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原作者：王晓晔中国社会科学院法学研究所研究员
随着当今社会一步步走向信息时代, 知识产权在国内与国际的市场竞争中成为越来越重要的因素。知识产权保护与反垄断法的关系成为法学研究的重要课题。
一、知识产权与反垄断法
知识产权是因智力成果而依法享有的专有权, 主要包括专利权、专有技术、商标权和版权。
(一) 知识产权与反垄断法的潜在冲突
知识产权和反垄断法有着相同目的, 即推动竞争和鼓励创新。但它们的方式不同: 反垄断法是通过反对限制竞争来推动竞争, 因为限制竞争会损害现实和潜在的竞争; 知识产权法则是通过某种限制竞争的方式, 即通过保护权利人的专有权, 来激励人们在知识经济领域的创新活动。知识产权与一般财产权一样, 因为具有限制竞争的可能, 从而要受到反垄断法的制约。一方面, 权利人有权通过其发明创造在竞争中取得优势甚至垄断地位; 另一方面, 反垄断法不允许知识产权所有人因其合法垄断地位而严重妨碍、限制或者扭曲市场竞争。
反垄断法与知识产权法的冲突似乎不可避免。如专利技术转让作为配置资源的一种方式,肯定与某个专利或者技术秘密一定程度的垄断权相联系。从专利权人的角度看, 应当设置这样那样的限制, 但从反垄断法的角度看, 这些限制可能违法。人们对知识产权转让中的限制竞争所持的反对态度, 最明显表现在美国司法部反托拉斯局1960 年代对9 种与知识产权相关的限制竞争条款一揽子适用“本身违法”原则。美国法院对知识产权转让中的限制竞争也长期持反对态度。第2 巡回法院1981 年的一个判决指出: “反托拉斯法禁止不合理的限制竞争行为, 专利法却授予发明人一定时期的垄断权, 由此使其专利成果不能得到竞争性的开发和使用。”另一方面, 知识产权领域有学者认为, 既然国家设立知识产权的目的是推动技术创新, 知识产权就应当从反垄断法得到豁免。对于美国司法部和欧盟委员会指控微软的案件, 很多人打抱不平。他们说, 视窗和因特网浏览器既然都是微软的产品, 微软就有权选择销售它们的方式,也有权要求生产商按照它提出的条件销售产品, 而不管这些行为对市场竞争有何影响。
(二) 知识产权与反垄断法的互补性
其实, 知识产权法与反垄断法之间最重要的不是相互冲突, 而是相互补充, 这是因为它们都有鼓励创新、提高经济效率和增大社会福祉的目的。反垄断法是通过反垄断和推动竞争来提高企业效率和增进消费者福利, 因为只有在市场竞争压力下, 企业才会降低价格、改善质量和进行技术创新。知识产权法则是通过对创新和发明的激励机制来提高企业的效率和增进消费者福利。例如, 专利权可激发人们的创造和发明活动; 商标权有助于改善产品质量, 激发同类产品之间的价格竞争和质量竞争。事实上,企业的创新和发明既是市场竞争的结果, 又是市场竞争的过程。因为自由竞争的市场可以为企业的创新活动提供最大的激励机制, 可以使知识产权的专有权产生真正的社会价值,反垄断法和知识产权法本质上没有冲突, 而是相辅相成。
(三) 与知识产权相关的反垄断法
知识产权法和反垄断法毕竟是两种不同的法律制度, 有时不免存在着冲突和矛盾。这就需要一种机制来平衡这两种法律制度, 需要国家制定与知识产权相关的竞争政策或者反垄断法。很多国家的做法是, 权利人正当行使知识产权的行为不适用反垄断法, 但是滥用知识产权的行为得依照反垄断法的规定予以禁止。
鉴于知识产权与一般财产权相比的特殊性, 鉴于知识产权保护较一般财产权保护的难度,特别是鉴于知识产权转让对社会经济发展的重大意义, 有些国家和地区对知识产权领域中的限制竞争做出专门规定, 或者发布专门的指南。当前影响最大的是美国司法部和联邦贸易委员会1995 年共同发布的《知识产权许可反托拉斯指南》和欧共体委员会2004 年发布的《欧共体第772 号条例》。它们的宗旨都是在保护竞争和保护知识产权二者之间寻找平衡点。
1. 《知识产权许可反托拉斯指南》。这个指南是关于美国政府机构在知识产权领域执行反托拉斯法的政策。指南提出三个原则: 第一, 知识产权与一般财产权处于平等地位, 即不能不受反托拉斯法的约束, 但也不应受到反托拉斯法的特别质疑。第二, 出于反托拉斯分析之目的,不应推断知识产权等同垄断地位。即与知识产权相关的产品或者技术虽然具有排他性, 但它们一般存在事实上或者潜在的竞争者, 从而可以阻却市场支配力的产生; 另一方面, 即便知识产权确实产生了市场支配力, 这个市场支配力本身并不违反反托拉斯法。第三, 知识产权许可有利于企业间实现优势互补, 从而普遍具有推动市场竞争的作用。指南也指出, 知识产权许可尽管普遍具有增大社会福祉和推动竞争的效果, 但是仍会出现反竞争的问题。因此, 指南提供了分析知识产权许可中反托拉斯问题的框架。美国是判例法国家, 研究知识产权领域的反托拉斯法必须注重美国法院的判决。实际上, 指南就是美国法院司法实践的总结。
2. 《欧共体第772 号条例》。该条例主要规定了技术转让协议中的限制竞争可以依据欧共体条约第81 条第3 款得到豁免的条件, 它于2004 年5 月1 日生效。随着这个条例的发布, 欧共体委员会还发布了《欧共体条约第81 条适用于技术转让协议的指南》。
欧共体在1980 年代就发布了专利许可协议和技术秘密协议集体适用条约第81 条第3 款的两个条例。1996 年又发布《技术转让协议集体适用欧共体条约第81 条第3 款的第240/ 96 号条例》。与1996 年第240 号条例相比, 第2004 年第772 号条例更加注重经济分析, 对技术转让中的限制竞争持更为灵活和宽松的态度, 赋予协议当事人更大的合同自由。在实体法方面, 第772号条例将技术转让中的限制竞争分为两类: 一类是对竞争明显具有严重不利影响的核心限制 ( Hardcore Restrictions) ; 另一类是排他性限制(Excluded Restrictions) 。
二、知识产权许可中的限制竞争
现在, 各国反垄断法一般不把与知识产权相关的限制竞争看成一个黑白分明的问题。仅当知识产权成为市场势力的决定性因素, 且不合理地严重妨碍市场竞争的时候, 它们的行使才会受到反垄断法的禁止。在考察与知识产权相关的限制竞争时, 需要辨析如下问题。
(一) 界定相关市场
评价一个限制竞争对市场竞争的影响时, 首先应分析相关的产品或者服务所处的市场。在竞争法中, 这个市场称为相关市场。《欧共体第772 号条例》提出了相关产品市场和相关技术市场的概念。《知识产权许可反托拉斯指南》还有相关研发/ 创新市场的概念。
相关产品市场是指从产品的特性、价格以及用途等因素出发, 消费者认为相似或者相互具有可替代性的所有产品或者服务。相关产品市场上的竞争者可分为事实上的竞争者和潜在的竞争者。前者是指订立技术转让协议时, 生产同类产品或者提供同类服务的企业。后者则是指订立协议时还不是事实上的竞争者, 但有理由认为他们很快能够成为竞争者。根据美国司法部和联邦贸易委员会1997 年《横向合并指南》, 在识别潜在竞争者时, 可以假定追求利润最大化的垄断者实施一个“数目不大但有意义且为期不短的涨价”(即SSN IP 标准), 并分析买方对涨价的反应。在大多数情况下, 当局将可预见的涨幅定为5% 。即一个企业如果能够及时且在不影响其他企业知识产权的情况下进入相关市场, 这个企业就是一个潜在的竞争者。
