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李相波
前 言
建立和完善与社会主义市场经济相适应的民事诉讼制度是当前我国法制建设面临的紧迫任务，而我国民事诉讼法律制度的完善，有待于吸收传统及国外优秀法律文化和理论。为此，我们既要从我国国情出发，又必须借鉴西方国家的有益经验，但借鉴决不等于简单地照抄和形式模仿，而是要具体地了解其法律制度及历史，并深入研究其深层次的诉讼法理，特别是现代市场经济条件下各国民事诉讼的基本原则和价值取向，只有这样，才能提升我国的民事诉讼法的整体水平。而我国的目前状况是，民商法领域对国外的理论介绍、引用、翻译、传播者较多，相对而言，民事诉讼领域对国外的理论介绍、翻译的则较少，即使有所翻译、介绍，但对某些理论的真正含义以及如何运用、如何将该理论同我国的司法实践结合起来，知道的人更是少之又少，又加之我国受传统“重刑轻民、重实体轻程序”观念的影响，对这些民事诉讼的理论更是少有人研究和探求，可为了适应市场经济条件下对我国民事诉讼的要求，就需要我们去认真研究国外的相关制度，并借鉴到国内，为我国民事审判方式改革及我国民事诉讼制度的完善服务。因此，对发达国家民事诉讼的某些理论进行系统地研究和介绍尤为必要，本文正是这个角度，对法官释明权的理论加以介绍，并结合司法实践提出了我国的立法建议，以其作者希望对此理论的研究能够对我国民事审判方式的改革有所启发和借鉴。
法官释明权是大陆法系民事诉讼中的一项重要法律制度，其在民事诉讼理论中具有相当重要的地位，由于辩论主义在西方民事诉讼中的核心地位，就决定了法官释明权的地位，几乎在西方大陆法系所有的关于民事诉讼理论基本问题的专著中都会涉及法官释明权这一问题，由此可知该理论在西方民事诉讼理论中的重要性。法官释明权对于保障诉讼的顺利进行，提高诉讼效率，保障当事人的诉讼权利都起到很大的作用。西方民事诉讼主导原则是当事人主义，集中体现当事人主义精神的则是辩论主义和处分权主义。但是，在诉讼中完全依靠当事人主义又不能达到设立民事诉讼的目的。为了弥补辩论主义和处分权主义的不足，就产生了法官释明权的理论，释明权理论在弥补辩论主义和处分权主义不足方面扮演重要的角色。因此，有的学者指出法官释明权理论是实现民事诉讼目的修正器，如果没有法官释明权，民事诉讼便不能按照他们所预定的目的运行。因当事人主义在西方民事诉讼中的地位，于是就产生了释明权与辩论主义的相互关系，释明权的性质，释明权的内容，释明权的范围，释明权的定位等问题，这些都自然成了西方大陆法系民事诉讼理论界议论的热点。另外，随着世界经济一体化的加强，体现在纠纷解决的诉讼机制上，就是各国都在向职权主义方面上靠拢，都更加注重程序的建设，强调法官在诉讼中要积极地行使职权，以法官的职权来指挥和引导诉讼，从而加快诉讼的进程。而法官释明权则是程序建设中诉讼指挥权的一个具体方面，它是职权进行主义中诉讼指挥权的核心内容，法官释明权的本质要求恰好与当今社会诉讼发展的趋势相适应。
在我国的民事诉讼法中，并没有明确规定法官的释明权，也很少有人在民事诉讼理论中谈及这一理论。原因是我国的法官在民事诉讼中扮演的角色一项很积极，有些时候法官不仅释明，而且还越俎代庖，直接充当当事人的代言人，法官们认为在我国现行民事诉讼模式中根本就不需要法官释明权。另外，尽管在我国民事诉讼法典中也规定当事人有辩论的权利（在有些时候甚至就连这点辩论权也被法官所剥夺），很多教科书中也将“辩论原则”视为我国民事诉讼法的一项原则，但是，我国民事诉讼中的辩论原则并不完全等同于大陆法系民事诉讼中的辩论主义，我国和大陆法系国家的民事诉讼中的“辩论原则”存在着相当大的差别，这也是我国很少有人谈及法官释明权的另一个原因。到目前为止，大陆学者仅有张卫平教授在其著述中对法官释明权理论有所介绍。
