原作者：许德风北京大学法学院副教授 本文所讨论的中心，是以章程为代表的组织性规则与其他非章程合同约定的关系，以及组织的主体资格在多大程度上应被“认真”对待的问题。文中所使用的“组织规则”，具体表现为组织章程及合伙企业法、公司法等商事组织法所确定的企业决策和行为规则。组织规则在适用上的潜在要求是，商事组织在处理相关事项时，必须遵循既定的程序和经公示的对外代表体制，不得以个别成员的动议或多数成员的协议替代。与此相对应，本文所称“合同”，指上述规则以外的股东间、股东与公司间、股东与公司机关成员、公司与机关成员间的各种协议。 毋庸否认，单就“商事组织法”（business association law）或“社团法”（Gesellschaftsrecht）的字面含义而言，其“组织”的属性是被彰显的。例如有学者将“社团法”定义为关于“私法性目的团体”（privatrechtliche Zweckverb?nde）的法律或关于“私法性组织”（private Organisationen）法律。不过须注意的是，称谓的选择，除了准确的要求，还要考虑简明、习惯等因素，往往并不足以涵盖事物的全部特征。因此，即便被称作“组织”，也不是说理论与实践就完全忽略了其中的合同属性。公司等商事组织的设立，除了要经过注册登记这一外部程序外，发起人之间的合同亦是基础性法律文件。考虑到准则主义下登记不过是对设立合同的确认，应认为后者更具基础性。另外，即便是公司的经营与管理，成员合同（股东协议）也有发挥作用的空间。或许正是出于这一原因，在定义“社团法”时，也有学者强调其调整“由私法上合同确立的有共同目标的协作”，是“私法属性的合作法”（privatrechtliches Kooperationsrecht）等特征。德国当代公司法学者施密特索性将几种意见集合在一起，认为社团法既有组织法的属性，又有合同法的属性。笔者认为，作为概括，这一描述是准确的，但从制度的具体适用角度看，仍需进一步澄清组织法与合同法在社团中各自的适用界限。 一、组织规则与股东协议 实践中，对公司的决策和管理，股东常常以协议而不是公开的章程确定。此举可能带来诸多问题。比如，股东协议的效力如何？股东可否通过协议影响甚至限制董事会的决策权？股东违背协议在股东会上投票，应如何处置，由此作出的股东会决议可否被撤销？协议的内容如何对章程发生影响？在解释章程时，能否像合同一样，参酌制定章程时的具体情境与当事人的原意？ 1．公司组织机构的职权范围及其限制 根据经营管理事项发生与股东协议签订的先后关系，股东协议可分为两种：一种是就公司经营管理事项，事后以股东协议而不是股东（大）会决议的形式达成多数或全体一致意见；另一种是股东事先达成关于公司经营管理事项的协议。以下分别探讨其效力。 （1）股东事后的全体一致协议 在理论上，通常认为如果股东协议是全体股东一致作出的，即构成股东会决议或对章程的修改，在通知公司后，便对公司发生拘束力。主要有两个方面的理由。其一，坚持股东协议可约束公司，能够充分贯彻“股东主导”（shareholder primacy）的观念。其二，坚持全体一致的要求，可防止用于保护小股东利益的股东会程序制度和董事信义义务制度被“架空”。 在德国的一个案例中，某无限公司设立时（1935年）在章程（合伙协议）中规定利润在股东ABC间分配的比例是50:25:25。1937年起，因C服兵役，实质执行的利润分配比例是50:37.5:12.5。自1940年开始，当事人的实际执行的分配比例又被调整为35:35:30。时至1954年，有的股东（C及A的继承人D）试图回归到章程规定的分配比例上，遭到其他股东（B的继承人）的拒绝，后者主张维持执行了十几年的35:35:30的分配比例，争议遂起。德国联邦最高法院认为，当事人事后的行为，尤其是长时间对分配比例变更的承认与接受，构成了全体一致的股东协议，效果上属于对章程的修改，因此应以其为准。 除了股东事后达成全体一致意见的情形，还值得探讨的是，若股东就特定议题事后达成多数意见，对公司是否有效？例如，某有限公司共有五名股东，每人持20%的股份。公司董事长由股东A担任。公司设立后不久，由于和A的经营理念有分歧，其余四名股东决定免去其董事长职务。若公司章程无其他（不同于公司法的）特殊规定，他们可否基于方便和快捷的考量，直接以四人协议免除A董事长的资格？ 在严守组织规则与合同规则区分的情况下，答案是否定的：按照公司法的规定，董事的任免属股东会的职权（第38条第2项）。因此尽管这四位股东在股东会上享有80%的表决权（可以在召开股东会的情况下罢免董事A，进而实现免去其董事长身份的效果），其仍必须遵循公司法关于召开股东会的程序性规范——如除非公司章程另有规定或全体股东另有约定，应当于会议召开15日前通知全体股东（第42条第1款）等。也就是说，在章程未作其他规定的情况下，尽管董事选举的表决要求是简单多数，但是欲不按公司既定决策规则，改变表决程序本身，仍须经全体股东一致同意。 由此可见，股东在股东（大）会外就特定经营管理事项达成“全体一致”的意见时，应认为发生了两层效果：其一是以全体一致的方式修改了组织体就该事项进行决定（表决）的程序性规则，其二是就该事项本身达成了全体一致的意见。 （2）股东事先的协议与公司职权的限制 从商事经营角度看，股东协议一方面可以赋予小股东担任董事或其他经营管理公司的权利（权力），保障其免受大股东“欺压”；另一方面也可以在创业者获取风险投资或私募投资时，约定由创业者代投资者行使投票权，确保其对公司经营管理的控制（同时约定在公司上市或达到特定规模时，投资方取得一定比例的完整股权，收回投资），因而实践中的应用极为普遍。在我国，关于股东事先协议与公司组织、管理的关系，下述意见具有代表性：作为股东协议的重要代表，公司设立协议“由全体发起人订立，反映了各发起人的意思表示，调整的是发起人之间的权利义务关系，因而只在发起人之间具有法律约束力”。然而，下文的比较法分析将表明，不仅设立协议，其他股东协议也可能影响组织规则，对公司产生拘束力。 在英国法上，关于（事先）股东协议执行效力的关键判例是Russell v. Northern Bank Development Corporation Ltd.案。该案中，在一项公司及全体股东参加的协议中约定：未经协议各方的书面同意，公司（股东会）不得决定发行新股或改变每股当前的权益。后来，公司通知召开股东会，将增资列为表决事项。原告对此提出异议。 北爱尔兰上诉法院驳回了原告的请求，原告于是继续上诉到上议院。在判决中，上议院首先指出，该协议限制了公司股东会（决定公司重大事项）的法定职权，因此对公司不发生效力。但是该协议的其他部分并不因此项限制而无效，因而仍对股东具有拘束力，在得知其他股东有违约意图时，若股东申请禁令，法院会予以支持（本案中，原告并未申请禁令，但法院在裁决中提及了此点可能性）。在后续的几个案件中，上议院基本坚持了这一观点。 当然，如果预防性救济已无可能，例如公司已作出决议，当事人便不能再申请禁令等实际履行式的救济。如在Exeter City AFC Ltd. v. Football Conference Ltd.一案中，法院认为如果股东协议约定禁止股东行使某项公司法上的法定权利（如在公司陷入困境时申请解散公司并进行清算），则该约定在股东间有效，但若股东已实际行使了权利，则股东会决议亦应有效，但违约股东应承担损害赔偿责任。 相比英国法更看重公司作为独立人格这一形式而言，美国法更重视实质，在股东之间的协议可否约束公司的问题上，走得更远。在早期的美国法上，对股东协议持自由的态度，尊重并承认其效力。从19世纪末开始，随着公众公司的爆炸性发展以及由之而来的公司与合伙的分离，法律对股东协议日益持谨慎的态度。在此后相当长时间内，因坚持董事处理公司事务的自治权，加上认为表决权是股权不可分离的组成部分，股东协议、投票权信托、投票权委托等股东间的特殊安排都被认为是无效的。 在1934年McQuade v. Stoneham一案中，小股东之一McQuade于1919年向大股东Stoneham支付了5万余美元而购得该公司的部分股份。与此同时，McQuade还和Stoneham以及另外一位股东达成协议，根据该协议，股东选举McQuade为董事，同时公司任命其为财务经理，月薪7500美元。协议约定，各方必须尽最大努力确保McQuade的董事资格及财务经理的职位。另根据该协议，如果没有全体股东的一致同意，财务经理的薪酬不应发生变化，而且（大股东）不应从事任何足以危及或者干预小股东权利的行为。1928年，公司解除了McQuade财务经理的职务，后来又罢免了其董事资格。McQuade遂起诉要求大股东Stoneham履约。 当时的法院拒绝了原告的请求，认为该约定干涉了法律所确定的公司组织框架，限制了董事会任免经理、决定其薪酬、延聘人员等权力，因而是无效的。这项意见遭到了学者的批评。伊斯特布鲁克从效果分析的角度认为，此类约定是像McQuade这样的投资者出资入股的前提之一。法院否认这类约定的效力，“无疑使Stoneham可以像撕一张废纸一样，撕毁当初引诱McQuade投资的书面保证”。汤普森着重论述了封闭公司的特殊性，指出若应由法律的目的而非其字面含义决定法条适用范围，董事以其独立判断经营管理公司的规则或许根本就不应适用于封闭公司——至少在有关股东协议是由全体股东一致作出的情况下是如此——因为各州立法者在制定公司法时，很有可能并未考虑封闭公司的情形。“认为公司董事会是与股东截然相区分的机关，并拥有不受限制的独立决定公司有关事务的权力，在封闭公司中更多是一种拟制（fiction），不应用以掩盖问题的本质，或被股东用来逃避其在股东协议中所承诺的义务。” 在1947年特拉华州的一个案件中，某家族企业共有三个股东，其中两个股东达成一项有关投票权的协议，约定双方在未来十年内共同行使投票权，同时约定在双方无法就投票事宜达成一致时由一位仲裁员裁决确定投票的内容和方式，该裁决对于双方具有约束力。1946年，两位股东无法就董事选举达成一致。在关于如何投票的仲裁中，仲裁员支持了本案原告的意见。但在实际投票中，被告拒绝服从该裁决，使原告中意的一位候选人落选。 一审法院认为共同行使投票权的约定有效，判决要求公司重新选举。理由是，该约定在性质上相当于一个不可撤回的投票代理授权，支持仲裁裁决的股东可以代理另一个股东行使投票权。到二审时，特拉华州最高法院虽然同意一审法院关于合同有效的观点，但并不认为合同中包含可撤回或不可撤回的代理授权，同时认为也没有重新选举的必要。不过，其最终的断案意见比一审更为“激进”：既然被告股东的投票违反了一项合同义务，适当的救济应当是否定该投票行为，将正确的投票结果建立在遵守合同义务的基础上，进而判决拟制被告本应作出的投票选择，重新确定了股东会的表决结果。 随着判例法的演进，学者关于“股东协议原则上应予承认”的呼吁最终被成文法所肯认。在特拉华普通公司法中，针对第140条的规定（除非法律或公司章程有明确规定，否则“任何公司的经营与管理均应由其董事会进行”），第350条明确地规定了例外，即“闭锁公司中股东之间关于限制董事职权的约定有效”。也就是说，虽然作为组织体的公司不是股东间合同的当事人，但如果合同当事人是全体股东，或者合同所涉及的股东持有多数股份，甚至合同所涉及的一方不是股东，另一方是股东并持有相当份额的股票，有关约定都可直接对其发生效力。另外，鉴于很难准确估量股东违反协议行为所造成的损害，为了充分保障当事人在股东协议中的权利，美国法在发展中逐步改变了其合同法上所确立的损害赔偿规则，而以实际履行作为违反此类协议的救济手段。目前，美国法院基本上“无一例外地执行闭锁公司出资人所有自愿达成的协议”。 与英国法原则上不承认股东协议对公司的效力（即使公司是该协议的当事人）和美国法以判例法、成文法或示范法明确承认其效力的做法不同，德国法虽在成文法上并未明确规定，但在司法实践中承认股东协议对公司的拘束力。 在1959年的一个案例中，股份公司的全体股东与公司原有董事会成员以和解协议（Vergleich）的形式约定，在董事会成员退职后，放弃追究其损害赔偿责任的权利。此后，公司股东大会决议对董事提起知情权之诉，以便为后续的损害赔偿之诉作准备。该董事会成员于是提起诉讼，要求撤销股东大会决议。在1987年的一个案例中，公司全体股东在章程之外约定选举A无限期地担任公司经营人。后来公司召开股东会，罢免了其公司经营人的资格。A于是提起诉讼，要求撤销公司股东会的决议。 在前一个案例中，德国联邦最高法院认为，原则上，法人应遵守其全体股东与第三人所签订的合同。在后一个案例中，德国联邦最高法院支持了原告撤销股东会决议的主张。时至今日，德国判例与主流学说认为，全体股东（事先）签订某项协议，应具有约束公司的效力。若公司股东会或股东大会所作出的决议与该协议的精神相悖，有关股东或其他利害关系人可以直接申请撤销该股东大会之决议，或在经营人身份被罢免时，要求重新被选举为经营人。当然，对于德国最高法院的立场，也有学者持反对的意见。如许弗认为，有限公司是独立的民事主体，其（独立的）财产与经营不应受（经公证及登记公示的）章程之外股东协议的影响。若全体股东未将其约定写入章程并加以公示，那么所生的争议只不过在他们相互间发生而已，应在他们之间解决而不应将公司牵涉进来。 