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操旭辉 武汉大学法学院
劳动争议是劳资双方劳动关系不协调的表现。在现代社会，一方面,劳动关系具有基础性地位；另一方面，劳动争议频发，涉及当事人为数众多，原因复杂，影响面大，后果严重。因此, 一套良好的劳动争议处理机制的高效运行，对化解劳资矛盾，维护劳资双方合法权益，维持社会稳定具有重要意义。所谓劳动争议处理机制，是指缓解和消除劳动争议的方法和制度。它表明劳动争议发生后应当通过哪些途径、由哪些机构、以哪些方式处理。针对我国劳动争议处理机制存在的问题，不同的学者从各自的角度进行了分析并提出了不同的改革方案 。笔者认为，劳动争议处理机制，属于纠纷解决机制的范畴。设计何种劳动争议处理机制，是一个程序法的问题，有必要从程序法的角度来考察，尤其是从民事纠纷解决方式的视野来考察。基于此种考虑，本文将劳动争议解决机制置于民事纠纷解决方式这一宏观的框架内来进行分析，恳请专家指正。
一、关于民事纠纷解决方式的几个基本理念
纠纷解决机制是一个相当宏大的系统 ，笔者在此仅介绍民事纠纷解决方式中的几个基本问题，以作为下文论述的前提和预设。
（一）多元化的民事纠纷解决方式
我国学者一般将民事纠纷解决方式分为自力救济、社会救济和公力救济三类。所谓自力救济，是指纠纷主体依自身力量解决纠纷，维护自己的权益。主要包括自决、和解；社会救济是指依靠社会力量来处理纠纷，主要包括调解（诉讼外）和仲裁；公力救济是指依国家公权力解决纠纷，保护纠纷主体的合法权益。主要是指诉讼。
由于劳动争议解决方式主要涉及和解、调解、仲裁 和诉讼，笔者在此将对这四种方式进行基础性介绍。因为事物的优劣根本上是由其自身的本质和特点所决定的。
1、和解。和解是指纠纷主体自行协商，进行妥协和让步，达成解决纠纷的协议。和解依纠纷主体自身力量解决纠纷，无第三者涉入，不受也无需规范的严格制约即不依程度规范也不依实体规范来解决纠纷。但这并不意味着和解不含有规范的因素。纠纷的平等协商及和解结果的合意性，本身就起到规范的制约作用。就心理和情感方面而言，和解所带来的是心理上的和缓和情感上的愉悦，有利于纠纷的彻底解决，预防纠纷的再度发生。但是由于和解毕竟是纠纷主体之间纯粹的私力救济方式，由于缺乏程序规范和实体规范的制约，可能造成不公，尤其是在纠纷主体双方强弱分明时。总之，由于和解不受规范的严格制约，以协调来解决纠纷，使其具有灵活、便利、低廉、非对抗性的优点，同时又使其具有程序保障弱，可能影响公正的弱点。
2、调解。调解是指第三者依据一定的社会规范，在纠纷主体之间沟通信息，摆事实明道理，促成纠纷主体相互谅解、妥协，从而达成最终解决纠纷的合意。调解具有非强力性和非严格的规范性的特点。其主要的优越之处有：（1）调解体现出纠纷主体自我解决纠纷的社会整合能力，有利于避免因纠纷而引发过大的社会动荡。（2）第三者主持调整有助于加速纠纷解决进程，避免时间拖延，并且因包含较多的规范性因素，降低了和解背离统一社会规范所产生的不利影响。（3）调解因其合意性、非严格的规范性，较诉讼来说，更为简便迅捷，更有利于纠纷的彻底解决和预防。同时调解的不足之处也很明显：（1）第三者没有规范严密制约，难保其公正性；同时第三者无国家强制力作凭借，纠纷的最终解决取决于纠纷主体的合意，若纠纷主体不愿或难以达成合意，则调解归于失败，对此第三者往往无能为力。（2）调解的非严格的规范性和合意性，很可能导致调解过程及结果与社会统一规范发生冲突。
3、仲裁。又称公断，是指纠纷双方在纠纷发生前或纠纷发生后达成协议，自愿将纠纷交给第三者作出裁决的一种纠纷解决机制。仲裁具有民间性、自治性和司法性的特点。所谓民间性，主要指仲裁中的第三者不是国家机关，而是民间组织，其成员即仲裁员是纠纷主体选定或约定的专家，非国家机关工作人员。仲裁机构和仲裁员无权以国家强制力解决纠纷，而是依其公正性和专业性赢得人们的信任。所谓自治性，是当事人意思自治原则和程序主体权理论在仲裁中的充分展现。例如是否选择仲裁方式解决纠纷，选择哪个仲裁机构、仲裁员等均以纠纷主体自愿为前体。所谓司法性，主要表现为较强的规范性及仲裁与法院的联系上。仲裁应遵守纠纷主体选定或法律规定适用的程序法和实体法，尤其是不得排除强行法。同时在证据保全，裁决执行等方面，法院以国家强制力对仲裁进行支持。仲裁与和解、调解相比是有更高的权威性，并且公正性和彻底性更受制度上的保障。与诉讼相比，仲裁体现出纠纷主体的高度意思自治和充足的程序主体权，并且程序简便迅速，方式灵活，成本较低。
4、诉讼。诉讼是以国家公权力解决民事纠纷的典型机制。在法律社会，它处于正统地位。它具有两个明显特征（1）它具有国家强力性。诉讼是在法院主持下进行的，以国家强制力来确定纠纷主体之间的权利义务关系以及法律责任的承担，同时以国家强制力保证纠纷主体履行生效的裁决。（2）严格的规范性。诉讼的开始、进行、终结及其它程序都必须严格依照各项诉讼法来进行，否则将受到法律的否定。同时，法院必须依据实体法对纠纷进行作出裁决。虽然法官可行使自由裁量权，但不能背离法律的整体秩序和精神。国家强制性和严格的规范性蕴含着诉讼的优点和局限。一方面，诉讼的强力性使得纠纷能够得到最终解决，这是其它民事纠纷机制所不及的。而严格的规范性满足了诉讼主体明确权利的要求，有利于保护民事实体权利，并且对于纠纷的解决结果有很高的预见性，满足了纠纷主体的安全需要。同时在很大程度上消除了对社会统一规范的背离，满足了国家维护统一法律秩序的要求。不仅如此，建立在认识规律基础上的诉讼程序制度，有助于明了纠纷真相，尤其是复杂疑难的纠纷。另一方面，由于严格的规范性，与其它方式相比，诉讼程序复杂、繁琐，时间持久，成本高，让人望而却步。由于制度规制的失当或不力，恣意难免发生，司法腐败也随之产生，从而使人们产生对诉讼的不信任。强力性和严格的规范性还限制了纠纷主体的意思自治，有碍纠纷主体自由意志的体现。这往往造成纠纷主体之间在心理和情感上的冲突。
综上所述，和解、调解、仲裁和诉讼各有利弊。它们相互之间往往是功能、利弊互补，从而形成一个多元化的纠纷解决机制体系。鉴于法治社会以尊重当事人自治和处分权为前提，法律调整的最大意义在于为社会主体提供一个自由的活动空间，在强制性的边界以外，应最大限度地发挥主体的自主性和积极性。因此，具体到纠纷解决式上，一个理性的社会应向社会主体提供多元的纠纷解决方式，供纠纷主体根据自身利益的需要进行选择。
（二）纠纷解决方式的价值目标
纠纷解决方式归根结底属于程序的范畴，为社会主体提供的是一种程序正义的框架，其宗旨是为当事人提供一种公平程序中解决纠纷的渠道。它的基本价值目标是公正和效率/效益。
1、公正。自古到今，法律家们极力推崇法律所追求的最大价值是正义。正义已经作为一种价值根植于法律之中，而追求正义也就成为一种价值理念。但是，正如博登海默所说，公正有张普洛秀斯似的脸，变化无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸，并试图解开隐藏在其背后的秘密时，我们往往会深感迷惑。 从纠纷解决方式的角度看，公正要求通过程序的公正最终实现结果公正，即由程序及于实体的公正。程序公正要求纠纷解决的程序是公正的，即实现结果公正的过程是公正的。实体公正要求纠纷的最终处理结果是公正的，即实体法律及实体权利义务得以正确归结。程序公正既是公正的有机内容，又是公正的最终保障。
就设计纠纷解决机制而言，追求程序公正就应当贯彻以下要求：（1）程序规则的科学性；（2）第三方应保持公正、中立地位；（3）双方当事人能够平等对话；（4）充分尊重当事人并保障其充分行使权利。（5）程序具有公开性、透明度，以便于对其进行监督和制约。 比较四种纠纷解决方式，从实现公正的程序保障上看，诉讼最利于公正，仲裁、调解次之，和解的程序保障性最差。
2、效率/效益
以最小的成本，获取最大的收益是现代司法的内在要求。对当事人来说，被纠纷缠绕，总是一种心理和经济上的负担。而且纠纷拖延的时间越来越久，对当事人的负担越重。对国家来说，有限的司法资源无法应付旷日持久的纠纷的拖累，因为纠纷的拖累，一会造成各种司法资源的无端耗费，影响司法部门的工作效率；二会影响当事人权利的实现。当事人的权利一旦不能实现，法律所确立的正义信条就将失去信奉者，因为迟到的正义非正义；三是纠纷迟延还会使纠纷长期存在于社会之中，使当事人的权利义务关系长期处于不稳定之中，日积月累，就会形成影响社会安定的因素。
影响效率/效益的因素一般包括：（1）纠纷解决的周期；（2）纠纷解决的费用；（3）纠纷解决程序的繁简；（4）结果的公正率。 比较四种纠纷解决方式，一般来说，和解、调解的成本小，效率/效益高，仲裁次之，诉讼的成本最高。
（三）纠纷主体的自治权和纠纷解决方式的对话性
意思自治是民事实体法的基本原则。它指经济生活和家庭生活中的一切民事权利义务关系的设立，变更和消灭，均取决于当事人自己的意思，原则上国家不作干预。 它的实质是由平等的当事人通过协商决定相互间的权利义务关系。在解决民事纠纷时，这一原则也得到贯彻，最主要的体现是纠纷主体的处分权。前文已述及自力救济和社会救济方式。这两种方式中纠纷主体的自治权得到了明显体现。它带来的程序利益是显而易见的：便利、低廉、迅速及解决手段和结果的灵活性。最大程度地尊重纠纷主体的自治权和合意已经成为现代社会民事纠纷解决机制的趋势。比较四种纠纷解决方式，和解、调解完全体现了纠纷主体自治权，仲裁对自治权有一定限制，诉讼对自治权限制最甚。
