原作者：马新彦吉林大学教授,石睿吉林大学法学院博士 十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议正式通过了《中华人民共和国侵权责任法》，该法将于2010年7月1日正式施行。至此，我国民法学界对于侵权法的研究应当从立法性研究为主向司法性研究为主的模式转化。我们的《侵权责任法》是一部诞生于21世纪的法律，它在继承传统民法体系以及我国民事司法经验的同时，必须体现属于这个时代的特点。就当今世界和中国的情况而言，对于这个时代最确切的描述就是“知识经济时代”（ 根据经济合作和发展组织(OECD)的定义，所谓知识经济，主要是指以知识为基础的经济模式。经合组织在1996年发表的一份名为《知识经济》(The knowledge based economy)的报告中指出，在当今世界知识已经被认为是生产增长和经济发展的发动机，而在这样的时代背景之下，信息、技术以及学习成为人们关注的重点。知识经济是一种不同于以往的“新型增长模式”，而知识经济的基础之一便是在互联网技术基础上产生的“信息社会”。参见ORGANISITION FOR E-CONOMIC CO - OPERATION AND DEVELOPMENT (OECD).The Knowledge Based Economy[R/OL]. http：//www. oecd. org/dataoecd/51/8/1913021.pdf， 1995-7-10/2009-7-10.）。 历史学家往往习惯于以经济模式来划分社会形态，例如农耕渔猎时代，工业文明时代。尽管有学者认为，知识经济时代仅仅是工业文明的一个具体发展阶段而并不具有显著的特殊性，但是现实的社会生活经验却时时地提醒着我们这个时代的与众不同。知识经济，是以知识为基础的经济模式。由于人是知识的唯一载体，所以在知识经济时代，人在各种社会活动中的地位必然被更加的强调出来，而对人的保护也作为法律发展的趋势在具体的制度层面得以体现。但是，知识经济时代在强调人的价值和保护的同时，也对人的保护提出了挑战。不断进步的高科技手段在使人们的生活更加便捷的同时，也使得对社会公众私人生活的窥探变得更加隐蔽和简单，甚至超出了原有法律制度能够规制的范畴。而信息化以及信息的商品化，引发了大规模的侵权事件，尤其是隐私权侵权事件。一个围绕隐私信息的获取和传播的产业链条逐渐形成，而各种隐私信息也成为了大众娱乐的消费品。在此背景之下，如何更好的实现对公民隐私权利的保护是知识经济时代对所有法律人提出的考验。 我国新颁布的《侵权责任法》在第2条中规定了隐私权，但是对隐私权的具体内容却没有任何详细的阐述。笔者认为，公民隐私权利的保护可以分为两个方面：一是防止对隐私空间的不法侵入，二是阻断对隐私信息的不法传播，这两者是“源”与‘流’的关系。然而，在我国现有的法律体系当中，隐私侵权责任的承担以未经授权的传播为构成要件。这种模式严格地限制了隐私权保护的范围，也影响了侵权责任法保护功能的发挥，因此讨论隐私空间的法律保护以及不法侵入隐私空间的责任承担，具有显著的现实意义。由于我国的侵权责任法尚未正式施行，尚未积累充足的研究素材，本文以美国法对空间隐私权保护的经验出发，研究和论证在知识经济背景之下，我国空间隐私权制度的定位和保护，以期对我国隐私权制度的建设和完善有所助益。 一、美国侵权法上的空间隐私权保护 美国法保护空间隐私权的传统由来已久。这首先因为隐私被认为是公民自由的应有之意，同时在美国乃至整个西方的文化传统当中，人性(individu-ality)本身就包含了对抗各种形式的侵犯(intrusion)的权利。然而，在美国法长达几个世纪的发展历程当中，对于空间隐私权保护的模式是不尽相同的，因此空间隐私权保护的比较法研究，必须从历史性的回顾开始。 (一)空间隐私权保护的历史 如果将美国法空间隐私权保护的历史做成时间轴，那么1890年就是一个重要的时间点。在1890年之前的判例中，空间隐私权被认为是物权排他性的体现，而不是一项独立的权利类型（在相当长的时间里，隐私权被简化为“排除他人干涉”，也正因为这种原因保护公民隐私的法律内容常常被兼容于物权保护的范畴当中。美国侵权法继承英国法的传统，在令状的基础上发展出“侵入之诉”的体系。这一体系主要包括两方面的内容，一是对不动产的侵入(trespass to land)，一是对动产的侵入(trespass to chattel)，而对公民隐私的保护在两者当中都有所体现。See Ken Gormley， OneHundred Years of Privacy， 1992 Wis. L. Rev. 1335(1992).）。1881年密歇根州宣判的德美诉罗伯特案(De May v. Roberts)便是其中之一。在该案中，被告德美是一位医生。在一个风雨交加的夜晚，他去罗伯特夫妇的家中帮助接生。由于道路坎坷，马匹难行，德美医生邀请年轻男子斯凯特古德(Scattergood)帮助自己，于是斯凯特古德和德美医生一起来到罗伯特夫妇的家中。整个接生的过程里，斯凯特古德一直呆在屋中，甚至曾经帮助德美医生抓着产妇的手。事后，当罗伯特夫妇得知斯凯特古德并非医务人员时，感到异常的愤怒，并将德美先生告上了法庭。对于案件的事实，马斯顿(Mar-ston)法官做出三点判断：第一，德美医生将一个非医务人员的未婚男性带入产房的行为，从始至终都没有得到罗伯特夫妇的同意，这一点是让人难以忍受的；第二，生育的过程对于原告而言，具有极强的私密性，一切未经邀请的人都不得介入；第三，对于自己的住所的隐私性，公民享有合法的权利，可以阻止外来的入侵。尽管本案的结果是认定被告构成欺诈(de-ceit)，但是法官在判决当中明确的肯定了罗伯特夫妇对于自己的居住空间所享有的隐私利益。 1890年冬天，哈佛同窗沃伦(Warren)和布兰戴斯(Brandeis)共同发表了《隐私权》(The Right toPrivacy)一文，从社会经济需求以及普通法传统的角度，论证了接受隐私权的必要性和可行性。他们认为，一方面新技术的发展和新闻报界的虎视眈眈是威胁公民隐私空间的主要因素，另一方面侵犯隐私所造成的痛苦，可能远远大于其他的身体损害。尽管沃伦和布兰戴斯在文中并未区分隐私的非法侵入和非法传播，但是他们却清晰的意识到在新技术条件和商业模式下，公民隐私空间所面临的危险状态，而这也正是法律应当承认隐私权作为一种独立权利类型的根本原因（事实上，对于沃伦和布兰戴斯所提出的隐私权性质应当如何界定，美国学界曾经产生过争议，这一争论主要体现为如何认识隐私权的本质。参见Edward J. Bloustein， Privacy As An Aspect of Hu-man Dignity： An Answer to Dean Prosser， 39 N. Y. U. L. Rev. 973(1964)；William L. Prosser， Privacy， 48 Cal. L.386(1960)；Robert CPost， The Social Foundation of Privacy： Community and Self in theCommon Law Tort， 77 Calif. L. Rev. 957(1989).）。 