此外，虽然在我国目前的司法实践中存在着法官职权过大的问题，但是在法官如何运用程序指挥诉讼及法官释明权的问题上，法官的职权却很欠缺，立法上的明确规定也很少。目前我国正在探讨建立与社会主义市场经济体制相适应的民事审判方式，但是，到底建立什么样的审判方式，大家并未取得共识。部分学者认为我国的审判方式是超职权主义，应该引进西方的当事人主义的诉讼模式，削弱法官的权力，强调庭审和辩论的作用，加大诉讼中辩论主义的成分。但需要指出的是辩论主义并不是万能的，它也有自身的缺点和不足，在引进该项制度时，也要研究如何避免和克服其缺陷和不足。在改革之前我们应该首先明确职权主义与当事人主义的内涵,职权主义主要包括两方面的内容，职权进行主义和职权探知主义，我们现在所要改革的应该是职权探知主义的内容，而不是职权进行主义的内容。法官释明权则是职权进行主义中诉讼指挥权的内容,所以，我国如何将目前的职权主义诉讼模式中的“职权”转化为诉讼指挥权，转化为法官从程序上指挥和引导当事人，为当事人提供一个公平的攻击与防御的机会，这才是我们诉讼改革的方向。并且,目前世界各国，无论是大陆法系各国还是英美法系的各国，都没有一个国家单纯采用职权主义或当事人主义，都在吸收对方的长处，而克服其自身的短处,都是在二者的结合、相互补充下的诉讼模式。所以，如何通过转化、吸收、构建这一理论提高诉讼效率，这也是我国面临的问题。为了适应市场经济条件下对民事诉讼的要求，民事诉讼中对具体程序的建立和完善就越来越重要，而法官释明权理论应该说是辩论主义的诉讼模式下诉讼指挥权的中的核心内容。所以，如果要想使诉讼能够顺利进行，根据我国的现状就有必要确立法官的释明权，强调法官的释明义务，保障诉讼的顺利进行。
第一章：法官释明权的基本理论
一、法官释明权的含义及意义
（一）法官释明权的含义
法官释明权(Aufkaung)又称法官释明义务，是指在当事人的主张不正确、有矛盾，或者不清楚、不充分，或者当事人误以为自己提出的证据已经足够时，法官依据职权向当事人提出关于事实及法律上的质问或指示，让当事人把不正确和有矛盾的主张予以排除，把不清楚的主张予以澄清，把不充足的证据予以补充的权能。简言之，法官释明权就是使原不明了者变为明了，让当事人将自己不完备的陈述、声明、证据补充完备。这种释明如果从审判机关的权能或权限角度来看，称为释明权。若是从义务的角度来看，称为释明义务。我国台湾学者对法官释明权的表述为“释明权主要是指审判长应向当事人发问或晓谕，令其陈述事实、声明、证据，或为其他必要的声明及陈述，对当事人所声明或陈述有不明了或不完足者，应令其叙明是已。释明权一方面为审判长之职权，一方面为审判长之义务。 或者说在诉讼中当事人的声明或陈述的意思不清楚，或是当事人提供的证据不够充分而误以为自己所提出的证据足够充分时，法官应站在监护的立场上以发问或晓谕的方式，提醒和启发当事人把不明了的予以澄清，把不充足的予以补充，把不当的予以排除或是对没有提出的诉讼材料启发当事人提出，这就是法官释明权。”法官释明权在我国台湾地区称为阐明权，日本学者称为释明权或释明义务，而德国学者大都以阐明义务称之。释明权虽然是在诉讼职权主义的基础上产生的，但法官只能在辩论主义的范围内行使，且释明权的行使必须尊重当事人的处分权和辩论权，不能超越当事人处分的范围，也不能超越当事人主张和提出诉讼资料的范围。当前，采用此理论的国家大都将释明权视为法官的一项义务，规定法官如果怠于行使释明权时，当事人可以据此作为上诉的理由。释明权属于法官诉讼指挥权的一种，其主要包括下面四个方面的内容：1、使不明确的内容变得明确；2、当事人的声明或陈述不充分时，使当事人的声明变得充分；3、当事人的声明或陈述不适当时，法官促使当事人做适当的声明和陈述；4、促使当事人提出证据。