对话性指的是纠纷主体及第三方都可以从自己的角度，在法律规定的范围内进行交流，以使纠纷主体之间，纠纷主体与第三方之间就纠纷的解决达成共识。对话性的依据在于民事法律关系中当事人的平等、自治以及解决民事纠纷标准的多样性。 一方面，民事法律关系中纠纷主体的自治性和平等性可以影响纠纷主体之间的关系并产生制约作用，使双方达成谅解，终结纠纷。美国的民事纠纷90%以上是通过和解、调解等对话方式解决便是明证。另一方面，由于实体法没有也不可能对各个具体纠纷的解决设定不可动摇的标准，给纠纷主体和第三方灵活适用法律和通过法律程序来反映自己的意志留下了很大空间；加上利益衡量与社会合意对纠纷解决的影响，实践中民事纠纷的解决基准往往是多样的。 这也为对话提供了依据。对话性的好处在于通过充分交流，达到理性合意，实现程序正义和实体正义，实现心理和情感上的和缓，从而彻底解决纠纷。比较四种纠纷解决方式，和解、调解中的对话性非常明显，诉讼对对话性作了一定限制，仲裁居中。
（四）司法最终解决原则和诉权保护原则
司法最终解决原则的内容是一切组织不能彻底解决的纠纷，均由法院通过审判方式作为解决纠纷的最后手段。法院的裁判具有最高的权威性和法律效力，对其它机关、团体、个人都具有约束力。 从纠纷解决方式上看，司法最终解决原则就是以诉讼作为纠纷解决的最后手段。这是由诉讼的自身特点和社会功能决定的。一方面，由于诉讼作为公力救济方式代表着国家司法权的行使，相对于自力救济、社会救济方式，更具有正统性和权威性。因此，诉讼在纠纷解决机制中的正统地位与价值是其它方式所无法替代的。另一方面诉讼除有解决纠纷，调整利益冲突，保护社会主体的合法权益，进而保证法律调整机制的正常运转，建立和维护稳定的法律程序的功能外，还有更深刻的社会功能：维护社会的政治秩序和国家权力的合法性 。这使它为国家所青睐，
诉权是当事人基于民事纠纷的事实，要求法院进行裁判的权利。它是一种宪法性权利，是当事人程序权利的据点。 任何人在自己的合法权益受到侵害时，都有权获得司法机关的救济。这是人权的一项基本内容。 作为连接当事人和司法机关的桥梁，诉权与审判权一起构成民事诉讼制度的主线。没有诉权就无法启动诉讼程序，无法获得公力救济。因此充分保障当事人的诉权是进行制度设计所必须考虑的原则。没有法律的明确规定，没有当事人表示放弃的行为，不得剥夺当事人的诉权。
司法最终解决原则是从法院角度出发，保护诉权是从当事人角度出发，两者是一致的。审判权发生作用的范围与诉权发生作用的范围是一致的。法院在多大的范围内能够行使审判权，贯彻司法最终解决原则，当事人就能在多大的范围内行使诉权。
二、我国现行劳动争议解决机制介绍
从立法上看，现行劳动争议处理机制形成了以《劳动法》第十章的规定为核心，以《企业劳动争议处理条例》及有关部门的其它规定为补充的一套体系。其主要内容如下：
第一，劳动争议处理的机构
现行的处理劳动争议的机构包括劳动争议调解委员会，劳动争议仲裁委员会和人民法院。
1、劳动争议调解委员会。它是设在企业内部的基层民间调解机构。根据《劳动法》第80条的规定：“在用人单位内可以设立劳动争议调解委员会。劳动争议调解委员会由职工代表、用人单位代表和工会代表组成。劳动争议调解委员会主任由工会代表担任，同时根据《企业劳动争议处理条例》的规定，调解委员会的职工代表由职工代表大会或职工大会推举产生；企业代表由厂长（经理）指定；工会代表由企业工会委员会指定，调解委员会的办事机构设在企业工会委员会。没有成立工会的企业，调解委员会的设立及其组成由职工代表和企业代表协商确定。”
2、劳动争议仲裁委员会。它是专门的劳动争议仲裁机构。根据《劳动法》第81条的规定：“劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表，同级工会代表，用人单位方面代表组成。劳动争议仲裁委员会主任由劳动行政部门代表担任。”同时根据《企业劳动争议处理条例》的规定及相关规定，劳动争议仲裁委员会以劳动行政部门的劳动争议处理机构（通常称仲裁办公室）作为其办事机构，负责办理其日常事务。即仲裁办公室具有双重身份和双重职能，它既是仲裁委员会的办事机构，承办处理劳动争议案件的日常工作，如管理仲裁员、组织仲裁庭，管理文书、档案，负责劳动争议方面的法律咨询等；同时它又是劳动行政部门的职能机构，负责组织劳动争议处理的理论研究和法律研究，制定和完善劳动处理的有关制度等。成为仲裁员的文化条件是具有高中以上文化程度。
3、人民法院。它是处理劳动争议的司法机关。根据《劳动法》第82条的规定，当事人对仲裁裁决不服的，自收到裁决书起15日内，可以向人民法院起诉。因此，人民法院对劳动争议案件也有权进行审理。
第二，劳动争议处理的方式及相互关系
现行法规定的劳动争议处理方式包括和解、调解、仲裁、诉讼四种 。根据劳动法第77条的规定，用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可依法申请调解、仲裁，提起诉讼，也可以协商解决。这样就形成了一个从用人单位内部到地方工会和劳动行政管理部门直至地方法院，从自治到司法解决的多元化的争议解决机制。
1、 劳动争议和解，即当事人双方自行协商，达成解决劳动争议的
协议，和解无法定的规则和程序，无第三人参与。协议的达成和遵守完全由双方自愿。
2、 劳动争议调解，即在第三人主持下，通过说服、劝导，使劳动争议在当事人双方的互谅互让中得以解决。我国立法所允许的调解包括劳动争议调解委员会调解、劳动争议仲裁委员会调解和人民法院调解。
3、 劳动争议仲裁，指劳动争议仲裁机构对当事人请求解决的劳动争议，依法居中公断，进行调解、裁决。劳动争议仲裁经一方当事人申请即可启动，不以另一方当事人的同意为条件，因此是一种强制仲裁。劳动争议仲裁的时效为60天。
4、 劳动争议诉讼，指劳动争议当事人不服劳动争议仲裁机构的仲裁裁决，依法向人民法院起诉并由人民法院让法律规定的程序进行审理和判决的活动。我国的劳动争议诉讼由法院民庭审理，适用民事诉讼程序，实行两审终审。
在这四种方式中，和解和基层调解并非必经程序，当事人可以不经和解或基层调解而直接向劳动仲裁委员会申请仲裁，也可在和解和基层调解不成时再申请仲裁。不过劳动仲裁是诉讼的前置程序和必经程序，只有对仲裁裁决不服时才可向人民法院提起诉讼。这种格局被称为“一调一裁二审”，“先裁后审”的体制，即单轨体制。
三、现行劳动争议解决机制存在的问题——从纠纷解决方式角度分析
现行劳动争议处理机制使中断了30年的劳动争议处理制度得以恢复， 在调整劳动关系、维护劳动者和用人单位合法权益方面发挥了重要作用。但是随着我国市场经济体制的建立，劳动关系日趋复杂化，劳动争议案件持续大幅度上升。现行劳动争议解决机制存在的问题明显地凸现出来。
（一）由于劳动者代表和用人单位代表的阙如，使得以“三方机制”为基础的争议解决方式缺乏运作的条件。这就造成在一定程度上，现行多元化的劳动争议解决机制有名无实。
劳动争议处理机制中的“三方机制”，即劳动关系双方当事人代表和中立方代表参与劳动争议处理过程，共同协调劳动争议当事人利益的机制。劳动者一方的代表是工会，用人单位一方的代表为雇主协会，中立方代表通常由政府充任，也有的由专家学者担任。“三方机制”为国际劳工组织（ILO）和许多国家的立法所确认，成为劳动争议解决机制中的一项普遍原则。
从立法上看，我国的劳动争议解决机制也实行了“三方机制”。在劳动争议调解委员会的组成中，三方代表由职工代表、企业代表和企业工会代表组成 ；在劳动争议仲裁委员会的组成中，三方代表由同级工会代表、企业家协会代表和劳动行政部门代表组成 。但是由于一方面我国现阶段大量的用人单位尤其是非国有企业没有建立企业工会，这使得企业内部的劳动争议调解委员会根本无法建立，基层的调解制度成为空谈；另一方面，由于种种原因，工会并未成为一种独立的力量，难以真正代表劳动者的利益，在保护劳动者的权利方面能力有限 。而由经贸委领导的企业家协会与国外的雇主协会相比存在着实质的区别，无法真正代表用人单位的利益。这使得劳动争议仲裁委员会演变成了只有劳动行政部门参与的机构。劳动仲裁成为行政仲裁。事实更是超出了此种理论分析。笔者曾亲历了湖北及珠江三角洲地区的众多劳动争议案件的仲裁，在仲裁庭的组成上，极少有工会、企业家协会的人员，基本上全是劳动行政部门所属的劳动仲裁办公室的工作人员。
因此，在实际的劳动争议基层调解和劳动争议仲裁中，由于劳动者代表和用人单位代表的缺位，以“三方机制”为基础的多元化争议解决机制已严重变样和走形，背离了当初立法者的设计意图。
（二）现行的劳动争议解决机制影响了公正的实现。
公正是纠纷解决所追求的最基本目标。现行的劳动争议解决机制不利于公正实现，具体表现为：
1、劳动争议仲裁机关实际上隶属于地方政府，缺乏独立性。作为行政仲裁的劳动仲裁受到诸多干预、影响依法仲裁。
前文已经述及劳动行政部门的代表在劳动争议仲裁委员会的组成中居首席地位，劳动争议仲裁委员会的办事机构设在劳动行政部门，而实践中仲裁庭一般均由劳动行政部门的仲裁员组成，他们的仲裁行为被认为是行使行政权力，执行公务的行为。这使得劳动争议仲裁委员会实际上隶属于地方政府，劳动仲裁成为一种行政仲裁。在地方政府领导片面追求经济发展，甚至将放松对企业的监管作为一种吸引投资的环境的背景下， 地方政府对企业，尤其是三资企业、利税大户企业，在违法用工或侵犯职工合法权益时常采取迁就纵容的态度，给劳动争议仲裁委员会这一事实上的下级单位施加压力，使劳动争议仲裁委员会难以依法仲裁。
2、劳动争议仲裁员整体专业化，职业化程度较低，难以做好新时期的劳动争议处理工作，造成错裁、漏裁。
仲裁员素质的高低对仲裁的质量具有直接影响。国外都比较注意仲裁员队伍建设，仲裁员素质较高。 在我国，按照《劳动争议仲裁委员会组织规则》的规定，成为仲裁员的文化条件是具有高中以上文化程度，这不仅与国外仲裁员的素质相去甚远，也与我国律师、法官以及商业仲裁员相去甚远。 现有劳动争议仲裁员中，法律专业毕业的人员较少，而且流动性大，难以保持仲裁员队伍的稳定。 由于仲裁程序以后还有诉讼，往往客观上造成部分劳动争议仲裁员责任心不强，在审理案件时敷衍了事，草率裁决，将案件推向法院，既不利于公正，也影响效率。