沃伦和布兰戴斯的文章在司法界引起了巨大的共鸣。1929年在乔治亚州上诉法院宣判的杨诉韦斯腾及亚特兰大铁道公司(Young v. Western & A.R. Co.)案中，贝尔(Bell)法官就接受了隐私权作为一种独立权利类型的论点，并且以之作为依据论证了原告所请求赔偿的合法性。该案在形式上是一个典型的侵入土地(trespass to land)的案件。被告韦斯腾是阿特兰大铁道公司的员工，他在没有任何搜查手续的情况下，以调查公司失窃物品为借口，深夜持枪闯入原告杨夫人的住宅。原告杨夫人当时正值孕期，被告的行为使其精神受到极大的刺激，因此向法院起诉要求被告及其公司对自己所受的精神痛苦进行赔偿。被告认为原告的人身和财务没有受到任何实质性的损失，同时对于原告所遭受的精神伤害，自己并不存在任何主观上的恶意，因此这里的精神损害赔偿并不具有可诉性。贝尔法官严厉的指责了被告辩护的不合理性，他认为，被告的行为不仅仅侵犯了他人的财产，同时还侵犯了公民的隐私权(the right toprivacy)，而这种侵权是以有意识的作为行为完成的。对于这种有意识的侵权行为，只要造成精神损害就可以主张损害赔偿。在此基础之上，贝尔法官对被告同时判处补偿性赔偿和惩罚性赔偿。 值得注意的是，在20世纪初期，尽管法院已经承认空间隐私权的独立地位，但是对于空间隐私权侵权行为的认识还停留在财产的物理性侵入的层面。也就是说，空间隐私权的效力范围只能局限在物权所能支配的空间当中（在1928年美国联邦最高院审理的欧姆斯蒂德诉美国政府(Olmstead v. United States)案中，以首席大法官塔夫特(Taft)就坚持认为，也许窃听他人电话是一种不道德的行为，但是联邦探员毕竟没有侵犯原告的财产，因此《宪法第四修正案》不能在本案当中适用。尽管本案的律师反复强调，联邦探员的行为已经侵权了原告的空间隐私权，但是塔夫特法官对此不屑一顾，甚至在自己的判词当中完全没有提及“隐私”二字。）。具有突破性意义的事件是1931年肯塔基州上诉法院审理的罗德诉格雷罕(Rhodesv. Graham)案。本案当中的被告并未侵犯原告的物权，而是在未经许可的情况下，窃听了原告的电话，并安排速记员对电话的内容进行了记录。里斯(Rees)法官认为，本案的关键在于被告的窃听行为是否侵害了原告的隐私权，尤其是在没有侵犯任何财产权利和合同权利的情况下，是否能够独立构成隐私权侵权。对此，里斯法官坚定的宣布，窃听他人电话和公布他人隐私一样，是恶劣的隐私侵权行为，因此受损害者完全可以将其作为一种独立的侵权行为进行起诉并要求赔偿。同时，赔偿金额的确定不需要以金钱标准进行衡量。通过罗德诉格雷罕案，法院对于隐私权的保护已经突破了财产权的限制，从而进一步确认了隐私权的独立地位。 在1960年之前，司法判例承认空间隐私权是隐私权的必要内容，但并未认真研究它与其他形式的隐私权之间的不同。1960年，威廉·普鲁瑟(WilliamProsser)教授在《加州大学法学评论》发表了《隐私》(Privacy)一文。他通过对已有普通法案例的广泛总结，提出隐私权侵权行为应当被划分为四个独立的类型，分别是：侵入独处状态(intrusion upon seclu-sion)，公开私人事件(public disclosure of privatefacts)，扭曲他人形象(false light)，为牟利使用他人姓名肖像(appropriation of name or likeness)。这种区分的原因在于，不同形式的隐私侵权在责任的构成要件上存在不同的要求，尤其是以侵入性的空间隐私权侵权和传播性的信息隐私权侵权更是完全不同。 普鲁瑟教授的论文得到了司法界积极的响应。在1964年新罕布什尔最高院的翰伯格诉伊斯特曼(Hamberger v. Eastman)案中，首席大法官肯尼逊(Kenison)为首的所有法官一致同意接受普鲁瑟教授对隐私权侵权行为类型的划分。在本案当中，被告在租给原告夫妇的卧室中安装了窃听器，原告以侵犯隐私权为由将被告诉至法庭。被告以原告无法证明自己窃听到任何来自其卧室的声音为由，主张不应当成立隐私权侵权。在判决书中，肯尼逊法官开宗明义的表示，本案所探讨的并不是笼统的隐私权，而是安装窃听器的行为是否侵犯了原告的空间隐私权。对于被告的辩解，肯尼逊法官认为，传播行为仅仅能够影响空间隐私权侵权赔偿的数额，而不能够成为其责任的构成要件之一，因此本案被告的行为完全可以构成对原告空间隐私权的侵犯。 1977年，美国法学会(American Legal Institute) 发布了《第二次侵权法重述》(Restatement of Law，Second， Torts)，在第652B条当中阐述了对空间隐私权的保护。根据该条内容，空间隐私权侵权责任的构成应当具备三个条件：主观故意(intent)，客观侵犯他人隐私空间(intrusion upon the solitude or seclu-sion， or private affairs or concerns)，行为对一般理性人具有高度冒犯性(highly offensive to a reasona-ble person)。《第二次侵权法重述》在接受空间隐私权独立地位的同时，进一步将其责任构成要件标准化，使空间隐私权侵权责任的认定更加科学。 从财产法中的隐私利益保护到隐私权的承认，到空间隐私权从隐私权的主河道中分离，以及空间隐私权侵权责任构成的确定，空间隐私权法律保护的框架在不断的积累中形成和完善。作为司法实践和学术研究的总结，《第二次侵权法重述》对于空间隐私权构成要件的阐述得到了司法界广泛的支持。例如，在1999年密西西比州最高院裁判的帕莱科西克诉迈克尔(Plaxico v. Michael)案中，尽管被告偷拍原告的半裸照片，但是法院仍然以原告未能证明被告之行为达到高度冒犯而驳回了其诉讼请求。而在1995年内华达州最高院判决的善待动物者协会诉鲍比博罗希尼公司(People for the Ethical Treatment of Animalsv. Bobby Berosini， Ltd.)案中，法院以原告不能证明被告侵犯其隐私空间为由，拒绝了原告关于空间隐私权侵权的诉求。 (二)空间隐私权保护的特点 经历百年岁月，空间隐私权保护在司法判例的推动之下，不断完善。尽管其精神实质仍然在于对公民独处的权利的保护，但是应用范围却不断扩大，以下且以案例说明。 第一、空间隐私权保护的对象是隐私空间 隐私空间由于权利人的合理期待而具备了隐私价值和封闭性，因此权利人可以请求不法侵入者赔偿隐私利益的损失。在《第二次侵权法重述》652B的条文中，此类型侵权的内容既包含“隐私状态”(solitudeor seclusion)也包括“私人事务”(private affairs andconcerns)。但是在官方评述的解释中，受保护的私人事务必须存在于合理期待的隐私空间当中。可见，该条真正保护的仍然是公民的隐私空间。例如，查看保存他人私人信息的公共记录以及在公共场合以一般的方式拍摄他人，尽管同样属于对“私人事务”的侵入，但是并不作为该侵权类型的保护内容。 隐私空间，是指人格意义上的空间，因此既不局限于生存空间，也不局限于权利人所有的空间。