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刘晓军 北京市高级人民法院
北大方正集团公司、北京红楼计算机科学技术研究所与北京高术天力科技公司、北京高术科技公司侵犯计算机软件著作权纠纷案目前已由北京市高级人民法院做出终审判决。在该判决中最引人注目的就是对所谓“陷阱取证”的否定。所谓“陷阱取证”，原本是刑事诉讼中的术语，如打入犯罪集团内部的卧底行为就是一种陷阱取证方式。而民事诉讼中鲜有采用此种取证方式的。本案的原告为获得被告侵权的证据，派自己的员工乔装打扮成被告的客户，并明确要求被告公司的员工为其安装原告公司的盗版软件，同时让随行的公证员不动声色地做好公证记录。原告通过设置陷阱取得的这些证据都成了其控告被告侵权的证据。一审法院支持了原告的这种取证方式，而二审法院依法做了改判，明确表示陷阱取证不可取。应该说，二审法院的态度是谨慎的，至少在现阶段，“陷阱取证”在我国民事诉讼中应当慎行。
第一，通过设置陷阱取得的证据可能不具备合法性。合法性是对证据进行质证的重要内容，民事诉讼的证据必须具备合法性，而取得证据的过程即原告设置陷阱本身可能将遇到合法性的挑战。本案的原告并无被告侵犯其计算机软件著作权的其他证据，最多只是怀疑被告有侵权行为，为了获得被告的侵权证据，原告不惜花费巨资设置陷阱，可以说，原告不是为侵权行为寻找证据，而是为证据寻找侵权行为。从这个意义上说，原告取证的动机就不恰当，其取证方式也没有得到我国法律的明确支持，故其取得的证据是不合法的。
第二，通过设置陷阱取得的证据本身的局限性。即使法院支持陷阱取证，其取得的证据也具有很大的局限性。该证据只能证明在这一次交易中存在侵权行为，而不能证明被告在此外的交易中有侵权行为。是的，在一般侵权诉讼中，原告只要能证明被告的一次侵权行为就可以推定被告在一定期间内存在侵权行为，但本案中，原告并无其他证据证明被告的侵权行为，其通过设置陷阱取得证据最多也只能证明在这一次交易行为可能存在侵权行为，而不能证明被告一贯的侵权行为，陷阱证据的证明力仅此而已，不能做扩大化推论。
第三，不可否认的是原告在陷阱取证过程中明显具有的过错。本案中被告的员工是在原告员工的引诱下安装了原告的盗版软件。因此可以说，被告是在原告的教唆引诱下实施了所谓的侵权行为，很显然，在这一过程中原告具有明显的过错，正是由于原告的诱导和放纵促成了被告的侵权行为。我国《民法通则》第131条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”故原告对其损失也应当承担部分责任。二审法院也因此只是判决被告对其侵权行为所造成原告的损失承担部分赔偿责任。
第四，如果支持陷阱取证方式，可能会导致大量不正当竞争的出现。本案的原、被告原本是合作者，合作破裂后均是国外某品牌的激光照排机的国内代理商，因此，他们实际上是市场上的竞争对手。被告在代理该激光照排机时承诺安装正版的原告软件或其他正版软件。被告在我国市场上销售的激光照排机也占有一定的市场份额。原告怀疑被告安装了其盗版软件，应当承担相应的举证责任，但原告却并无这样的证据。为了寻找这样的证据，原告不惜花费巨资，设置陷阱，引诱被告安装原告的盗版软件。不可否认被告所具有的过错，但同样不可否认的是，原告也许具有更大的过错。原告的真正动机值得怀疑。原告虽然打着打击盗版、维护正版的旗号，但是不是说原告就没有找个借口打击竞争对手的动机呢？如果被告此前根本就没有过侵权行为，这一次只是在原告的引诱下实施了不正确的行为，就此给了原告打击的口实。如果被告就此而倒下，获利的究竟是谁？而且，一旦法院支持了这种取证方式，那么，在经济活动中，任何竞争对手都可能陷入对方精心设计的、防不胜防的陷阱中，稍有不慎，即可能中了对方的诡计。正如二审判决所言：“被上诉人的此种取证方式并非获取上诉人侵权证据的唯一方式，此种取证方式有违公平原则，一旦被广泛使用，将对正常的市场秩序造成破坏”。这种破坏表现为打破正常竞争的市场格局，引发大量的不正当竞争。
最后应当说，陷阱取证本身的内涵和外延并不确定。作为刑事诉讼的术语，陷阱取证被借用到民事诉讼中，如果这种借用确有必要的话，则必须对之重新界定。这些都需要大量的理论研究和实践摸索。陷阱取证虽然未明确为我国法律所禁止，但也并不是为我国法律所明确支持的。对这种取证方式，法律并无具体规定，法院也只能依据一些原则规定来处理。但如果利用陷阱取证方式来达到不恰当的目的，显然不应当得到法律的支持。因此，至少在现阶段，民事诉讼中陷阱取证方式应当慎行。 |