3、现行劳动争议处理程序限制了诉权的行使，不符合现代司法精神，对当事人不公。
前文已述及诉权表现为当事人可以基于民事纠纷的事实，要求法院进行裁判的权利，是一种宪法性权利。保护当事人充分有效的行使诉权是现代司法的一项基本精神。在劳动争议处理程序中，向人民法院提起诉讼对于当事人而言，是最后一道保护屏障，它直接关系到当事人的劳动权益最终能否得到保护。但是在实行“先裁后审”的格局下，提起劳动诉讼的权利只有在仲裁机构受理劳动争议并作出实体裁决以后才能取得。但是如果仲裁机构由于种种主客观因素作出不予受理的决定或者事实上不予受理， 那么案件就不能进入仲裁程序，也就得不到一个实体上的仲裁裁决。而没有实体的仲裁结果的存在，当事人要么无法向人民法院提起诉讼，要么被驳回诉讼请求，丧失胜诉权。在这样的种种情况下，当事人的诉权被不公平的剥夺了，其合法权益也因此而得不到最终的司法保护。
4、由于裁审衔接不当和缺乏严格执法，当事人即使在获得生效裁决或判决后也难以获得赔偿或足额赔偿，造成结果不公。
公正包括过程的公正和结果的公正。而结果的公正不仅表现为裁决或判决的公正，更表现为裁决或判决书上的权利义务的全部实现。因为前者还只是“纸上的公正”，是尚待实现的公正，后者才是现实的，可以“触摸”的。未能实现的公正是不公正。对当事人来说，他往往更关心后者，更关注案件的执行。在现行劳动争议解决机制中，劳动仲裁机构只管仲裁而不管执行。法院行使执行权，并有权裁定是否执行。一旦法院对仲裁机构的裁决进行否定，裁定不予执行。此时无论是重新进入仲裁程序还是进入司法程序均不合理， 在这种两难境地中，本已生效的裁决无法得到执行。当事人自然无法得到赔偿。另外由于执行本身的原因，大量的劳动争议当事人赢了官司却无法获得赔偿或足额赔偿， 并由此产生对法律、法院的不信任。
（三）现行劳动争议处理机构违背了效率/效益原则
效率/效益也是纠纷解决机制所追求的价值目标。以最小的成本获取最大的收益是现代司法的内在要求，也是劳动争议处理机制的内在价值和灵魂。现行劳动争议处理机制明显不符效率/效益原则的要求。
1、现行劳动争议处理程序冗长，有悖效率原则
“一裁二审”，“先裁后审”的格局，延长了劳动争议案件处理的周期。根据现行法律的规定，劳动争议仲裁的办案期限为两个月，当事人一方或双方不服裁决可在收到裁决书之日起十五日内向法院起诉。一审法院适用民事诉讼程序审理，若适用简易程序，自立案之日起3个月内结案，若适用普通程序，自立案之月起6个月内结案。若当事人不服一审判决可在收到判决书之日起十五日内上诉，上诉审即二审的审理期限为3个月。以上期限遇特殊情况均可延长。据此，一个劳动争议可能历时一年以上的时间才能得到终审判决。这比我国民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼的审理期限都要长。
2、现行劳动争议处理机制未能理顺仲裁和诉讼的关系。由两种公力救济方式构成的单轨体制，造成重复设置，既增加了当事人争议的成本，又浪费了国家司法资源。
多元化的劳动争议处理机制已为各国立法所认同， 但是却极少有国家实行由几种属于同一类型的救济方式尤其是几种公力救济方式构成的单轨体制。 而且我国的劳动争议仲裁是一种行政仲裁，和诉讼同属于公力救济方式，加上“先裁后审”的程序，现行劳动争议处理机制实际上是由两种公力救济公式构成的单轨体制。“如果两种救济方式在救济规范的安排上无实质差别时，允许相关主体选择了一种救济规范时保留对另一种救济方式的选择权必将导致资源利用无效。劳动争议仲裁和诉讼在救济规范的安排上并无实质差别，因此允许二次选择是不合理的”。
一方面，这种体制增加了当事人解决劳动争议的成本。在仲裁中，当事人要交纳仲裁费和办案费，支付律师费、交通通讯费等费用，同时还将承受精神上的负担。在一审中，当事人要交纳诉讼费和办案费，再次承受精神上的负担。如果上诉，一审中的各项费用还得再次支付一遍。这些重复支出的费用对当事人尤其是劳动者一方来说是一笔异常沉重的负担。 许多权益受到侵害的劳动者因无力支付如此高额的费用而不得不放弃维权，这是何等悲哀？
另一方面，仲裁和诉讼属重复设置，且衔接不当，造成国家司法资源的浪费。按照法律的规定，当事人对劳动仲裁不服而向法院起诉的，仲裁裁决书不发生效力。而且根据最高人民法院的司法解释，当事人不服仲裁裁决而提起诉讼的劳动争议案件，人民法院不得作出维护或撤销仲裁裁决书的裁定和判决。也就是说，仲裁裁决对法院毫无意义，人民法院将按自己的程序和标准对同一起劳动争议案件重新审查（时效和受案范围），重新立案，重新送达，重新开庭，重新核定证据，重新认定事实，重新选择法律的适用直至调解或判决。这样使法院和仲裁委员会重复劳动，浪费了有限的司法资源。同时由于在仲裁和诉讼程序衔接问题上缺乏相应的法律规定，经常造成两方都无所适从， 进而导致劳动争议处理的拖延，使案件悬而不决，劳动关系处于不稳定状态。
四、关于重构我国劳动争议解决机制的建议
通过前文的论述，对劳动争议解决机制进行重构的指导思想是：建立多元化的劳动争议解决方式，体现公平和效率；尊重纠纷主体的自治权；解决机制应具有对话性；坚持司法最终解决原则和诉权保护原则。但是一方面，这些指导思想是从纠纷解决方式这一宏观角度推出的普遍性的准则，不一定能直接适用于劳动争议这一特殊的纠纷，不一定符合我国国情。另一方面，这些指导思想均是原则性的，它们之间也存在冲突和协调的问题。因此，重构之前有必要先解决这些问题。
1、与国情衔接
一项法律制度要与社会发展水平、法律传统和文化等相符合，满足社会和群众的要求才能发挥作用。不能过于超前更不能滞后。我国已确立社会主义市场经济体制，这为建立健全劳动争议处理机制提供了良好的大环境。同时我国由传统社会向现代社会的转型尚未完成，这为重构劳动争议解决机制造成很多困难。
（1）工会数量少，地位弱和雇主组织缺失的现状近期内难以根本转变。 因此以三方机制为基础的方案短期无法实施。
（2）劳动者（尤其是农民）与用人单位之间地位悬殊，劳动者素质较低，不宜过分强调纠纷主体的自治权。 在社会主体的自治和自律程度较低，或组织性较差的时候，不宜过分强调自治的作用和突进式扩大自治的范围，否则容易导致自治的形骸化，在当事人自我判断和选择的能力较差时，难以形成合理的妥协意识，造成社会不公。
2、公正与效率的协调
公正与效率是困扰各国司法界的难题。和解、调解、仲裁和诉讼四种纠纷解决方式在公平和效率上有不同的价值取向，适合于特定社会关系，特定主体，特定环境下劳动争议的解决。一方面，由于调解和仲裁自身的特点，较好的协调了公正与效率的关系，应当以二者 为主体解决劳动争议；另一方面，在价值和利益多元化的今天，允许当事人从各自的实际利益和偏好出发，选择合乎自己价值判断标准的方式也不失为协调公正与效率冲突的好办法。
综上所述，从纠纷解决方式的角度重构劳动争议解决机制，应该：限制和解，建立独立的调解和仲裁机构，以调解和仲裁为主，实行审裁分立。
1、限制和解。和解是当事人行使自治权的体现。许多国家采取鼓励劳资双方自行协商解决劳动争议的办法。但是基于现阶段的国情，一方面，由于用人单位一方的冷漠，使和解丧失了基础；另一方面，由于双方地位悬殊，加上劳动者自我判断和选择的能力较差，即使进行和解，也难以形成合理的妥协意识，使结果显失公正。因此现阶段不宜过分强调和解的方式。
2、建立独立的高素质的调解和仲裁机构。
企业劳动争议调解委员会可以将矛盾化解于内部，有利于纠纷的及时解决。但是一方面大量的企业没有工会，另一方面即使有工会也受制于企业。这便得现行的劳动争议调解委员会制度名存实亡。可以考虑建立地区性的行业调解委员会，人员主要由该行业的专业人才兼任，也包含工会、雇主代表。这样既可以使调解结构摆脱企业的控制，保持独立性和公正性，又可以减轻每个企业调解机构的成本。调解员的素质也有很大的提高。调解机构可以提出自己的调解方案。另外调解应为非必经程序。
现行劳动仲裁的行政色彩非常浓厚，弊端大。可以考虑将劳动争议仲裁委员会相对独立。劳动争议仲裁委员会仍设于劳动行政部门，由劳动行政部门配备办公人员。但是办公人员不能对案件进行仲裁，不能兼任仲裁员，只能负责档案管理，案件登记等事务性工作。借鉴《仲裁法》的规定建立仲裁员资格制度、仲裁员名册制度，培养一支具有较高水平和丰富经验的高素质的仲裁员队伍。同时由于仲裁机构仍设于劳动行政部门，改革的阻力也较小。
3、以调解和仲裁为主，实行裁审分立，鼓励调解和仲裁
基于调解和仲裁在公正和效率，自治性和对话性上的协调性，现代各国的劳动争议解决机制均以二者为主。我国现行劳动争议解决机制突出调解，除有专门的调解机构外，在仲裁和诉讼中也可进行调解。这些好的做法应得到坚持和发扬。仲裁应以自愿为基础。纠纷当事人事前或事后达成仲裁合意的，均可以申请仲裁。强制仲裁是将行政手段与仲裁手段并用的一种制度，也与世界趋势不符。在裁审分立体制下，强制仲裁剥夺了当事人的诉权，也有违司法最终解决原则，不应提倡。
基于司法最终解决原则和诉权保护原则，诉讼在劳动争议解决机制中的正统地位和价值是无法取代的。法院仍是解决劳动争议、实现社会正义的最高机关。因此，仍应在劳动争议解决机制中保留诉讼这一方式。可在法院系统内设立劳动法庭，专门负责审理劳动争议案件。
基于劳动争议频繁、影响面广、危害性大的特点，劳动争议的解决应及时迅速。出于效率/效益考虑，应实行裁审分立，各自终局，仲裁或诉讼，由当事人自主选择，仲裁实行一裁终局，诉讼则依照民事诉讼的程序进行。