相关技术市场是指从技术的特性、转让费及使用目的等因素出发, 在被许可人看来, 它们可视为相似或者相互具有可替代性的所有技术。《知识产权许可反托拉斯指南》指出, 当知识产权与知识产权产品分别销售时, 政府机构可基于技术市场对许可协议的限制竞争影响进行评估。然而, 除了专门从事技术研发的企业, 大多数知识产权是作为与知识产权产品不可分割的部分进行销售、许可或者转让, 所以在大多数情况下, 人们只需界定相关产品市场就可分析知识产权许可协议对限制竞争的影响。
如果一个许可协议不易通过它对现有的产品或者技术的影响进行评估, 美国司法部和联邦贸易委员会就可能通过它对相关创新市场的影响进行评估。创新市场这一概念的提出, 说明美国反托拉斯执法机构可能会以一个许可协议损害创新市场为由, 对其进行质疑和审查。然而有学者认为, 创新市场是不明智的提法, 它是以企业的创新潜力来说明企业的市场竞争力。因为创新存在着风险、不确定性和固有的不可预期性,创新市场就是一个不确定的概念, 以致人们有可能把当前一个不确定、无损害的行为描述为今后确定和危险的行为。也许是因为创新市场的不确定性和对协议当事人的不可预期性,《欧共体第772 号条例》没有引入这个概念。
在反垄断案件包括涉及知识产权的案件中, 界定相关市场对诉讼当事人的胜负有着非常重要甚至是决定性的意义。在1956 年美国政府指控杜邦公司垄断玻璃纸生产一案中, 因为玻璃纸由杜邦公司独家生产, 政府就认定该公司在玻璃纸产品市场上占百分之百的市场份额。然而,美国最高法院在该案中则将玻璃纸看作一种包装材料, 而在包装材料这一产品市场上, 杜邦公司生产的玻璃纸仅占18 % 的市场份额, 最终政府在该案中败诉。
(二) 认定当事人之间的关系
如同一般合同当事人之间存在横向或者纵向关系, 知识产权许可协议的当事人之间也存在横向或者纵向关系。一般说来, 如果一个技术转让会影响当事人具有互补性的经济活动, 如一方从事技术研发, 另一方利用技术进行生产经营活动, 这个协议的当事人之间就存在纵向关系。如果许可人和被许可人在相关市场上是竞争者, 他们之间的关系就是横向关系。
许可协议中横向或者纵向关系有时并非一目了然。如果许可人和被许可人只是潜在的竞争者, 即订立转让协议时, 许可人和被许可人的技术远不在同一水平, 这种情况下许可人的技术可以制约被许可人的发展, 他们之间的技术转让应视为纵向关系, 这样的技术转让一般发生在生产同类产品但不同品牌的企业之间。
欧共体竞争法和美国反托拉斯法重视许可协议当事人之间的关系, 因为竞争者或者潜在竞争者之间的合作很可能导致协调行为。例如, 一个专利池(patent pool , 亦称专利联营) 的成员如果是竞争者, 他们就不可能通过专利池相互授予对方许可, 这种情况下的专利池事实上是竞争者之间共谋的手段, 如固定价格或者限制产出。一般来说, 如果一个限制竞争条款可以影响横向关系中的各方, 这个限制对市场竞争就可能产生严重的不利影响。
然而, 技术转让协议中当事人之间的横向关系或者纵向关系并不能决定该协议的合法性或者违法性。如在两个小企业建立合营企业的情况下, 即便当事人之间存在竞争关系, 它们之间的技术转让一般也具有推动竞争的作用。这说明, 在分析许可协议的限制竞争影响时, 还应考虑协议当事人的市场份额。
(三) 确定当事人的市场份额
随着各国反垄断法越来越注重经济分析, 当事人的市场份额在分析知识产权许可中的限制竞争时占有越来越重要的位置。这尤其表现在《知识产权许可反托拉斯指南》中关于“安全区”的规定。即知识产权转让协议中的限制竞争如果同时符合下面两个条件, 将不受政府机构的干预: 一是限制性条款不具有明显的反竞争后果; 二是许可人和被许可人在相关市场上的份额共计不超过20 % 。这里的“安全区”分析不适用于企业合并中的知识产权转让, 因为在企业合并的情况下, 知识产权转让将与合并交易额一并计算,用来考虑合并对市场集中度的影响。
《欧共体第772 号条例》借鉴了美国的经验, 也有以市场份额为标准的“安全区”规定。根据条例第3 条第1 款,在技术转让协议当事人相互存在竞争的情况下, 如果它们在相关技术市场或者相关产品市场上的份额共计不超过20 %, 且协议不涉及条约第81 条第1 款所禁止的限制竞争行为, 该协议可以得到豁免。根据条例第3 条第2 款, 在协议当事人相互不存在竞争的情况下, 如果它们各自在相关技术市场或者相关产品市场的份额不超过30 %, 且协议不涉及条约第81 条第1 款所禁止的限制竞争行为时, 该协议可以得到豁免。换言之, 在横向协议的情况下,如果当事人的市场份额共计超过了20 %; 或在纵向协议的情况下, 当事人各自的市场份额超过了30 %, 这些限制竞争不能依据该条例自动得到豁免。
在实践中, 特别当相关市场是一个技术市场的情况下, 计算企业的市场份额不是一件容易的事情。根据《欧共体第772 号条例》, 当事人在相关技术市场上的份额等于他使用该技术所生产的产品在相关市场上的份额; 许可人在相关技术市场上的份额等于他自己和被许可人共同的产品在相关市场上的份额。在新技术尚未投产的情况下, 该技术在相关技术市场上的份额等于零。该条例第8 条还指出计算市场份额应特别注意的问题: 第一, 市场份额应根据企业的市场销售额进行计算; 在市场销售额不能计算的情况下, 应根据企业的其他信息如销售数量进行计算。第二, 市场份额应依据企业上一营业年度的数据进行计算。第三, 市场份额是一个变化中的数据。特别是新兴产业, 企业市场份额更是不断地发生变化。因此, 该条例规定, 一个协议取得豁免后, 如果当事人在相关市场的份额超过了20 %, 该协议可在市场份额超过这一标准后的两年内继续享受豁免。
(四) 评估限制竞争条款
一般反垄断法把垄断协议分为两类, 一类适用本身违法原则, 另一类适用合理原则。这两个原则同样也适用于与知识产权相关的限制竞争协议。
如果某些限制对市场竞争和经济发展的不利影响非常明显, 以致不需要进一步分析就可认定其违法性, 这些限制性协议就适用本身违法原则。根据《知识产权许可反托拉斯指南》, 适用本身违法原则的限制性安排主要指固定价格、限制产量、竞争者之间分割市场、某些情况下的集体抵制以及维护转售价格的协议。《欧共体第772 号条例》提出了核心限制的概念。如果一个许可协议中含有一个或者几个性质上属于核心限制的条款, 这个许可协议整体上不能依据条约第81 条第1 款得到豁免。
知识产权许可协议通常具有增大福利和推动竞争的效果, 因此, 各国反垄断法总体上对知识产权转让中的限制竞争是依据合理原则进行分析。以排他性的限制为例, 鉴于知识产权在某些情况下更易被侵犯的事实, 许可人阻止或者限制被许可人使用竞争性技术的这一事实在其他情况下可能被视为违法, 但在知识产权许可协议中则可能是正当的。不过, 任何知识产权法都不可能对“正当行使权利”做出明确规定，因此在司法实践中, 反垄断执法机构往往通过知识产权保护的宗旨或者目的来认定一个与知识产权相关的限制竞争是否具有正当性。
三、知识产权转让中的几种限制