例如，在1959年发生的苏瑟兰诉克罗格公司(Alta MaeSutherland v. The Kroger Company)案中，法院认定，商店管理人员数次检查原告手袋的行为，构成了对其隐私权的侵犯。而在卡马克超市7441店诉特洛蒂(K-Market Corp. Store No. 7441 v. BillieReba Trotti)案中，法院认为，尽管储物柜的所有权并不属于原告，但是原告将其租下并存放了私人物品，这足以说明原告可以合理地认为储物柜可以免受任何侵入，所以被告的搜查行为同样构成了对原告隐私权的侵犯。 隐私空间，既可以存在于私人住所，也可以存在于公共场合，其衡量的标准在于是否足以使当事人产生隐私的合理期待。在苏尔曼诉Group W公司(Shulman v. Group W Productions， Inc.)案中，原告遭遇了一场交通事故，而被告公司的员工受命加入到急救的队伍当中，并对整个救援过程进行了录音录像并在电视中播放。原告提出两项诉讼请求，首先是被告拍摄救援过程的行为构成了对隐私的不法侵犯，其次电视播放的行为是对私人事务的公开。法官认为，对于隐私的不法侵犯应当包含两方面的认定标准，一是对私人空间、谈话及事务的侵入，二是具有高度的冒犯性。法院认为，急救直升飞机和救护车一样，是足以让当事人产生合理的隐私期待的，因为“据我们所知，未经病人同意，没有任何法律允许媒体进入正在进行抢救活动的救护车或者病房。”关于高度冒犯性的判断，法院认为应当从主客观相统一的角度出发，而本案当中的被告，无疑符合了法律的要求。 第二、空间隐私权防御的对象是不法侵入 不法侵入既可以是物理方式，也可以是非物理的方式。在前文所提到的翰伯格诉伊斯特曼案中，法院坚持认为，即使偷窥者、偷听者以及监听设备在社会价值的位阶中有一席之地，那也绝对不能够侵入夫妻在自己卧房中享有的隐私状态，因为这种行为构成了对人格的伤害，影响了他人精神上的平静和安逸，可能带来比单纯的身体伤害更痛苦的感受。所以在本案中，对于独处状态的侵入构成了对隐私权的破坏。 不法侵入既可以是为了窥知权利人的隐私，也可以是单纯的干扰权利人的安宁。在丹尼尔诉拉瑞(Yolanda Donnel v. Joseph Lara)案中，拉瑞(Lara)一家指控被告频繁用电话骚扰的行为侵犯了他们的隐私权。而被告认为，对于隐私状态的侵扰是以侵入他人财产，或者监视监听他人谈话的方式进行的，而自己的电话骚扰并不应当构成对隐私的侵入。对此，法院认为，法律并未将侵犯隐私状态的行为限制在以上的两个方面。同时，在本案当中，应当对侵犯隐私做广义的认识。被告经常在深夜不合时宜地用电话频繁骚扰原告一家，在精神上给其造成巨大的压力，从而打破了原告安静的生活状态，理应构成对隐私权的侵犯。 二、空间隐私权的法律定位 由于普通法所特有的灵活性，美国法上的空间隐私权可以通过司法判例的不断校正来适应日新月异的社会需要。然而，依据大陆法系国家的立法传统，侵权行为的设定首先应当明确其行为所侵犯的权利内容。因此，空间隐私作为侵入独处状态之侵权的权利内容，需要获得法律上的明确地位。空间隐私权的概念包含着三个要素，即：隐私、空间、权利。所以对于空间隐私权在法律体系中的位置的研究，也应当从此三方面展开。 (一)空间隐私权是隐私权 关于隐私权的内容体系，我国学界存在不同的认识。有学者认为，隐私权保护对象是由私人生活安宁和信息秘密构成的二元体系。有学者认为，隐私权的完整概念应当包括个人信息的保密、个人生活的不受干扰和个人私事的决定自由。同样是三元体系，有学者认为，应当将信息秘密权，空间隐私权作为隐私权的一般内容，而以私生活安宁权作为兜底权利。更有学者以私人信息，私人活动，私人空间以及生活安宁为要素，构建隐私权的四元体系。作为一项“新生”的权利，隐私权内容的认定实属不易（这里借鉴了王泽鉴先生的说法。先生对此的点评是，“隐私权是人格权分化过程中，‘新生的’一种人格权，是一个发展形成中，有待类型化的概念，指个人独处不受干扰，私密不受侵害的权利。如何界定其保护范畴，实属不易，可说是一个法学方法上的问题，一方面须与名誉权、姓名权、肖像权等加以区别，他方面亦须与其他人格法益有过间隔。”参见王泽鉴：《侵权行为法》(第一册)，中国政法大学出版社2001年版，第133页。）。笔者支持二元论的隐私权体系，但是主张以空间隐私权替代私人生活安宁权。人作为法律权利的主体，既从属于社会，又独立于社会。一方面人需要依附于社会获得自己的社会角色，而另一方面又需要区别于社会从而形成自己的独立人格。由于隐私权产生于这样的社会背景，所以它只能从公私的二元对立中发现自己的价值内涵。笔者认为，隐私权的内涵应当包括两个层面：首先是“隐的权利”；其次是“私的权利”。所谓隐的权利就是美国法上所称的“独处的权利”(the right to be let alone)，其所保护的对象是隐私空间的封闭性。在公私二元对立关系当中，“隐的权利”可以解释为“进不来”，也就是说私人领域可以对抗任何形式的不法入侵和干扰。所谓“私的权利”，所保护的对象是私人信息的秘密性。“私的权利”在公私二元对立关系中可以解释为“出不去”，意指非合法授权，任何人不得向他人传播或者向公众宣布关于他人的隐私信息。具体化到法律层面，“隐的权利”体现为空间隐私权，而“私的权利”体现为信息隐私权。由于二元隐私权体系可以完整的归纳公私领域之间的相互关系，从而能够比较完整的解释隐私权的内容体系。而生活安宁是一个高度抽象的概念，其所讨论的是个体对于生活状态的一种主观评价，所以私生活安宁权的概念在法律技术上存在先天的缺陷。而与之相比，空间隐私权更能够充分的概括对“隐的权利”的保护。因为任何形式的生活内容都必将发生在一定的空间范畴当中，空间隐私权当然能够完整的包含私生活安宁权的全部内容。同时，相比于私生活的安宁，隐私空间是一个可以客观化的法律标准。由于社会中必然存在一定的道德价值比较，所以对于隐私空间的范围可以确定一般性的标准，而这一标准的确定，使得空间隐私权的法律保护具有了可操作性。 (二)空间隐私权是关于空间的隐私权 空间隐私权是隐私权，属于人格权体系，但是它与传统的人格权类型又有不同。在康德的权利哲学体系中，人所享有的权利被分为两种，一种是天赋的权利，一种是获得的权利。这种哲学上的区分被对应到法律体系当中，就形成了人格权和财产权的划分。传统的人格权保护生命、身体、健康、自由、名誉等，其共同的特点在于指向一种“人之所以为人”的伦理价值。然而，空间隐私权的出现突破了这种划分。空间隐私权的保护必须以一定的空间为法律设计的直接对象，即使在网络虚拟空间的保护当中，法律也必须首先肯定网络空间的客观存在才能设计网络之上的空间隐私权保护。而传统的民法理论当中，空间属于物权支配的范畴，对空间的不法侵入更是物权请求权统治的王国。因此，论证空间隐私权的人格权地位，必须证明人格空间和物理空间的不同，即证明空间的二元属性。 空间的二元性，是通过人的实践活动产生的。从人类有文明以来，空间就是古今中外的哲人们苦心孤诣研究思考的对象，但是对于空间的定义却永远没有答案。有学者指出：“从以往的资料可以看到，有多少种不同的尺度、方法与文化，就会有多少种空间以及在空间中展开的人类活动。”在普通人的理解中，空间首先是一个自然的概念，是一个由三维设定的客观的物理世界，是人类生活环境的容器。