在民事诉讼中我们还经常见到另一个概念“稀明”，在这里有必要对稀明与释明进行辨析。稀明是证据法上的概念，它的含义是指当事人对自己所主张的事实虽然没有达到证明的程度，但提出足以使法官推测大体上确实程度的证据就可以。法律承认稀明的目的是为了迅速地处理问题，因而稀明时所使用的证据方法也只限于能够立即进行调查的证据方法。例如，申请正在法庭上的人作为证人、提出现在所持有的文书等。有时遇到稀明反而比证明还缺乏证据时，法官根据情况允许当事人以及存保证金或宣誓替代稀明。在这种情况下，如以后发现所主张的事实是虚伪的，就没收保证金或处以罚款。
（二）设立法官释明权的意义
为什么要在民事诉讼法中规定法官有释明权或释明义务呢？目前学者们认为主要是为了补救处分主义及辩论主义的不足。因为民事诉讼与刑事诉讼和行政诉讼最主要的区分，就是在民事诉讼中采用辩论主义和处分主义，而处分主义就要求民事诉讼当事人对民事诉讼的开始、终结，诉讼标的范围拥有主导权和领导权，法官应在当事人的声明之下做出判决。如果法官对当事人未声明或主张的事项主动做出判决，就属于诉外判决，这是违背民事诉讼法基本原理的。但是，在有些时候，当事人的声明不是很清楚，或是当事人的声明不是很妥当，或者当事人的主张与其所提供的证据证明的事实，并不完全一致，在这种情况下，若判决当事人败诉，当事人可能转为自力救济甚至会转化为犯罪行为。所以，如果只是因为当事人把自己的诉讼请求提的不够准确、清楚，或者是因为当事人的诉讼请求和他的主张的事实没有完全协调一致起来就判决当事人败诉这是非常不正确的，不仅不符合公平、正义的原则，同时也有违设立民事诉讼公力救济的目的。随着社会的进步，科技的发展，社会中会不断出新的矛盾和新的纠纷，而这些矛盾和纠纷终将以诉讼作为其最终的解决方式，但当事人对这些新的矛盾，新型纠纷可能并不知如何去提自己的声明，或者虽然提出自己的声明，却不知提出什么样的证据来支持自己的声明。在这种情况下，法官应该向当事人释明和发问，探讨当事人的本意，弄清当事人的声明到底是什么？在当事人的声明事项同他所主张的事实不一致时，应让他作一个详细、清楚、正确的声明，而不应该因民事诉讼采处分主义，不能做诉外判决（尤其是采用旧诉讼权的理论学说），便判决当事人败诉。所以由此可见法官的释明的重要性，通过法官的释明来弥补处分主义的不足。
另外一个方面，法官的释明权能够补充辩论主义的不足。民事诉讼原则上是采辩论主义，而辩论主义就要求法官仅就当事人所主张的事实加以考虑，就当事人所提出的证据方法加以调查，当事人没有主张的事实，法官不能作为判决的基础，当事人未提出的证据的方法，法官也不能加以调查，法官没有义务和责任去替当事人收集证据或依职权去调查证据（除法律规定外）。在辩论主义下，当事人主张的事实，法院不能去调查，但有些时候由于当事人缺乏诉讼经验、不懂得法律，没有将法律要件事实主张的很充分，或者他主张的事实不是很清楚，在这种情况下法官就应该释明。例如，当事人根据侵权行为请求损害赔偿，法官应告知其就因果关系、被告的加害行为、被伤害的事实、侵权人有过错等侵权损害赔偿的法定条件提供证据。假如原告不知如何提出自己的诉讼请求或对自己主张提出证据，或者原告已提出、收集的证据不够充分时，法官应该以发问或晓谕的方式探其本意或让原告再提证据。在这情况下，法官的释明权（或释明义务）就可以弥补完全辩论主义的不足，这就是释明权的意义和目的。所以有的学者认为，法官的释明权（或曰释明义务）是民事诉讼法的大宪章，其最终目的是保护当事人的权益。
二、法官释明权的内容及行使方式
（一）对于释明权的内容，仅指一般范围而论应包括下列方面。
1、当事人的声明有不明确的，应予释明。由于当事人的文化水平参差不齐，对案件的声明可能存在相互矛盾或模糊不清的情况。若法官以这种相互矛盾或模糊不清的声明作为其裁判的基础则，则难以做出符合真实情况的判决，这种情况下就需要法官向当事人发问，使不明确的声明明确化。不过法官的发问仍应受辩论主义的限制，当事人没有声明的事项，法官不得发问。这一点在实践中判断起来往往很困难。但德国的民事诉讼要求，若法官没有行使释明权使当事人的陈述明确的情况下做出了判决，当事人可以以法官没有行使释明权为由提起上诉，请求撤销原判决。