根据其表现形式，股东协议可以分为两种类型。一为影响公司组织管理的协议，如McQuade案中限制董事或董事会经营管理职权的约定；二为规范或限制股东表决权的协议，如集体投票协议、投票权委托、投票权信托等限制投票权进而影响股东会决策的约定。本文认为，至少在大多数有限公司以及部分股东人数较少的股份公司中，应肯定这两类协议对公司的拘束力。 对于前一类协议的可执行性，经济学上的企业理论与民商法上的代理制度可以提供一些解释上的支持。按照交易费用理论，市场和企业是相互替代的经济活动组织形式，采取何种形式，取决于交易费用之大小。现实中企业的生产经营主要依靠企业组织和企业家指令进行，因为这样做的成本比借助市场组织生产更低，在这个意义上，“官僚式”的层级组织（bureaucratic hierarchical organization）以及相应的组织性规则——主要是内部的指令与管理规则——确有存在的必要。那么借助何种法律制度能实现此种效果，能将他人调来遣去？非委托与代理莫属。在职工与企业之间、董事高管与企业之间，通常存在劳动合同或服务合同关系，某些情况下还单独存在代理权授予的关系。在合伙人之间亦如此。在英美法上，合伙与代理总是被并列阐述，学说上常认为合伙本质上不过是诸合伙人互为代理人的关系。由此展开的推理是，在各合伙人互为代理与委托时，委托人与受托人间的约定、委托人对受托人的指示，被代理人对代理人权限的限制，便并无不生效的理由。实际上，根据合伙企业法的规定，合伙人可以约定委托一个或数个合伙人对外代表企业，执行合伙事务（第26条第1款），在这种情况下，当然应允许同时对执行合伙人之权限进行限制。合伙协议约定或者经全体合伙人决定，合伙人分别执行合伙事务时，合伙人也可以对其他合伙人执行的事务提出异议（第29条第1款）。法律甚至规定“在提出异议时，应暂停该项事项的执行”（第29条第1款）。比较而言，有限公司在属性上比合伙更进一步，毫无疑问地拥有法律人格，属独立之法律主体，但是其成员间的关系与合伙的差异并不显著。一些国家的统计表明，绝大多数有限公司由5名以下的股东组成，其经营者也通常是股东。因此，股东间关于公司经营管理事项的约定表面上影响的是公司，限制了董事高管的独立裁量，但在董事与股东的身份相重合时，便不能再如此片面地认定，得出其作为股东应遵守而作为董事则不应受限制的错误结论。当然，随着商事组织复杂性、公众性的增强，董事、高管对企业的其他利益相关者也负相应的义务，即更多是受公司而非股东之委托，因而股东约定之于公司的效力，若影响第三人之利益，应持谨慎的态度。本于此点，美国标准公司法第7.32条d项的规定（在公司上市交易后，原本有效的股东协议应失效）便可更好理解——在上市公司中，公众股东相对于发起人，地位更接近于第三人，因此更应保护。 对于后一种类型的股东协议，笔者认为，英国的做法——即在认定股东协议对公司无效的同时肯定该协议在股东间的效力，同时允许股东要求实际履行与申请禁令进行预防性救济——是最保守的选择。僵化地坚持此点，可能会忽略股东与（封闭）公司在事实上的同一性。另外，考虑到在我国现实中，预防性救济欠发达，适当借鉴美国法或德国法上的制度，支持当事人实际履行的请求，撤销公司股东会决议，亦非完全没有必要。 2．章程解释与合同解释 组织规则与合同的互动，也可从章程解释的角度加以考察。通常认为，章程具有“法律规则”（statutarischen Normen）的属性，因此应作客观解释，而不考虑制定章程当时的情境或当事人的其他（未见诸于章程的）表示或约定，毕竟章程不仅约束设立公司的发起人，也约束未来股东。相比而言，合同在解释上应适当结合主客观情境。不过，现实中的情况总是更为复杂多样。 在德国1955年的一个案例中，有限公司的章程规定在公司经营人死后，公司向其遗孀提供养老金。公司一位前经营人在退职后与原告结婚，后者在前者死后根据公司章程向公司请求支付养老金。在1966年的一个案件中，公司章程规定公司的财政年度为每年的7月1日到下一年的6月31日。同时规定，公司的存续期限为15年。在经营期限即将届满时，股东间对于15年的起算点（是否以财政年度的起始日为准）发生了争议。 在前一个案件中，一审法院驳回了原告的请求，二审法院则按照对章程的客观解释规则，支持了原告的主张。三审法院即德国联邦最高法院认为二审法院在解释章程时所采用的方法有误，指出章程的约定考虑了个别股东的特殊情况，不应严格地按照其字面意思进行（客观）解释，进而判决发回重审。法院强调，即使对于纯属于组织性规则的章程条款，解释时也常要参酌发起人最初的意思，尤其在公司的股东自设立后未发生变更的情况下。在后一个案件中，法院认为，鉴于公司的股东自成立至今从未变更，因此在解释章程时仍可追溯地考虑设立之时当事人的意思。相反，根据学者对德国联邦最高法院判决的进一步阐释，若公司股东自设立后发生了变化，包括从早年的创始者传到继承人或继任者，则原来的主观解释又可以转化为客观解释。此外，学者如弗卢姆还曾指出，随着股东人数的增加，公司章程客观解释的程度也相应增强。也就是说，虽然同样具有组织属性，但合伙协议、封闭公司（人合性强、股东人数较少的有限公司和股份公司）章程与公开公司（上市公司或人数较多的股份公司）的章程仍有显著差别。在合伙与封闭公司中，组织成员距离组织的共同目的较近，组织的目的往往也是其成员个人的目的，因此在解释上还应当考虑成员的个人因素，适当引入主观解释。而在公开公司中，股东（尤其是上市股份公司的股东）距离组织的共同目的较远，公司利益具有较强的独立性，因此股东个人意思、章程订立的过程等对章程解释的重要性就要有所折扣。当然，两者之间只是类型化而非法律原则性的差异，而法律上的类型与描述性概念一样，都是为了方便归纳，在具体判断时，还应当超越名称与形式，按事务之实质进行判断。 3．小结 在制定德国有限责任公司法时，关于其定位，一直有两种意见。一种意见是以德国商法典规定的无限公司为基础，强调人合属性，同时作为与无限公司的区别，特别规定参与者承担有限责任；另一种是以德国股份公司法为基础，强调资合与组织法的属性。尽管后来通过缩减股份公司法制定了有限公司法，但立法者心目中有限公司的典型图景仍是“适于小规模经营的”、“由可数的几个参与人组建，参与人自己担任经营人的社团”。可见，有限公司与（具有很强合同属性的）合伙之间的关联未因法律上将前者规定为“法人”而被决然斩断。由此说来，坚持股东协议与章程、合同规则与组织规则截然区分的观点，至少就股东人数较少的封闭公司而言，并不能成立。 我国公司法在多处使用了“全体股东另有约定的除外”的表述。从上述分析看，这些规定意味着，某些决定虽然可能不是在组织的框架下作出的，但同样具有组织法上的效果，可直接对公司发生拘束力。在一些情况下，即使法律不作规定，亦可有此种效果。而在说理层面，可以像处理合伙人与合伙的关系一样，在一定程度上将股东与公司等同；也可以将这些约定解释为对章程的限制或修改；还可以直接将这些约定解释为公司的决定，如股东全体一致地以协议就股东会职权范围内的事项作出了决定，在通知公司后，即应与股东会决议相同对待。 总之，判断股东协议的效力，应从以下几方面着眼：（1）股东协议的目的。以损害公司利益为代价而谋求个人利益，以及以损害第三人如公司债权人或其他股东利益为目的的约定无效，若不存在这些问题，则不应简单认定为无效。（2）签署协议的股东人数。若全体股东均签署，原则上应承认协议（包括对公司）的有效性；而若只有部分股东签署，则应审查有关协议是否会对其他股东造成负面影响，在没有负面影响时，亦应承认其效力。 二、组织规则与派生诉讼 长期以来，过分甚至僵化地强调公司独立人格的观念，在我国司法实践中有深刻的影响。以股东派生诉讼为例，司法实务上长期持保守谨慎的态度，积弊重重。 在（香港）中添国际有限公司诉上海碧纯贸易发展有限公司等不正当竞争案中，合资企业的两名股东发生争议。持有40%股份的中方股东在合资企业之外另行组建公司，生产与合资企业相同的产品，并使用与合资企业商标、商号等近似的产品标识。持有60%股份的外方股东试图召开董事会，并在六名董事中有三人未出席的情况下作出决议，以合资企业的名义起诉实施侵权行为的股东及该股东开办的公司。对此，中方股东在声明董事会决议无效的同时，又指令董事长即法定代表人以公司名义撤诉，使外方股东无法寻求救济，外方股东转而以股东个人身份起诉中方股东及中方股东所开办的公司侵权。 为了更为“正确”地解决问题，审理该案的法院不得不求助于最高人民法院的复函和参酌其他法院的相应做法。实际上，在相当大程度上，合资企业——无论采取怎样的组织形式——更多是一种合同性的组合，这一组合在很多情形是不平衡或难于自洽的。甚至就连当事人自身也常常并未“认真对待”在他们看来仅作为载体的组织形式。在这种情况下，如果法律还过度强调“组织”，只会导致一方当事人滥用“组织”名义损害他方利益的不公结果。 我国法院在处理此类案件时一度颇为踌躇，其原因除了对案件所涉及的派生诉讼问题缺乏充分的了解与关注外，还在于对法人资格的过分“迷信”。如果超越法人人格的掣肘，本案完全可以作为合同纠纷处理或侵权纠纷处理。按前者，可以在裁判中讨论中方股东的行为是否构成了对合资协议约定的违背；按后者，原告股东可以直接代公司起诉其中一名股东侵权。比较而言，主张侵权请求权的原告要证明法定代表人和其他股东有侵权行为，要证明自己（的投资收益）因公司受侵权而受到损害，徒增了额外的中间环节，是非常困难的，因此违约之诉更妥（当然，在本文的语境下，指对具有组织规则属性的成员协议的违反）。 股东派生诉讼制度可以说是“生长”于罗马法上的“合伙之诉”（[I]actio pro socio[/I]）与组织独立性理论之间的制度。前者认为，各合伙人对团体目的之实现均负有出资与促进义务，因此在某一合伙人不履行该义务时，其他合伙人可以请求其履行。在这一理论下，成员越过组织（合伙）对其他成员提起诉讼，无任何障碍。后者则强调组织的排他的、绝对的独立性。以早期英国法为例，在1843年的Foss v. Harbottle案中，曾提出所谓“适格原告规则”，即当公司受到不当行为侵害时，只有公司才有权提起诉讼。针对这二者，现代组织法理论的“折衷”特征体现在两个方面。 其一，认为“合伙之诉”制度过分强调了社团的合同性基础而忽略了其组织的属性，主张这些义务不仅存在于组织成员之间，在很大程度上也是成员对组织的义务，并且后者更为重要。在组织与成员之间，组织利益被认为优先于成员个人的利益（成员不能基于个人的考虑而拒绝履行该项义务）。因此在判断某项决定是否对公司有益时，组织以及组织现有的管理机构也优先于组织成员个人。也就是说，提出派生诉讼的权利是一项补充性的权利，仅在组织没有正当理由拒绝行使时，成员才得行使。 其二，正视公司的非自然性及其作为权利主体的非终极性：在行为上，“公司之意思形成与意思表达，均须仰赖作为公司机关担当人的自然人”；在财产上，公司虽然有自己的独立财产和独立的“公司利益”，但其终究还是要归属于股东。所有这些都要求对公司组织采取一个“相对”的态度，必要时直奔其“合作合同”（corporation contract）的实质。 从比较法的发展来看，随着社会经济的演进，原本坚持组织独立理论的英国法院后来也认识到这一理论的弊端以及可能造成的不公，并在后续立法中进行了修正。我国现行公司法第152条确立的派生诉讼制度如何被更为恰当地适用，是值得进一步思考的问题。希望本文关于成员合同与组织规则区分的论述能够对这一问题的解决提供新思路，在涉及股东人数少的有限公司等封闭公司的争议时，允许更为简便地提起派生诉讼，或者按合同纠纷处理那些表面上属“公司与股东”但实际上是“股东与股东”的争议。 注释: * 本文是教育部人文社会科学研究2009年度一般项目“法教义学的基本要素研究”（项目号：09YJC820003）的阶段性成果。本文的写作，得益于曾燕斐、茅少伟、贺环豪、张宇识、曾思、廖垚的研究协助；得益于北京大学法学院2010-2011学年选读“商事组织法”、‘商事法律制度“课程的诸位同学的评议；得益于葛云松、李清池、邓峰、彭冰、劳东燕、凌斌、车浩、李启成、甘超英、张潇剑、陈若英、金锦萍、张智勇、蒋大兴、强世功等诸位师友的指点与建议，在此特别感谢。本文原告发表于《法学研究》2011年第3期，第94-111页，发表后，作者又做了进一步修改。 Friedrich Kübler, Gesellschaftsrecht, 5. Aufl., 1998, § 1 III 1. G?tz Hueck, Gesellschaftsrecht, 19. Aufl., 1998, § 1. Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, Carl Heymanns Verlag, 4. Aufl., 2002, S. 4. 根据学者的总结，在有限公司中，股东协议在以下几个方面可以被用来影响“组织规则”：（1）协调股东在召开股东会时的投票选择；（2）确定公司经营管理人员的人选；（3）确定部分或全体股东与公司的长期雇佣合同关系；（4）确定任职于公司的股东的薪酬；（5）确定股东对公司业务投入的时间及其是否可以从事其他业务；（6）确定一位或多位股东否决公司（股东会）决议的权利；（7）确定分红规则；（8）确定股东争议的解决规范。