然而，人类的历史从来都不是建立在对外部世界的逆来顺受中（正如恩格斯所说：“动物仅仅利用外部自然界，简单地通过自身的存在在自然界中引起变化；而人则通过他所作出的改变来使自然界为自己的目的服务，来支配自然界。这便是人同其他动物的最终的最本质的差别。”参见《马克思恩格斯选集》(第4卷)，人民出版社1995年版，第383页。）。在人的面前，世界被分化为两个部分，一个是自然的世界，一个是属人的世界。这种分化，并不是对世界所做的内容上的割裂，而是赋予其“自然”与“属人”的双重属性。作为整个世界的载体，空间也在人类的实践活动中具备了二元属性。与自然的空间一样，每个人都真实的生活在属人的空间当中。近现代的工业文明发展，推动了世界范围的城市化进程，而这种进程整体和局部都可以被视为从自然空间到社会空间的迁跃。福柯认为，人们所经历和感觉的世界“是一个点与点之间相互联结，团与团之间相互缠绕的人工建构的网络空间，而不是传统社会中那种经历长期演化而自然形成的物质存在”。属人的空间充斥着人格的符号，是人格利益的载体，寄托着人类的文明和情感，同时改变着社会关系和人们的生活。 空间的二元性对于空间隐私权的认识至关重要。传统民法体系固守自然空间观，认为空间只能是外在于人的物理存在，因此对空间的保护只能以物权的方式实现。然而，如果从人格空间观的角度出发，则空间可以如同名誉、姓名等成为人格利益的表现形式，从而使空间的保护扩展到人格权的范畴。空间的双重属性要求法律对于空间进行双重保护，这一要求可以从以下的三个方面得到论证：首先，随着电子监控设备的不断更新，对于私人空间的非物理侵入日益增多，传统的物权法保护显然已经无法应对这种新型的侵权模式；其次，在公共领域当中，由于公民对该领域通常并不存在所有权关系，使得其无法启动物权保护对抗隐私侵权；再者，由于新型的空间形态不断被创造出来，坚持严格法定主义的物权法难以适应新型空间的产生速度，将会导致权利暴露于法律的保护之外。空间隐私权的出现，绝不是原有的财产法保护逻辑的自然延伸，而是对法律空间概念的彻底颠覆。从此之后，隐私空间再也不是躲藏在物权法背后害羞的孩子，而是站立在人格权世界中的独立的自我。正如布兰戴斯在奥姆斯蒂德诉美国(Olmstead v. UnitedStates)案中所说：“他们(美国的宪法之父们)很清楚的知道，人一生当中的痛苦，快乐与满足，只有很少的一部分和物质有关。他们追求对美国人的信仰、思想、情感和知觉的保护。他们赋予公民们对抗政府的独处的权利。出于对这种权利的保护，政府对个人隐私任何侵犯性的行为，无论采取怎样的方式，都必须被视为是对宪法第四修正案的违反。” (三)空间隐私权是需要侵权责任法保护的隐私权 侵权责任法的首要功能，是对侵权行为所造成的损害结果予以赔偿，一方面实现对权利人的补偿或抚慰，另一方面实现对侵权行为人的惩戒以及对潜在的侵权事件的阻吓。然而，我国现有侵权法体系对空间隐私权缺乏保护，使得空间隐私权权利人只能借助公法手段对侵权行为人予以制裁，却无法获得相应的损害赔偿，难以实现真正的救济。 在侵权责任法颁布之前，我国的隐私空间保护体系是围绕着公民住宅和通信自由保护建立的（在传统上，住宅和通信自由是作为公民的基本民主权利进行保护的。然而，住宅和通信自由同时承载着政治权利和私权利两种权利属性。就住宅而言，它首先是公民最重要的私生活场所，因此它必然具有显著的人格烙印，附着浓厚的人格权利色彩。而当住宅面对公权力的挑战，则成为了公民宪法权利的堡垒，发挥着政治权利的功能。通信也是一样，它一方面是公民私人生活的组成，而另一方面又是宪法规定的基本自由。）。《宪法》第39条、第40条，《刑法》第245条和第252条，《治安管理处罚法》第40条和第48条构成了我国空间隐私权保护的主体部分，也体现了我国立法者对于空间隐私权的基本态度。随着社会生活的不断发展，立法者也开始在一定程度上修正原有体系，其具体表现为对侵权手段和保护对象的扩张。首先，根据《行政处罚法》第42条的规定，侵入行为从简单的物理侵入拓展到偷窥偷拍窃听行为；其次，保护对象也不在受限于住宅和通信。例如，《未成年人保护法》第39条将未成年人的日记和电子邮件也纳入不同的范围。根据治安管理处罚法，计算机系统也可以成为保护的对象（《中华人民共和国行政管理处罚法》第29条规定，违反国家规定侵入计算机造成损害的，将会面临行政拘留的处罚。尽管这一规定的目的在于维护社会秩序，但是也可以作为空间隐私权保护的渊源之一。然而值得注意的是，由于立足点的不同，该条文以造成损害为条件，限制了空间隐私权的使用。）。同时，在国家立法相对保守的情况下，有立法权的地方各级单位，在隐私权保护上走的更远一些，将空间隐私权的保护应用到公共场所之中。例如《辽宁省公共安全视频图像信息系统管理办法》第9条规定，禁止在宾馆客房，公共浴室、更衣室、卫生间，学生、员工宿舍等涉及公民个人隐私的场所和区域安装公共安全视频图像信息系统。 尽管如此，简陋的体系并不能掩盖空间隐私权立法保护的缺失。在空间隐私权的体系中，只看到公法保护，却不见私法保护。在三十年改革开放的进程中，随着“以经济建设为中心”的政治理念的提出，民事法律体系中与经济发展关系密切的合同法等得到长足的进步，而人身权利立法则相对黯淡。更何况长期以来，我国虽然接受公法私法的二元体系，但是在实践中更加倾向于对社会秩序的管理而不是公民权利的保护，也使得空间隐私权的保护先天不足。隐私权的本质是人类内心的一种基本需要，而与政治体制无关。在现代法治语境中，隐私权应当首先体现为公民的私权利，并规定于民事法律体系当中。因此，侵权责任法的缺位是空间隐私权保护体系的重大疏漏。 由于我国立法没有明确规定空间隐私权概念，空间隐私权保护体系完全是通过间接推理的方式形成，因此保护的对象都是具体的列举而缺乏一般性的规定。尽管在外国法律体系当中，空间隐私权的产生已经将近百年，形成了丰富的概念体系。但是，在我国法律体系当中，空间隐私权保护的核心对象仍然是公民的住宅和通信，而且其他对象主要通过扩大解释和法律的特别规定完成（张新宝教授就认为，对于住宅应当做广义的解释，从而将临时性的场所如旅店饭店等纳入保护范围。参见张新宝：《隐私权的法律保护》(第二版)，群众出版社2004年版，第65页。）。空间隐私权概念始终处于不断扩张的态势当中，这是新技术发展的必然趋势也是不断觉醒的公民自我意识的基本要求。但是这种扩张却引起了社会需求和法律保护之间的紧张角力。倘若不制定一般性的保护规定，不仅无法面对日益丰富不断翻新的生活，而且会影响法律技术自身的科学性。 空间隐私权首先是一种民事权利，而对于民事权利的救济，民法体系存在其特有的运行模式。这一模式包含两个方面，一是侵害停止的请求权，二是赔偿损失的请求权。因此，作为空间隐私权的权利人，当其权利遭受侵害时，应当可以同时行使上述两项权利以恢复原权利的完满状态。但是，由于侵权法中空间隐私权的缺位，公权力机关只能通过刑事或行政措施制裁侵权人的不法行为，却无法对原权利人进行精神损害的抚慰，导致对权利人救济的不利。 三、空间隐私权侵权行为的类型 社会生活的进步和科学技术的发展，逐渐改变着社会公众对于空间隐私的认知，也促使空间隐私权侵权行为的内容不断丰富。以不同标准对其加以分类，使其形成相互区别的体系，对于充分理解空间隐私权侵权行为的特质，认识其范畴，把握其趋势颇有益处。