2、对当事人的不当声明，应通过释明加以消除。如果当事人的声明中未能清楚说明有关事项时，法官可以让当事人就有关事项加以陈述。如果当事人的陈述毫无意义或带有欺诈性或不适当，法官可以行使释明权加以消除。但一般认为，在此情况下，即使不行使释明权，也不构成违反释明义务。虽然将此种情况下的释明视为一种义务，但一般认为当事人不得将此情况作为上诉的理由。
3、通过释明使当事人提出新的诉讼资料。对于法官能否通过释明使当事人提出新的诉讼资料，采用释明权理论的国家对此存有争议。德国民事诉讼理论界与日本民事诉讼理论界对此的理解也存有差异。德国民诉理论界认为，虽然依照释明权的理论可以要求当事人将自己提出的诉讼资料加以明确和充分，但此时释明权的行使必须严格限制在当事人所提出的攻击或防御方法之内，即在作为当事人攻击或防御手段的诉讼资料有瑕疵时，法官可令其补充，不能在此之外要求当事人提出诉讼资料。除此之外，如果要求当事人提出新的诉讼资料则是违背当事人主义和辩论主义。而日本判例则认为，当事人的陈述不充分时，法官可以要求当事人补充，当事人的诉讼资料不充分时，法官也可以通过释明令其补充，包括提出新的诉讼资料，这样做是符合当事人主义的。因为法官行使释明权提出新的诉讼资料，是在当事人原主张下的一种提出，并不是要求当事人陈述新的主张，如果要求当事人陈述新的主张，自然是违背当事人主义和辩论主义。所以，法官的这种释明的目的是让当事人作更充分的陈述，保障其诉讼权利，最终使本案的审理更加充分，这是符合释明目的的。
（二）释明权的行使方式主要是由法官通过发问的方式而行使，法官通过发问或责问的方式，令当事人将不清楚的事项讲清楚或补充，所以在有的国家又将释明权称为发问权或质问权。(未完)
注释:
见：张卫平：《程序公正实现中的冲突与衡平》第29页，成都出版社，1993年4月版。
见：《中华人民共和国民事诉讼法》第12条：人民法院审理民事诉讼案件时，当事人有权进行辩论。第127条规定了法定辩论的顺序。
大陆法系的辩论原则依附于当事人主义的诉讼模式，是当事人的主导作用在审理对象问题上的反映。而我国的辩论原则是在当前过于强调职权主义的诉讼模式下的辩论原则，离当事人主义下的辩论原则又有相当大的差距。另外，大陆法系的辩论原则对裁判的形成和法官的行为具有约束性，要求裁判必须以当事人在辩论中提出的诉讼资料为基础，而我国的辩论原则虽然强调当事人有权进行辩论，并要求人民法院在诉讼过程中保障当事人充分行使辩论权，但却未规定当事人的辩论对裁判形成的效果。（见：江伟主编的《民事诉讼法原理》第315页，中国人民大学出版社1999年9月版。）
见：张卫平：《程序公正实现中的冲突与衡平》第28页，成都出版社1993年4月版。张卫平：《诉讼构架与程式》第184页，清华大学出版社2000年6月版。
关于职权主义和当事人主义的内容按照目前的通说认为，职权主义的三个下位概念是：职权调查主义、职权探知主义和职权进行主义；当事人主义的三个下位概念是：处分主义、辩论主义和当事人进行主义。
在大陆法系各国中，因转译和文化背景的不同，各国对法官释明权的称呼并不相同，有的国家称之为“释明”，有的国家称之为“释明权或释明义务”，而有的国家则称之为“法官释明权或法官释明义务”。这些称呼的含义大体上是相同的，在不同的文章和语境中有时这些称呼是并存和互用的，本文也是如此。
见：许坤田：《民事诉讼法六百题》第12页，台湾五南出版社发行1998年版。
见：骆永家等著：《阐明权》，载于《民事诉讼法之研讨》（四）第169页，台湾三民书局出版。
见：陈荣宗 林庆苗著：《民事诉讼法》第554页，台湾三民书局印行1996年版。
见：[日]兼子一、竹下守夫著，白绿铉译：《民事诉讼法》第101页，法律出版社1995年3月版。
在我国，因民事纠纷得不到合理、及时地解决而转化为犯罪行为的案件时有发生，报纸、电视等常有报道。
见：骆永家等：《阐明权》第171页，载于杨建华主编《民事诉讼法之研讨》（四），台湾三民书局出版。 |