从理论上看，以调解和仲裁的方式解决劳动争议能较好的兼顾公正和效率/效益。不论对劳动者还是用人单位都有好处。但是一方面这两种方式均以自愿为前提，由于大量的用人单位漠视劳动者权益，根本不愿主动解决纠纷，即使不得不去被动解决纠纷（如被列为强制仲裁的被申诉方，诉讼中的被告），他们也往往利用经济和地位上的强势，故意拖延纠纷的解决，增加劳动者一方的成本。许多劳动者由于无法承受这种负担而不得不放弃维权。另一方面，实践中，在劳动争议发生前劳动者和用人单位几乎不可能就将来的劳动争议达成仲裁合意（目前的现状是劳动合同都无法签订，更何况劳动争议的仲裁合意！）；在劳动争议发生后，由于双方的力量悬殊和用人单位一方的漠然（甚至是故意），双方也很难达成仲裁合意。如果不采取措施，前文所设计的方案必定是有名无实，绝大多数的劳动争议都将流入法院，这将使法院不堪重负，并且影响劳动争议解决的效率；或者由于劳动者无法支付高昂的诉讼成本而无法进入诉讼程序，这将带来严重的社会后果。因此，以调解和仲裁为主，鼓励调解和仲裁，必须有具体的措施，笔者建议如下：
（1）劳动争议发生后，纠纷一方不经调解直接向仲裁机构申请仲裁的，由仲裁机构记录在案，并向纠纷另一方发出征询意见函，询问是否愿意仲裁。如另一方愿意仲裁，则进入仲裁程序。仲裁成本由各自负担。如另一方不愿意仲裁，仲裁机构不予立案并告知申请方可提起诉讼。申请方起诉的，申请方的诉讼成本，包括诉讼费、差旅费、律师费等由另一方承担。
（2）劳动争议发生后，纠纷一方直接起诉的，诉讼成本的承担由法院判决。
（3）劳动争议发生后，纠纷一方向调解机构申请调解，由调解机构记录在案并向纠纷另一方发出征询意见函，询问是否愿意调解。如纠纷另一方同意调解，调解机构立案并进行调解。调解无法达成协议时，若申请方进而申请仲裁，做法同（1），若申请方直接起诉的，做法同（2）。如纠纷另一方不同意调解，调解机构不予立案并告知申请方申请仲裁或诉讼。如申请方进而起诉的，申请方的诉讼成本，均由纠纷另一方承担。如申请方进而选择仲裁的，做法同（1）。
五、结语
劳动争议处理机制的改革涉及多个方面和部门，仅对某一方面进行改革，仅靠某一部门的改革是不够的。笔者认为，劳动争议处理机制的改革，一方面需要颁布统一的《劳动争议处理法》提供立法支持没有立法支持，改革是难以进行的。现行劳动法关于劳动争议处理机制的规定共有8条，另有一些法规、规章和司法解释。随着我国劳动关系的发展，这些规定已远不能适应今天解决劳动争议的需要。有必要制定单行的《劳动争议处理法》，将行之有效的改革措施纳入其中。如果碍于现行劳动法设有“劳动争议”专章而不便再制定新的单行法，那也应该充实和完善“劳动争议”章的内容，为改革提供法律支持。另一方面，劳动争议处理机制的改革需要其它改革与之配套。比如工会改革、户籍制度改革等等，尤其是工会改革恢复工会本身的面目，以及建立真正的雇主协会。一旦建立起真正的“三方机制”，许多问题都会迎刃而解。
最后需要说明的是任何制度都是有缺陷的，世上并不存在十全十美的制度。因此，任何改革，任何重构都是有缺陷的。本文所提出的方案也是如此。方案的好坏不在于其是否有缺陷，而在于是否符合社会实践，是否能扬长避短。本文的方案是否符合我国的实践，恳请各位专家批评指正。
注释:
例如，汪君清：《我国劳动争议处理体制的重构》，载《中国劳动》2001年第1期；王振麟：《对我国劳动争议处理体制的立法建议》，载《中国劳动》2001年第2期；王新兵：《关于劳动争议处理体制改革的构想》，载《律师世界》2001年第4期。陈金红：《应建立“审裁分立”的劳动争议处理体制》，载《中国劳动》2002年第6期。
姜明安教授在他写的一篇序言中对纠纷解决机制的复杂性进行了阐述。参见何兵：《现代社会的纠纷解决》，法律出版社2003年。
此部分主要参考江伟教授主编的《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社，1999年版第3页以下，棚濑孝雄《纠纷的解决和审判制度》，中国政法大学出版社，1994年版，第10页以下。.另外，此处仅从纠纷解决机制的多样性来分析多元化问题。更全面的分析可参见范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版，第17页以下。
这里的仲裁与我国的劳动争议仲裁有本质的区别。劳动争议仲裁实际上是一种行政仲裁和强制仲裁。这将在下文论及。
博登海默：《法理学—法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社，1999年版，第252页。
陈桂明：《诉讼公正与程序保障》,中国法制出版社，1996年版，第12页以下。需要说明的是，陈桂明教授是就诉讼程序的公正而言的，笔者认为这些要素就民事纠纷处理方式而言也是适用的。
陈桂明：《诉讼公正与程序保障》,中国法制出版社，1996年版，中国法制出版社。
梁慧星：《民法总论》,法律出版社，2001年版，第39页。
刘荣军：《程序保障的理论视角》，法律出版社, 1999年版，第149—154页。
刘荣军：《程序保障的理论视角》，法律出版社, 1999年版，第149—154页。
常怡：《民事诉讼法学》，第三版，第73页。
罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，华夏出版社，1989年版，第238、257页。
刘荣军：《程序保障现状的理论视角》，法律出版社，1999年版，第248页。
参见《世界人权宣言》第8条，《公民权利和政治权利公约》第二条第三款。
在国外，除上述方式外，还有斡旋、罢工、闭厂等方式。参见王全兴：《劳动法》，法律出版社，1997年版，第504—517页。
范愉著：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版，第513页。
由于对社会主义法治缺乏正确认识，1955年7月起，我国取消了劳动争议仲和制度，劳动争议处理工作由信访部门承担，直到1987年劳动争议处理制度才逐步恢复。
早在1919年的《国际劳工组织章程》中即已贯彻“三分机制”。在1992年国际劳工大会上，劳工局长在其报告中继续强调应当实行“三分机制”。英国、德国、法国等国的劳动争议处理机构中均实行“三分机制”。究其原因，“三分机制”通过均衡配备代表各方利益的裁判者，保证了劳动争议的公正解决和利益的均衡分配。
严格上讲，由于缺乏政府代表，不能称为“三分机制”。但是，由于工会的特殊性质，该机构的“三分机制”色彩非常明显。
由于我国不存在雇主协会，根据《关于明确企业家协会代表企业参与劳动关系协调工作的通知》（国经贸厅[1999]27号），用人单位一方的代表由企业家协会负责。
尽管现行《工会法》明确将工会界定为工人的自治组织，但是实际上各级工会基本上依附于政府，接受政府领导，并为政府“排忧解难”。中国工会要真正成为代表工人利益的自治组织，还有很长的路要走。所幸已经启动的工会改革使人们看到了曙光。
在珠江三角洲地区，由于劳动争议案件数量繁多，区（县）级劳动部门在各个镇设立劳动站，作为自己的派出机构，由劳动站工作人员进行仲裁。
这是2002年笔者在珠江三角洲地区进行劳工权利培训时的真切感受。一些地方政府以牺牲劳工权益、环境、治安等为代价来追求经济发展。这是一种十分短视的行为。
例如：在英国，承担劳动仲裁职能的是咨询、协调、仲裁委员会(ACAS)。它由专家委员和资深工会、雇主协会代表组成；在澳大利亚，承担仲裁职能的是产业关系委员会，仲裁员主要由法官负任，并有陪审团参加。陪审团由有处理劳动关系经验丰富的资深人士组成。在德国，进行劳动仲裁的机构设在独立于普通法院之外的劳动法院，实行仲裁员名册制度。仲裁员多为法官、专家以及资深工会、雇主协会人士。参见《劳动争议处理与研究》1996年第10、12期，《中国劳动》2001年第1期。
成为律师、法官必须具有本科学历，并且必须通过严格的全国统一司法考试。成为商事仲裁员的条件是从事律师、审判、仲裁工作8年以上，具有高级职称的法律研究、教学人员。
王振麒：《对我国劳动争议处理机制的立法建议》，载《中国劳动》2001年第2期。
现实中，这种情况非常普遍。原因是多种多样的。比如由于仲裁时效只有短短的60天，许多不知情的当事人往往超出了仲裁时效。笔者甚至经历过企业假借和解之名，故意推延时间使劳动者超出仲裁时效的案例。再比如,由于地方保护和行政干预,造成当事人“有案立不得”。
进入仲裁程序显然无理，因为不是仲裁机构自我否定；而进入诉讼程序又有先判后审之嫌，还有时效问题。
例如在珠江三角洲地区，负赔偿义务的企业一夜之间将整个工厂全部搬走，权利人无法受偿。
例如英国确立调解诉讼的方式；法国确立了调解和诉讼的方式；德国确立了调解、仲裁、诉讼的方式；东南亚国家则普遍确立了调解、仲裁的方式。
英国、德国、澳大利亚也是既有仲裁又有诉讼，但他们的仲裁不是诉讼的前置程序，不属于单轨机制。另外他们的仲裁机关是独立的，行政色彩弱，不能归入公力救济方式。
周林彬：《法律经济学论纲》，北京大学出版社，1998年版。
如有兴趣可阅读由香港基督教工业委员编写并出版的《手手脚脚----深圳工伤者口述故事》。
一个典型的例子是：仲裁委员会认为某一案件不属于劳动争议，发出不予受理通知书。当事人遂以民事程序向法院起诉,法院审查后认为是劳动争议,告知当事人先申请仲裁。而仲裁委又坚持原来的意见。当事人便投诉无门。出此以外，在劳动关系与劳务关系、工伤认定、仲裁时效和诉讼时效，诉讼主体和诉讼请求的确定等诸多问题上，均存在衔接问题。相关文章参见陈卿谋：《论劳动争议仲裁与诉讼的合理衔接》，载《中国劳动》2001年第8期；侯玲玲、王全兴：《民事诉讼法适应劳动诉讼的立法建议》，载《中国劳动》2001年第6期。
”独立型”和”特别专审非独立型”属于此方案。前者主张仿德国建立独立的劳动法院，在审判人员的构成上实行三方机制。后者主张在现有法院内设劳动法庭，在人员组成上实行三方机制。参见王全兴《劳动法学》，法律出版社，1997年版，第486页。
有观点认为：提倡、鼓励劳动争议当事人自行解决其争议，是妥善解决劳动争议的最好方法。参见李利：《关于劳动争议处理机制的几点建议》，载《中国劳动保障报》，2002年5月21日。 |