但是，由于我国立法体系并未明确规定空间隐私权，所以对于空间隐私权侵权行为的分类只能依据事实标准而非法律标准。本文据此将该类型侵权行为分为以下四类。 (一)依侵权对象划分：侵入有形空间行为和侵入虚拟空间行为 所谓有形空间，是以通过三维概念设定的物理空间。而虚拟空间，是指由网络以及电子存储设备共同构成的电子空间。无论有形空间还是虚拟空间，本质上都是基于物质要素而形成的客观的物理空间。由于空间隐私权所保护的人格空间是一种权利人的主观心理感受，因此其必须依附于一定的物质媒介才能够被定型化并接受法律的保护。在传统观念中，人们对隐私空间的认知更加偏重于物理空间。然而，时至今日，虚拟空间的发展已经使人无法忽视其存在。根据工信部的统计数据，截止到2009年4月，我国共有移动电话使用者6.79亿户，共有互联网使用者8982.1万户。在将近人口基数一半的手机用户和日益增长的互联网用户背后，是一个逐渐膨胀的虚拟空间世界。随着手机、电脑用户的增加，越来越多的人们使用存储卡光盘硬盘等电子介质存储个人资料信息。与之相应的，通过读取复制电子存储介质侵犯隐私权的情况屡见不鲜。尽管存储卡光盘硬盘在外观上不同于上锁的房间，但是本质上都是属于权利人私人所有或空间的隐秘空间。而读取和拷贝的行为，就如同偷窥与偷拍，都是对公民空间隐私权的侵犯。互联网是上世纪人类最伟大的发明之一，它也必将在这个世纪给人类带来巨大的问题，互联网条件下隐私权保护是一个重大的课题（互联网是隐私权保护的新战场，这表现在以下的几个方面：第一，新型隐私内容的出现，例如个人网上账户密码、网上邮箱的信件，甚至是网盘中的相片资料；第二，隐私侵权手段的变化，例如间谍软件、木马程序、cookie等；第三，隐私信息的传播速度急剧加快，从而导致可能产生的侵权后果的严重性加强。关于互联网环境下的隐私权保护，参见张新宝：《隐私权的法律保护》(第二版)，群众出版社2004年版，第155-205页。）。 (二)依侵权方式划分：物理侵入行为和非物理侵入行为 所谓物理侵入是指侵权人自身或其所控制的工具直接进入侵权人享有隐私利益的空间，而非物理侵入主要是指以监听监视等方式侵入权利人隐私空间。由于空间隐私权所保护的对象是人格空间而非具体的物理空间，所以对于空间隐私权侵权也同样不以直接的物理性侵入为限。例如，利用高倍望远镜窥探他人房间，以及通过监听装置窃听他人对话。之所以强调以非物理性侵犯空间隐私权，至少有三个方面的原因：现代人隐私意识较强，现代都市生活更是壁垒森严，防盗门、防盗窗、红外报警器，每个人都动员一切资源将自己的生活安置在一个相对封闭的环境当中，在这样的社会背景之下，纯粹的物理性的侵入行为已经相对较少，此其一。科学技术的发展，不断制造出更多更廉价的监视监听设备，使得隐私空间的非物理性侵入越来越方便快捷，此其二。相当多数的日常生活用品，例如望远镜、摄像头被配置上高倍数乃至红外线设备，尤其是手机拍照功能的普及，使得隐私空间的非物理性侵权更加防不胜防，此其三。近年以来，处于社会治安管理的目的，各大主要城市纷纷安装大量的摄像头，这一行动被戏称为“天网”。然而在保障安全的同时，社会公众不得不忍受来自于四面八方的监视设备和日渐萎缩的私人空间，因此也引发了关于公共安全与空间隐私的激烈争论。 (三)依侵权场所划分：私人场所侵入行为和公共场所侵入行为 所谓私人场所是指用于私人活动的场所，而与之相应的，用于公共活动的场所则为公共场所。在一般观念当中，私与公是互不相容针锋相对的概念，那么公共场合中的隐私空间本身就成为一个自相矛盾的概念。然而事实远非如此简单，除非是《荒岛余生》中的汤姆·汉克斯，任何人从诞生的那一天起，就首先处于一个大的社会空间当中，而这种社会空间就是一种意义上的“公”。也就是说，所谓的“私”自始就是存在于“公”当中的。公与私的划分更多的依赖于一般的社会观念而不是客观的物理分割（近来关于公共领域是否存在隐私的一个热点话题就是“女生宿舍楼道安装摄像头”。对于这一类事件，有人认为宿舍楼道是公共场合，所以并不存在隐私权。而反对的意见通常从生活常理的角度出发，认为尽管宿舍楼道属于公共空间，但是与一般意义上的公共空间不同，宿舍楼道同时构成学生生活空间的一部分，而因此不可避免的存在隐私的内容。笔者认为，后一种看法更加合理，因为即使是公共空间也不能简单粗暴地划分为无隐私的世界。从用途上看，公共浴室也是公共场合，但是人们在其中可以赤身相对，难道对于公共浴室的隐私保护能够和百货商店相同么？相关内容参见《新京报》，2005年4月16日。）。同时，公与私的划分在很多情况下并不是长期的固定性的，也有可能是短期的流动性的。现代生活在压缩私人空间的同时，衣食住行等生活内容也越来越多的转移到公共领域。这就使得公共场所在一定时间或一定范围中，解除了公共性的特征而具备了私人人格性的特点。“公共场所的私人化”是空间隐私权产生的重要内容之一。例如商店中的试衣间、公共浴室和公共场所中的洗手间，这些公共场所都被社会生活的常理赋予了高度的隐私内容（有报告显示，公共浴池的经营者已经将安装摄像头作为一种行业内的惯例，此举激起公众强烈不满。同时，由于手机照相功能的普及，隐私权被侵犯的危险更加扩大。参见《浴室泳池手机偷拍上网牟利》，《江南时报》2005年10月17日。）。因此“公共场所无隐私”的论断已经变得并不绝对。当然，立法者必须思考如何在这种情况下实现所有者或经营者的管理权与公民隐私权之间的平衡。 (四)依侵权目的划分：窥探行为和骚扰行为 所谓窥探行为是指以获取权利人隐私信息为目的的行为，而骚扰行为则是以干扰权利人生活安宁为目的的行为。空间隐私权不仅保护隐私空间的私密性，还同时保护隐私空间的封闭性。而所谓封闭性，就是指处于隐私空间中的权利人，可以排斥一切无正当理由或未经权利人同意的侵入行为，包括窥探和骚扰。这里的骚扰可以存在广义和狭义两方面的理解。狭义的骚扰是从行为人的动机出发，指侵权行为人以扰乱权利人安宁状态为目的的侵权行为。例如，为了干扰他人生活不断在午夜时分拨打他人住宅电话。广义的骚扰是从行为的性质出发，指一切影响了权利人生活安宁的行为，因此窥探行为也属于广义的骚扰的范畴。在学理上区分广义骚扰和狭义骚扰，对于认识空间隐私权侵权责任的构成要件具有意义。因为基于过错原则，并非一切侵扰权利人隐私空间之安宁的行为都构成对空间隐私权的侵权。例如，因为有急事在深夜拨打朋友电话，但是忙中生乱拨错电话号码，导致惊扰了他人。在这种情况下，尽管也造成了对他人生活安宁的破坏，但是由于其主观上并不存在侵犯空间隐私权的故意，所以不应当承担空间隐私权的侵权责任。但是，在具体的案件当中，对于侵权行为人的主观判断也不能一概而论。例如，有些不良商家利用大众对于手机的依赖，经常性的对某些号段内的手机发送商品信息或者传销广播，尽管其主观动机在于推销其产品而非骚扰他人生活安宁，但是社会一般的生活经验，他们可以预计自己行为可能对他人生活造成的干扰。因此，对于此类商家的行为，应当可以认定为侵犯空间隐私权。 四、空间隐私权侵权的责任构成 《侵权责任法》第6条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。该条文的规定延续了《民法通则》第106条所确立的损害赔偿责任之四要件理论，即不法行为、损害结果、因果关系以及过错。