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李相波
前 言
建立和完善与社会主义市场经济相适应的民事诉讼制度是当前我国法制建设面临的紧迫任务，而我国民事诉讼法律制度的完善，有待于吸收传统及国外优秀法律文化和理论。为此，我们既要从我国国情出发，又必须借鉴西方国家的有益经验，但借鉴决不等于简单地照抄和形式模仿，而是要具体地了解其法律制度及历史，并深入研究其深层次的诉讼法理，特别是现代市场经济条件下各国民事诉讼的基本原则和价值取向，只有这样，才能提升我国的民事诉讼法的整体水平。而我国的目前状况是，民商法领域对国外的理论介绍、引用、翻译、传播者较多，相对而言，民事诉讼领域对国外的理论介绍、翻译的则较少，即使有所翻译、介绍，但对某些理论的真正含义以及如何运用、如何将该理论同我国的司法实践结合起来，知道的人更是少之又少，又加之我国受传统“重刑轻民、重实体轻程序”观念的影响，对这些民事诉讼的理论更是少有人研究和探求，可为了适应市场经济条件下对我国民事诉讼的要求，就需要我们去认真研究国外的相关制度，并借鉴到国内，为我国民事审判方式改革及我国民事诉讼制度的完善服务。因此，对发达国家民事诉讼的某些理论进行系统地研究和介绍尤为必要，本文正是这个角度，对法官释明权的理论加以介绍，并结合司法实践提出了我国的立法建议，以其作者希望对此理论的研究能够对我国民事审判方式的改革有所启发和借鉴。
法官释明权是大陆法系民事诉讼中的一项重要法律制度，其在民事诉讼理论中具有相当重要的地位，由于辩论主义在西方民事诉讼中的核心地位，就决定了法官释明权的地位，几乎在西方大陆法系所有的关于民事诉讼理论基本问题的专著中都会涉及法官释明权这一问题，由此可知该理论在西方民事诉讼理论中的重要性。法官释明权对于保障诉讼的顺利进行，提高诉讼效率，保障当事人的诉讼权利都起到很大的作用。西方民事诉讼主导原则是当事人主义，集中体现当事人主义精神的则是辩论主义和处分权主义。但是，在诉讼中完全依靠当事人主义又不能达到设立民事诉讼的目的。为了弥补辩论主义和处分权主义的不足，就产生了法官释明权的理论，释明权理论在弥补辩论主义和处分权主义不足方面扮演重要的角色。因此，有的学者指出法官释明权理论是实现民事诉讼目的修正器，如果没有法官释明权，民事诉讼便不能按照他们所预定的目的运行。因当事人主义在西方民事诉讼中的地位，于是就产生了释明权与辩论主义的相互关系，释明权的性质，释明权的内容，释明权的范围，释明权的定位等问题，这些都自然成了西方大陆法系民事诉讼理论界议论的热点。另外，随着世界经济一体化的加强，体现在纠纷解决的诉讼机制上，就是各国都在向职权主义方面上靠拢，都更加注重程序的建设，强调法官在诉讼中要积极地行使职权，以法官的职权来指挥和引导诉讼，从而加快诉讼的进程。而法官释明权则是程序建设中诉讼指挥权的一个具体方面，它是职权进行主义中诉讼指挥权的核心内容，法官释明权的本质要求恰好与当今社会诉讼发展的趋势相适应。
在我国的民事诉讼法中，并没有明确规定法官的释明权，也很少有人在民事诉讼理论中谈及这一理论。原因是我国的法官在民事诉讼中扮演的角色一项很积极，有些时候法官不仅释明，而且还越俎代庖，直接充当当事人的代言人，法官们认为在我国现行民事诉讼模式中根本就不需要法官释明权。另外，尽管在我国民事诉讼法典中也规定当事人有辩论的权利（在有些时候甚至就连这点辩论权也被法官所剥夺），很多教科书中也将“辩论原则”视为我国民事诉讼法的一项原则，但是，我国民事诉讼中的辩论原则并不完全等同于大陆法系民事诉讼中的辩论主义，我国和大陆法系国家的民事诉讼中的“辩论原则”存在着相当大的差别，这也是我国很少有人谈及法官释明权的另一个原因。到目前为止，大陆学者仅有张卫平教授在其著述中对法官释明权理论有所介绍。