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操旭辉 武汉大学法学院
劳动争议是劳资双方劳动关系不协调的表现。在现代社会，一方面,劳动关系具有基础性地位；另一方面，劳动争议频发，涉及当事人为数众多，原因复杂，影响面大，后果严重。因此, 一套良好的劳动争议处理机制的高效运行，对化解劳资矛盾，维护劳资双方合法权益，维持社会稳定具有重要意义。所谓劳动争议处理机制，是指缓解和消除劳动争议的方法和制度。它表明劳动争议发生后应当通过哪些途径、由哪些机构、以哪些方式处理。针对我国劳动争议处理机制存在的问题，不同的学者从各自的角度进行了分析并提出了不同的改革方案 。笔者认为，劳动争议处理机制，属于纠纷解决机制的范畴。设计何种劳动争议处理机制，是一个程序法的问题，有必要从程序法的角度来考察，尤其是从民事纠纷解决方式的视野来考察。基于此种考虑，本文将劳动争议解决机制置于民事纠纷解决方式这一宏观的框架内来进行分析，恳请专家指正。
一、关于民事纠纷解决方式的几个基本理念
纠纷解决机制是一个相当宏大的系统 ，笔者在此仅介绍民事纠纷解决方式中的几个基本问题，以作为下文论述的前提和预设。
（一）多元化的民事纠纷解决方式
我国学者一般将民事纠纷解决方式分为自力救济、社会救济和公力救济三类。所谓自力救济，是指纠纷主体依自身力量解决纠纷，维护自己的权益。主要包括自决、和解；社会救济是指依靠社会力量来处理纠纷，主要包括调解（诉讼外）和仲裁；公力救济是指依国家公权力解决纠纷，保护纠纷主体的合法权益。主要是指诉讼。
由于劳动争议解决方式主要涉及和解、调解、仲裁 和诉讼，笔者在此将对这四种方式进行基础性介绍。因为事物的优劣根本上是由其自身的本质和特点所决定的。
1、和解。和解是指纠纷主体自行协商，进行妥协和让步，达成解决纠纷的协议。和解依纠纷主体自身力量解决纠纷，无第三者涉入，不受也无需规范的严格制约即不依程度规范也不依实体规范来解决纠纷。但这并不意味着和解不含有规范的因素。纠纷的平等协商及和解结果的合意性，本身就起到规范的制约作用。就心理和情感方面而言，和解所带来的是心理上的和缓和情感上的愉悦，有利于纠纷的彻底解决，预防纠纷的再度发生。但是由于和解毕竟是纠纷主体之间纯粹的私力救济方式，由于缺乏程序规范和实体规范的制约，可能造成不公，尤其是在纠纷主体双方强弱分明时。总之，由于和解不受规范的严格制约，以协调来解决纠纷，使其具有灵活、便利、低廉、非对抗性的优点，同时又使其具有程序保障弱，可能影响公正的弱点。
2、调解。调解是指第三者依据一定的社会规范，在纠纷主体之间沟通信息，摆事实明道理，促成纠纷主体相互谅解、妥协，从而达成最终解决纠纷的合意。调解具有非强力性和非严格的规范性的特点。其主要的优越之处有：（1）调解体现出纠纷主体自我解决纠纷的社会整合能力，有利于避免因纠纷而引发过大的社会动荡。（2）第三者主持调整有助于加速纠纷解决进程，避免时间拖延，并且因包含较多的规范性因素，降低了和解背离统一社会规范所产生的不利影响。（3）调解因其合意性、非严格的规范性，较诉讼来说，更为简便迅捷，更有利于纠纷的彻底解决和预防。同时调解的不足之处也很明显：（1）第三者没有规范严密制约，难保其公正性；同时第三者无国家强制力作凭借，纠纷的最终解决取决于纠纷主体的合意，若纠纷主体不愿或难以达成合意，则调解归于失败，对此第三者往往无能为力。（2）调解的非严格的规范性和合意性，很可能导致调解过程及结果与社会统一规范发生冲突。
3、仲裁。又称公断，是指纠纷双方在纠纷发生前或纠纷发生后达成协议，自愿将纠纷交给第三者作出裁决的一种纠纷解决机制。仲裁具有民间性、自治性和司法性的特点。所谓民间性，主要指仲裁中的第三者不是国家机关，而是民间组织，其成员即仲裁员是纠纷主体选定或约定的专家，非国家机关工作人员。仲裁机构和仲裁员无权以国家强制力解决纠纷，而是依其公正性和专业性赢得人们的信任。所谓自治性，是当事人意思自治原则和程序主体权理论在仲裁中的充分展现。例如是否选择仲裁方式解决纠纷，选择哪个仲裁机构、仲裁员等均以纠纷主体自愿为前体。所谓司法性，主要表现为较强的规范性及仲裁与法院的联系上。仲裁应遵守纠纷主体选定或法律规定适用的程序法和实体法，尤其是不得排除强行法。同时在证据保全，裁决执行等方面，法院以国家强制力对仲裁进行支持。仲裁与和解、调解相比是有更高的权威性，并且公正性和彻底性更受制度上的保障。与诉讼相比，仲裁体现出纠纷主体的高度意思自治和充足的程序主体权，并且程序简便迅速，方式灵活，成本较低。
4、诉讼。诉讼是以国家公权力解决民事纠纷的典型机制。在法律社会，它处于正统地位。它具有两个明显特征（1）它具有国家强力性。诉讼是在法院主持下进行的，以国家强制力来确定纠纷主体之间的权利义务关系以及法律责任的承担，同时以国家强制力保证纠纷主体履行生效的裁决。（2）严格的规范性。诉讼的开始、进行、终结及其它程序都必须严格依照各项诉讼法来进行，否则将受到法律的否定。同时，法院必须依据实体法对纠纷进行作出裁决。虽然法官可行使自由裁量权，但不能背离法律的整体秩序和精神。国家强制性和严格的规范性蕴含着诉讼的优点和局限。一方面，诉讼的强力性使得纠纷能够得到最终解决，这是其它民事纠纷机制所不及的。而严格的规范性满足了诉讼主体明确权利的要求，有利于保护民事实体权利，并且对于纠纷的解决结果有很高的预见性，满足了纠纷主体的安全需要。同时在很大程度上消除了对社会统一规范的背离，满足了国家维护统一法律秩序的要求。不仅如此，建立在认识规律基础上的诉讼程序制度，有助于明了纠纷真相，尤其是复杂疑难的纠纷。另一方面，由于严格的规范性，与其它方式相比，诉讼程序复杂、繁琐，时间持久，成本高，让人望而却步。由于制度规制的失当或不力，恣意难免发生，司法腐败也随之产生，从而使人们产生对诉讼的不信任。强力性和严格的规范性还限制了纠纷主体的意思自治，有碍纠纷主体自由意志的体现。这往往造成纠纷主体之间在心理和情感上的冲突。
综上所述，和解、调解、仲裁和诉讼各有利弊。它们相互之间往往是功能、利弊互补，从而形成一个多元化的纠纷解决机制体系。鉴于法治社会以尊重当事人自治和处分权为前提，法律调整的最大意义在于为社会主体提供一个自由的活动空间，在强制性的边界以外，应最大限度地发挥主体的自主性和积极性。因此，具体到纠纷解决式上，一个理性的社会应向社会主体提供多元的纠纷解决方式，供纠纷主体根据自身利益的需要进行选择。
（二）纠纷解决方式的价值目标
纠纷解决方式归根结底属于程序的范畴，为社会主体提供的是一种程序正义的框架，其宗旨是为当事人提供一种公平程序中解决纠纷的渠道。它的基本价值目标是公正和效率/效益。
1、公正。自古到今，法律家们极力推崇法律所追求的最大价值是正义。正义已经作为一种价值根植于法律之中，而追求正义也就成为一种价值理念。但是，正如博登海默所说，公正有张普洛秀斯似的脸，变化无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸，并试图解开隐藏在其背后的秘密时，我们往往会深感迷惑。 从纠纷解决方式的角度看，公正要求通过程序的公正最终实现结果公正，即由程序及于实体的公正。程序公正要求纠纷解决的程序是公正的，即实现结果公正的过程是公正的。实体公正要求纠纷的最终处理结果是公正的，即实体法律及实体权利义务得以正确归结。程序公正既是公正的有机内容，又是公正的最终保障。
就设计纠纷解决机制而言，追求程序公正就应当贯彻以下要求：（1）程序规则的科学性；（2）第三方应保持公正、中立地位；（3）双方当事人能够平等对话；（4）充分尊重当事人并保障其充分行使权利。（5）程序具有公开性、透明度，以便于对其进行监督和制约。 比较四种纠纷解决方式，从实现公正的程序保障上看，诉讼最利于公正，仲裁、调解次之，和解的程序保障性最差。
2、效率/效益
以最小的成本，获取最大的收益是现代司法的内在要求。对当事人来说，被纠纷缠绕，总是一种心理和经济上的负担。而且纠纷拖延的时间越来越久，对当事人的负担越重。对国家来说，有限的司法资源无法应付旷日持久的纠纷的拖累，因为纠纷的拖累，一会造成各种司法资源的无端耗费，影响司法部门的工作效率；二会影响当事人权利的实现。当事人的权利一旦不能实现，法律所确立的正义信条就将失去信奉者，因为迟到的正义非正义；三是纠纷迟延还会使纠纷长期存在于社会之中，使当事人的权利义务关系长期处于不稳定之中，日积月累，就会形成影响社会安定的因素。
影响效率/效益的因素一般包括：（1）纠纷解决的周期；（2）纠纷解决的费用；（3）纠纷解决程序的繁简；（4）结果的公正率。 比较四种纠纷解决方式，一般来说，和解、调解的成本小，效率/效益高，仲裁次之，诉讼的成本最高。
（三）纠纷主体的自治权和纠纷解决方式的对话性
意思自治是民事实体法的基本原则。它指经济生活和家庭生活中的一切民事权利义务关系的设立，变更和消灭，均取决于当事人自己的意思，原则上国家不作干预。 它的实质是由平等的当事人通过协商决定相互间的权利义务关系。在解决民事纠纷时，这一原则也得到贯彻，最主要的体现是纠纷主体的处分权。前文已述及自力救济和社会救济方式。这两种方式中纠纷主体的自治权得到了明显体现。它带来的程序利益是显而易见的：便利、低廉、迅速及解决手段和结果的灵活性。最大程度地尊重纠纷主体的自治权和合意已经成为现代社会民事纠纷解决机制的趋势。比较四种纠纷解决方式，和解、调解完全体现了纠纷主体自治权，仲裁对自治权有一定限制，诉讼对自治权限制最甚。