在责任承担方式上，尽管《侵权责任法》第15条对《民法通则》第134条略有变更，但是《民法通则》第120条规定的侵害人格权的民事责任可以适用包含停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉和赔偿损失等责任方式在《侵权责任法》中都有所体现。这些责任承担方式的构成要件与损害赔偿不尽相同。责任构成要件的研究，应当以请求权之研究为出发点。因为请求权是连接侵权行为和责任承担的桥梁，它既是侵权行为效果的体现，又是侵权责任所担保的对象。所谓侵权行为之效果，即侵权行为所造成的原权利人和侵权行为人之间的法律关系变化。对于侵害空间隐私权行为之效果，可以存在狭义和广义两种判断。狭义的效果是指侵权行为已经引起的效果，而广义的效果则包含侵权行为已经引起，正在引起或将来可能引起的效果。当行为已经发生并结束，权利人无法使时间倒流以阻止侵害后果，只能期望通过替代物的方式弥补损失或安慰心灵，故而产生损害赔偿请求权。当行为尚未开始或已经开始尚未结束时，对于权利救济的最直接方法就是使行为人停止其行为或放弃行为。由于无论是停止还是放弃，本质都是侵权行为的不作为，所以权利人要求侵权人停止或放弃行为的请求权，应当称为不作为请求权。根据债之原理，责任为债的担保，请求权的不同必然导致责任的差异，并进而影响责任的构成。因此，对于空间隐私权侵权责任构成的研究，应当区分损害赔偿责任之构成与不作为责任之构成。 (一)损害赔偿责任之构成 损害赔偿责任之法律基础是损害赔偿请求权。在现代中国民法体系当中，损害赔偿以过错责任为原则，坚持四要件理论，空间隐私权侵权也不例外。然而，原则的存在并不能掩盖具体规则的特殊性，因此对于空间隐私权侵权之损害赔偿责任的构成要件研究，应当兼顾一般性和特殊性的要求。 第一、侵权行为人存在过错 我国侵权责任法体系以过错责任为原则以其他责任为补充，而过错在通常意义上可以被划分为故意与过失。空间隐私权之侵权行为以过错为要件符合社会生活的基本原理。随着城市化的进程，每个人都逐渐成为了庞大城市网络的一部分。每个人不仅仅在空间上，而且在自己的日常生活当中，与不同的人发生着各式各样的联系，而不断增加的人际往来必然导致相互之间摩擦的增多甚至是侵权的发生。例如在阳台上不经意的眺望可能就侵犯了他人的空间隐私。因此都市中狭窄的住宅环境，使得鸡犬相闻老死不相往来的理想变得不那么可能。在这样的条件下，如果不用故意要件来约束空间隐私权的使用，则必然导致法律保护的无法实现。此外，以故意作为空间隐私权构成要件也是有外国立法例可循的。另外，中美两国对于故意概念的认定并无差别。在我国侵权法上，故意的质的规定性被认为是“行为人实施加害行为时追求(期望)损害结果之发生或者明知损害结果会发生或很可能会发生而放任其发生的不良心理状态”。而根据《第二次侵权法重述》的设定，故意被指称为“行为人欲求其行为导致某种后果，或者相信其行为极有可能导致该后果”。中美两国对故意概念认识的一致性，为立法借鉴提供了可能的平台。 第二、侵权行为对象是隐私空间 如前所述，空间并不是单纯的外在于人的客观存在，空间同时具备自然性和社会性的二元特点。自然性中的空间，具有具体的物质形态，属于物权法保护的内容。而社会性的空间是通过人的活动而人化了的空间，而人化的过程使其承载了人格利益的元素，从而具备了人格权法上的可保护性。空间的二元划分在法律上是具有现实意义的。例如，每个人都有自己的“家”，然而“家”并不仅仅意味着一个特定的物理性居所，其同时是一种人格性空间。在谈论“家”的时候，人们更看重的是其中的人格符号而不是具体的占有使用收益处分的权利关系。而虚拟空间的产生，例如电子储存介质和网络更加强调人格性而不是自然性，从而扩展了人格空间的应用范畴。美国法通过主体的状态定义隐私空间，将其称为“独处的状态”(solitude and seclusion)，然而两者在本质上并没有区别。人格空间与自然空间可能发生重合，例如在住宅、商场中的试衣间、公共浴室、工人学生的宿舍等。但是，人格空间并不局限于传统的物理空间，它同时应当包括公民的活动空间以及信息空间。当公民在活动空间或信息空间中所从事的活动具有隐私内容，则该空间可以成为空间隐私权的保护对象。当然，空间隐私权的性质要求这样的活动空间或者信息空间应当是能够特定化并能够防止外部的侵入的。例如公民在大庭广众之下喊话，尽管存在喊话的活动而该活动也发生在一定空间当中，但是由于空间无法特定化和隐私化，所以不能成为空间隐私权的保护对象。相反，如果公民是在打电话，尽管电波传播的空间同样无法以物理的方式特定化，但是打电话的双方经由活动而形成的人格空间是可以特定化的，同时这种空间在一般观念中，能够排除外来的侵入。所以，窃听电话的行为，可以构成对空间隐私权的侵扰。当然，空间隐私权也可以适用于日记、信件、光盘、互联网等存放公民信息的环境。这些环境由于信息内容的存在而具有了人格空间的属性，从而可能成为空间隐私权的保护内容。当然，对于公民享有隐私利益的活动空间的范围认定，仍然需要一定的标准。因为公民活动之间不可避免地存在相互重叠以及法律救济的有限性，所以公民隐私空间的形成必须具有现实上的合理性，此其一。而空间隐私权作为一种绝对权，其所针对的义务人群包含社会成员的全体，所以隐私空间的形成必须可以为社会成员所认知，具有可知性，此其二。在空间隐私权受到侵犯，权利人请求法院予以保护时，法院需要能够正确的认定空间隐私权是否存在被侵犯的事实，具有可行性，此其三。 第三、侵权行为应当构成“严重冒犯” “严重冒犯”是美国法用以认定侵入独处状态之侵权人承担责任的要件之一。根据《第二次侵权法重述》652B条规定，只有当侵权行为对于“一般理性人”(reasonable person)构成“严重冒犯”(highly offen-sive)时，行为人才会承担侵犯空间隐私权的责任（依据《第二次侵权法重述》的观点，除非侵犯隐私空间的行为是实质性的，同时对于任何一般理性人都是具有严重冒犯性的，否则不应当承担法律责任。因此，敲原告的房门，或是偶尔用电话催还债务的行为并不构成对隐私权的侵犯。See Restatement of Tort (sec-ond)，§625B， Comment(d).）。将“严重冒犯”作为空间隐私权保护规则构成要件之一的合理性就在于，这一概念集中体现了在空间隐私权保护规则当中，侵权行为、损害结果以及因果关系三要件之间的逻辑联系，也是空间隐私权保护特殊性的集中体现。在通常的侵权法案件当中，行为、损害以及因果关系是三个独立存在的构成要件，但是如果以这种方式认识空间隐私权保护，必然导致法律关系的混乱。因为空间隐私权保护的对象是公民对于隐私空间所享有的人格利益。由于这种人格利益单纯的发生在私的领域当中，侵入行为一旦发生，空间中人格利益的完满状态就遭受了彻底的伤害，而这种伤害是不能够从公的领域进行量化的。我国现有民法体系将隐私内容公开所产生的社会负面评价作为判断损害结果的标准是与空间隐私权的特点相违背的。同样，在美国法上，空间隐私权的侵权也并不以公开为要件。《第二次侵权法重述》652B条的官方评述认为，“独处侵入之诉”并不以信息的公开为成立条件，它所指向的“仅仅是对公民独处状态中所包含的利益的侵犯”。