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刘晓军 北京市高级人民法院
北大方正集团公司、北京红楼计算机科学技术研究所与北京高术天力科技公司、北京高术科技公司侵犯计算机软件著作权纠纷案目前已由北京市高级人民法院做出终审判决。在该判决中最引人注目的就是对所谓“陷阱取证”的否定。所谓“陷阱取证”，原本是刑事诉讼中的术语，如打入犯罪集团内部的卧底行为就是一种陷阱取证方式。而民事诉讼中鲜有采用此种取证方式的。本案的原告为获得被告侵权的证据，派自己的员工乔装打扮成被告的客户，并明确要求被告公司的员工为其安装原告公司的盗版软件，同时让随行的公证员不动声色地做好公证记录。原告通过设置陷阱取得的这些证据都成了其控告被告侵权的证据。一审法院支持了原告的这种取证方式，而二审法院依法做了改判，明确表示陷阱取证不可取。应该说，二审法院的态度是谨慎的，至少在现阶段，“陷阱取证”在我国民事诉讼中应当慎行。
第一，通过设置陷阱取得的证据可能不具备合法性。合法性是对证据进行质证的重要内容，民事诉讼的证据必须具备合法性，而取得证据的过程即原告设置陷阱本身可能将遇到合法性的挑战。本案的原告并无被告侵犯其计算机软件著作权的其他证据，最多只是怀疑被告有侵权行为，为了获得被告的侵权证据，原告不惜花费巨资设置陷阱，可以说，原告不是为侵权行为寻找证据，而是为证据寻找侵权行为。从这个意义上说，原告取证的动机就不恰当，其取证方式也没有得到我国法律的明确支持，故其取得的证据是不合法的。
第二，通过设置陷阱取得的证据本身的局限性。即使法院支持陷阱取证，其取得的证据也具有很大的局限性。该证据只能证明在这一次交易中存在侵权行为，而不能证明被告在此外的交易中有侵权行为。是的，在一般侵权诉讼中，原告只要能证明被告的一次侵权行为就可以推定被告在一定期间内存在侵权行为，但本案中，原告并无其他证据证明被告的侵权行为，其通过设置陷阱取得证据最多也只能证明在这一次交易行为可能存在侵权行为，而不能证明被告一贯的侵权行为，陷阱证据的证明力仅此而已，不能做扩大化推论。
第三，不可否认的是原告在陷阱取证过程中明显具有的过错。本案中被告的员工是在原告员工的引诱下安装了原告的盗版软件。因此可以说，被告是在原告的教唆引诱下实施了所谓的侵权行为，很显然，在这一过程中原告具有明显的过错，正是由于原告的诱导和放纵促成了被告的侵权行为。我国《民法通则》第131条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”故原告对其损失也应当承担部分责任。二审法院也因此只是判决被告对其侵权行为所造成原告的损失承担部分赔偿责任。
第四，如果支持陷阱取证方式，可能会导致大量不正当竞争的出现。本案的原、被告原本是合作者，合作破裂后均是国外某品牌的激光照排机的国内代理商，因此，他们实际上是市场上的竞争对手。被告在代理该激光照排机时承诺安装正版的原告软件或其他正版软件。被告在我国市场上销售的激光照排机也占有一定的市场份额。原告怀疑被告安装了其盗版软件，应当承担相应的举证责任，但原告却并无这样的证据。为了寻找这样的证据，原告不惜花费巨资，设置陷阱，引诱被告安装原告的盗版软件。不可否认被告所具有的过错，但同样不可否认的是，原告也许具有更大的过错。原告的真正动机值得怀疑。原告虽然打着打击盗版、维护正版的旗号，但是不是说原告就没有找个借口打击竞争对手的动机呢？如果被告此前根本就没有过侵权行为，这一次只是在原告的引诱下实施了不正确的行为，就此给了原告打击的口实。如果被告就此而倒下，获利的究竟是谁？而且，一旦法院支持了这种取证方式，那么，在经济活动中，任何竞争对手都可能陷入对方精心设计的、防不胜防的陷阱中，稍有不慎，即可能中了对方的诡计。正如二审判决所言：“被上诉人的此种取证方式并非获取上诉人侵权证据的唯一方式，此种取证方式有违公平原则，一旦被广泛使用，将对正常的市场秩序造成破坏”。这种破坏表现为打破正常竞争的市场格局，引发大量的不正当竞争。
最后应当说，陷阱取证本身的内涵和外延并不确定。作为刑事诉讼的术语，陷阱取证被借用到民事诉讼中，如果这种借用确有必要的话，则必须对之重新界定。这些都需要大量的理论研究和实践摸索。陷阱取证虽然未明确为我国法律所禁止，但也并不是为我国法律所明确支持的。对这种取证方式，法律并无具体规定，法院也只能依据一些原则规定来处理。但如果利用陷阱取证方式来达到不恰当的目的，显然不应当得到法律的支持。因此，至少在现阶段，民事诉讼中陷阱取证方式应当慎行。