反垄断法一般将限制竞争协议分为横向限制和纵向限制。竞争者之间的横向限制能够抬高限制产出,价格, 扭曲资源配置, 是反垄断法最为关注的。然而, 许可协议中的权利人在很多情况下也生产知识产权产品, 因此与知识产权相关的限制竞争在很多情况下同时具有横向和纵向的性质。这里列举的限制竞争大致以限制的内容分类, 列举的类型是不全面的。
(一) 价格限制
1. 横向价格限制。竞争者之间商定价格是对竞争损害最甚的行为。《欧共体第772 号条例》规定, 当事人之间存在竞争的情况下, 不管协议是直接还是间接, 是单独还是有其他因素, 如果其目的是限制当事人的销售价格,这个限制不能依据条约第81 条第3 款得到豁免。
在美国, 与知识产权相关的横向价格限制是否违反反托拉斯法, 尚有争议。美国最高法院在1926 年关于通用电气公司一案的判决中, 允许专利权人控制被许可人销售专利产品的价格和条件。理由有二, 一是专利权人有权通过控制被许可人的销售价格来实现自己的最大利润。二是该案中通用电气公司是向竞争者转让知识产权, 这个转让会影响它的竞争地位。尽管这个判决迄今未被推翻, 但后来的美国法院判决认为, 价格协议仅作为不具约束力的价格推荐, 方可视为合法。最高法院在1948 年金属线材料公司一案的判决中, 拒绝引用通用电气公司案的判决, 认定一个交叉许可中维持专利产品最低价格的条款属本身违法。
《知识产权许可反托拉斯指南》将限制专利产品的首次销售价格和转售价格做了区分。指南指出, 维持转售价格的行为本身违法。但在限制专利产品首次销售价格的问题上, 指南似乎受最高法院1926 年通用电气公司一案判决的影响, 没有明确予以说明。然而由于以下两个原因,美国反托拉斯法总体上对知识产权领域固定价格的行为持反对态度: 一是从经济学的角度看,被固定的价格不能合理反映市场的需求; 二是从许可人的角度看, 他们从固定价格得到的好处往往不如取得一个合理的技术转让费。
2. 纵向价格限制。《知识产权许可反托拉斯指南》指出, 许可人固定知识产权产品转售价格的行为是违法的。就是说, 产品只要投入市场, 权利人就不得限制该产品的转售价格或者作出其他限制。这个理论也称为知识产权权利耗尽原则(Exhaustion Doctrine) 。
权利耗尽原则源于美国最高法院1873 年关于一个专利权案件的判决。被告Burke 从波士顿一家享有生产和销售棺木盖专利产品的企业购买了一个产品, 在自己所住地区使用。被告住地的棺木盖专利被许可人即指控Burke 侵犯了他的权利。美国最高法院认为, “如果专利权人或者其他合法权利人销售一台机器的价值在于机器的使用, 他得承认其他人有权使用这台机器,从而必须放弃限制这台机器被使用的权利。”在1942 年Masonite一案判决中, 美国最高法院对权利耗尽原则作了新的解释。即一个产品的专利权是否耗尽取决于该产品是否进行过处置, 即专利权人是否从产品的使用中得到了回报。如果专利权人已经从一个产品的第一次销售中得到了合理报酬, 他就不应再从第二次、第三次及多次销售中得到好处,即不能对这个产品再享有控制权。
现在, 世界各国对知识产权国内权利耗尽的原则已经没有争议。但在国际贸易领域是否适用权利耗尽,尚存在不同看法。根据美国的判例法,权利耗尽原则只适用于首次在美国销售的产品, 而不适用于在国外销售的专利产品。在欧共体内, 因为商品自由流动的原则与成员国的知识产权法相比处于优先适用的地位, 早在1974 年Sterling 一案的初步判决中, 欧共体法院就提出了欧共体内适用知识产权权利耗尽的原则。欧共体内的专利产品只要经权利人本人或经其同意在欧共体某一成员国的市场上进行销售, 专利权人在这个产品上的专有权即被视为自动消失。欧共体内的知识产权权利耗尽原则广泛地适用于版权产品和商标权产品的平行进口, 特别是适用于再包装商标产品的平行进口。不过, 欧共体内适用知识产权权利耗尽原则只是为了建立欧洲统一大市场。对于第三国向欧共体进口的知识产权产品, 并不实行权利耗尽的原则。欧洲法院曾依据欧共体理事会《商标指令》第5 条, 认可权利人阻止非欧共体的商标产品向英国进口的权利。判决指出, 权利人可放弃这一权利, 但仅当其明确不反对商标产品的平行进口时, 才能推断他同意平行进口。
(二) 数量限制
专利许可协议往往有数量限制, 如规定被许可人生产专利产品的最低数量或者最高数量规定被许可人的最低生产数量, 一般是因为专利费与被许可人的生产或者销售数量有直接关系,为保证预期的经济回报, 权利人可能限制被许可人最低的生产数量。在1967 年Hensley 一案判决中, 美国第5 巡回法院认可了一个最低数量限制的条款, 即被许可人销售的专利产品如果低于合同数量, 专利权人有权将独占许可改为非独占许可。法院的观点是, 这个限制性规定“可确保被许可人不得因其‘不使用’而剥夺专利权人和社会从这个专利可以获得的利益。”
许可人限制被许可人的最高生产数量, 一般也有合理动机。如果许可人本人或者有多个被许可人生产专利产品, 许可人就可能对被许可人做出配额限制。美国联邦巡回法院在1990 年Atari Games 一案判决中, 认可了一个限制最高生产数量的条款。该案原告指控被告违反了反托拉斯法, 理由是许可协议中有两个限制条款: 一是禁止原告生产的产品向美国境外销售, 二是被告给原告规定了最高生产数量。法院的判决是, 禁止专利产品出口和限制最高生产数量均不构成本身违法, 也不会导致被告的专利无效, 因为这些限制是专利法授予专利权人的权利。在美国反托拉斯法的司法实践中, 迄今很少有涉及数量限制的案件。
欧共体委员会1984 年《专利许可协议集体豁免条例》禁止技术转让协议中的数量限制, 但这个规定受到产业界的普遍反对。反对理由有两个一是有数量限制的技术转让总比技术不转让好, 因为它毕竟扩大了技术产品的市场供给; 二是数量限制属知识产权保护的范畴, 如德国第7 次修订前的《反对限制竞争法》第17 条第1 款明确规定, , 数量限制属工业产权保护的范围。欧共体1996 年第240 号条例对技术转让中的数量限制有很多豁免规定。如在被许可人有权自主决定协议产品数量的条件下,被许可人生产的协议产品可限于为自己生产所必要的数量,或者限于作为其产品的零配件或关联产品进行销售。2004 年第772 号条例在数量方面进一步扩大了许可人的自由权利。即如果这种限制是出于权利人的合理动机, 且事实上不会产生价格卡特尔, 它们可被视为合法。此外, 不管横向协议还是纵向协议, 因为对被许可人的最低数量限制不可能减少对市场的供给, 不会损害市场竞争, 这种限制都是合法的。
(三) 市场限制
技术转让协议往往限制被许可人使用技术的范围, 或者限制被许可人销售知识产权产品的地域或者固定其客户, 这即是对被许可人的市场限制。如协议规定, 被许可人不得在许可人的地域使用被转让的技术; 或者不得在其他被许可人的合同地域生产协议产品或者使用协议工序;或者不得为推销协议产品在其他被许可人的合同地域实施营销策略, 不得在这些地域发布广告、建立销售机构或者建立贸易货栈, 等等。另一方面, 许可协议也常常限制许可人, 如不得在被许可人的独占地域使用被许可的技术。这样的地域限制可被视为横向限制, 因为许可人和被许可人之间存在竞争, 或者被许可人之间存在竞争。