由于损害无法从行为之外寻找认定标准，所以只能从行为性质上认定，所以“严重冒犯”成为了行为性质，损害结果以及因果关系的共同体现。在学理当中，这种情况被称为“自身可诉性”侵权行为，而这种行为存在的依据是“任何侵害都必然包含了损害，损害并不只是财产损失，当一个人的权利(如投票权)受到阻碍时，侵害本身就包含了损害”。在立法上确认空间隐私权，就需要承认空间隐私权侵权所具有的特殊性，并且在法律技术的层面进行相关的调整。而对“严重冒犯”概念的接受，也将会为我国隐私权构成要件体系带来新鲜的空气。 (二)不作为责任之构成 不作为责任的法律基础是不作为请求权。不作为请求权，是指原权利人请求侵权行为人停止正在进行或将来可能发生之侵权的请求权，其内容包括侵权行为的停止和放弃。侵权请求权的存在是为了对原权利形成全方位的保护。为此，请求权的内容不仅应当包括“过去时”———即损害赔偿，还应当包括“现在时”和“将来时”。史尚宽先生认为，“侵权行为制度之理想，不仅在事后之补救，而对现在及将来之侵害，需要排除及预防之方法，始可达其目的”。与之呼应，郑玉波先生也认为，“损害赔偿乃事后之救济，仅能填补已生之损害。因此对于侵权行为尚在继续，或有将发生之虞之情形，若无排除(即使侵权行为停止)或预防之方法，而坐待事态扩大或发生，徒委诸事后之救济，是对于吾人权利之保护，未免不周，故法律乃有另认侵害排除请求权及侵害防止请求权之必要。” 对于不作为请求权在民法体系当中的位置，学界主要存在两种不同认识。一种观点认为，应当维持现行法律体系，将不作为请求权作为侵权法的内容予以规定。另一种观点认为，应当尊重民法理论传统，将不作为请求权分解规定为物权及其他绝对权请求权。这两种观点，尽管内容上各有不同，但是其实质问题是不作为请求权立法技术的取舍。就人格权而言，损害赔偿请求权和不作为请求权是人格权侵权行为的当然效果，是一对“孪生子”。在大陆法系传统中，立法者将这对“孪生子”割离，难免让人怀疑此举是为了维系法律的形式美感。另外，在《民法通则》体系当中，停止侵害和消除危险，并不是作为特殊的救济方式而个别规定于人格权保护的条文当中，而是与损害赔偿相并列作为责任承担的一般方式。因此，在侵权责任法起草的过程当中，更应当还原损害停止请求权之地位。 不作为责任是针对正在发生或者将要发生的权利侵害，其所关注的是客观的权利完满状态，不以侵权人的过错为要件。只要原权利人的权利因侵权人之行为而失衡，则其有权要求其停止正在进行或将会出现的损害。因此，空间隐私权侵权之不作为责任的构成包括两个方面的条件：一是不法侵入，二是权利被侵害的现实或可能。 五、空间隐私权侵权的责任承担 对于空间隐私权之侵权，原权利人有两种途径实现其权利之救济，一是直接请求侵权行为人为或不为一定行为；二是启动诉讼程序，请求法院追究侵权行为人的责任。事实上，在许多生活场景当中，出于诉讼成本等因素的考虑，原权利人更加倾向于直接行使其侵权请求权，就是俗话所说的“私了”。但是，侵权法律关系双方毕竟立场不同，侵权请求权并非在一切场合都能够顺利实现，因此侵权责任承担研究的意义就凸显出来。根据《民法通则》第120条之规定，人格权侵权责任的承担方式包括停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉和赔偿损失。此五种责任承担方式体现了认定人格权损害的两种标准：一是内部标准，即侵权发生前后，原权利人和侵权行为人之间法律关系的变化；二是外部标准，即侵权发生前后，原权利人社会评价状况的变化。停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失针对内部标准，而恢复名誉和消除影响则是外部标准的体现。就空间隐私权而言，其权利内容存在于封闭的隐秘空间当中，权利的损害无法以外部标准进行衡量，所以其责任承担的方式只能是停止侵害，赔礼道歉和赔偿损失。 停止侵害，顾名思义，是指停止当下正在进行的损害。在我国民法体系当中，对于已经结束或尚未开始的侵权不能适用停止侵害之责任承担方式。从法律的逻辑来看，认定侵权行为结束与否的时间点应当从法院作出停止侵权判决之时起算。由于空间隐私权侵权是侵入型侵权，所谓“侵害正在进行”意味着侵权行为人始终维持侵入隐私空间的状态，而依据生活经验可知，直到判决作出时仍未停止的空间隐私权侵权行为并不多见。在空间隐私权侵权案件当中使用停止侵害的情况一般有两种。一是请求拆除侵权装置。例如，出租人在出租的房间内安装摄像头，经承租人要求却不拆除的情况。即使在摄像头可以拍摄的范围之内，承租人并未进行任何隐私性的活动或者说该摄像头并未拍摄到任何具有隐私意义的画面，但是由于摄像头的存在本身就是对权利人隐私空间的侵犯，所以权利人可以请求停止侵害的救济。二是请求销毁侵权产物。仍然以出租屋安装摄像头为例，如果出租人拍到了承租人具有隐私内容的图像，那么仅仅要求其将摄像头拆除是不足以保护承租人权利的。承租人应当有权要求出租人销毁其所持有的具有隐私内容的图像资料，这也应当是停止侵害的内容之一。 如果说，停止侵害是对持续侵权的结束，那么赔礼道歉和赔偿损失就是对曾经的侵权行为的弥补。赔礼道歉是非常具有人格权特点的救济途径之一，但是从实际的功能而言，赔偿损失应该更加有效。与其他人格权侵权相似，空间隐私权的侵权同样可以通过精神损害赔偿的方式实现。对此，我国民法学界已经形成比较完整的共识性意见。而在美国法当中，对于隐私利益以及精神损害的赔偿，也是作为空间隐私权的主要救济手段予以肯定的，而原告无需对具体的损害或财产性损失进行任何举证。 在侵权责任法的起草过程中学界认为，侵权责任 法应当引入“禁制令”制度，使其成为侵权责任的承担 方式之一。禁制令(injunction)是衡平法上的一项制 度，是由“法院签发的要求当事人做某事或某行为或 者禁止其做某事或某行为的命令”，“它主要用于防止将来某种损害行为的发生，而不是对已发生的损害给予补偿，或是对不能以金钱来衡量或给予金钱损害赔偿并非恰当的解决方式的损害行为提供救济”。由此可见，禁制令实为空间隐私权侵权责任承担的有效方式。在美国，禁制令被普遍的适用于隐私空间的保护。例如，前总统肯尼迪之妻杰奎琳(Jacqueline)就获得联邦法院所颁布的禁制令，要求摄影师罗纳德·加利拉(Ronald Gallella)必须对杰奎琳及其子女保持一定的距离，以维护其生活安宁。 每个人都需要隐私空间。因为隐私空间的存在，人们可以从纷繁复杂的社会往来中暂时的解脱出来，从事私密的活动，享受心灵的宁静，寄托不愿为他人所知的思想和情感。然而，在知识经济时代，在无孔不入的高科技侵权手段和日渐膨胀的侵权产业面前，砖石的围墙难以保护隐私空间，道德的劝诫无法阻止利益驱动。面对有意或无意的窥探和骚扰，人们需要法律筑建起一道保护的屏障，来维护自我精神的独立。因此，新颁布的侵权责任法应当承认空间隐私权的法律地位，并以法律条文明确其权利内容和责任承担，从而实现对空间隐私侵权的法律规制。 注释: 汪丁丁.知识经济的制度背景———“知识经济”批判[J].战略与管理，2000，(2)：66-76. 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原作者：马新彦吉林大学教授,石睿吉林大学法学院博士