See Robert B. Thompson, O’Neal and Thompson’s Close Corporations and LLCs, Thomson/West, 2005, pp. 5-6 ff. 这是借鉴Paul L. Davies所作的分类。See Davies, Gower and Davies’ Principles of Modern Company Law, 8th ed., Sweet & Maxwell, 2008, pp. 677-680. 英国法上有类似的制度。See Re Home Treat Ltd. [1991] BCLC 705. 前引〔5〕，Davies书，第375页。 BGH NJW 1966, 826；前引〔3〕，Karsten Schmidt书，第91-92页。 即组织规则与合同规则仅在股东全体一致（改变章程）的情况下才有可能发生互换。由此引申，将章程和合同的差异归结为公示性（合同不公示，章程公示）与约束力（合同仅约束当事人，先前股东制定的章程对后续股东有约束力）的观点（参见赵旭东主编：《公司法学》，高等教育出版社2006年版，第171页），便完全未触及实质。一方面，如果所涉及的是公司内部的管理事项，公示与否并无本质的区别；另一方面，在约束力上，章程和合同一样，均不能自动对无关的第三人发生效力，新股东认购股份的行为同样可以看作是对原有章程的接受，如此一来，其发生约束力的方式与合同便并无本质的区别。参见邓峰：《普通公司法》，中国人民大学出版社2009年版，第117页。 前引〔9〕，赵旭东主编书，第171页。 [1992] 3 All ER 161. 根据当时的英国1985年公司法第121条以及Table A第32条，公司可以以简单决议决定增资。 Thomas et al., The Law and Practice of Shareholders’ Agreements, 3rd ed., LexisNexis, 2009, pp. 55 ff. [2004] EWHC 2304 (Ch); [2004] 4 All ER 1179. 前引〔13〕，Thomas等书，第58页以下。应附带指出的是：根据尚不完全的介绍，在法国法上，股东要求实际履行股东协议尤其是投票协议的请求，常会得到法院的支持。具体做法是，由紧急审理法官下达命令来预防可能发生的损害，如任命一个管理监察人负责监督股东的行为，或一个司法财产保管人保管公司股份。必要时，法官还可授权司法财产保管人在股东大会上投票，某些情况下，法官甚至可以决定暂停股东大会的召开。当然，在当事人违反股东协议的约定在股东大会上投票后，鉴于实际履行难以实现，法院通常不对一项在公司法上无任何瑕疵的决议提出质疑。此时，违反股东协议的股东应对其他股东承担损害赔偿责任。参见谭海：《法国法上的股东协议制度之研究》，复旦大学2009年硕士论文，第30页。 对美国法上股东协议制度的介绍，还可参见张学文：《股东协议制度初论》，《法商研究》2010年第6期。 Harwell Wells, The Rise of the Close Corporation and the Making of Corporation Law, 5 Berkeley Bus. L.J. 263, 298 (Fn. 237) (2008). 一个重要转折是“韦斯特诉卡姆登案”（West v. Camden），详细介绍，见前引〔16〕，张学文文，第111-112页。 在这一观念下，公司章程被视为股东间关于在股东会上获得彼此独立意见与判断的协议，每位股东都对其他股东负有按照其所认为的公司最大利益行使投票权的义务。 Richard V. Ehrick, Separation of the Voting Power from Legal and Beneficial Ownership of Corporate Stock (Comment), 47 Mich. L. Rev. 547, 549 (1919); Notes, The Validity of Stockholder's Voting Agreements in Illinois, 3 U. Chi. L. Rev. 640, 642 (1936); Notes, The Irrevocable Proxy and Voting Control of Small Business Corporations, 98 U. Pa. L. Rev. 401 (1950). 263 N.Y. 323, 189 N.E. 234 (1934). Decisions: Validity of Contract between Shareholders of “Close” Corporation to Control Discretion of Directors, 36 Clum. L. Rev. 836, 837-838 (1936); John E. Meck, Jr., Employment of Corporate Executives by Majority Stockholders, 47 Yale L.J. 1079, 1088-1090 (1938). 在后一篇文章中，Meck还提及1936年的一项承认限制董事权力的股东协议效力的判决：Hayden v. Beane, 199 N. E. 755 (Mass. 1936)。在该案中，法官认为从有关协议中，可推知股东认为将原告选举为董事符合公司及其股东的最大利益，因而不与任何公共政策相违。 ［美］弗兰克·伊斯特布鲁克、丹尼尔·费希尔：《公司法的经济结构》，张建伟、罗培新译，北京大学出版社2005年版，第266页。 前引〔4〕，Robert B. Thompson书，第5-25页。 Ringling v. Ringling Bros.-Barnum & Bailey Combined Shows, Inc., 29 Del.Ch. 610, 53 A.2d 441 (Sup. Ct.1947). Abram Chayes, Madame Wagner and the Close Corporation, 73 Harv. L. Rev. 1532, 1541 (1960). See e.g. Bernard Goldstone, Validity of Stockholders’ Voting Control Agreement (Comment), 47 Mich. L. Rev. 580 (1948); Hornstein, Stockholders' Agreements in the Closely Held Corporation, 59 Yale L.J. 1040, 1056 (1950). Welch et al., Folk on the Delaware General Corporation Law, Aspen Publishers, 2010, pp. 1012 ff. 此外，美国标准公司法对此也有详细规定，见该法第7.32条（……符合本条规定的股东之间的协议，在股东与公司之间有效……）。该条的官方评论指出：“修订之前的标准公司法从未承认过股东协议的效力，而是将其交由司法实践调整，由此产生了相当多的不确定性。（新）第7.32条的规定有助于为当事人依合同“剪裁”其公司决策管理体制行为的有效性提供充分的预期……该条的目的并非在于确认新的公司形式，而不过是承认当事人为了实现其商业目的而进行的各种安排，包括组织的治理，红利的分配，股东、董事、公司之间其他方面的关系。” Changes in the Revised Model Business Corporation Act-Amendments Pertaining to Closely Held Corporations: A Report of the Committee on Corporate Laws, 46 Bus. Law. 297, 302 (1990-1991). 从司法实践上看，在以实际履行作为救济手段的判例中，有关协议通常是全体股东共同订立的。不过，正如学者所指出的，在一些案例中，若协议有效，且除实际履行外当事人无法获得其他救济，则尽管是部分股东之间的协议，也没有理由不支持其实际履行。前引〔4〕，Robert B. Thompson书，第5-177页以下。 Frank H. Easterbrook et al., Corporations and Agency Costs, 38 Stan. L. Rev. 271, 281 (1986). BGHZ 29, 385, 389 ff.; Hoffmann-Becking, Der Einflu? schuldrechtlicher Gesellschaftervereinbarungen auf die Rechtsbeziehungen in der Kapitalgesellschaft, ZGR 1994, 442, 446 f. BGH NJW 1983, 1910; 1987, 1890；前引〔3〕，Karsten Schmidt书，第94页。 Seibt, in: Schmidt/Lutter, Aktiengesetz Kommentar, Verlag Dr. Otto Schmidt, 2008, § 23 Rn. 68; Z?llner, in: Henze/Timm/Westermann (Hrsg.), Gesellschaftsrecht, RWS-Forum 8, 1995, S. 113 ff.; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz Kommentar, 2009, § 38 Rn. 15. Hüffer, in: GmbH Gro?kommentar, 2006, § 47 Rn. 84. 又如，Andreas Pentz认为，应当坚持章程与股东合同的区分原则，违反股东合同，只发生债法之效果。Pentz, in MüKo, 2008, AktG, § 23 Rn. 194 ff. 比较而言，着眼于公司董事高管人选、公司经营管理策略等的第一类股东协议可直接规范公司行为，这类股东协议的效果更显著，应用更广泛。前引〔4〕，Robert B. Thompson书，第5-8页以下。 Ronald Coase, The Nature of the Firm, 4 Economica 386 (1937); Melvin A. Eisenberg, The Conception That the Corporation is a Nexus of Contracts, and the Dual Nature of the Firm, 24 J. Corp. L. 819, 829 (1999). Bainbridge, Agency, Partnerships & LLCs, Foundation Press, 2004, p. 2. 在德国法上，就合伙人个人承担债务的原理而言，一说解释为合伙执行人的负担行为具有双重效果，一方面对合伙发生效力，另一方面，因合伙是合伙人的联合，合伙的权利义务最终归属于合伙人，因而也对合伙人个人发生效力；另一说认为合伙执行人同时享有对其他合伙人的代理权，其负担行为对合伙发生效力的同时，亦基于代理关系对合伙人发生效力，系“双重负担法律行为”。Christine Windbichler, Gesellschaftsrecht, Verlag C. H. Beck, 22. Aufl., S. 79. 在德国，根据2000年的一项不完全统计，有限公司中，股东人数在5人以下的占97%，其中股东人数为1人的占40.8%，2-5人的占56.4%。另外，根据该统计，87%的有限公司由股东担任经营人。Kornblum/Hampf/Na?, GmbHR 2000, 1240. 我国没有类似统计，但经验表明，实际情形与德国的出入应不大。 See William H. Painter, Painter on Close Corporations, 3rd ed., Little, Brown and Company, 1991, p. 3:67. BGHZ 21, 373; BGHZ 47, 149. BGH WM 1955, 65；前引〔3〕，Karsten Schmidt书，第94页。 RGZ 140, 303；前引〔3〕，Karsten Schmidt书，第91页。 前引〔3〕，Karsten Schmidt书，第89页，第89页。 Marcus Lutter, Theorie der Mitgliedschaft: Prolegomena yu einem Allgemeinen Teil des Korporationsrechts, AcP 180 (1980), 84 (96). Flume, Allgemeiner Teil des BGB, Die Perosonengesellschaften, 1977, S. 32. 