在的过度的当事人对抗主义造成了民事司法制度过分的繁琐、拖延和耗费。英国的改革实践为我国民事司法改革注入了一剂清醒剂,在抛弃了彻底的强职权主要模式后,同样不宜矫枉过正地走向彻底的当事人主义的另一个极端。那么,我国目前的司法改革究竟应以何种理念作为指导?
事物的发展阶段总是经历着“肯定-否定-否定之否定”的轨迹,而否定之否定在形式上总是与肯定相类似,在某种意义上是对肯定的历史的回归。1975年,法国颁布的新民事诉讼法典,在观念上实现了对旧有民事诉讼法的突破,它更强调的是诉讼中应具有一种“合作”的精神,法官和当事人之间的角色应合理地分配,使当事人的权利和法官的权力达到一种平衡,纠正了传统意义上的绝对的当事人主导的原则。笔者认为这种新的理念似可以成为我国改革的借鉴,即将之分为两个维度:一是加强对法官的管理,提高其素质,加强对法官裁判权的制约监督,另一维度则是强化诉讼当事人在程序中的主体地位,将当事人的各项诉讼权利落到实处,切实保障当事人在程序中的实体和程序利益。
(一)心证过程公开与管理型法官。心证过程公开,使法官在案件审理过程中适时地公开其观点、评价,使当事人及时了解法官对纠纷之心证的程度,从而使其对程序的参与更有针对性和富有效率,这本身就体现了法官对当事人诉讼行为的引导,而不是传统意义下的完全消极和被动,将诉讼仅仅视为当事人之间事情。因此,法官此时角色可以定位于程序意义上的管理型法官,当然这种管理又不同于强职权主义模式下法官无度的恣意,它是在尊重辩论主义及处分权原则之上并对其局限性的修正,是一种新形态下理性的管理模式。
(二)心证过程公开与作为主体的当事人。
传统观念中神秘的、纹丝不透的法官形象和判决方式,在今天开始越来越不容易获得民众的认同。在这种传统的官员思维方式中,把裁判当成一种凌驾于诉权之上的权力,下意识里把当事人当作了下级或审判客体,认为判决是法官给当事人的恩赐,不需要给详细的理由,只需要给他们一个结果就足够了。
而倡导法官的心证过程公开,实质是强调当事人在审判的程序主体地位,“应从实质上保障其参与该程序以影响裁判形成之程序上基本权;而且,在裁判作成之前,应保障该人能得适时、适式提出资料、陈述意见,或为辩论的机会;在未被赋予此项机会之情况下所收集之事实及证据,应不得迳成为法院作成判决之基础。”民事诉讼是法官审判权与当事人诉权之间互动的过程,法官在程序进程中的心证公开无疑为法官和当事人之间进行坦诚而富有成效的交流提供了基础,只有在心证公开的基础上,法官和当事人之间进行必要的信息交流,当事人才真正谈得上说服和影响法官。
从更为深远的层面,“心证公开及就此所行讨论为程序内容之审理方式,亦可发挥促使司法过程民主化之功能,当事人本人及其委任为诉讼代理人之律师,在采行上开审理方式之程序上,常较有参与心证形成作业之机会,可藉此影响本案判决所将发现、确定或形成的“法”内容,弥补法官之能力上不足,促使法律(基於民意所制定的法律)益加落实或更能因应社会需求、时代变迁。”应因此,强化法官审判过程中的心证公开,不仅仅是制度上的创新,它包含深刻的民事诉讼理念,我国目前进行的审判制度改革,通过以上的分析,法官的心证公开能同时在制约监督法官审判,赋予当事人程序主体地位两方面发挥作用,因此构建完善的法官心证公开制度,对改变法官的形象,树立人们对司法的信任,实现审判的公正与效率,推动审判方式的改革都具有相当的现实意义。
                                                                                                                                 注释:
             (英)乔纳森. 证明的自由[J].何家宏译.外国法译评,1997(3):6-7.
汪海燕,胡常龙.自由心证新理念探析——走出对自由心证传统认识的误区[J].法学研究.2001,(5)。
持否定论者认为,自由心证以主观唯心主义和不可知论为基础,与我国判断证据的马列主义指导思想和实事求是原则相违背,也不符合我国的国情。但民事诉讼法第71条规定,“人民法院对当事人的陈述,应当结合本案的其他证据,审查确定能否作为认定事实的根据。”台湾学者杨建华认为此规定实质上蕴含着自由心证的原则。见杨建华:《大陆民事诉讼法比较与评析》, 台湾达昌印刷有限公司1991年版。
邱联恭.程序选择权论[M].台湾三民书局,2000.141.
邱联恭等:《心证公开论—著重於阐述心证公开之目的与方法》,出自《民事诉讼法之研讨》(七),民事诉讼法研究基金会1998年10月版。
叶自强.民事证据研究[M].法律出版社,1999.457.
汪建成、孙远.自由心证新论[A].何家宏.证据学论坛(第一卷)[C].检察出版社,2000.358.
邱联恭等:《心证公开论—著重於阐述心证公开之目的与方法》,出自《民事诉讼法之研讨》(七),民事诉讼法研究基金会1998年10月版。
叶自强.民事证据研究[M].法律出版社,1999.471.
陈瑞华.刑事审判原理论[M].北京大学出版社,1997 .61.
邱联恭等:《心证公开论—著重於阐述心证公开之目的与方法》,出自《民事诉讼法之研讨》(七),民事诉讼法研究基金会1998年10月版。
叶自强.从传统自由心证到现代自由心证[A].陈光中.诉讼法论丛(第3卷)[C].法律出版社,1999 .399.
刘有伦.刑事审判组织的权与责[J].现代法学.1993,(6):77.
邱联恭等:《心证公开论—著重於阐述心证公开之目的与方法》,出自《民事诉讼法之研讨》(七),民事诉讼法研究基金会1998年10月版。
齐树洁.民事司法改革研究[M].厦门大学出版社,2000.343.
邱联恭.程序选择权之法理——着重于阐述其理论基础,并准以展望新世纪之民事程序法学. 台湾法学丛书.1993,151.
李祖军. 确信真实,一种新理论的结构性优势——论民事诉讼事实审理的目的[J].法学评论,2000(3).
240331
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