知识产权许可中的地域限制很少引起反垄断法的问题。因为如同数量限制一样, 专利法也将地域限制视为专利权固有的属性。如美国专利法第261条规定, 专利权人有权通过书面方式将其通过专利申请而取得的专有权在美国境内或美国某地域进行转让或者出售。在1973 年Dunlop 一案中, 美国第6 巡回法院驳回原告将一个许可协议中限制专利产品进口的条款认定为违法的请求, 理由就是专利法第261 条许可地域限制的规定。另一方面, 许可协议中的地域限制在经济上一般具有合理性, 因为它有利于被许可人之间或者许可人和被许可人之间恰当地配置资源, 并鼓励他们承受制造或者销售专利产品的成本和风险。
然而, 许可协议中的市场限制并不总是合法的。如果被许可的知识产权或者知识产权产品在相关市场上没有替代品, 即当知识产权或其产品在相关市场上处于支配地位时, 被许可人之间以及许可人和被许可人之间的地域限制就会严重损害竞争。因此, 欧共体法和美国法都设置了市场份额标准作为“安全区”, 即许可人和被许可人在相关市场上的份额共计不超过20 % 的情况下, 他们之间分割地域、分割客户或者分割使用领域的协议可以得到豁免。如果市场份额共计超过20 %, 则需要个案分析来决定是否予以豁免。
根据《欧共体第772 号条例》第4 条第1 款, 依据“安全区”规定可以得到豁免的横向地域限制仅限于单方许可的情况。在双方都向对方转让技术的情况下, 当事人之间的地域分割可被视为核心限制, 不能得到豁免。美国法院也有这方面的判决,如1956 年美国诉Grown Zellerbach 公司案。案件的起因是, 两个在手巾业占市场支配地位的企业企图通过相互转让专利的方式分割美国市场。因为根据谢尔曼法第1 条, 竞争者之间的地域分割得被视为本身违法,这两个企业便试图通过相互转让专利来规避法律。被告为自己辩护说, 他们有权根据专利法第261 条进行地域分割。法院的判决指出, “专利权授予地域限制不能说明这个协议的正当性,为专利法授予发明人有限的垄断权不能用来实施非法的共谋行为。”还需指出的是, 可以豁免的地域限制、客户限制或者使用领域的限制仅限于许可人与被许可人之间或者被许可人与其他被许可人之间的限制, 而不能扩大到其他销售阶段。如果许可人要求被许可人承担义务, 保证购买其产品的销售商不在其他被许可人的合同地域销售产品, 或者保证第三方不向某个国家出口, 这种限制不能得到豁免。因为根据权利耗尽的原则, 专利所有权人享有的专有权仅指生产专利产品并将这种产品首次投放市场的权利。
(四) 专利联营和交叉许可
专利联营(亦称专利池) 和交叉许可是指专利或者技术的权利人相互允许对方或者共同允许第三方使用自己的专利或者技术。交叉许可一般指两个企业之间相互许可对方使用自己的技术, 专利联营的参与者则可能是一个行业涉及核心技术的多个企业甚至所有的企业。
根据欧美司法实践, 评价一个专利联营或者交叉许可是否有利于竞争, 主要是考虑相关技术是否具有互补性。《知识产权许可反托拉斯指南》指出, 交叉许可和联营安排可以通过互补性技术的一体化、减少交易成本、消除技术封锁以及避免高成本的侵权诉讼等因素, 促进市场竞争。如在一个交叉许可或者联营安排的参与者相互拥有遏制对方专利的情况下, 他们之间的合作显然有利于提高经济效益。另一方面, 联营安排和交叉许可也有利于被许可人的利益。因为在技术互补的情况下, 一次性地采购技术很可能是被许可人所期望的。
有些技术尽管是生产同一产品的技术, 如果通过联营和技术互补可使企业生产出质量更好的产品, 这个联营的技术仍可视为具有互补性。如果一个专利联营的技术不具有互补性, 而具有相互可替代性, 这个联营的技术就是竞争性的技术, 这种专利联营很可能就是竞争者之间共谋的手段。例如, 这种安排中的集体定价或产量限制, 如果不能促进许可人的经济一体化, 就可能是价格卡特尔或者数量卡特尔。此外, 在专利联营企业共同占市场支配地位的情况下, 如果拒绝符合条件的第三方进入联营, 这会构成集体抵制, 是不公平的歧视。
专利联营和交叉许可的最大问题是, 它们可能会以隐蔽的方式损害竞争, 如要求被许可人按照规定的价格支付一揽子专利, 即便被许可人只需要其中一项或者几项专利。2004 年底, 中国生产DVD 的几家企业在美国加州San Diego 联邦地方法院起诉, 要求制止索尼、飞利浦、先锋和LG 四家企业组成的DVD 专利联营滥用权利的行为。诉状列举了DVD4C 专利联营以下违法行为: (1) 一揽子许可中包括无效的和不可执行的专利; (2) 一揽子许可中有很多生产简单DVD 不需要的专利; (3) 一揽子许可中很多属于与DVD 生产无关的专利。这个案件说明, 许可人强迫被许可人接受一揽子许可的做法会严重限制竞争。这里关键的问题是要证明存在强制性一揽子许可交易。为此, 被许可人应证明许可人在相关技术市场上拥有支配地位, 因为被许可人仅在没有选择的情况下才会接受强制性一揽子许可。
注释:
这9 种协议包括: (1) 要求被转让人从转让人处购买与专利权无关的材料; (2) 要求被转让人向转让人转让许可证协议生效后取得的所有专利; (3) 限制专利产品销售中的买主; (4) 限制被转让人关于专利权范围之外的产品或者服务的交易自由; (5) 与被转让人的协议中规定, 未经被转让人的同意,转让人不得向其他任何人授予许可; (6) 要求被转让人订立一揽子许可协议; (7) 要求被转让人对其整个产品的销售支付转让费, 甚至包括与专利权无关的产品销售; (8) 限制工序专利被转让人销售由这种工序生产的产品; (9) 要求被许可人按照固定价格或者最低价格销售相关产品。American Bar Association , The 1995 Federal Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property , Commentary and Text , 1996 , p. 5 。
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Commission Notice Guidelines on the Application of Art. 81 of the EC Treaty to Technology Transfer Agreements , OJ 2004 , C 101/ 2 —42 , 以下注释简称: Commission Guidelines on TTR 。
Commission Regulation (EC) No. 240/ 96 of 31 January 1996 on the application ofArticle85(3) of the Treatytocertaincategoriesof technologytransferagreements,OJ 1996,L31/2, 以下注释简称T TB ER No. 240/ 96 。
TTBERNo. 772/2004,Article4and5.
TTBERNo. 772/2004,Art. 1 (1) (j).