前引〔44〕，Marcus Lutter文，第95页。 Hachenburg-GmbHG, 1926, Allg. Einl., Rn. 1 (S. 67). Peter Ulmer, in: Ulmer et al., GmbH Gro?kommentar, 2005, Einl. Rn. A7. 美国合同法重述（第一次）第569条规定：“公司股东或董事高管许诺将按特定要求行使其经营管理公司权力，并以此换取个人利益的约定无效”，即股东单纯为个人利益出卖其投票权或经营管理权的做法应予禁止。该规定在合同法重述（第二次）中被第193条所替代。后者在内容上更为抽象：“基于公共利益，受托人违反其信义义务，或可能导致该种违反的许诺无效。”该条的评论指出，其可类推适用于股东行使投票权的行为，但同时指出，“该规定不影响那些唯一后果即增加公司整体价值的股东协议的效力”。 ［1996］沪二中经初（知）字第529号。方流芳教授对此案有精彩的分析。参见方流芳：《国企法定代表人的法律地位、权力和利益冲突》，《比较法研究》1999年第3、4期。 《关于中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷，控制合资企业的外方与买方有利害关系，合资企业的中方应以谁的名义向人民法院起诉问题的复函》（1994年11月4日）：“因控制合资企业的外方与买方有直接利害关系，其拒绝召开董事会以合资企业名义起诉，致使中方利益受到损害而无法得到法律保护，中方可在合资企业董事会不作起诉的情况下行使诉权，人民法院依法应当受理。” 四川省高级人民法院于1996年在审理香港世亨洋行诉双流县乡镇企业局行政决定违法一案中确认，当合资公司因内部发生纠纷而无法正常行使权利时，承担相应法律后果的合资一方具有诉讼主体资格。 在德国法上，“合伙之诉”制度也被用来赋予有限公司股东对其他股东的请求权，该请求权行使的结果是要求其他股东对公司作出履行。通常认为其请求权基础在于股东之间的信义义务（BGH 65, 15 – ITT）。不过与传统的“合伙之诉”有所区别的是，股东应当在诉讼前通知公司其诉讼之意图，仅在公司自己不起诉或其诉讼行为有明显过失时，该股东方可自行起诉。Lutter, in: Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz Kommentar, Verlag Dr. Otto Schmidt, 2009, § 13 Rn. 52-54. [1843] 2 Hare 461 (67 E.R. 189). 当然，正如学者所指出的，之所以形成这一规则，根本原因在于案件的社会经济背景：当时英国“正处在工业革命的鼎盛时期，经济上放任自由的思想占主导地位，受此影响，法院对公司诉讼占统治地位的态度是，只要是依多数决规则决定的起诉或者不起诉，都是正当的”。钱玉林：《英国的股东派生诉讼：历史演变和现代化改革》，《环球法律评论》2009年第2期。 前引〔44〕，Marcus Lutter文，第133页。 包括近期以成文法形式确立的不公对待之诉（英国2006年公司法第994条以下）和派生诉讼制度（英国2006年公司法第260条以下）。 “股权的转让应当依照法律规定的程序，包括公司内部股东名册的变更和工商登记的变更。……由于未办理工商登记变更，因此重信公司（受让人）并没有实际取得该股权。”参见赵旭东主编：《配套教学案例分析》，高等教育出版社2009年版，第114页。 刘俊海：《论有限责任公司股权转让合同的效力》，《法学家》2007年第6期。 如《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见(试行)》（鲁高法发〔2007〕3号）第35条规定：“股权转让合同生效后，受让人的股东资格自转让人或受让人将股权转让事实通知公司之日取得。但股权转让合同对股权的转让有特殊约定，或者股权转让合同无效、被撤销或解除的除外。” 参见“施建森诉上海川崎食品有限公司股权转让纠纷案”，前引〔58〕，赵旭东主编书，第186页。 ［2000］海经初字第3658号。 参见前引〔58〕，赵旭东主编书，第187页。 在反收购实践中，有的公司在章程中规定诸如股东在持有公司股份达到一定比例后，“应向董事会请求召开临时股东大会，由股东大会审议是否同意其增持公司股份计划”等条款。这显然混淆了组织与成员之间的关系，不恰当地扩大了组织的权力。参见上海证券交易所研究中心报告：《中国公司治理报告（2009）——控制权市场与公司治理》，2009年5月，第117页。 实践中此类模糊认识非常普遍，以至于有公司在公司章程没有特殊规定的情况下，召开股东会来处理股权转让事宜。相关案例参见刘康复：《论股东会决议与股东协议的区分》，《法学杂志》2009年第9期。 前引〔3〕，Karsten Schmidt书，第1046页。债权让与为典型之处分行为，让与合同生效即为让与合意之达成，权利即发生变动，受让人成为新的债权人。参见张谷：《论债权让与契约与债务人保护原则》，《中外法学》2003年第1期；韩世远：《合同法》，法律出版社2008年版，第418页。 参见张惠芳：《试论有限责任公司股权转让生效时点的选择》，《金融法苑》2009年第1期。 参见“南华国际工程有限公司与天津市重信房地产开发公司等确权纠纷案”，最高人民法院［2000］经终字第115号民事裁定书。相关分析参见前引〔54〕，赵旭东主编书，第114页。 参见刘杰：《有限责任公司股东资格问题研究》，北京大学2010年硕士学位论文，第27页。 另外，该款还规定，若受让人在受让时对有关登记错误明知或因重大过失而不知，或在登记簿上附有异议，则受让人亦不能取得股权。 参见“张庆超、王照明诉张文虎、上海宝星机械设备修造有限公司等合伙协议纠纷案”，上海市宝山区人民法院［2002］宝民二（商）初字第1265号；上海市第二中级人民法院［2004］沪二中民三（商）终字第239号。 James Willard Hurst, The Legitimacy of the Business Corporation in the Law of United States, 1780-1970, The University Press of Virginia, 1970, Chapter I, pp. 13-57. 现行公司法第28条第2款修订前，很多法院认为履行出资义务的请求应由已履行出资义务的股东而不是公司提出。如在“淮安市盐化工有限公司诉江苏省淮安石油支公司股东出资未到位案”（江苏省淮阴市中级人民法院［1998］经终字第142号）中，法院认为，“原告淮安市盐化工有限公司与被告江苏省淮安石油支公司系公司与股东关系，被告出资不到位，其违约行为直接侵害的是已足额缴纳出资的股东的合法权益，故要求被告履行缴足出资额义务的权利，应由已足额出资的股东行使，原告主体资格不符合法律规定。” 在“沛时投资公司诉天津市金属工具公司中外合资合同纠纷上诉案”（最高人民法院［2002］民四终字第3号民事判决书）中，法院在理论上肯定了股东出资关系中可能存在不安抗辩权乃至同时履行抗辩权适用的余地（只是在本案具体情形中，尚不构成“不安”），值得商榷。 同样的结论参见邓峰：《公司利益缺失下的利益冲突规则》，《法学家》2009年第4期。由此看来，我国公司法第28条第2款关于股东未履行出资义务“除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任”的规定，便不必要。相比而言，德国有限责任公司法确立了股东失权制度，其第21条规定：“在拖延支付的情形下，可以对拖延支付股东再次颁发一项书面催告，催促其在一个待定的宽限期内履行支付，否则即将其股份没收。上述宽限期不得少于一个月。”德国股份公司法第64条第1款规定：“对没有及时支付所要求款项的股东，可以确定一个有警告的延长期限，并告知期满后他们将失去所拥有的股票及已支付的股本。”美国标准公司法（2002）第6.20条（d）也有类似规定。 Werner Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Band: Die juristische Person, Springer Verlag, 1983, S. 316. Otto von Gierke, Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung, Weidmannsche Buchhandlung, 1887, S. 133. Herbert Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Band I, C. H. Beck, 1980, S. 161. 详细介绍参见［美］伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等，法律出版社2008版，第212页以下。 所谓“集体决策的成本”，参见［美］亨利·汉斯曼：《企业所有权论》，于静译，中国政法大学出版社2001年版，第55页以下。 这也是撤销股东（大）会决议诉讼中诸如“裁量驳回”等制度的设立理由。按照我国公司法第22条的规定，股东会决议的司法审查，仅限于“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程”等情形。即在股东提起撤销之诉时，法院可以权衡决议瑕疵与决议所生利益，在瑕疵事由不严重并且不影响决议时，依职权驳回撤销请求。参见蔡立东等：《论股东会决议撤销权的主体及其行使》，《当代法学》2008年第5期。 在安徽丰原药业股份有限公司与程文显等损害公司权益纠纷上诉案（［2004］皖民二终字第62号）中，被告程文显是原告丰原药业委派在合资公司百春药业的董事，由于被告从事了损害合资公司进而损害股东丰原药业的行为，丰原药业欲更换该董事。但丰原药业无法征得外方股东的同意，同时合资公司的章程又规定“合营各方有权委派和更换董事，必须征得对方同意，并书面通知董事会”，于是陷入无法更换董事的困境。对此，法院的处理是，认为被告与丰原药业之间法律关系的性质应为委托关系。根据合同法，委托人或受托人可随时解除委托合同（第410条）。因此丰原药业单方作出的撤换程文显在百春公司担任的董事、董事长职务的决定，符合合同法的规定和委托合同的法理。在这个意义上，合资企业章程中“合营各方有权委派和更换董事，必须征得对方同意”的内容，“与合同法的上述规定相悖，且本身又自相矛盾，故该规定不具有法律效力”。法院的上述意见很大程度上是在组织关系中贯彻了合同规范。不过，从法教义学的角度上看，认为章程违反合同法的规范是不能成立的，因为即便在委托合同中，当事人也可以约定排除第410条的适用。妥当的解释应当建立在这样的观念上：不是所有的组织法规范都应严格对待。尤其要认识到，商事组织不过是人为设计的拟制主体，支撑该组织的规范完全可能因为人为设计的失误陷入无法解开的“死结”，裁判者如果再听之任之，很可能会导致不公。实际上，中外合资经营企业法第5条第1款第1句，即董事“由合营各方委派和撤换”的规定，其本意就是要赋予股东自由更换派出董事的权利：鉴于合资公司的董事会在性质上相当于公司的股东会，这和法人股东可随时更换公司出席股东会的代表的内部行为毫无二致。实际上，我国台湾公司法第27条第1款就规定了法人董事和代表人董事制度，第3款同时规定委托人“得依其职务关系”随时改派代表人，以“补足原任期”，德国股份公司法第103条第2款也规定（该规定为强行性规范），派遣权人可以随时改变派遣，免除被派遣人的董事资格，可资参照。 例如，根据德国有限责任公司法第38条，在股东罢免公司经营人的要求提交股东大会表决前，若有充分理由相信经营人可能损害公司的利益，可以根据德国民事诉讼法第916条、第940条申请临时保护令（einstweiligen Rechtsschutz），部分或全部地禁止经营人在此期间从事对外行为。Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz Kommentar, 2009, § 38 Rn. 5. Hansmann et al., The Essential Role of Organizational Law, 110 Yale L. J. 387, 394 (2000). 同上文，第440页。 Hueck, Das Recht der offenen Handelsgesellschaft, 4. Aufl., 1971, § 6 II 3a. 我国公司法第95条第1项的规定在原理上与此相同。 类似的考量，在合伙人出资是否适用同时履行抗辩制度的讨论中同样适用。按通说，合伙合同在性质上属于为共同目的而订立的合同，并无直接的相互交换，因而不属于典型的双务合同，不能直接适用双务合同中的同时履行抗辩等制度。不过就其实质而言，仍可认为一方的出资与其他全体合伙人的出资密切相关，或者说，一人之所以参加合伙，是基于对其他合伙人均会为实现合伙共同目的而为相同付出的期待。从这个意义上说，此合伙人的出资与其他全体合伙人的出资也具有一定的关联性，因而仍有必要借鉴双务合同的制度，尤其在合伙人仅为二人的情形下。不过，在合伙已经发生对外行为后，为保护第三人的利益，（未出资之）合伙人便不得再为同时履行抗辩。Uwe Hüffer, Gesellschaftsrecht, 7.Auflage, C.H. Beck, 2007, S. 61；MüKo-Karsten Schmidt, HGB, 2006, Verlag C.H.Beck, § 105 Rn. 114. 前引〔87〕，Uwe Hüffer书，第59页以下。 出处:《法学研究》2011年第3期