此外，虽然在我国目前的司法实践中存在着法官职权过大的问题，但是在法官如何运用程序指挥诉讼及法官释明权的问题上，法官的职权却很欠缺，立法上的明确规定也很少。目前我国正在探讨建立与社会主义市场经济体制相适应的民事审判方式，但是，到底建立什么样的审判方式，大家并未取得共识。部分学者认为我国的审判方式是超职权主义，应该引进西方的当事人主义的诉讼模式，削弱法官的权力，强调庭审和辩论的作用，加大诉讼中辩论主义的成分。但需要指出的是辩论主义并不是万能的，它也有自身的缺点和不足，在引进该项制度时，也要研究如何避免和克服其缺陷和不足。在改革之前我们应该首先明确职权主义与当事人主义的内涵,职权主义主要包括两方面的内容，职权进行主义和职权探知主义，我们现在所要改革的应该是职权探知主义的内容，而不是职权进行主义的内容。法官释明权则是职权进行主义中诉讼指挥权的内容,所以，我国如何将目前的职权主义诉讼模式中的“职权”转化为诉讼指挥权，转化为法官从程序上指挥和引导当事人，为当事人提供一个公平的攻击与防御的机会，这才是我们诉讼改革的方向。并且,目前世界各国，无论是大陆法系各国还是英美法系的各国，都没有一个国家单纯采用职权主义或当事人主义，都在吸收对方的长处，而克服其自身的短处,都是在二者的结合、相互补充下的诉讼模式。所以，如何通过转化、吸收、构建这一理论提高诉讼效率，这也是我国面临的问题。为了适应市场经济条件下对民事诉讼的要求，民事诉讼中对具体程序的建立和完善就越来越重要，而法官释明权理论应该说是辩论主义的诉讼模式下诉讼指挥权的中的核心内容。所以，如果要想使诉讼能够顺利进行，根据我国的现状就有必要确立法官的释明权，强调法官的释明义务，保障诉讼的顺利进行。
第一章：法官释明权的基本理论
一、法官释明权的含义及意义
（一）法官释明权的含义
法官释明权(Aufkaung)又称法官释明义务，是指在当事人的主张不正确、有矛盾，或者不清楚、不充分，或者当事人误以为自己提出的证据已经足够时，法官依据职权向当事人提出关于事实及法律上的质问或指示，让当事人把不正确和有矛盾的主张予以排除，把不清楚的主张予以澄清，把不充足的证据予以补充的权能。简言之，法官释明权就是使原不明了者变为明了，让当事人将自己不完备的陈述、声明、证据补充完备。这种释明如果从审判机关的权能或权限角度来看，称为释明权。若是从义务的角度来看，称为释明义务。我国台湾学者对法官释明权的表述为“释明权主要是指审判长应向当事人发问或晓谕，令其陈述事实、声明、证据，或为其他必要的声明及陈述，对当事人所声明或陈述有不明了或不完足者，应令其叙明是已。释明权一方面为审判长之职权，一方面为审判长之义务。 或者说在诉讼中当事人的声明或陈述的意思不清楚，或是当事人提供的证据不够充分而误以为自己所提出的证据足够充分时，法官应站在监护的立场上以发问或晓谕的方式，提醒和启发当事人把不明了的予以澄清，把不充足的予以补充，把不当的予以排除或是对没有提出的诉讼材料启发当事人提出，这就是法官释明权。”法官释明权在我国台湾地区称为阐明权，日本学者称为释明权或释明义务，而德国学者大都以阐明义务称之。释明权虽然是在诉讼职权主义的基础上产生的，但法官只能在辩论主义的范围内行使，且释明权的行使必须尊重当事人的处分权和辩论权，不能超越当事人处分的范围，也不能超越当事人主张和提出诉讼资料的范围。当前，采用此理论的国家大都将释明权视为法官的一项义务，规定法官如果怠于行使释明权时，当事人可以据此作为上诉的理由。释明权属于法官诉讼指挥权的一种，其主要包括下面四个方面的内容：1、使不明确的内容变得明确；2、当事人的声明或陈述不充分时，使当事人的声明变得充分；3、当事人的声明或陈述不适当时，法官促使当事人做适当的声明和陈述；4、促使当事人提出证据。