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240331
原作者：王晓晔中国社会科学院法学研究所研究员
随着当今社会一步步走向信息时代, 知识产权在国内与国际的市场竞争中成为越来越重要的因素。知识产权保护与反垄断法的关系成为法学研究的重要课题。
一、知识产权与反垄断法
知识产权是因智力成果而依法享有的专有权, 主要包括专利权、专有技术、商标权和版权。
(一) 知识产权与反垄断法的潜在冲突
知识产权和反垄断法有着相同目的, 即推动竞争和鼓励创新。但它们的方式不同: 反垄断法是通过反对限制竞争来推动竞争, 因为限制竞争会损害现实和潜在的竞争; 知识产权法则是通过某种限制竞争的方式, 即通过保护权利人的专有权, 来激励人们在知识经济领域的创新活动。知识产权与一般财产权一样, 因为具有限制竞争的可能, 从而要受到反垄断法的制约。一方面, 权利人有权通过其发明创造在竞争中取得优势甚至垄断地位; 另一方面, 反垄断法不允许知识产权所有人因其合法垄断地位而严重妨碍、限制或者扭曲市场竞争。
反垄断法与知识产权法的冲突似乎不可避免。如专利技术转让作为配置资源的一种方式,肯定与某个专利或者技术秘密一定程度的垄断权相联系。从专利权人的角度看, 应当设置这样那样的限制, 但从反垄断法的角度看, 这些限制可能违法。人们对知识产权转让中的限制竞争所持的反对态度, 最明显表现在美国司法部反托拉斯局1960 年代对9 种与知识产权相关的限制竞争条款一揽子适用“本身违法”原则。美国法院对知识产权转让中的限制竞争也长期持反对态度。第2 巡回法院1981 年的一个判决指出: “反托拉斯法禁止不合理的限制竞争行为, 专利法却授予发明人一定时期的垄断权, 由此使其专利成果不能得到竞争性的开发和使用。”另一方面, 知识产权领域有学者认为, 既然国家设立知识产权的目的是推动技术创新, 知识产权就应当从反垄断法得到豁免。对于美国司法部和欧盟委员会指控微软的案件, 很多人打抱不平。他们说, 视窗和因特网浏览器既然都是微软的产品, 微软就有权选择销售它们的方式,也有权要求生产商按照它提出的条件销售产品, 而不管这些行为对市场竞争有何影响。
(二) 知识产权与反垄断法的互补性
其实, 知识产权法与反垄断法之间最重要的不是相互冲突, 而是相互补充, 这是因为它们都有鼓励创新、提高经济效率和增大社会福祉的目的。反垄断法是通过反垄断和推动竞争来提高企业效率和增进消费者福利, 因为只有在市场竞争压力下, 企业才会降低价格、改善质量和进行技术创新。知识产权法则是通过对创新和发明的激励机制来提高企业的效率和增进消费者福利。例如, 专利权可激发人们的创造和发明活动; 商标权有助于改善产品质量, 激发同类产品之间的价格竞争和质量竞争。事实上,企业的创新和发明既是市场竞争的结果, 又是市场竞争的过程。因为自由竞争的市场可以为企业的创新活动提供最大的激励机制, 可以使知识产权的专有权产生真正的社会价值,反垄断法和知识产权法本质上没有冲突, 而是相辅相成。
(三) 与知识产权相关的反垄断法
知识产权法和反垄断法毕竟是两种不同的法律制度, 有时不免存在着冲突和矛盾。这就需要一种机制来平衡这两种法律制度, 需要国家制定与知识产权相关的竞争政策或者反垄断法。很多国家的做法是, 权利人正当行使知识产权的行为不适用反垄断法, 但是滥用知识产权的行为得依照反垄断法的规定予以禁止。
鉴于知识产权与一般财产权相比的特殊性, 鉴于知识产权保护较一般财产权保护的难度,特别是鉴于知识产权转让对社会经济发展的重大意义, 有些国家和地区对知识产权领域中的限制竞争做出专门规定, 或者发布专门的指南。当前影响最大的是美国司法部和联邦贸易委员会1995 年共同发布的《知识产权许可反托拉斯指南》和欧共体委员会2004 年发布的《欧共体第772 号条例》。它们的宗旨都是在保护竞争和保护知识产权二者之间寻找平衡点。
1. 《知识产权许可反托拉斯指南》。这个指南是关于美国政府机构在知识产权领域执行反托拉斯法的政策。指南提出三个原则: 第一, 知识产权与一般财产权处于平等地位, 即不能不受反托拉斯法的约束, 但也不应受到反托拉斯法的特别质疑。第二, 出于反托拉斯分析之目的,不应推断知识产权等同垄断地位。即与知识产权相关的产品或者技术虽然具有排他性, 但它们一般存在事实上或者潜在的竞争者, 从而可以阻却市场支配力的产生; 另一方面, 即便知识产权确实产生了市场支配力, 这个市场支配力本身并不违反反托拉斯法。第三, 知识产权许可有利于企业间实现优势互补, 从而普遍具有推动市场竞争的作用。指南也指出, 知识产权许可尽管普遍具有增大社会福祉和推动竞争的效果, 但是仍会出现反竞争的问题。因此, 指南提供了分析知识产权许可中反托拉斯问题的框架。美国是判例法国家, 研究知识产权领域的反托拉斯法必须注重美国法院的判决。实际上, 指南就是美国法院司法实践的总结。
2. 《欧共体第772 号条例》。该条例主要规定了技术转让协议中的限制竞争可以依据欧共体条约第81 条第3 款得到豁免的条件, 它于2004 年5 月1 日生效。随着这个条例的发布, 欧共体委员会还发布了《欧共体条约第81 条适用于技术转让协议的指南》。
欧共体在1980 年代就发布了专利许可协议和技术秘密协议集体适用条约第81 条第3 款的两个条例。1996 年又发布《技术转让协议集体适用欧共体条约第81 条第3 款的第240/ 96 号条例》。与1996 年第240 号条例相比, 第2004 年第772 号条例更加注重经济分析, 对技术转让中的限制竞争持更为灵活和宽松的态度, 赋予协议当事人更大的合同自由。在实体法方面, 第772号条例将技术转让中的限制竞争分为两类: 一类是对竞争明显具有严重不利影响的核心限制 ( Hardcore Restrictions) ; 另一类是排他性限制(Excluded Restrictions) 。
二、知识产权许可中的限制竞争
现在, 各国反垄断法一般不把与知识产权相关的限制竞争看成一个黑白分明的问题。仅当知识产权成为市场势力的决定性因素, 且不合理地严重妨碍市场竞争的时候, 它们的行使才会受到反垄断法的禁止。在考察与知识产权相关的限制竞争时, 需要辨析如下问题。
(一) 界定相关市场
评价一个限制竞争对市场竞争的影响时, 首先应分析相关的产品或者服务所处的市场。在竞争法中, 这个市场称为相关市场。《欧共体第772 号条例》提出了相关产品市场和相关技术市场的概念。《知识产权许可反托拉斯指南》还有相关研发/ 创新市场的概念。
相关产品市场是指从产品的特性、价格以及用途等因素出发, 消费者认为相似或者相互具有可替代性的所有产品或者服务。相关产品市场上的竞争者可分为事实上的竞争者和潜在的竞争者。前者是指订立技术转让协议时, 生产同类产品或者提供同类服务的企业。后者则是指订立协议时还不是事实上的竞争者, 但有理由认为他们很快能够成为竞争者。根据美国司法部和联邦贸易委员会1997 年《横向合并指南》, 在识别潜在竞争者时, 可以假定追求利润最大化的垄断者实施一个“数目不大但有意义且为期不短的涨价”(即SSN IP 标准), 并分析买方对涨价的反应。在大多数情况下, 当局将可预见的涨幅定为5% 。即一个企业如果能够及时且在不影响其他企业知识产权的情况下进入相关市场, 这个企业就是一个潜在的竞争者。