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原作者：许德风北京大学法学院副教授
本文所讨论的中心，是以章程为代表的组织性规则与其他非章程合同约定的关系，以及组织的主体资格在多大程度上应被“认真”对待的问题。文中所使用的“组织规则”，具体表现为组织章程及合伙企业法、公司法等商事组织法所确定的企业决策和行为规则。组织规则在适用上的潜在要求是，商事组织在处理相关事项时，必须遵循既定的程序和经公示的对外代表体制，不得以个别成员的动议或多数成员的协议替代。与此相对应，本文所称“合同”，指上述规则以外的股东间、股东与公司间、股东与公司机关成员、公司与机关成员间的各种协议。
毋庸否认，单就“商事组织法”（business association law）或“社团法”（Gesellschaftsrecht）的字面含义而言，其“组织”的属性是被彰显的。例如有学者将“社团法”定义为关于“私法性目的团体”（privatrechtliche Zweckverb?nde）的法律或关于“私法性组织”（private Organisationen）法律。不过须注意的是，称谓的选择，除了准确的要求，还要考虑简明、习惯等因素，往往并不足以涵盖事物的全部特征。因此，即便被称作“组织”，也不是说理论与实践就完全忽略了其中的合同属性。公司等商事组织的设立，除了要经过注册登记这一外部程序外，发起人之间的合同亦是基础性法律文件。考虑到准则主义下登记不过是对设立合同的确认，应认为后者更具基础性。另外，即便是公司的经营与管理，成员合同（股东协议）也有发挥作用的空间。或许正是出于这一原因，在定义“社团法”时，也有学者强调其调整“由私法上合同确立的有共同目标的协作”，是“私法属性的合作法”（privatrechtliches Kooperationsrecht）等特征。德国当代公司法学者施密特索性将几种意见集合在一起，认为社团法既有组织法的属性，又有合同法的属性。笔者认为，作为概括，这一描述是准确的，但从制度的具体适用角度看，仍需进一步澄清组织法与合同法在社团中各自的适用界限。
一、组织规则与股东协议
实践中，对公司的决策和管理，股东常常以协议而不是公开的章程确定。此举可能带来诸多问题。比如，股东协议的效力如何？股东可否通过协议影响甚至限制董事会的决策权？股东违背协议在股东会上投票，应如何处置，由此作出的股东会决议可否被撤销？协议的内容如何对章程发生影响？在解释章程时，能否像合同一样，参酌制定章程时的具体情境与当事人的原意？
1．公司组织机构的职权范围及其限制
根据经营管理事项发生与股东协议签订的先后关系，股东协议可分为两种：一种是就公司经营管理事项，事后以股东协议而不是股东（大）会决议的形式达成多数或全体一致意见；另一种是股东事先达成关于公司经营管理事项的协议。以下分别探讨其效力。
（1）股东事后的全体一致协议
在理论上，通常认为如果股东协议是全体股东一致作出的，即构成股东会决议或对章程的修改，在通知公司后，便对公司发生拘束力。主要有两个方面的理由。其一，坚持股东协议可约束公司，能够充分贯彻“股东主导”（shareholder primacy）的观念。其二，坚持全体一致的要求，可防止用于保护小股东利益的股东会程序制度和董事信义义务制度被“架空”。
在德国的一个案例中，某无限公司设立时（1935年）在章程（合伙协议）中规定利润在股东ABC间分配的比例是50:25:25。1937年起，因C服兵役，实质执行的利润分配比例是50:37.5:12.5。自1940年开始，当事人的实际执行的分配比例又被调整为35:35:30。时至1954年，有的股东（C及A的继承人D）试图回归到章程规定的分配比例上，遭到其他股东（B的继承人）的拒绝，后者主张维持执行了十几年的35:35:30的分配比例，争议遂起。德国联邦最高法院认为，当事人事后的行为，尤其是长时间对分配比例变更的承认与接受，构成了全体一致的股东协议，效果上属于对章程的修改，因此应以其为准。
除了股东事后达成全体一致意见的情形，还值得探讨的是，若股东就特定议题事后达成多数意见，对公司是否有效？例如，某有限公司共有五名股东，每人持20%的股份。公司董事长由股东A担任。公司设立后不久，由于和A的经营理念有分歧，其余四名股东决定免去其董事长职务。若公司章程无其他（不同于公司法的）特殊规定，他们可否基于方便和快捷的考量，直接以四人协议免除A董事长的资格？
在严守组织规则与合同规则区分的情况下，答案是否定的：按照公司法的规定，董事的任免属股东会的职权（第38条第2项）。因此尽管这四位股东在股东会上享有80%的表决权（可以在召开股东会的情况下罢免董事A，进而实现免去其董事长身份的效果），其仍必须遵循公司法关于召开股东会的程序性规范——如除非公司章程另有规定或全体股东另有约定，应当于会议召开15日前通知全体股东（第42条第1款）等。也就是说，在章程未作其他规定的情况下，尽管董事选举的表决要求是简单多数，但是欲不按公司既定决策规则，改变表决程序本身，仍须经全体股东一致同意。
由此可见，股东在股东（大）会外就特定经营管理事项达成“全体一致”的意见时，应认为发生了两层效果：其一是以全体一致的方式修改了组织体就该事项进行决定（表决）的程序性规则，其二是就该事项本身达成了全体一致的意见。
（2）股东事先的协议与公司职权的限制
从商事经营角度看，股东协议一方面可以赋予小股东担任董事或其他经营管理公司的权利（权力），保障其免受大股东“欺压”；另一方面也可以在创业者获取风险投资或私募投资时，约定由创业者代投资者行使投票权，确保其对公司经营管理的控制（同时约定在公司上市或达到特定规模时，投资方取得一定比例的完整股权，收回投资），因而实践中的应用极为普遍。在我国，关于股东事先协议与公司组织、管理的关系，下述意见具有代表性：作为股东协议的重要代表，公司设立协议“由全体发起人订立，反映了各发起人的意思表示，调整的是发起人之间的权利义务关系，因而只在发起人之间具有法律约束力”。然而，下文的比较法分析将表明，不仅设立协议，其他股东协议也可能影响组织规则，对公司产生拘束力。
在英国法上，关于（事先）股东协议执行效力的关键判例是Russell v. Northern Bank Development Corporation Ltd.案。该案中，在一项公司及全体股东参加的协议中约定：未经协议各方的书面同意，公司（股东会）不得决定发行新股或改变每股当前的权益。后来，公司通知召开股东会，将增资列为表决事项。原告对此提出异议。
北爱尔兰上诉法院驳回了原告的请求，原告于是继续上诉到上议院。在判决中，上议院首先指出，该协议限制了公司股东会（决定公司重大事项）的法定职权，因此对公司不发生效力。但是该协议的其他部分并不因此项限制而无效，因而仍对股东具有拘束力，在得知其他股东有违约意图时，若股东申请禁令，法院会予以支持（本案中，原告并未申请禁令，但法院在裁决中提及了此点可能性）。在后续的几个案件中，上议院基本坚持了这一观点。
当然，如果预防性救济已无可能，例如公司已作出决议，当事人便不能再申请禁令等实际履行式的救济。如在Exeter City AFC Ltd. v. Football Conference Ltd.一案中，法院认为如果股东协议约定禁止股东行使某项公司法上的法定权利（如在公司陷入困境时申请解散公司并进行清算），则该约定在股东间有效，但若股东已实际行使了权利，则股东会决议亦应有效，但违约股东应承担损害赔偿责任。
相比英国法更看重公司作为独立人格这一形式而言，美国法更重视实质，在股东之间的协议可否约束公司的问题上，走得更远。在早期的美国法上，对股东协议持自由的态度，尊重并承认其效力。从19世纪末开始，随着公众公司的爆炸性发展以及由之而来的公司与合伙的分离，法律对股东协议日益持谨慎的态度。在此后相当长时间内，因坚持董事处理公司事务的自治权，加上认为表决权是股权不可分离的组成部分，股东协议、投票权信托、投票权委托等股东间的特殊安排都被认为是无效的。
在1934年McQuade v. Stoneham一案中，小股东之一McQuade于1919年向大股东Stoneham支付了5万余美元而购得该公司的部分股份。与此同时，McQuade还和Stoneham以及另外一位股东达成协议，根据该协议，股东选举McQuade为董事，同时公司任命其为财务经理，月薪7500美元。协议约定，各方必须尽最大努力确保McQuade的董事资格及财务经理的职位。另根据该协议，如果没有全体股东的一致同意，财务经理的薪酬不应发生变化，而且（大股东）不应从事任何足以危及或者干预小股东权利的行为。1928年，公司解除了McQuade财务经理的职务，后来又罢免了其董事资格。McQuade遂起诉要求大股东Stoneham履约。
当时的法院拒绝了原告的请求，认为该约定干涉了法律所确定的公司组织框架，限制了董事会任免经理、决定其薪酬、延聘人员等权力，因而是无效的。这项意见遭到了学者的批评。伊斯特布鲁克从效果分析的角度认为，此类约定是像McQuade这样的投资者出资入股的前提之一。法院否认这类约定的效力，“无疑使Stoneham可以像撕一张废纸一样，撕毁当初引诱McQuade投资的书面保证”。汤普森着重论述了封闭公司的特殊性，指出若应由法律的目的而非其字面含义决定法条适用范围，董事以其独立判断经营管理公司的规则或许根本就不应适用于封闭公司——至少在有关股东协议是由全体股东一致作出的情况下是如此——因为各州立法者在制定公司法时，很有可能并未考虑封闭公司的情形。“认为公司董事会是与股东截然相区分的机关，并拥有不受限制的独立决定公司有关事务的权力，在封闭公司中更多是一种拟制（fiction），不应用以掩盖问题的本质，或被股东用来逃避其在股东协议中所承诺的义务。”
在1947年特拉华州的一个案件中，某家族企业共有三个股东，其中两个股东达成一项有关投票权的协议，约定双方在未来十年内共同行使投票权，同时约定在双方无法就投票事宜达成一致时由一位仲裁员裁决确定投票的内容和方式，该裁决对于双方具有约束力。1946年，两位股东无法就董事选举达成一致。在关于如何投票的仲裁中，仲裁员支持了本案原告的意见。但在实际投票中，被告拒绝服从该裁决，使原告中意的一位候选人落选。
一审法院认为共同行使投票权的约定有效，判决要求公司重新选举。理由是，该约定在性质上相当于一个不可撤回的投票代理授权，支持仲裁裁决的股东可以代理另一个股东行使投票权。到二审时，特拉华州最高法院虽然同意一审法院关于合同有效的观点，但并不认为合同中包含可撤回或不可撤回的代理授权，同时认为也没有重新选举的必要。不过，其最终的断案意见比一审更为“激进”：既然被告股东的投票违反了一项合同义务，适当的救济应当是否定该投票行为，将正确的投票结果建立在遵守合同义务的基础上，进而判决拟制被告本应作出的投票选择，重新确定了股东会的表决结果。
随着判例法的演进，学者关于“股东协议原则上应予承认”的呼吁最终被成文法所肯认。在特拉华普通公司法中，针对第140条的规定（除非法律或公司章程有明确规定，否则“任何公司的经营与管理均应由其董事会进行”），第350条明确地规定了例外，即“闭锁公司中股东之间关于限制董事职权的约定有效”。也就是说，虽然作为组织体的公司不是股东间合同的当事人，但如果合同当事人是全体股东，或者合同所涉及的股东持有多数股份，甚至合同所涉及的一方不是股东，另一方是股东并持有相当份额的股票，有关约定都可直接对其发生效力。另外，鉴于很难准确估量股东违反协议行为所造成的损害，为了充分保障当事人在股东协议中的权利，美国法在发展中逐步改变了其合同法上所确立的损害赔偿规则，而以实际履行作为违反此类协议的救济手段。目前，美国法院基本上“无一例外地执行闭锁公司出资人所有自愿达成的协议”。
与英国法原则上不承认股东协议对公司的效力（即使公司是该协议的当事人）和美国法以判例法、成文法或示范法明确承认其效力的做法不同，德国法虽在成文法上并未明确规定，但在司法实践中承认股东协议对公司的拘束力。
在1959年的一个案例中，股份公司的全体股东与公司原有董事会成员以和解协议（Vergleich）的形式约定，在董事会成员退职后，放弃追究其损害赔偿责任的权利。此后，公司股东大会决议对董事提起知情权之诉，以便为后续的损害赔偿之诉作准备。该董事会成员于是提起诉讼，要求撤销股东大会决议。在1987年的一个案例中，公司全体股东在章程之外约定选举A无限期地担任公司经营人。后来公司召开股东会，罢免了其公司经营人的资格。A于是提起诉讼，要求撤销公司股东会的决议。