对话性指的是纠纷主体及第三方都可以从自己的角度，在法律规定的范围内进行交流，以使纠纷主体之间，纠纷主体与第三方之间就纠纷的解决达成共识。对话性的依据在于民事法律关系中当事人的平等、自治以及解决民事纠纷标准的多样性。 一方面，民事法律关系中纠纷主体的自治性和平等性可以影响纠纷主体之间的关系并产生制约作用，使双方达成谅解，终结纠纷。美国的民事纠纷90%以上是通过和解、调解等对话方式解决便是明证。另一方面，由于实体法没有也不可能对各个具体纠纷的解决设定不可动摇的标准，给纠纷主体和第三方灵活适用法律和通过法律程序来反映自己的意志留下了很大空间；加上利益衡量与社会合意对纠纷解决的影响，实践中民事纠纷的解决基准往往是多样的。 这也为对话提供了依据。对话性的好处在于通过充分交流，达到理性合意，实现程序正义和实体正义，实现心理和情感上的和缓，从而彻底解决纠纷。比较四种纠纷解决方式，和解、调解中的对话性非常明显，诉讼对对话性作了一定限制，仲裁居中。
（四）司法最终解决原则和诉权保护原则
司法最终解决原则的内容是一切组织不能彻底解决的纠纷，均由法院通过审判方式作为解决纠纷的最后手段。法院的裁判具有最高的权威性和法律效力，对其它机关、团体、个人都具有约束力。 从纠纷解决方式上看，司法最终解决原则就是以诉讼作为纠纷解决的最后手段。这是由诉讼的自身特点和社会功能决定的。一方面，由于诉讼作为公力救济方式代表着国家司法权的行使，相对于自力救济、社会救济方式，更具有正统性和权威性。因此，诉讼在纠纷解决机制中的正统地位与价值是其它方式所无法替代的。另一方面诉讼除有解决纠纷，调整利益冲突，保护社会主体的合法权益，进而保证法律调整机制的正常运转，建立和维护稳定的法律程序的功能外，还有更深刻的社会功能：维护社会的政治秩序和国家权力的合法性 。这使它为国家所青睐，
诉权是当事人基于民事纠纷的事实，要求法院进行裁判的权利。它是一种宪法性权利，是当事人程序权利的据点。 任何人在自己的合法权益受到侵害时，都有权获得司法机关的救济。这是人权的一项基本内容。 作为连接当事人和司法机关的桥梁，诉权与审判权一起构成民事诉讼制度的主线。没有诉权就无法启动诉讼程序，无法获得公力救济。因此充分保障当事人的诉权是进行制度设计所必须考虑的原则。没有法律的明确规定，没有当事人表示放弃的行为，不得剥夺当事人的诉权。
司法最终解决原则是从法院角度出发，保护诉权是从当事人角度出发，两者是一致的。审判权发生作用的范围与诉权发生作用的范围是一致的。法院在多大的范围内能够行使审判权，贯彻司法最终解决原则，当事人就能在多大的范围内行使诉权。
二、我国现行劳动争议解决机制介绍
从立法上看，现行劳动争议处理机制形成了以《劳动法》第十章的规定为核心，以《企业劳动争议处理条例》及有关部门的其它规定为补充的一套体系。其主要内容如下：
第一，劳动争议处理的机构
现行的处理劳动争议的机构包括劳动争议调解委员会，劳动争议仲裁委员会和人民法院。
1、劳动争议调解委员会。它是设在企业内部的基层民间调解机构。根据《劳动法》第80条的规定：“在用人单位内可以设立劳动争议调解委员会。劳动争议调解委员会由职工代表、用人单位代表和工会代表组成。劳动争议调解委员会主任由工会代表担任，同时根据《企业劳动争议处理条例》的规定，调解委员会的职工代表由职工代表大会或职工大会推举产生；企业代表由厂长（经理）指定；工会代表由企业工会委员会指定，调解委员会的办事机构设在企业工会委员会。没有成立工会的企业，调解委员会的设立及其组成由职工代表和企业代表协商确定。”
2、劳动争议仲裁委员会。它是专门的劳动争议仲裁机构。根据《劳动法》第81条的规定：“劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表，同级工会代表，用人单位方面代表组成。劳动争议仲裁委员会主任由劳动行政部门代表担任。”同时根据《企业劳动争议处理条例》的规定及相关规定，劳动争议仲裁委员会以劳动行政部门的劳动争议处理机构（通常称仲裁办公室）作为其办事机构，负责办理其日常事务。即仲裁办公室具有双重身份和双重职能，它既是仲裁委员会的办事机构，承办处理劳动争议案件的日常工作，如管理仲裁员、组织仲裁庭，管理文书、档案，负责劳动争议方面的法律咨询等；同时它又是劳动行政部门的职能机构，负责组织劳动争议处理的理论研究和法律研究，制定和完善劳动处理的有关制度等。成为仲裁员的文化条件是具有高中以上文化程度。
3、人民法院。它是处理劳动争议的司法机关。根据《劳动法》第82条的规定，当事人对仲裁裁决不服的，自收到裁决书起15日内，可以向人民法院起诉。因此，人民法院对劳动争议案件也有权进行审理。
第二，劳动争议处理的方式及相互关系
现行法规定的劳动争议处理方式包括和解、调解、仲裁、诉讼四种 。根据劳动法第77条的规定，用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可依法申请调解、仲裁，提起诉讼，也可以协商解决。这样就形成了一个从用人单位内部到地方工会和劳动行政管理部门直至地方法院，从自治到司法解决的多元化的争议解决机制。
1、 劳动争议和解，即当事人双方自行协商，达成解决劳动争议的
协议，和解无法定的规则和程序，无第三人参与。协议的达成和遵守完全由双方自愿。
2、 劳动争议调解，即在第三人主持下，通过说服、劝导，使劳动争议在当事人双方的互谅互让中得以解决。我国立法所允许的调解包括劳动争议调解委员会调解、劳动争议仲裁委员会调解和人民法院调解。
3、 劳动争议仲裁，指劳动争议仲裁机构对当事人请求解决的劳动争议，依法居中公断，进行调解、裁决。劳动争议仲裁经一方当事人申请即可启动，不以另一方当事人的同意为条件，因此是一种强制仲裁。劳动争议仲裁的时效为60天。
4、 劳动争议诉讼，指劳动争议当事人不服劳动争议仲裁机构的仲裁裁决，依法向人民法院起诉并由人民法院让法律规定的程序进行审理和判决的活动。我国的劳动争议诉讼由法院民庭审理，适用民事诉讼程序，实行两审终审。
在这四种方式中，和解和基层调解并非必经程序，当事人可以不经和解或基层调解而直接向劳动仲裁委员会申请仲裁，也可在和解和基层调解不成时再申请仲裁。不过劳动仲裁是诉讼的前置程序和必经程序，只有对仲裁裁决不服时才可向人民法院提起诉讼。这种格局被称为“一调一裁二审”，“先裁后审”的体制，即单轨体制。
三、现行劳动争议解决机制存在的问题——从纠纷解决方式角度分析
现行劳动争议处理机制使中断了30年的劳动争议处理制度得以恢复， 在调整劳动关系、维护劳动者和用人单位合法权益方面发挥了重要作用。但是随着我国市场经济体制的建立，劳动关系日趋复杂化，劳动争议案件持续大幅度上升。现行劳动争议解决机制存在的问题明显地凸现出来。
（一）由于劳动者代表和用人单位代表的阙如，使得以“三方机制”为基础的争议解决方式缺乏运作的条件。这就造成在一定程度上，现行多元化的劳动争议解决机制有名无实。
劳动争议处理机制中的“三方机制”，即劳动关系双方当事人代表和中立方代表参与劳动争议处理过程，共同协调劳动争议当事人利益的机制。劳动者一方的代表是工会，用人单位一方的代表为雇主协会，中立方代表通常由政府充任，也有的由专家学者担任。“三方机制”为国际劳工组织（ILO）和许多国家的立法所确认，成为劳动争议解决机制中的一项普遍原则。
从立法上看，我国的劳动争议解决机制也实行了“三方机制”。在劳动争议调解委员会的组成中，三方代表由职工代表、企业代表和企业工会代表组成 ；在劳动争议仲裁委员会的组成中，三方代表由同级工会代表、企业家协会代表和劳动行政部门代表组成 。但是由于一方面我国现阶段大量的用人单位尤其是非国有企业没有建立企业工会，这使得企业内部的劳动争议调解委员会根本无法建立，基层的调解制度成为空谈；另一方面，由于种种原因，工会并未成为一种独立的力量，难以真正代表劳动者的利益，在保护劳动者的权利方面能力有限 。而由经贸委领导的企业家协会与国外的雇主协会相比存在着实质的区别，无法真正代表用人单位的利益。这使得劳动争议仲裁委员会演变成了只有劳动行政部门参与的机构。劳动仲裁成为行政仲裁。事实更是超出了此种理论分析。笔者曾亲历了湖北及珠江三角洲地区的众多劳动争议案件的仲裁，在仲裁庭的组成上，极少有工会、企业家协会的人员，基本上全是劳动行政部门所属的劳动仲裁办公室的工作人员。
因此，在实际的劳动争议基层调解和劳动争议仲裁中，由于劳动者代表和用人单位代表的缺位，以“三方机制”为基础的多元化争议解决机制已严重变样和走形，背离了当初立法者的设计意图。
（二）现行的劳动争议解决机制影响了公正的实现。
公正是纠纷解决所追求的最基本目标。现行的劳动争议解决机制不利于公正实现，具体表现为：
1、劳动争议仲裁机关实际上隶属于地方政府，缺乏独立性。作为行政仲裁的劳动仲裁受到诸多干预、影响依法仲裁。
前文已经述及劳动行政部门的代表在劳动争议仲裁委员会的组成中居首席地位，劳动争议仲裁委员会的办事机构设在劳动行政部门，而实践中仲裁庭一般均由劳动行政部门的仲裁员组成，他们的仲裁行为被认为是行使行政权力，执行公务的行为。这使得劳动争议仲裁委员会实际上隶属于地方政府，劳动仲裁成为一种行政仲裁。在地方政府领导片面追求经济发展，甚至将放松对企业的监管作为一种吸引投资的环境的背景下， 地方政府对企业，尤其是三资企业、利税大户企业，在违法用工或侵犯职工合法权益时常采取迁就纵容的态度，给劳动争议仲裁委员会这一事实上的下级单位施加压力，使劳动争议仲裁委员会难以依法仲裁。
2、劳动争议仲裁员整体专业化，职业化程度较低，难以做好新时期的劳动争议处理工作，造成错裁、漏裁。
仲裁员素质的高低对仲裁的质量具有直接影响。国外都比较注意仲裁员队伍建设，仲裁员素质较高。 在我国，按照《劳动争议仲裁委员会组织规则》的规定，成为仲裁员的文化条件是具有高中以上文化程度，这不仅与国外仲裁员的素质相去甚远，也与我国律师、法官以及商业仲裁员相去甚远。 现有劳动争议仲裁员中，法律专业毕业的人员较少，而且流动性大，难以保持仲裁员队伍的稳定。 由于仲裁程序以后还有诉讼，往往客观上造成部分劳动争议仲裁员责任心不强，在审理案件时敷衍了事，草率裁决，将案件推向法院，既不利于公正，也影响效率。
3、现行劳动争议处理程序限制了诉权的行使，不符合现代司法精神，对当事人不公。