相关技术市场是指从技术的特性、转让费及使用目的等因素出发, 在被许可人看来, 它们可视为相似或者相互具有可替代性的所有技术。《知识产权许可反托拉斯指南》指出, 当知识产权与知识产权产品分别销售时, 政府机构可基于技术市场对许可协议的限制竞争影响进行评估。然而, 除了专门从事技术研发的企业, 大多数知识产权是作为与知识产权产品不可分割的部分进行销售、许可或者转让, 所以在大多数情况下, 人们只需界定相关产品市场就可分析知识产权许可协议对限制竞争的影响。
如果一个许可协议不易通过它对现有的产品或者技术的影响进行评估, 美国司法部和联邦贸易委员会就可能通过它对相关创新市场的影响进行评估。创新市场这一概念的提出, 说明美国反托拉斯执法机构可能会以一个许可协议损害创新市场为由, 对其进行质疑和审查。然而有学者认为, 创新市场是不明智的提法, 它是以企业的创新潜力来说明企业的市场竞争力。因为创新存在着风险、不确定性和固有的不可预期性,创新市场就是一个不确定的概念, 以致人们有可能把当前一个不确定、无损害的行为描述为今后确定和危险的行为。也许是因为创新市场的不确定性和对协议当事人的不可预期性,《欧共体第772 号条例》没有引入这个概念。
在反垄断案件包括涉及知识产权的案件中, 界定相关市场对诉讼当事人的胜负有着非常重要甚至是决定性的意义。在1956 年美国政府指控杜邦公司垄断玻璃纸生产一案中, 因为玻璃纸由杜邦公司独家生产, 政府就认定该公司在玻璃纸产品市场上占百分之百的市场份额。然而,美国最高法院在该案中则将玻璃纸看作一种包装材料, 而在包装材料这一产品市场上, 杜邦公司生产的玻璃纸仅占18 % 的市场份额, 最终政府在该案中败诉。
(二) 认定当事人之间的关系
如同一般合同当事人之间存在横向或者纵向关系, 知识产权许可协议的当事人之间也存在横向或者纵向关系。一般说来, 如果一个技术转让会影响当事人具有互补性的经济活动, 如一方从事技术研发, 另一方利用技术进行生产经营活动, 这个协议的当事人之间就存在纵向关系。如果许可人和被许可人在相关市场上是竞争者, 他们之间的关系就是横向关系。
许可协议中横向或者纵向关系有时并非一目了然。如果许可人和被许可人只是潜在的竞争者, 即订立转让协议时, 许可人和被许可人的技术远不在同一水平, 这种情况下许可人的技术可以制约被许可人的发展, 他们之间的技术转让应视为纵向关系, 这样的技术转让一般发生在生产同类产品但不同品牌的企业之间。
欧共体竞争法和美国反托拉斯法重视许可协议当事人之间的关系, 因为竞争者或者潜在竞争者之间的合作很可能导致协调行为。例如, 一个专利池(patent pool , 亦称专利联营) 的成员如果是竞争者, 他们就不可能通过专利池相互授予对方许可, 这种情况下的专利池事实上是竞争者之间共谋的手段, 如固定价格或者限制产出。一般来说, 如果一个限制竞争条款可以影响横向关系中的各方, 这个限制对市场竞争就可能产生严重的不利影响。
然而, 技术转让协议中当事人之间的横向关系或者纵向关系并不能决定该协议的合法性或者违法性。如在两个小企业建立合营企业的情况下, 即便当事人之间存在竞争关系, 它们之间的技术转让一般也具有推动竞争的作用。这说明, 在分析许可协议的限制竞争影响时, 还应考虑协议当事人的市场份额。
(三) 确定当事人的市场份额
随着各国反垄断法越来越注重经济分析, 当事人的市场份额在分析知识产权许可中的限制竞争时占有越来越重要的位置。这尤其表现在《知识产权许可反托拉斯指南》中关于“安全区”的规定。即知识产权转让协议中的限制竞争如果同时符合下面两个条件, 将不受政府机构的干预: 一是限制性条款不具有明显的反竞争后果; 二是许可人和被许可人在相关市场上的份额共计不超过20 % 。这里的“安全区”分析不适用于企业合并中的知识产权转让, 因为在企业合并的情况下, 知识产权转让将与合并交易额一并计算,用来考虑合并对市场集中度的影响。
《欧共体第772 号条例》借鉴了美国的经验, 也有以市场份额为标准的“安全区”规定。根据条例第3 条第1 款,在技术转让协议当事人相互存在竞争的情况下, 如果它们在相关技术市场或者相关产品市场上的份额共计不超过20 %, 且协议不涉及条约第81 条第1 款所禁止的限制竞争行为, 该协议可以得到豁免。根据条例第3 条第2 款, 在协议当事人相互不存在竞争的情况下, 如果它们各自在相关技术市场或者相关产品市场的份额不超过30 %, 且协议不涉及条约第81 条第1 款所禁止的限制竞争行为时, 该协议可以得到豁免。换言之, 在横向协议的情况下,如果当事人的市场份额共计超过了20 %; 或在纵向协议的情况下, 当事人各自的市场份额超过了30 %, 这些限制竞争不能依据该条例自动得到豁免。
在实践中, 特别当相关市场是一个技术市场的情况下, 计算企业的市场份额不是一件容易的事情。根据《欧共体第772 号条例》, 当事人在相关技术市场上的份额等于他使用该技术所生产的产品在相关市场上的份额; 许可人在相关技术市场上的份额等于他自己和被许可人共同的产品在相关市场上的份额。在新技术尚未投产的情况下, 该技术在相关技术市场上的份额等于零。该条例第8 条还指出计算市场份额应特别注意的问题: 第一, 市场份额应根据企业的市场销售额进行计算; 在市场销售额不能计算的情况下, 应根据企业的其他信息如销售数量进行计算。第二, 市场份额应依据企业上一营业年度的数据进行计算。第三, 市场份额是一个变化中的数据。特别是新兴产业, 企业市场份额更是不断地发生变化。因此, 该条例规定, 一个协议取得豁免后, 如果当事人在相关市场的份额超过了20 %, 该协议可在市场份额超过这一标准后的两年内继续享受豁免。
(四) 评估限制竞争条款
一般反垄断法把垄断协议分为两类, 一类适用本身违法原则, 另一类适用合理原则。这两个原则同样也适用于与知识产权相关的限制竞争协议。
如果某些限制对市场竞争和经济发展的不利影响非常明显, 以致不需要进一步分析就可认定其违法性, 这些限制性协议就适用本身违法原则。根据《知识产权许可反托拉斯指南》, 适用本身违法原则的限制性安排主要指固定价格、限制产量、竞争者之间分割市场、某些情况下的集体抵制以及维护转售价格的协议。《欧共体第772 号条例》提出了核心限制的概念。如果一个许可协议中含有一个或者几个性质上属于核心限制的条款, 这个许可协议整体上不能依据条约第81 条第1 款得到豁免。
知识产权许可协议通常具有增大福利和推动竞争的效果, 因此, 各国反垄断法总体上对知识产权转让中的限制竞争是依据合理原则进行分析。以排他性的限制为例, 鉴于知识产权在某些情况下更易被侵犯的事实, 许可人阻止或者限制被许可人使用竞争性技术的这一事实在其他情况下可能被视为违法, 但在知识产权许可协议中则可能是正当的。不过, 任何知识产权法都不可能对“正当行使权利”做出明确规定，因此在司法实践中, 反垄断执法机构往往通过知识产权保护的宗旨或者目的来认定一个与知识产权相关的限制竞争是否具有正当性。
三、知识产权转让中的几种限制
反垄断法一般将限制竞争协议分为横向限制和纵向限制。竞争者之间的横向限制能够抬高限制产出,价格, 扭曲资源配置, 是反垄断法最为关注的。然而, 许可协议中的权利人在很多情况下也生产知识产权产品, 因此与知识产权相关的限制竞争在很多情况下同时具有横向和纵向的性质。这里列举的限制竞争大致以限制的内容分类, 列举的类型是不全面的。
(一) 价格限制