在前一个案例中，德国联邦最高法院认为，原则上，法人应遵守其全体股东与第三人所签订的合同。在后一个案例中，德国联邦最高法院支持了原告撤销股东会决议的主张。时至今日，德国判例与主流学说认为，全体股东（事先）签订某项协议，应具有约束公司的效力。若公司股东会或股东大会所作出的决议与该协议的精神相悖，有关股东或其他利害关系人可以直接申请撤销该股东大会之决议，或在经营人身份被罢免时，要求重新被选举为经营人。当然，对于德国最高法院的立场，也有学者持反对的意见。如许弗认为，有限公司是独立的民事主体，其（独立的）财产与经营不应受（经公证及登记公示的）章程之外股东协议的影响。若全体股东未将其约定写入章程并加以公示，那么所生的争议只不过在他们相互间发生而已，应在他们之间解决而不应将公司牵涉进来。
根据其表现形式，股东协议可以分为两种类型。一为影响公司组织管理的协议，如McQuade案中限制董事或董事会经营管理职权的约定；二为规范或限制股东表决权的协议，如集体投票协议、投票权委托、投票权信托等限制投票权进而影响股东会决策的约定。本文认为，至少在大多数有限公司以及部分股东人数较少的股份公司中，应肯定这两类协议对公司的拘束力。
对于前一类协议的可执行性，经济学上的企业理论与民商法上的代理制度可以提供一些解释上的支持。按照交易费用理论，市场和企业是相互替代的经济活动组织形式，采取何种形式，取决于交易费用之大小。现实中企业的生产经营主要依靠企业组织和企业家指令进行，因为这样做的成本比借助市场组织生产更低，在这个意义上，“官僚式”的层级组织（bureaucratic hierarchical organization）以及相应的组织性规则——主要是内部的指令与管理规则——确有存在的必要。那么借助何种法律制度能实现此种效果，能将他人调来遣去？非委托与代理莫属。在职工与企业之间、董事高管与企业之间，通常存在劳动合同或服务合同关系，某些情况下还单独存在代理权授予的关系。在合伙人之间亦如此。在英美法上，合伙与代理总是被并列阐述，学说上常认为合伙本质上不过是诸合伙人互为代理人的关系。由此展开的推理是，在各合伙人互为代理与委托时，委托人与受托人间的约定、委托人对受托人的指示，被代理人对代理人权限的限制，便并无不生效的理由。实际上，根据合伙企业法的规定，合伙人可以约定委托一个或数个合伙人对外代表企业，执行合伙事务（第26条第1款），在这种情况下，当然应允许同时对执行合伙人之权限进行限制。合伙协议约定或者经全体合伙人决定，合伙人分别执行合伙事务时，合伙人也可以对其他合伙人执行的事务提出异议（第29条第1款）。法律甚至规定“在提出异议时，应暂停该项事项的执行”（第29条第1款）。比较而言，有限公司在属性上比合伙更进一步，毫无疑问地拥有法律人格，属独立之法律主体，但是其成员间的关系与合伙的差异并不显著。一些国家的统计表明，绝大多数有限公司由5名以下的股东组成，其经营者也通常是股东。因此，股东间关于公司经营管理事项的约定表面上影响的是公司，限制了董事高管的独立裁量，但在董事与股东的身份相重合时，便不能再如此片面地认定，得出其作为股东应遵守而作为董事则不应受限制的错误结论。当然，随着商事组织复杂性、公众性的增强，董事、高管对企业的其他利益相关者也负相应的义务，即更多是受公司而非股东之委托，因而股东约定之于公司的效力，若影响第三人之利益，应持谨慎的态度。本于此点，美国标准公司法第7.32条d项的规定（在公司上市交易后，原本有效的股东协议应失效）便可更好理解——在上市公司中，公众股东相对于发起人，地位更接近于第三人，因此更应保护。
对于后一种类型的股东协议，笔者认为，英国的做法——即在认定股东协议对公司无效的同时肯定该协议在股东间的效力，同时允许股东要求实际履行与申请禁令进行预防性救济——是最保守的选择。僵化地坚持此点，可能会忽略股东与（封闭）公司在事实上的同一性。另外，考虑到在我国现实中，预防性救济欠发达，适当借鉴美国法或德国法上的制度，支持当事人实际履行的请求，撤销公司股东会决议，亦非完全没有必要。
2．章程解释与合同解释
组织规则与合同的互动，也可从章程解释的角度加以考察。通常认为，章程具有“法律规则”（statutarischen Normen）的属性，因此应作客观解释，而不考虑制定章程当时的情境或当事人的其他（未见诸于章程的）表示或约定，毕竟章程不仅约束设立公司的发起人，也约束未来股东。相比而言，合同在解释上应适当结合主客观情境。不过，现实中的情况总是更为复杂多样。
在德国1955年的一个案例中，有限公司的章程规定在公司经营人死后，公司向其遗孀提供养老金。公司一位前经营人在退职后与原告结婚，后者在前者死后根据公司章程向公司请求支付养老金。在1966年的一个案件中，公司章程规定公司的财政年度为每年的7月1日到下一年的6月31日。同时规定，公司的存续期限为15年。在经营期限即将届满时，股东间对于15年的起算点（是否以财政年度的起始日为准）发生了争议。
在前一个案件中，一审法院驳回了原告的请求，二审法院则按照对章程的客观解释规则，支持了原告的主张。三审法院即德国联邦最高法院认为二审法院在解释章程时所采用的方法有误，指出章程的约定考虑了个别股东的特殊情况，不应严格地按照其字面意思进行（客观）解释，进而判决发回重审。法院强调，即使对于纯属于组织性规则的章程条款，解释时也常要参酌发起人最初的意思，尤其在公司的股东自设立后未发生变更的情况下。在后一个案件中，法院认为，鉴于公司的股东自成立至今从未变更，因此在解释章程时仍可追溯地考虑设立之时当事人的意思。相反，根据学者对德国联邦最高法院判决的进一步阐释，若公司股东自设立后发生了变化，包括从早年的创始者传到继承人或继任者，则原来的主观解释又可以转化为客观解释。此外，学者如弗卢姆还曾指出，随着股东人数的增加，公司章程客观解释的程度也相应增强。也就是说，虽然同样具有组织属性，但合伙协议、封闭公司（人合性强、股东人数较少的有限公司和股份公司）章程与公开公司（上市公司或人数较多的股份公司）的章程仍有显著差别。在合伙与封闭公司中，组织成员距离组织的共同目的较近，组织的目的往往也是其成员个人的目的，因此在解释上还应当考虑成员的个人因素，适当引入主观解释。而在公开公司中，股东（尤其是上市股份公司的股东）距离组织的共同目的较远，公司利益具有较强的独立性，因此股东个人意思、章程订立的过程等对章程解释的重要性就要有所折扣。当然，两者之间只是类型化而非法律原则性的差异，而法律上的类型与描述性概念一样，都是为了方便归纳，在具体判断时，还应当超越名称与形式，按事务之实质进行判断。
3．小结
在制定德国有限责任公司法时，关于其定位，一直有两种意见。一种意见是以德国商法典规定的无限公司为基础，强调人合属性，同时作为与无限公司的区别，特别规定参与者承担有限责任；另一种是以德国股份公司法为基础，强调资合与组织法的属性。尽管后来通过缩减股份公司法制定了有限公司法，但立法者心目中有限公司的典型图景仍是“适于小规模经营的”、“由可数的几个参与人组建，参与人自己担任经营人的社团”。可见，有限公司与（具有很强合同属性的）合伙之间的关联未因法律上将前者规定为“法人”而被决然斩断。由此说来，坚持股东协议与章程、合同规则与组织规则截然区分的观点，至少就股东人数较少的封闭公司而言，并不能成立。
我国公司法在多处使用了“全体股东另有约定的除外”的表述。从上述分析看，这些规定意味着，某些决定虽然可能不是在组织的框架下作出的，但同样具有组织法上的效果，可直接对公司发生拘束力。在一些情况下，即使法律不作规定，亦可有此种效果。而在说理层面，可以像处理合伙人与合伙的关系一样，在一定程度上将股东与公司等同；也可以将这些约定解释为对章程的限制或修改；还可以直接将这些约定解释为公司的决定，如股东全体一致地以协议就股东会职权范围内的事项作出了决定，在通知公司后，即应与股东会决议相同对待。
总之，判断股东协议的效力，应从以下几方面着眼：（1）股东协议的目的。以损害公司利益为代价而谋求个人利益，以及以损害第三人如公司债权人或其他股东利益为目的的约定无效，若不存在这些问题，则不应简单认定为无效。（2）签署协议的股东人数。若全体股东均签署，原则上应承认协议（包括对公司）的有效性；而若只有部分股东签署，则应审查有关协议是否会对其他股东造成负面影响，在没有负面影响时，亦应承认其效力。
二、组织规则与派生诉讼
长期以来，过分甚至僵化地强调公司独立人格的观念，在我国司法实践中有深刻的影响。以股东派生诉讼为例，司法实务上长期持保守谨慎的态度，积弊重重。
在（香港）中添国际有限公司诉上海碧纯贸易发展有限公司等不正当竞争案中，合资企业的两名股东发生争议。持有40%股份的中方股东在合资企业之外另行组建公司，生产与合资企业相同的产品，并使用与合资企业商标、商号等近似的产品标识。持有60%股份的外方股东试图召开董事会，并在六名董事中有三人未出席的情况下作出决议，以合资企业的名义起诉实施侵权行为的股东及该股东开办的公司。对此，中方股东在声明董事会决议无效的同时，又指令董事长即法定代表人以公司名义撤诉，使外方股东无法寻求救济，外方股东转而以股东个人身份起诉中方股东及中方股东所开办的公司侵权。
为了更为“正确”地解决问题，审理该案的法院不得不求助于最高人民法院的复函和参酌其他法院的相应做法。实际上，在相当大程度上，合资企业——无论采取怎样的组织形式——更多是一种合同性的组合，这一组合在很多情形是不平衡或难于自洽的。甚至就连当事人自身也常常并未“认真对待”在他们看来仅作为载体的组织形式。在这种情况下，如果法律还过度强调“组织”，只会导致一方当事人滥用“组织”名义损害他方利益的不公结果。
我国法院在处理此类案件时一度颇为踌躇，其原因除了对案件所涉及的派生诉讼问题缺乏充分的了解与关注外，还在于对法人资格的过分“迷信”。如果超越法人人格的掣肘，本案完全可以作为合同纠纷处理或侵权纠纷处理。按前者，可以在裁判中讨论中方股东的行为是否构成了对合资协议约定的违背；按后者，原告股东可以直接代公司起诉其中一名股东侵权。比较而言，主张侵权请求权的原告要证明法定代表人和其他股东有侵权行为，要证明自己（的投资收益）因公司受侵权而受到损害，徒增了额外的中间环节，是非常困难的，因此违约之诉更妥（当然，在本文的语境下，指对具有组织规则属性的成员协议的违反）。
股东派生诉讼制度可以说是“生长”于罗马法上的“合伙之诉”（[I]actio pro socio[/I]）与组织独立性理论之间的制度。前者认为，各合伙人对团体目的之实现均负有出资与促进义务，因此在某一合伙人不履行该义务时，其他合伙人可以请求其履行。在这一理论下，成员越过组织（合伙）对其他成员提起诉讼，无任何障碍。后者则强调组织的排他的、绝对的独立性。以早期英国法为例，在1843年的Foss v. Harbottle案中，曾提出所谓“适格原告规则”，即当公司受到不当行为侵害时，只有公司才有权提起诉讼。针对这二者，现代组织法理论的“折衷”特征体现在两个方面。
其一，认为“合伙之诉”制度过分强调了社团的合同性基础而忽略了其组织的属性，主张这些义务不仅存在于组织成员之间，在很大程度上也是成员对组织的义务，并且后者更为重要。在组织与成员之间，组织利益被认为优先于成员个人的利益（成员不能基于个人的考虑而拒绝履行该项义务）。因此在判断某项决定是否对公司有益时，组织以及组织现有的管理机构也优先于组织成员个人。也就是说，提出派生诉讼的权利是一项补充性的权利，仅在组织没有正当理由拒绝行使时，成员才得行使。
其二，正视公司的非自然性及其作为权利主体的非终极性：在行为上，“公司之意思形成与意思表达，均须仰赖作为公司机关担当人的自然人”；在财产上，公司虽然有自己的独立财产和独立的“公司利益”，但其终究还是要归属于股东。所有这些都要求对公司组织采取一个“相对”的态度，必要时直奔其“合作合同”（corporation contract）的实质。
从比较法的发展来看，随着社会经济的演进，原本坚持组织独立理论的英国法院后来也认识到这一理论的弊端以及可能造成的不公，并在后续立法中进行了修正。我国现行公司法第152条确立的派生诉讼制度如何被更为恰当地适用，是值得进一步思考的问题。希望本文关于成员合同与组织规则区分的论述能够对这一问题的解决提供新思路，在涉及股东人数少的有限公司等封闭公司的争议时，允许更为简便地提起派生诉讼，或者按合同纠纷处理那些表面上属“公司与股东”但实际上是“股东与股东”的争议。
注释:
* 本文是教育部人文社会科学研究2009年度一般项目“法教义学的基本要素研究”（项目号：09YJC820003）的阶段性成果。本文的写作，得益于曾燕斐、茅少伟、贺环豪、张宇识、曾思、廖垚的研究协助；得益于北京大学法学院2010-2011学年选读“商事组织法”、‘商事法律制度“课程的诸位同学的评议；得益于葛云松、李清池、邓峰、彭冰、劳东燕、凌斌、车浩、李启成、甘超英、张潇剑、陈若英、金锦萍、张智勇、蒋大兴、强世功等诸位师友的指点与建议，在此特别感谢。本文原告发表于《法学研究》2011年第3期，第94-111页，发表后，作者又做了进一步修改。
Friedrich Kübler, Gesellschaftsrecht, 5. Aufl., 1998, § 1 III 1.