前文已述及诉权表现为当事人可以基于民事纠纷的事实，要求法院进行裁判的权利，是一种宪法性权利。保护当事人充分有效的行使诉权是现代司法的一项基本精神。在劳动争议处理程序中，向人民法院提起诉讼对于当事人而言，是最后一道保护屏障，它直接关系到当事人的劳动权益最终能否得到保护。但是在实行“先裁后审”的格局下，提起劳动诉讼的权利只有在仲裁机构受理劳动争议并作出实体裁决以后才能取得。但是如果仲裁机构由于种种主客观因素作出不予受理的决定或者事实上不予受理， 那么案件就不能进入仲裁程序，也就得不到一个实体上的仲裁裁决。而没有实体的仲裁结果的存在，当事人要么无法向人民法院提起诉讼，要么被驳回诉讼请求，丧失胜诉权。在这样的种种情况下，当事人的诉权被不公平的剥夺了，其合法权益也因此而得不到最终的司法保护。
4、由于裁审衔接不当和缺乏严格执法，当事人即使在获得生效裁决或判决后也难以获得赔偿或足额赔偿，造成结果不公。
公正包括过程的公正和结果的公正。而结果的公正不仅表现为裁决或判决的公正，更表现为裁决或判决书上的权利义务的全部实现。因为前者还只是“纸上的公正”，是尚待实现的公正，后者才是现实的，可以“触摸”的。未能实现的公正是不公正。对当事人来说，他往往更关心后者，更关注案件的执行。在现行劳动争议解决机制中，劳动仲裁机构只管仲裁而不管执行。法院行使执行权，并有权裁定是否执行。一旦法院对仲裁机构的裁决进行否定，裁定不予执行。此时无论是重新进入仲裁程序还是进入司法程序均不合理， 在这种两难境地中，本已生效的裁决无法得到执行。当事人自然无法得到赔偿。另外由于执行本身的原因，大量的劳动争议当事人赢了官司却无法获得赔偿或足额赔偿， 并由此产生对法律、法院的不信任。
（三）现行劳动争议处理机构违背了效率/效益原则
效率/效益也是纠纷解决机制所追求的价值目标。以最小的成本获取最大的收益是现代司法的内在要求，也是劳动争议处理机制的内在价值和灵魂。现行劳动争议处理机制明显不符效率/效益原则的要求。
1、现行劳动争议处理程序冗长，有悖效率原则
“一裁二审”，“先裁后审”的格局，延长了劳动争议案件处理的周期。根据现行法律的规定，劳动争议仲裁的办案期限为两个月，当事人一方或双方不服裁决可在收到裁决书之日起十五日内向法院起诉。一审法院适用民事诉讼程序审理，若适用简易程序，自立案之日起3个月内结案，若适用普通程序，自立案之月起6个月内结案。若当事人不服一审判决可在收到判决书之日起十五日内上诉，上诉审即二审的审理期限为3个月。以上期限遇特殊情况均可延长。据此，一个劳动争议可能历时一年以上的时间才能得到终审判决。这比我国民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼的审理期限都要长。
2、现行劳动争议处理机制未能理顺仲裁和诉讼的关系。由两种公力救济方式构成的单轨体制，造成重复设置，既增加了当事人争议的成本，又浪费了国家司法资源。
多元化的劳动争议处理机制已为各国立法所认同， 但是却极少有国家实行由几种属于同一类型的救济方式尤其是几种公力救济方式构成的单轨体制。 而且我国的劳动争议仲裁是一种行政仲裁，和诉讼同属于公力救济方式，加上“先裁后审”的程序，现行劳动争议处理机制实际上是由两种公力救济公式构成的单轨体制。“如果两种救济方式在救济规范的安排上无实质差别时，允许相关主体选择了一种救济规范时保留对另一种救济方式的选择权必将导致资源利用无效。劳动争议仲裁和诉讼在救济规范的安排上并无实质差别，因此允许二次选择是不合理的”。
一方面，这种体制增加了当事人解决劳动争议的成本。在仲裁中，当事人要交纳仲裁费和办案费，支付律师费、交通通讯费等费用，同时还将承受精神上的负担。在一审中，当事人要交纳诉讼费和办案费，再次承受精神上的负担。如果上诉，一审中的各项费用还得再次支付一遍。这些重复支出的费用对当事人尤其是劳动者一方来说是一笔异常沉重的负担。 许多权益受到侵害的劳动者因无力支付如此高额的费用而不得不放弃维权，这是何等悲哀？
另一方面，仲裁和诉讼属重复设置，且衔接不当，造成国家司法资源的浪费。按照法律的规定，当事人对劳动仲裁不服而向法院起诉的，仲裁裁决书不发生效力。而且根据最高人民法院的司法解释，当事人不服仲裁裁决而提起诉讼的劳动争议案件，人民法院不得作出维护或撤销仲裁裁决书的裁定和判决。也就是说，仲裁裁决对法院毫无意义，人民法院将按自己的程序和标准对同一起劳动争议案件重新审查（时效和受案范围），重新立案，重新送达，重新开庭，重新核定证据，重新认定事实，重新选择法律的适用直至调解或判决。这样使法院和仲裁委员会重复劳动，浪费了有限的司法资源。同时由于在仲裁和诉讼程序衔接问题上缺乏相应的法律规定，经常造成两方都无所适从， 进而导致劳动争议处理的拖延，使案件悬而不决，劳动关系处于不稳定状态。
四、关于重构我国劳动争议解决机制的建议
通过前文的论述，对劳动争议解决机制进行重构的指导思想是：建立多元化的劳动争议解决方式，体现公平和效率；尊重纠纷主体的自治权；解决机制应具有对话性；坚持司法最终解决原则和诉权保护原则。但是一方面，这些指导思想是从纠纷解决方式这一宏观角度推出的普遍性的准则，不一定能直接适用于劳动争议这一特殊的纠纷，不一定符合我国国情。另一方面，这些指导思想均是原则性的，它们之间也存在冲突和协调的问题。因此，重构之前有必要先解决这些问题。
1、与国情衔接
一项法律制度要与社会发展水平、法律传统和文化等相符合，满足社会和群众的要求才能发挥作用。不能过于超前更不能滞后。我国已确立社会主义市场经济体制，这为建立健全劳动争议处理机制提供了良好的大环境。同时我国由传统社会向现代社会的转型尚未完成，这为重构劳动争议解决机制造成很多困难。
（1）工会数量少，地位弱和雇主组织缺失的现状近期内难以根本转变。 因此以三方机制为基础的方案短期无法实施。
（2）劳动者（尤其是农民）与用人单位之间地位悬殊，劳动者素质较低，不宜过分强调纠纷主体的自治权。 在社会主体的自治和自律程度较低，或组织性较差的时候，不宜过分强调自治的作用和突进式扩大自治的范围，否则容易导致自治的形骸化，在当事人自我判断和选择的能力较差时，难以形成合理的妥协意识，造成社会不公。
2、公正与效率的协调
公正与效率是困扰各国司法界的难题。和解、调解、仲裁和诉讼四种纠纷解决方式在公平和效率上有不同的价值取向，适合于特定社会关系，特定主体，特定环境下劳动争议的解决。一方面，由于调解和仲裁自身的特点，较好的协调了公正与效率的关系，应当以二者 为主体解决劳动争议；另一方面，在价值和利益多元化的今天，允许当事人从各自的实际利益和偏好出发，选择合乎自己价值判断标准的方式也不失为协调公正与效率冲突的好办法。
综上所述，从纠纷解决方式的角度重构劳动争议解决机制，应该：限制和解，建立独立的调解和仲裁机构，以调解和仲裁为主，实行审裁分立。
1、限制和解。和解是当事人行使自治权的体现。许多国家采取鼓励劳资双方自行协商解决劳动争议的办法。但是基于现阶段的国情，一方面，由于用人单位一方的冷漠，使和解丧失了基础；另一方面，由于双方地位悬殊，加上劳动者自我判断和选择的能力较差，即使进行和解，也难以形成合理的妥协意识，使结果显失公正。因此现阶段不宜过分强调和解的方式。
2、建立独立的高素质的调解和仲裁机构。
企业劳动争议调解委员会可以将矛盾化解于内部，有利于纠纷的及时解决。但是一方面大量的企业没有工会，另一方面即使有工会也受制于企业。这便得现行的劳动争议调解委员会制度名存实亡。可以考虑建立地区性的行业调解委员会，人员主要由该行业的专业人才兼任，也包含工会、雇主代表。这样既可以使调解结构摆脱企业的控制，保持独立性和公正性，又可以减轻每个企业调解机构的成本。调解员的素质也有很大的提高。调解机构可以提出自己的调解方案。另外调解应为非必经程序。
现行劳动仲裁的行政色彩非常浓厚，弊端大。可以考虑将劳动争议仲裁委员会相对独立。劳动争议仲裁委员会仍设于劳动行政部门，由劳动行政部门配备办公人员。但是办公人员不能对案件进行仲裁，不能兼任仲裁员，只能负责档案管理，案件登记等事务性工作。借鉴《仲裁法》的规定建立仲裁员资格制度、仲裁员名册制度，培养一支具有较高水平和丰富经验的高素质的仲裁员队伍。同时由于仲裁机构仍设于劳动行政部门，改革的阻力也较小。
3、以调解和仲裁为主，实行裁审分立，鼓励调解和仲裁
基于调解和仲裁在公正和效率，自治性和对话性上的协调性，现代各国的劳动争议解决机制均以二者为主。我国现行劳动争议解决机制突出调解，除有专门的调解机构外，在仲裁和诉讼中也可进行调解。这些好的做法应得到坚持和发扬。仲裁应以自愿为基础。纠纷当事人事前或事后达成仲裁合意的，均可以申请仲裁。强制仲裁是将行政手段与仲裁手段并用的一种制度，也与世界趋势不符。在裁审分立体制下，强制仲裁剥夺了当事人的诉权，也有违司法最终解决原则，不应提倡。
基于司法最终解决原则和诉权保护原则，诉讼在劳动争议解决机制中的正统地位和价值是无法取代的。法院仍是解决劳动争议、实现社会正义的最高机关。因此，仍应在劳动争议解决机制中保留诉讼这一方式。可在法院系统内设立劳动法庭，专门负责审理劳动争议案件。
基于劳动争议频繁、影响面广、危害性大的特点，劳动争议的解决应及时迅速。出于效率/效益考虑，应实行裁审分立，各自终局，仲裁或诉讼，由当事人自主选择，仲裁实行一裁终局，诉讼则依照民事诉讼的程序进行。