1. 横向价格限制。竞争者之间商定价格是对竞争损害最甚的行为。《欧共体第772 号条例》规定, 当事人之间存在竞争的情况下, 不管协议是直接还是间接, 是单独还是有其他因素, 如果其目的是限制当事人的销售价格,这个限制不能依据条约第81 条第3 款得到豁免。
在美国, 与知识产权相关的横向价格限制是否违反反托拉斯法, 尚有争议。美国最高法院在1926 年关于通用电气公司一案的判决中, 允许专利权人控制被许可人销售专利产品的价格和条件。理由有二, 一是专利权人有权通过控制被许可人的销售价格来实现自己的最大利润。二是该案中通用电气公司是向竞争者转让知识产权, 这个转让会影响它的竞争地位。尽管这个判决迄今未被推翻, 但后来的美国法院判决认为, 价格协议仅作为不具约束力的价格推荐, 方可视为合法。最高法院在1948 年金属线材料公司一案的判决中, 拒绝引用通用电气公司案的判决, 认定一个交叉许可中维持专利产品最低价格的条款属本身违法。
《知识产权许可反托拉斯指南》将限制专利产品的首次销售价格和转售价格做了区分。指南指出, 维持转售价格的行为本身违法。但在限制专利产品首次销售价格的问题上, 指南似乎受最高法院1926 年通用电气公司一案判决的影响, 没有明确予以说明。然而由于以下两个原因,美国反托拉斯法总体上对知识产权领域固定价格的行为持反对态度: 一是从经济学的角度看,被固定的价格不能合理反映市场的需求; 二是从许可人的角度看, 他们从固定价格得到的好处往往不如取得一个合理的技术转让费。
2. 纵向价格限制。《知识产权许可反托拉斯指南》指出, 许可人固定知识产权产品转售价格的行为是违法的。就是说, 产品只要投入市场, 权利人就不得限制该产品的转售价格或者作出其他限制。这个理论也称为知识产权权利耗尽原则(Exhaustion Doctrine) 。
权利耗尽原则源于美国最高法院1873 年关于一个专利权案件的判决。被告Burke 从波士顿一家享有生产和销售棺木盖专利产品的企业购买了一个产品, 在自己所住地区使用。被告住地的棺木盖专利被许可人即指控Burke 侵犯了他的权利。美国最高法院认为, “如果专利权人或者其他合法权利人销售一台机器的价值在于机器的使用, 他得承认其他人有权使用这台机器,从而必须放弃限制这台机器被使用的权利。”在1942 年Masonite一案判决中, 美国最高法院对权利耗尽原则作了新的解释。即一个产品的专利权是否耗尽取决于该产品是否进行过处置, 即专利权人是否从产品的使用中得到了回报。如果专利权人已经从一个产品的第一次销售中得到了合理报酬, 他就不应再从第二次、第三次及多次销售中得到好处,即不能对这个产品再享有控制权。
现在, 世界各国对知识产权国内权利耗尽的原则已经没有争议。但在国际贸易领域是否适用权利耗尽,尚存在不同看法。根据美国的判例法,权利耗尽原则只适用于首次在美国销售的产品, 而不适用于在国外销售的专利产品。在欧共体内, 因为商品自由流动的原则与成员国的知识产权法相比处于优先适用的地位, 早在1974 年Sterling 一案的初步判决中, 欧共体法院就提出了欧共体内适用知识产权权利耗尽的原则。欧共体内的专利产品只要经权利人本人或经其同意在欧共体某一成员国的市场上进行销售, 专利权人在这个产品上的专有权即被视为自动消失。欧共体内的知识产权权利耗尽原则广泛地适用于版权产品和商标权产品的平行进口, 特别是适用于再包装商标产品的平行进口。不过, 欧共体内适用知识产权权利耗尽原则只是为了建立欧洲统一大市场。对于第三国向欧共体进口的知识产权产品, 并不实行权利耗尽的原则。欧洲法院曾依据欧共体理事会《商标指令》第5 条, 认可权利人阻止非欧共体的商标产品向英国进口的权利。判决指出, 权利人可放弃这一权利, 但仅当其明确不反对商标产品的平行进口时, 才能推断他同意平行进口。
(二) 数量限制
专利许可协议往往有数量限制, 如规定被许可人生产专利产品的最低数量或者最高数量规定被许可人的最低生产数量, 一般是因为专利费与被许可人的生产或者销售数量有直接关系,为保证预期的经济回报, 权利人可能限制被许可人最低的生产数量。在1967 年Hensley 一案判决中, 美国第5 巡回法院认可了一个最低数量限制的条款, 即被许可人销售的专利产品如果低于合同数量, 专利权人有权将独占许可改为非独占许可。法院的观点是, 这个限制性规定“可确保被许可人不得因其‘不使用’而剥夺专利权人和社会从这个专利可以获得的利益。”
许可人限制被许可人的最高生产数量, 一般也有合理动机。如果许可人本人或者有多个被许可人生产专利产品, 许可人就可能对被许可人做出配额限制。美国联邦巡回法院在1990 年Atari Games 一案判决中, 认可了一个限制最高生产数量的条款。该案原告指控被告违反了反托拉斯法, 理由是许可协议中有两个限制条款: 一是禁止原告生产的产品向美国境外销售, 二是被告给原告规定了最高生产数量。法院的判决是, 禁止专利产品出口和限制最高生产数量均不构成本身违法, 也不会导致被告的专利无效, 因为这些限制是专利法授予专利权人的权利。在美国反托拉斯法的司法实践中, 迄今很少有涉及数量限制的案件。
欧共体委员会1984 年《专利许可协议集体豁免条例》禁止技术转让协议中的数量限制, 但这个规定受到产业界的普遍反对。反对理由有两个一是有数量限制的技术转让总比技术不转让好, 因为它毕竟扩大了技术产品的市场供给; 二是数量限制属知识产权保护的范畴, 如德国第7 次修订前的《反对限制竞争法》第17 条第1 款明确规定, , 数量限制属工业产权保护的范围。欧共体1996 年第240 号条例对技术转让中的数量限制有很多豁免规定。如在被许可人有权自主决定协议产品数量的条件下,被许可人生产的协议产品可限于为自己生产所必要的数量,或者限于作为其产品的零配件或关联产品进行销售。2004 年第772 号条例在数量方面进一步扩大了许可人的自由权利。即如果这种限制是出于权利人的合理动机, 且事实上不会产生价格卡特尔, 它们可被视为合法。此外, 不管横向协议还是纵向协议, 因为对被许可人的最低数量限制不可能减少对市场的供给, 不会损害市场竞争, 这种限制都是合法的。
(三) 市场限制
技术转让协议往往限制被许可人使用技术的范围, 或者限制被许可人销售知识产权产品的地域或者固定其客户, 这即是对被许可人的市场限制。如协议规定, 被许可人不得在许可人的地域使用被转让的技术; 或者不得在其他被许可人的合同地域生产协议产品或者使用协议工序;或者不得为推销协议产品在其他被许可人的合同地域实施营销策略, 不得在这些地域发布广告、建立销售机构或者建立贸易货栈, 等等。另一方面, 许可协议也常常限制许可人, 如不得在被许可人的独占地域使用被许可的技术。这样的地域限制可被视为横向限制, 因为许可人和被许可人之间存在竞争, 或者被许可人之间存在竞争。
知识产权许可中的地域限制很少引起反垄断法的问题。因为如同数量限制一样, 专利法也将地域限制视为专利权固有的属性。如美国专利法第261条规定, 专利权人有权通过书面方式将其通过专利申请而取得的专有权在美国境内或美国某地域进行转让或者出售。在1973 年Dunlop 一案中, 美国第6 巡回法院驳回原告将一个许可协议中限制专利产品进口的条款认定为违法的请求, 理由就是专利法第261 条许可地域限制的规定。另一方面, 许可协议中的地域限制在经济上一般具有合理性, 因为它有利于被许可人之间或者许可人和被许可人之间恰当地配置资源, 并鼓励他们承受制造或者销售专利产品的成本和风险。