G?tz Hueck, Gesellschaftsrecht, 19. Aufl., 1998, § 1.
Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, Carl Heymanns Verlag, 4. Aufl., 2002, S. 4.
根据学者的总结，在有限公司中，股东协议在以下几个方面可以被用来影响“组织规则”：（1）协调股东在召开股东会时的投票选择；（2）确定公司经营管理人员的人选；（3）确定部分或全体股东与公司的长期雇佣合同关系；（4）确定任职于公司的股东的薪酬；（5）确定股东对公司业务投入的时间及其是否可以从事其他业务；（6）确定一位或多位股东否决公司（股东会）决议的权利；（7）确定分红规则；（8）确定股东争议的解决规范。See Robert B. Thompson, O’Neal and Thompson’s Close Corporations and LLCs, Thomson/West, 2005, pp. 5-6 ff.
这是借鉴Paul L. Davies所作的分类。See Davies, Gower and Davies’ Principles of Modern Company Law, 8th ed., Sweet & Maxwell, 2008, pp. 677-680.
英国法上有类似的制度。See Re Home Treat Ltd. [1991] BCLC 705.
前引〔5〕，Davies书，第375页。
BGH NJW 1966, 826；前引〔3〕，Karsten Schmidt书，第91-92页。
即组织规则与合同规则仅在股东全体一致（改变章程）的情况下才有可能发生互换。由此引申，将章程和合同的差异归结为公示性（合同不公示，章程公示）与约束力（合同仅约束当事人，先前股东制定的章程对后续股东有约束力）的观点（参见赵旭东主编：《公司法学》，高等教育出版社2006年版，第171页），便完全未触及实质。一方面，如果所涉及的是公司内部的管理事项，公示与否并无本质的区别；另一方面，在约束力上，章程和合同一样，均不能自动对无关的第三人发生效力，新股东认购股份的行为同样可以看作是对原有章程的接受，如此一来，其发生约束力的方式与合同便并无本质的区别。参见邓峰：《普通公司法》，中国人民大学出版社2009年版，第117页。
前引〔9〕，赵旭东主编书，第171页。
[1992] 3 All ER 161.
根据当时的英国1985年公司法第121条以及Table A第32条，公司可以以简单决议决定增资。
Thomas et al., The Law and Practice of Shareholders’ Agreements, 3rd ed., LexisNexis, 2009, pp. 55 ff.
[2004] EWHC 2304 (Ch); [2004] 4 All ER 1179.
前引〔13〕，Thomas等书，第58页以下。应附带指出的是：根据尚不完全的介绍，在法国法上，股东要求实际履行股东协议尤其是投票协议的请求，常会得到法院的支持。具体做法是，由紧急审理法官下达命令来预防可能发生的损害，如任命一个管理监察人负责监督股东的行为，或一个司法财产保管人保管公司股份。必要时，法官还可授权司法财产保管人在股东大会上投票，某些情况下，法官甚至可以决定暂停股东大会的召开。当然，在当事人违反股东协议的约定在股东大会上投票后，鉴于实际履行难以实现，法院通常不对一项在公司法上无任何瑕疵的决议提出质疑。此时，违反股东协议的股东应对其他股东承担损害赔偿责任。参见谭海：《法国法上的股东协议制度之研究》，复旦大学2009年硕士论文，第30页。
对美国法上股东协议制度的介绍，还可参见张学文：《股东协议制度初论》，《法商研究》2010年第6期。
Harwell Wells, The Rise of the Close Corporation and the Making of Corporation Law, 5 Berkeley Bus. L.J. 263, 298 (Fn. 237) (2008).
一个重要转折是“韦斯特诉卡姆登案”（West v. Camden），详细介绍，见前引〔16〕，张学文文，第111-112页。
在这一观念下，公司章程被视为股东间关于在股东会上获得彼此独立意见与判断的协议，每位股东都对其他股东负有按照其所认为的公司最大利益行使投票权的义务。
Richard V. Ehrick, Separation of the Voting Power from Legal and Beneficial Ownership of Corporate Stock (Comment), 47 Mich. L. Rev. 547, 549 (1919); Notes, The Validity of Stockholder's Voting Agreements in Illinois, 3 U. Chi. L. Rev. 640, 642 (1936); Notes, The Irrevocable Proxy and Voting Control of Small Business Corporations, 98 U. Pa. L. Rev. 401 (1950).
263 N.Y. 323, 189 N.E. 234 (1934).
Decisions: Validity of Contract between Shareholders of “Close” Corporation to Control Discretion of Directors, 36 Clum. L. Rev. 836, 837-838 (1936); John E. Meck, Jr., Employment of Corporate Executives by Majority Stockholders, 47 Yale L.J. 1079, 1088-1090 (1938). 在后一篇文章中，Meck还提及1936年的一项承认限制董事权力的股东协议效力的判决：Hayden v. Beane, 199 N. E. 755 (Mass. 1936)。在该案中，法官认为从有关协议中，可推知股东认为将原告选举为董事符合公司及其股东的最大利益，因而不与任何公共政策相违。
［美］弗兰克·伊斯特布鲁克、丹尼尔·费希尔：《公司法的经济结构》，张建伟、罗培新译，北京大学出版社2005年版，第266页。
前引〔4〕，Robert B. Thompson书，第5-25页。
Ringling v. Ringling Bros.-Barnum & Bailey Combined Shows, Inc., 29 Del.Ch. 610, 53 A.2d 441 (Sup. Ct.1947).
Abram Chayes, Madame Wagner and the Close Corporation, 73 Harv. L. Rev. 1532, 1541 (1960).
See e.g. Bernard Goldstone, Validity of Stockholders’ Voting Control Agreement (Comment), 47 Mich. L. Rev. 580 (1948); Hornstein, Stockholders' Agreements in the Closely Held Corporation, 59 Yale L.J. 1040, 1056 (1950).
Welch et al., Folk on the Delaware General Corporation Law, Aspen Publishers, 2010, pp. 1012 ff. 此外，美国标准公司法对此也有详细规定，见该法第7.32条（……符合本条规定的股东之间的协议，在股东与公司之间有效……）。该条的官方评论指出：“修订之前的标准公司法从未承认过股东协议的效力，而是将其交由司法实践调整，由此产生了相当多的不确定性。（新）第7.32条的规定有助于为当事人依合同“剪裁”其公司决策管理体制行为的有效性提供充分的预期……该条的目的并非在于确认新的公司形式，而不过是承认当事人为了实现其商业目的而进行的各种安排，包括组织的治理，红利的分配，股东、董事、公司之间其他方面的关系。” Changes in the Revised Model Business Corporation Act-Amendments Pertaining to Closely Held Corporations: A Report of the Committee on Corporate Laws, 46 Bus. Law. 297, 302 (1990-1991).
从司法实践上看，在以实际履行作为救济手段的判例中，有关协议通常是全体股东共同订立的。不过，正如学者所指出的，在一些案例中，若协议有效，且除实际履行外当事人无法获得其他救济，则尽管是部分股东之间的协议，也没有理由不支持其实际履行。前引〔4〕，Robert B. Thompson书，第5-177页以下。
Frank H. Easterbrook et al., Corporations and Agency Costs, 38 Stan. L. Rev. 271, 281 (1986).
BGHZ 29, 385, 389 ff.; Hoffmann-Becking, Der Einflu? schuldrechtlicher Gesellschaftervereinbarungen auf die Rechtsbeziehungen in der Kapitalgesellschaft, ZGR 1994, 442, 446 f.
BGH NJW 1983, 1910; 1987, 1890；前引〔3〕，Karsten Schmidt书，第94页。
Seibt, in: Schmidt/Lutter, Aktiengesetz Kommentar, Verlag Dr. Otto Schmidt, 2008, § 23 Rn. 68; Z?llner, in: Henze/Timm/Westermann (Hrsg.), Gesellschaftsrecht, RWS-Forum 8, 1995, S. 113 ff.; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz Kommentar, 2009, § 38 Rn. 15.
Hüffer, in: GmbH Gro?kommentar, 2006, § 47 Rn. 84. 又如，Andreas Pentz认为，应当坚持章程与股东合同的区分原则，违反股东合同，只发生债法之效果。Pentz, in MüKo, 2008, AktG, § 23 Rn. 194 ff.
比较而言，着眼于公司董事高管人选、公司经营管理策略等的第一类股东协议可直接规范公司行为，这类股东协议的效果更显著，应用更广泛。前引〔4〕，Robert B. Thompson书，第5-8页以下。
Ronald Coase, The Nature of the Firm, 4 Economica 386 (1937); Melvin A. Eisenberg, The Conception That the Corporation is a Nexus of Contracts, and the Dual Nature of the Firm, 24 J. Corp. L. 819, 829 (1999).
Bainbridge, Agency, Partnerships & LLCs, Foundation Press, 2004, p. 2. 在德国法上，就合伙人个人承担债务的原理而言，一说解释为合伙执行人的负担行为具有双重效果，一方面对合伙发生效力，另一方面，因合伙是合伙人的联合，合伙的权利义务最终归属于合伙人，因而也对合伙人个人发生效力；另一说认为合伙执行人同时享有对其他合伙人的代理权，其负担行为对合伙发生效力的同时，亦基于代理关系对合伙人发生效力，系“双重负担法律行为”。Christine Windbichler, Gesellschaftsrecht, Verlag C. H. Beck, 22. Aufl., S. 79.
在德国，根据2000年的一项不完全统计，有限公司中，股东人数在5人以下的占97%，其中股东人数为1人的占40.8%，2-5人的占56.4%。另外，根据该统计，87%的有限公司由股东担任经营人。Kornblum/Hampf/Na?, GmbHR 2000, 1240. 我国没有类似统计，但经验表明，实际情形与德国的出入应不大。
See William H. Painter, Painter on Close Corporations, 3rd ed., Little, Brown and Company, 1991, p. 3:67.
BGHZ 21, 373; BGHZ 47, 149.
BGH WM 1955, 65；前引〔3〕，Karsten Schmidt书，第94页。
RGZ 140, 303；前引〔3〕，Karsten Schmidt书，第91页。
前引〔3〕，Karsten Schmidt书，第89页，第89页。
Marcus Lutter, Theorie der Mitgliedschaft: Prolegomena yu einem Allgemeinen Teil des Korporationsrechts, AcP 180 (1980), 84 (96).
Flume, Allgemeiner Teil des BGB, Die Perosonengesellschaften, 1977, S. 32.