在民事诉讼中我们还经常见到另一个概念“稀明”，在这里有必要对稀明与释明进行辨析。稀明是证据法上的概念，它的含义是指当事人对自己所主张的事实虽然没有达到证明的程度，但提出足以使法官推测大体上确实程度的证据就可以。法律承认稀明的目的是为了迅速地处理问题，因而稀明时所使用的证据方法也只限于能够立即进行调查的证据方法。例如，申请正在法庭上的人作为证人、提出现在所持有的文书等。有时遇到稀明反而比证明还缺乏证据时，法官根据情况允许当事人以及存保证金或宣誓替代稀明。在这种情况下，如以后发现所主张的事实是虚伪的，就没收保证金或处以罚款。
（二）设立法官释明权的意义
为什么要在民事诉讼法中规定法官有释明权或释明义务呢？目前学者们认为主要是为了补救处分主义及辩论主义的不足。因为民事诉讼与刑事诉讼和行政诉讼最主要的区分，就是在民事诉讼中采用辩论主义和处分主义，而处分主义就要求民事诉讼当事人对民事诉讼的开始、终结，诉讼标的范围拥有主导权和领导权，法官应在当事人的声明之下做出判决。如果法官对当事人未声明或主张的事项主动做出判决，就属于诉外判决，这是违背民事诉讼法基本原理的。但是，在有些时候，当事人的声明不是很清楚，或是当事人的声明不是很妥当，或者当事人的主张与其所提供的证据证明的事实，并不完全一致，在这种情况下，若判决当事人败诉，当事人可能转为自力救济甚至会转化为犯罪行为。所以，如果只是因为当事人把自己的诉讼请求提的不够准确、清楚，或者是因为当事人的诉讼请求和他的主张的事实没有完全协调一致起来就判决当事人败诉这是非常不正确的，不仅不符合公平、正义的原则，同时也有违设立民事诉讼公力救济的目的。随着社会的进步，科技的发展，社会中会不断出新的矛盾和新的纠纷，而这些矛盾和纠纷终将以诉讼作为其最终的解决方式，但当事人对这些新的矛盾，新型纠纷可能并不知如何去提自己的声明，或者虽然提出自己的声明，却不知提出什么样的证据来支持自己的声明。在这种情况下，法官应该向当事人释明和发问，探讨当事人的本意，弄清当事人的声明到底是什么？在当事人的声明事项同他所主张的事实不一致时，应让他作一个详细、清楚、正确的声明，而不应该因民事诉讼采处分主义，不能做诉外判决（尤其是采用旧诉讼权的理论学说），便判决当事人败诉。所以由此可见法官的释明的重要性，通过法官的释明来弥补处分主义的不足。
另外一个方面，法官的释明权能够补充辩论主义的不足。民事诉讼原则上是采辩论主义，而辩论主义就要求法官仅就当事人所主张的事实加以考虑，就当事人所提出的证据方法加以调查，当事人没有主张的事实，法官不能作为判决的基础，当事人未提出的证据的方法，法官也不能加以调查，法官没有义务和责任去替当事人收集证据或依职权去调查证据（除法律规定外）。在辩论主义下，当事人主张的事实，法院不能去调查，但有些时候由于当事人缺乏诉讼经验、不懂得法律，没有将法律要件事实主张的很充分，或者他主张的事实不是很清楚，在这种情况下法官就应该释明。例如，当事人根据侵权行为请求损害赔偿，法官应告知其就因果关系、被告的加害行为、被伤害的事实、侵权人有过错等侵权损害赔偿的法定条件提供证据。假如原告不知如何提出自己的诉讼请求或对自己主张提出证据，或者原告已提出、收集的证据不够充分时，法官应该以发问或晓谕的方式探其本意或让原告再提证据。在这情况下，法官的释明权（或释明义务）就可以弥补完全辩论主义的不足，这就是释明权的意义和目的。所以有的学者认为，法官的释明权（或曰释明义务）是民事诉讼法的大宪章，其最终目的是保护当事人的权益。
二、法官释明权的内容及行使方式
（一）对于释明权的内容，仅指一般范围而论应包括下列方面。
1、当事人的声明有不明确的，应予释明。由于当事人的文化水平参差不齐，对案件的声明可能存在相互矛盾或模糊不清的情况。若法官以这种相互矛盾或模糊不清的声明作为其裁判的基础则，则难以做出符合真实情况的判决，这种情况下就需要法官向当事人发问，使不明确的声明明确化。不过法官的发问仍应受辩论主义的限制，当事人没有声明的事项，法官不得发问。这一点在实践中判断起来往往很困难。但德国的民事诉讼要求，若法官没有行使释明权使当事人的陈述明确的情况下做出了判决，当事人可以以法官没有行使释明权为由提起上诉，请求撤销原判决。