从理论上看，以调解和仲裁的方式解决劳动争议能较好的兼顾公正和效率/效益。不论对劳动者还是用人单位都有好处。但是一方面这两种方式均以自愿为前提，由于大量的用人单位漠视劳动者权益，根本不愿主动解决纠纷，即使不得不去被动解决纠纷（如被列为强制仲裁的被申诉方，诉讼中的被告），他们也往往利用经济和地位上的强势，故意拖延纠纷的解决，增加劳动者一方的成本。许多劳动者由于无法承受这种负担而不得不放弃维权。另一方面，实践中，在劳动争议发生前劳动者和用人单位几乎不可能就将来的劳动争议达成仲裁合意（目前的现状是劳动合同都无法签订，更何况劳动争议的仲裁合意！）；在劳动争议发生后，由于双方的力量悬殊和用人单位一方的漠然（甚至是故意），双方也很难达成仲裁合意。如果不采取措施，前文所设计的方案必定是有名无实，绝大多数的劳动争议都将流入法院，这将使法院不堪重负，并且影响劳动争议解决的效率；或者由于劳动者无法支付高昂的诉讼成本而无法进入诉讼程序，这将带来严重的社会后果。因此，以调解和仲裁为主，鼓励调解和仲裁，必须有具体的措施，笔者建议如下：
（1）劳动争议发生后，纠纷一方不经调解直接向仲裁机构申请仲裁的，由仲裁机构记录在案，并向纠纷另一方发出征询意见函，询问是否愿意仲裁。如另一方愿意仲裁，则进入仲裁程序。仲裁成本由各自负担。如另一方不愿意仲裁，仲裁机构不予立案并告知申请方可提起诉讼。申请方起诉的，申请方的诉讼成本，包括诉讼费、差旅费、律师费等由另一方承担。
（2）劳动争议发生后，纠纷一方直接起诉的，诉讼成本的承担由法院判决。
（3）劳动争议发生后，纠纷一方向调解机构申请调解，由调解机构记录在案并向纠纷另一方发出征询意见函，询问是否愿意调解。如纠纷另一方同意调解，调解机构立案并进行调解。调解无法达成协议时，若申请方进而申请仲裁，做法同（1），若申请方直接起诉的，做法同（2）。如纠纷另一方不同意调解，调解机构不予立案并告知申请方申请仲裁或诉讼。如申请方进而起诉的，申请方的诉讼成本，均由纠纷另一方承担。如申请方进而选择仲裁的，做法同（1）。
五、结语
劳动争议处理机制的改革涉及多个方面和部门，仅对某一方面进行改革，仅靠某一部门的改革是不够的。笔者认为，劳动争议处理机制的改革，一方面需要颁布统一的《劳动争议处理法》提供立法支持没有立法支持，改革是难以进行的。现行劳动法关于劳动争议处理机制的规定共有8条，另有一些法规、规章和司法解释。随着我国劳动关系的发展，这些规定已远不能适应今天解决劳动争议的需要。有必要制定单行的《劳动争议处理法》，将行之有效的改革措施纳入其中。如果碍于现行劳动法设有“劳动争议”专章而不便再制定新的单行法，那也应该充实和完善“劳动争议”章的内容，为改革提供法律支持。另一方面，劳动争议处理机制的改革需要其它改革与之配套。比如工会改革、户籍制度改革等等，尤其是工会改革恢复工会本身的面目，以及建立真正的雇主协会。一旦建立起真正的“三方机制”，许多问题都会迎刃而解。
最后需要说明的是任何制度都是有缺陷的，世上并不存在十全十美的制度。因此，任何改革，任何重构都是有缺陷的。本文所提出的方案也是如此。方案的好坏不在于其是否有缺陷，而在于是否符合社会实践，是否能扬长避短。本文的方案是否符合我国的实践，恳请各位专家批评指正。
注释:
例如，汪君清：《我国劳动争议处理体制的重构》，载《中国劳动》2001年第1期；王振麟：《对我国劳动争议处理体制的立法建议》，载《中国劳动》2001年第2期；王新兵：《关于劳动争议处理体制改革的构想》，载《律师世界》2001年第4期。陈金红：《应建立“审裁分立”的劳动争议处理体制》，载《中国劳动》2002年第6期。
姜明安教授在他写的一篇序言中对纠纷解决机制的复杂性进行了阐述。参见何兵：《现代社会的纠纷解决》，法律出版社2003年。
此部分主要参考江伟教授主编的《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社，1999年版第3页以下，棚濑孝雄《纠纷的解决和审判制度》，中国政法大学出版社，1994年版，第10页以下。.另外，此处仅从纠纷解决机制的多样性来分析多元化问题。更全面的分析可参见范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版，第17页以下。
这里的仲裁与我国的劳动争议仲裁有本质的区别。劳动争议仲裁实际上是一种行政仲裁和强制仲裁。这将在下文论及。
博登海默：《法理学—法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社，1999年版，第252页。
陈桂明：《诉讼公正与程序保障》,中国法制出版社，1996年版，第12页以下。需要说明的是，陈桂明教授是就诉讼程序的公正而言的，笔者认为这些要素就民事纠纷处理方式而言也是适用的。
陈桂明：《诉讼公正与程序保障》,中国法制出版社，1996年版，中国法制出版社。
梁慧星：《民法总论》,法律出版社，2001年版，第39页。
刘荣军：《程序保障的理论视角》，法律出版社, 1999年版，第149—154页。
刘荣军：《程序保障的理论视角》，法律出版社, 1999年版，第149—154页。
常怡：《民事诉讼法学》，第三版，第73页。
罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，华夏出版社，1989年版，第238、257页。
刘荣军：《程序保障现状的理论视角》，法律出版社，1999年版，第248页。
参见《世界人权宣言》第8条，《公民权利和政治权利公约》第二条第三款。
在国外，除上述方式外，还有斡旋、罢工、闭厂等方式。参见王全兴：《劳动法》，法律出版社，1997年版，第504—517页。
范愉著：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版，第513页。
由于对社会主义法治缺乏正确认识，1955年7月起，我国取消了劳动争议仲和制度，劳动争议处理工作由信访部门承担，直到1987年劳动争议处理制度才逐步恢复。
早在1919年的《国际劳工组织章程》中即已贯彻“三分机制”。在1992年国际劳工大会上，劳工局长在其报告中继续强调应当实行“三分机制”。英国、德国、法国等国的劳动争议处理机构中均实行“三分机制”。究其原因，“三分机制”通过均衡配备代表各方利益的裁判者，保证了劳动争议的公正解决和利益的均衡分配。
严格上讲，由于缺乏政府代表，不能称为“三分机制”。但是，由于工会的特殊性质，该机构的“三分机制”色彩非常明显。
由于我国不存在雇主协会，根据《关于明确企业家协会代表企业参与劳动关系协调工作的通知》（国经贸厅[1999]27号），用人单位一方的代表由企业家协会负责。
尽管现行《工会法》明确将工会界定为工人的自治组织，但是实际上各级工会基本上依附于政府，接受政府领导，并为政府“排忧解难”。中国工会要真正成为代表工人利益的自治组织，还有很长的路要走。所幸已经启动的工会改革使人们看到了曙光。
在珠江三角洲地区，由于劳动争议案件数量繁多，区（县）级劳动部门在各个镇设立劳动站，作为自己的派出机构，由劳动站工作人员进行仲裁。
这是2002年笔者在珠江三角洲地区进行劳工权利培训时的真切感受。一些地方政府以牺牲劳工权益、环境、治安等为代价来追求经济发展。这是一种十分短视的行为。
例如：在英国，承担劳动仲裁职能的是咨询、协调、仲裁委员会(ACAS)。它由专家委员和资深工会、雇主协会代表组成；在澳大利亚，承担仲裁职能的是产业关系委员会，仲裁员主要由法官负任，并有陪审团参加。陪审团由有处理劳动关系经验丰富的资深人士组成。在德国，进行劳动仲裁的机构设在独立于普通法院之外的劳动法院，实行仲裁员名册制度。仲裁员多为法官、专家以及资深工会、雇主协会人士。参见《劳动争议处理与研究》1996年第10、12期，《中国劳动》2001年第1期。
成为律师、法官必须具有本科学历，并且必须通过严格的全国统一司法考试。成为商事仲裁员的条件是从事律师、审判、仲裁工作8年以上，具有高级职称的法律研究、教学人员。
王振麒：《对我国劳动争议处理机制的立法建议》，载《中国劳动》2001年第2期。
现实中，这种情况非常普遍。原因是多种多样的。比如由于仲裁时效只有短短的60天，许多不知情的当事人往往超出了仲裁时效。笔者甚至经历过企业假借和解之名，故意推延时间使劳动者超出仲裁时效的案例。再比如,由于地方保护和行政干预,造成当事人“有案立不得”。
进入仲裁程序显然无理，因为不是仲裁机构自我否定；而进入诉讼程序又有先判后审之嫌，还有时效问题。
例如在珠江三角洲地区，负赔偿义务的企业一夜之间将整个工厂全部搬走，权利人无法受偿。
例如英国确立调解诉讼的方式；法国确立了调解和诉讼的方式；德国确立了调解、仲裁、诉讼的方式；东南亚国家则普遍确立了调解、仲裁的方式。
英国、德国、澳大利亚也是既有仲裁又有诉讼，但他们的仲裁不是诉讼的前置程序，不属于单轨机制。另外他们的仲裁机关是独立的，行政色彩弱，不能归入公力救济方式。
周林彬：《法律经济学论纲》，北京大学出版社，1998年版。
如有兴趣可阅读由香港基督教工业委员编写并出版的《手手脚脚----深圳工伤者口述故事》。
一个典型的例子是：仲裁委员会认为某一案件不属于劳动争议，发出不予受理通知书。当事人遂以民事程序向法院起诉,法院审查后认为是劳动争议,告知当事人先申请仲裁。而仲裁委又坚持原来的意见。当事人便投诉无门。出此以外，在劳动关系与劳务关系、工伤认定、仲裁时效和诉讼时效，诉讼主体和诉讼请求的确定等诸多问题上，均存在衔接问题。相关文章参见陈卿谋：《论劳动争议仲裁与诉讼的合理衔接》，载《中国劳动》2001年第8期；侯玲玲、王全兴：《民事诉讼法适应劳动诉讼的立法建议》，载《中国劳动》2001年第6期。
”独立型”和”特别专审非独立型”属于此方案。前者主张仿德国建立独立的劳动法院，在审判人员的构成上实行三方机制。后者主张在现有法院内设劳动法庭，在人员组成上实行三方机制。参见王全兴《劳动法学》，法律出版社，1997年版，第486页。
有观点认为：提倡、鼓励劳动争议当事人自行解决其争议，是妥善解决劳动争议的最好方法。参见李利：《关于劳动争议处理机制的几点建议》，载《中国劳动保障报》，2002年5月21日。
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