然而, 许可协议中的市场限制并不总是合法的。如果被许可的知识产权或者知识产权产品在相关市场上没有替代品, 即当知识产权或其产品在相关市场上处于支配地位时, 被许可人之间以及许可人和被许可人之间的地域限制就会严重损害竞争。因此, 欧共体法和美国法都设置了市场份额标准作为“安全区”, 即许可人和被许可人在相关市场上的份额共计不超过20 % 的情况下, 他们之间分割地域、分割客户或者分割使用领域的协议可以得到豁免。如果市场份额共计超过20 %, 则需要个案分析来决定是否予以豁免。
根据《欧共体第772 号条例》第4 条第1 款, 依据“安全区”规定可以得到豁免的横向地域限制仅限于单方许可的情况。在双方都向对方转让技术的情况下, 当事人之间的地域分割可被视为核心限制, 不能得到豁免。美国法院也有这方面的判决,如1956 年美国诉Grown Zellerbach 公司案。案件的起因是, 两个在手巾业占市场支配地位的企业企图通过相互转让专利的方式分割美国市场。因为根据谢尔曼法第1 条, 竞争者之间的地域分割得被视为本身违法,这两个企业便试图通过相互转让专利来规避法律。被告为自己辩护说, 他们有权根据专利法第261 条进行地域分割。法院的判决指出, “专利权授予地域限制不能说明这个协议的正当性,为专利法授予发明人有限的垄断权不能用来实施非法的共谋行为。”还需指出的是, 可以豁免的地域限制、客户限制或者使用领域的限制仅限于许可人与被许可人之间或者被许可人与其他被许可人之间的限制, 而不能扩大到其他销售阶段。如果许可人要求被许可人承担义务, 保证购买其产品的销售商不在其他被许可人的合同地域销售产品, 或者保证第三方不向某个国家出口, 这种限制不能得到豁免。因为根据权利耗尽的原则, 专利所有权人享有的专有权仅指生产专利产品并将这种产品首次投放市场的权利。
(四) 专利联营和交叉许可
专利联营(亦称专利池) 和交叉许可是指专利或者技术的权利人相互允许对方或者共同允许第三方使用自己的专利或者技术。交叉许可一般指两个企业之间相互许可对方使用自己的技术, 专利联营的参与者则可能是一个行业涉及核心技术的多个企业甚至所有的企业。
根据欧美司法实践, 评价一个专利联营或者交叉许可是否有利于竞争, 主要是考虑相关技术是否具有互补性。《知识产权许可反托拉斯指南》指出, 交叉许可和联营安排可以通过互补性技术的一体化、减少交易成本、消除技术封锁以及避免高成本的侵权诉讼等因素, 促进市场竞争。如在一个交叉许可或者联营安排的参与者相互拥有遏制对方专利的情况下, 他们之间的合作显然有利于提高经济效益。另一方面, 联营安排和交叉许可也有利于被许可人的利益。因为在技术互补的情况下, 一次性地采购技术很可能是被许可人所期望的。
有些技术尽管是生产同一产品的技术, 如果通过联营和技术互补可使企业生产出质量更好的产品, 这个联营的技术仍可视为具有互补性。如果一个专利联营的技术不具有互补性, 而具有相互可替代性, 这个联营的技术就是竞争性的技术, 这种专利联营很可能就是竞争者之间共谋的手段。例如, 这种安排中的集体定价或产量限制, 如果不能促进许可人的经济一体化, 就可能是价格卡特尔或者数量卡特尔。此外, 在专利联营企业共同占市场支配地位的情况下, 如果拒绝符合条件的第三方进入联营, 这会构成集体抵制, 是不公平的歧视。
专利联营和交叉许可的最大问题是, 它们可能会以隐蔽的方式损害竞争, 如要求被许可人按照规定的价格支付一揽子专利, 即便被许可人只需要其中一项或者几项专利。2004 年底, 中国生产DVD 的几家企业在美国加州San Diego 联邦地方法院起诉, 要求制止索尼、飞利浦、先锋和LG 四家企业组成的DVD 专利联营滥用权利的行为。诉状列举了DVD4C 专利联营以下违法行为: (1) 一揽子许可中包括无效的和不可执行的专利; (2) 一揽子许可中有很多生产简单DVD 不需要的专利; (3) 一揽子许可中很多属于与DVD 生产无关的专利。这个案件说明, 许可人强迫被许可人接受一揽子许可的做法会严重限制竞争。这里关键的问题是要证明存在强制性一揽子许可交易。为此, 被许可人应证明许可人在相关技术市场上拥有支配地位, 因为被许可人仅在没有选择的情况下才会接受强制性一揽子许可。
注释:
这9 种协议包括: (1) 要求被转让人从转让人处购买与专利权无关的材料; (2) 要求被转让人向转让人转让许可证协议生效后取得的所有专利; (3) 限制专利产品销售中的买主; (4) 限制被转让人关于专利权范围之外的产品或者服务的交易自由; (5) 与被转让人的协议中规定, 未经被转让人的同意,转让人不得向其他任何人授予许可; (6) 要求被转让人订立一揽子许可协议; (7) 要求被转让人对其整个产品的销售支付转让费, 甚至包括与专利权无关的产品销售; (8) 限制工序专利被转让人销售由这种工序生产的产品; (9) 要求被许可人按照固定价格或者最低价格销售相关产品。American Bar Association , The 1995 Federal Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property , Commentary and Text , 1996 , p. 5 。
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如德国1998 修订的《反对限制竞争法》第17 条, 日本2005 年修订的《禁止垄断法》第21 条。
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Commission Notice Guidelines on the Application of Art. 81 of the EC Treaty to Technology Transfer Agreements , OJ 2004 , C 101/ 2 —42 , 以下注释简称: Commission Guidelines on TTR 。
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TTBERNo. 772/2004,Article4and5.
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参阅王晓晔《竞争法学》第十一章第三、四节(社会科学文献出版社, 2007 年) 。
《知识产权许可反托拉斯指南》第31 4 节。
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根据1998 年修订的德国《反对限制竞争法》第20 条第1 款, 占市场支配地位的企业不得以不正当的方式, 直接或者间接地妨碍另一企业参与同类企业可以参与的经营活动, 或在缺乏客观正当理由的情况下, 直接或者间接地给予另一企业不同于同类企业的待遇。
Lawrence A. Sullivan/ Warren S. Grimes , TheLaw of Antitrust: An Integrated Handbook , 2nd edition , 2006 , p. 899. 出处:《中国社会科学》2007年第4期
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