2、对当事人的不当声明，应通过释明加以消除。如果当事人的声明中未能清楚说明有关事项时，法官可以让当事人就有关事项加以陈述。如果当事人的陈述毫无意义或带有欺诈性或不适当，法官可以行使释明权加以消除。但一般认为，在此情况下，即使不行使释明权，也不构成违反释明义务。虽然将此种情况下的释明视为一种义务，但一般认为当事人不得将此情况作为上诉的理由。
3、通过释明使当事人提出新的诉讼资料。对于法官能否通过释明使当事人提出新的诉讼资料，采用释明权理论的国家对此存有争议。德国民事诉讼理论界与日本民事诉讼理论界对此的理解也存有差异。德国民诉理论界认为，虽然依照释明权的理论可以要求当事人将自己提出的诉讼资料加以明确和充分，但此时释明权的行使必须严格限制在当事人所提出的攻击或防御方法之内，即在作为当事人攻击或防御手段的诉讼资料有瑕疵时，法官可令其补充，不能在此之外要求当事人提出诉讼资料。除此之外，如果要求当事人提出新的诉讼资料则是违背当事人主义和辩论主义。而日本判例则认为，当事人的陈述不充分时，法官可以要求当事人补充，当事人的诉讼资料不充分时，法官也可以通过释明令其补充，包括提出新的诉讼资料，这样做是符合当事人主义的。因为法官行使释明权提出新的诉讼资料，是在当事人原主张下的一种提出，并不是要求当事人陈述新的主张，如果要求当事人陈述新的主张，自然是违背当事人主义和辩论主义。所以，法官的这种释明的目的是让当事人作更充分的陈述，保障其诉讼权利，最终使本案的审理更加充分，这是符合释明目的的。
（二）释明权的行使方式主要是由法官通过发问的方式而行使，法官通过发问或责问的方式，令当事人将不清楚的事项讲清楚或补充，所以在有的国家又将释明权称为发问权或质问权。(未完)
注释:
见：张卫平：《程序公正实现中的冲突与衡平》第29页，成都出版社，1993年4月版。
见：《中华人民共和国民事诉讼法》第12条：人民法院审理民事诉讼案件时，当事人有权进行辩论。第127条规定了法定辩论的顺序。
大陆法系的辩论原则依附于当事人主义的诉讼模式，是当事人的主导作用在审理对象问题上的反映。而我国的辩论原则是在当前过于强调职权主义的诉讼模式下的辩论原则，离当事人主义下的辩论原则又有相当大的差距。另外，大陆法系的辩论原则对裁判的形成和法官的行为具有约束性，要求裁判必须以当事人在辩论中提出的诉讼资料为基础，而我国的辩论原则虽然强调当事人有权进行辩论，并要求人民法院在诉讼过程中保障当事人充分行使辩论权，但却未规定当事人的辩论对裁判形成的效果。（见：江伟主编的《民事诉讼法原理》第315页，中国人民大学出版社1999年9月版。）
见：张卫平：《程序公正实现中的冲突与衡平》第28页，成都出版社1993年4月版。张卫平：《诉讼构架与程式》第184页，清华大学出版社2000年6月版。
关于职权主义和当事人主义的内容按照目前的通说认为，职权主义的三个下位概念是：职权调查主义、职权探知主义和职权进行主义；当事人主义的三个下位概念是：处分主义、辩论主义和当事人进行主义。
在大陆法系各国中，因转译和文化背景的不同，各国对法官释明权的称呼并不相同，有的国家称之为“释明”，有的国家称之为“释明权或释明义务”，而有的国家则称之为“法官释明权或法官释明义务”。这些称呼的含义大体上是相同的，在不同的文章和语境中有时这些称呼是并存和互用的，本文也是如此。
见：许坤田：《民事诉讼法六百题》第12页，台湾五南出版社发行1998年版。
见：骆永家等著：《阐明权》，载于《民事诉讼法之研讨》（四）第169页，台湾三民书局出版。
见：陈荣宗 林庆苗著：《民事诉讼法》第554页，台湾三民书局印行1996年版。
见：[日]兼子一、竹下守夫著，白绿铉译：《民事诉讼法》第101页，法律出版社1995年3月版。
在我国，因民事纠纷得不到合理、及时地解决而转化为犯罪行为的案件时有发生，报纸、电视等常有报道。
见：骆永家等：《阐明权》第171页，载于杨建华主编《民事诉讼法之研讨》（四），台湾三民书局出版。