前引〔44〕，Marcus Lutter文，第95页。
Hachenburg-GmbHG, 1926, Allg. Einl., Rn. 1 (S. 67).
Peter Ulmer, in: Ulmer et al., GmbH Gro?kommentar, 2005, Einl. Rn. A7.
美国合同法重述（第一次）第569条规定：“公司股东或董事高管许诺将按特定要求行使其经营管理公司权力，并以此换取个人利益的约定无效”，即股东单纯为个人利益出卖其投票权或经营管理权的做法应予禁止。该规定在合同法重述（第二次）中被第193条所替代。后者在内容上更为抽象：“基于公共利益，受托人违反其信义义务，或可能导致该种违反的许诺无效。”该条的评论指出，其可类推适用于股东行使投票权的行为，但同时指出，“该规定不影响那些唯一后果即增加公司整体价值的股东协议的效力”。
［1996］沪二中经初（知）字第529号。方流芳教授对此案有精彩的分析。参见方流芳：《国企法定代表人的法律地位、权力和利益冲突》，《比较法研究》1999年第3、4期。
《关于中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷，控制合资企业的外方与买方有利害关系，合资企业的中方应以谁的名义向人民法院起诉问题的复函》（1994年11月4日）：“因控制合资企业的外方与买方有直接利害关系，其拒绝召开董事会以合资企业名义起诉，致使中方利益受到损害而无法得到法律保护，中方可在合资企业董事会不作起诉的情况下行使诉权，人民法院依法应当受理。”
四川省高级人民法院于1996年在审理香港世亨洋行诉双流县乡镇企业局行政决定违法一案中确认，当合资公司因内部发生纠纷而无法正常行使权利时，承担相应法律后果的合资一方具有诉讼主体资格。
在德国法上，“合伙之诉”制度也被用来赋予有限公司股东对其他股东的请求权，该请求权行使的结果是要求其他股东对公司作出履行。通常认为其请求权基础在于股东之间的信义义务（BGH 65, 15 – ITT）。不过与传统的“合伙之诉”有所区别的是，股东应当在诉讼前通知公司其诉讼之意图，仅在公司自己不起诉或其诉讼行为有明显过失时，该股东方可自行起诉。Lutter, in: Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz Kommentar, Verlag Dr. Otto Schmidt, 2009, § 13 Rn. 52-54.
[1843] 2 Hare 461 (67 E.R. 189).
当然，正如学者所指出的，之所以形成这一规则，根本原因在于案件的社会经济背景：当时英国“正处在工业革命的鼎盛时期，经济上放任自由的思想占主导地位，受此影响，法院对公司诉讼占统治地位的态度是，只要是依多数决规则决定的起诉或者不起诉，都是正当的”。钱玉林：《英国的股东派生诉讼：历史演变和现代化改革》，《环球法律评论》2009年第2期。
前引〔44〕，Marcus Lutter文，第133页。
包括近期以成文法形式确立的不公对待之诉（英国2006年公司法第994条以下）和派生诉讼制度（英国2006年公司法第260条以下）。
“股权的转让应当依照法律规定的程序，包括公司内部股东名册的变更和工商登记的变更。……由于未办理工商登记变更，因此重信公司（受让人）并没有实际取得该股权。”参见赵旭东主编：《配套教学案例分析》，高等教育出版社2009年版，第114页。
刘俊海：《论有限责任公司股权转让合同的效力》，《法学家》2007年第6期。
如《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见(试行)》（鲁高法发〔2007〕3号）第35条规定：“股权转让合同生效后，受让人的股东资格自转让人或受让人将股权转让事实通知公司之日取得。但股权转让合同对股权的转让有特殊约定，或者股权转让合同无效、被撤销或解除的除外。”
参见“施建森诉上海川崎食品有限公司股权转让纠纷案”，前引〔58〕，赵旭东主编书，第186页。
［2000］海经初字第3658号。
参见前引〔58〕，赵旭东主编书，第187页。
在反收购实践中，有的公司在章程中规定诸如股东在持有公司股份达到一定比例后，“应向董事会请求召开临时股东大会，由股东大会审议是否同意其增持公司股份计划”等条款。这显然混淆了组织与成员之间的关系，不恰当地扩大了组织的权力。参见上海证券交易所研究中心报告：《中国公司治理报告（2009）——控制权市场与公司治理》，2009年5月，第117页。
实践中此类模糊认识非常普遍，以至于有公司在公司章程没有特殊规定的情况下，召开股东会来处理股权转让事宜。相关案例参见刘康复：《论股东会决议与股东协议的区分》，《法学杂志》2009年第9期。
前引〔3〕，Karsten Schmidt书，第1046页。债权让与为典型之处分行为，让与合同生效即为让与合意之达成，权利即发生变动，受让人成为新的债权人。参见张谷：《论债权让与契约与债务人保护原则》，《中外法学》2003年第1期；韩世远：《合同法》，法律出版社2008年版，第418页。
参见张惠芳：《试论有限责任公司股权转让生效时点的选择》，《金融法苑》2009年第1期。
参见“南华国际工程有限公司与天津市重信房地产开发公司等确权纠纷案”，最高人民法院［2000］经终字第115号民事裁定书。相关分析参见前引〔54〕，赵旭东主编书，第114页。
参见刘杰：《有限责任公司股东资格问题研究》，北京大学2010年硕士学位论文，第27页。
另外，该款还规定，若受让人在受让时对有关登记错误明知或因重大过失而不知，或在登记簿上附有异议，则受让人亦不能取得股权。
参见“张庆超、王照明诉张文虎、上海宝星机械设备修造有限公司等合伙协议纠纷案”，上海市宝山区人民法院［2002］宝民二（商）初字第1265号；上海市第二中级人民法院［2004］沪二中民三（商）终字第239号。
James Willard Hurst, The Legitimacy of the Business Corporation in the Law of United States, 1780-1970, The University Press of Virginia, 1970, Chapter I, pp. 13-57.
现行公司法第28条第2款修订前，很多法院认为履行出资义务的请求应由已履行出资义务的股东而不是公司提出。如在“淮安市盐化工有限公司诉江苏省淮安石油支公司股东出资未到位案”（江苏省淮阴市中级人民法院［1998］经终字第142号）中，法院认为，“原告淮安市盐化工有限公司与被告江苏省淮安石油支公司系公司与股东关系，被告出资不到位，其违约行为直接侵害的是已足额缴纳出资的股东的合法权益，故要求被告履行缴足出资额义务的权利，应由已足额出资的股东行使，原告主体资格不符合法律规定。”
在“沛时投资公司诉天津市金属工具公司中外合资合同纠纷上诉案”（最高人民法院［2002］民四终字第3号民事判决书）中，法院在理论上肯定了股东出资关系中可能存在不安抗辩权乃至同时履行抗辩权适用的余地（只是在本案具体情形中，尚不构成“不安”），值得商榷。
同样的结论参见邓峰：《公司利益缺失下的利益冲突规则》，《法学家》2009年第4期。由此看来，我国公司法第28条第2款关于股东未履行出资义务“除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任”的规定，便不必要。相比而言，德国有限责任公司法确立了股东失权制度，其第21条规定：“在拖延支付的情形下，可以对拖延支付股东再次颁发一项书面催告，催促其在一个待定的宽限期内履行支付，否则即将其股份没收。上述宽限期不得少于一个月。”德国股份公司法第64条第1款规定：“对没有及时支付所要求款项的股东，可以确定一个有警告的延长期限，并告知期满后他们将失去所拥有的股票及已支付的股本。”美国标准公司法（2002）第6.20条（d）也有类似规定。
Werner Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Band: Die juristische Person, Springer Verlag, 1983, S. 316.
Otto von Gierke, Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung, Weidmannsche Buchhandlung, 1887, S. 133.
Herbert Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Band I, C. H. Beck, 1980, S. 161.
详细介绍参见［美］伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等，法律出版社2008版，第212页以下。
所谓“集体决策的成本”，参见［美］亨利·汉斯曼：《企业所有权论》，于静译，中国政法大学出版社2001年版，第55页以下。
这也是撤销股东（大）会决议诉讼中诸如“裁量驳回”等制度的设立理由。按照我国公司法第22条的规定，股东会决议的司法审查，仅限于“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程”等情形。即在股东提起撤销之诉时，法院可以权衡决议瑕疵与决议所生利益，在瑕疵事由不严重并且不影响决议时，依职权驳回撤销请求。参见蔡立东等：《论股东会决议撤销权的主体及其行使》，《当代法学》2008年第5期。
在安徽丰原药业股份有限公司与程文显等损害公司权益纠纷上诉案（［2004］皖民二终字第62号）中，被告程文显是原告丰原药业委派在合资公司百春药业的董事，由于被告从事了损害合资公司进而损害股东丰原药业的行为，丰原药业欲更换该董事。但丰原药业无法征得外方股东的同意，同时合资公司的章程又规定“合营各方有权委派和更换董事，必须征得对方同意，并书面通知董事会”，于是陷入无法更换董事的困境。对此，法院的处理是，认为被告与丰原药业之间法律关系的性质应为委托关系。根据合同法，委托人或受托人可随时解除委托合同（第410条）。因此丰原药业单方作出的撤换程文显在百春公司担任的董事、董事长职务的决定，符合合同法的规定和委托合同的法理。在这个意义上，合资企业章程中“合营各方有权委派和更换董事，必须征得对方同意”的内容，“与合同法的上述规定相悖，且本身又自相矛盾，故该规定不具有法律效力”。法院的上述意见很大程度上是在组织关系中贯彻了合同规范。不过，从法教义学的角度上看，认为章程违反合同法的规范是不能成立的，因为即便在委托合同中，当事人也可以约定排除第410条的适用。妥当的解释应当建立在这样的观念上：不是所有的组织法规范都应严格对待。尤其要认识到，商事组织不过是人为设计的拟制主体，支撑该组织的规范完全可能因为人为设计的失误陷入无法解开的“死结”，裁判者如果再听之任之，很可能会导致不公。实际上，中外合资经营企业法第5条第1款第1句，即董事“由合营各方委派和撤换”的规定，其本意就是要赋予股东自由更换派出董事的权利：鉴于合资公司的董事会在性质上相当于公司的股东会，这和法人股东可随时更换公司出席股东会的代表的内部行为毫无二致。实际上，我国台湾公司法第27条第1款就规定了法人董事和代表人董事制度，第3款同时规定委托人“得依其职务关系”随时改派代表人，以“补足原任期”，德国股份公司法第103条第2款也规定（该规定为强行性规范），派遣权人可以随时改变派遣，免除被派遣人的董事资格，可资参照。
例如，根据德国有限责任公司法第38条，在股东罢免公司经营人的要求提交股东大会表决前，若有充分理由相信经营人可能损害公司的利益，可以根据德国民事诉讼法第916条、第940条申请临时保护令（einstweiligen Rechtsschutz），部分或全部地禁止经营人在此期间从事对外行为。Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz Kommentar, 2009, § 38 Rn. 5.
Hansmann et al., The Essential Role of Organizational Law, 110 Yale L. J. 387, 394 (2000).
同上文，第440页。
Hueck, Das Recht der offenen Handelsgesellschaft, 4. Aufl., 1971, § 6 II 3a. 我国公司法第95条第1项的规定在原理上与此相同。
类似的考量，在合伙人出资是否适用同时履行抗辩制度的讨论中同样适用。按通说，合伙合同在性质上属于为共同目的而订立的合同，并无直接的相互交换，因而不属于典型的双务合同，不能直接适用双务合同中的同时履行抗辩等制度。不过就其实质而言，仍可认为一方的出资与其他全体合伙人的出资密切相关，或者说，一人之所以参加合伙，是基于对其他合伙人均会为实现合伙共同目的而为相同付出的期待。从这个意义上说，此合伙人的出资与其他全体合伙人的出资也具有一定的关联性，因而仍有必要借鉴双务合同的制度，尤其在合伙人仅为二人的情形下。不过，在合伙已经发生对外行为后，为保护第三人的利益，（未出资之）合伙人便不得再为同时履行抗辩。Uwe Hüffer, Gesellschaftsrecht, 7.Auflage, C.H. Beck, 2007, S. 61；MüKo-Karsten Schmidt, HGB, 2006, Verlag C.H.Beck, § 105 Rn. 114.
前引〔87〕，Uwe Hüffer书，第59页以下。 出处:《法学研究》2011年第3期