十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议正式通过了《中华人民共和国侵权责任法》，该法将于2010年7月1日正式施行。至此，我国民法学界对于侵权法的研究应当从立法性研究为主向司法性研究为主的模式转化。我们的《侵权责任法》是一部诞生于21世纪的法律，它在继承传统民法体系以及我国民事司法经验的同时，必须体现属于这个时代的特点。就当今世界和中国的情况而言，对于这个时代最确切的描述就是“知识经济时代”（ 根据经济合作和发展组织(OECD)的定义，所谓知识经济，主要是指以知识为基础的经济模式。经合组织在1996年发表的一份名为《知识经济》(The knowledge based economy)的报告中指出，在当今世界知识已经被认为是生产增长和经济发展的发动机，而在这样的时代背景之下，信息、技术以及学习成为人们关注的重点。知识经济是一种不同于以往的“新型增长模式”，而知识经济的基础之一便是在互联网技术基础上产生的“信息社会”。参见ORGANISITION FOR E-CONOMIC CO - OPERATION AND DEVELOPMENT (OECD).The Knowledge Based Economy[R/OL]. http：//www. oecd. org/dataoecd/51/8/1913021.pdf， 1995-7-10/2009-7-10.）。 历史学家往往习惯于以经济模式来划分社会形态，例如农耕渔猎时代，工业文明时代。尽管有学者认为，知识经济时代仅仅是工业文明的一个具体发展阶段而并不具有显著的特殊性，但是现实的社会生活经验却时时地提醒着我们这个时代的与众不同。知识经济，是以知识为基础的经济模式。由于人是知识的唯一载体，所以在知识经济时代，人在各种社会活动中的地位必然被更加的强调出来，而对人的保护也作为法律发展的趋势在具体的制度层面得以体现。但是，知识经济时代在强调人的价值和保护的同时，也对人的保护提出了挑战。不断进步的高科技手段在使人们的生活更加便捷的同时，也使得对社会公众私人生活的窥探变得更加隐蔽和简单，甚至超出了原有法律制度能够规制的范畴。而信息化以及信息的商品化，引发了大规模的侵权事件，尤其是隐私权侵权事件。一个围绕隐私信息的获取和传播的产业链条逐渐形成，而各种隐私信息也成为了大众娱乐的消费品。在此背景之下，如何更好的实现对公民隐私权利的保护是知识经济时代对所有法律人提出的考验。 我国新颁布的《侵权责任法》在第2条中规定了隐私权，但是对隐私权的具体内容却没有任何详细的阐述。笔者认为，公民隐私权利的保护可以分为两个方面：一是防止对隐私空间的不法侵入，二是阻断对隐私信息的不法传播，这两者是“源”与‘流’的关系。然而，在我国现有的法律体系当中，隐私侵权责任的承担以未经授权的传播为构成要件。这种模式严格地限制了隐私权保护的范围，也影响了侵权责任法保护功能的发挥，因此讨论隐私空间的法律保护以及不法侵入隐私空间的责任承担，具有显著的现实意义。由于我国的侵权责任法尚未正式施行，尚未积累充足的研究素材，本文以美国法对空间隐私权保护的经验出发，研究和论证在知识经济背景之下，我国空间隐私权制度的定位和保护，以期对我国隐私权制度的建设和完善有所助益。 一、美国侵权法上的空间隐私权保护 美国法保护空间隐私权的传统由来已久。这首先因为隐私被认为是公民自由的应有之意，同时在美国乃至整个西方的文化传统当中，人性(individu-ality)本身就包含了对抗各种形式的侵犯(intrusion)的权利。然而，在美国法长达几个世纪的发展历程当中，对于空间隐私权保护的模式是不尽相同的，因此空间隐私权保护的比较法研究，必须从历史性的回顾开始。 (一)空间隐私权保护的历史 如果将美国法空间隐私权保护的历史做成时间轴，那么1890年就是一个重要的时间点。在1890年之前的判例中，空间隐私权被认为是物权排他性的体现，而不是一项独立的权利类型（在相当长的时间里，隐私权被简化为“排除他人干涉”，也正因为这种原因保护公民隐私的法律内容常常被兼容于物权保护的范畴当中。美国侵权法继承英国法的传统，在令状的基础上发展出“侵入之诉”的体系。这一体系主要包括两方面的内容，一是对不动产的侵入(trespass to land)，一是对动产的侵入(trespass to chattel)，而对公民隐私的保护在两者当中都有所体现。See Ken Gormley， OneHundred Years of Privacy， 1992 Wis. L. Rev. 1335(1992).）。1881年密歇根州宣判的德美诉罗伯特案(De May v. Roberts)便是其中之一。在该案中，被告德美是一位医生。在一个风雨交加的夜晚，他去罗伯特夫妇的家中帮助接生。由于道路坎坷，马匹难行，德美医生邀请年轻男子斯凯特古德(Scattergood)帮助自己，于是斯凯特古德和德美医生一起来到罗伯特夫妇的家中。整个接生的过程里，斯凯特古德一直呆在屋中，甚至曾经帮助德美医生抓着产妇的手。事后，当罗伯特夫妇得知斯凯特古德并非医务人员时，感到异常的愤怒，并将德美先生告上了法庭。对于案件的事实，马斯顿(Mar-ston)法官做出三点判断：第一，德美医生将一个非医务人员的未婚男性带入产房的行为，从始至终都没有得到罗伯特夫妇的同意，这一点是让人难以忍受的；第二，生育的过程对于原告而言，具有极强的私密性，一切未经邀请的人都不得介入；第三，对于自己的住所的隐私性，公民享有合法的权利，可以阻止外来的入侵。尽管本案的结果是认定被告构成欺诈(de-ceit)，但是法官在判决当中明确的肯定了罗伯特夫妇对于自己的居住空间所享有的隐私利益。 1890年冬天，哈佛同窗沃伦(Warren)和布兰戴斯(Brandeis)共同发表了《隐私权》(The Right toPrivacy)一文，从社会经济需求以及普通法传统的角度，论证了接受隐私权的必要性和可行性。他们认为，一方面新技术的发展和新闻报界的虎视眈眈是威胁公民隐私空间的主要因素，另一方面侵犯隐私所造成的痛苦，可能远远大于其他的身体损害。尽管沃伦和布兰戴斯在文中并未区分隐私的非法侵入和非法传播，但是他们却清晰的意识到在新技术条件和商业模式下，公民隐私空间所面临的危险状态，而这也正是法律应当承认隐私权作为一种独立权利类型的根本原因（事实上，对于沃伦和布兰戴斯所提出的隐私权性质应当如何界定，美国学界曾经产生过争议，这一争论主要体现为如何认识隐私权的本质。参见Edward J. Bloustein， Privacy As An Aspect of Hu-man Dignity： An Answer to Dean Prosser， 39 N. Y. U. L. Rev. 973(1964)；William L. Prosser， Privacy， 48 Cal. L.386(1960)；Robert CPost， The Social Foundation of Privacy： Community and Self in theCommon Law Tort， 77 Calif. L. Rev. 957(1989).）。 沃伦和布兰戴斯的文章在司法界引起了巨大的共鸣。1929年在乔治亚州上诉法院宣判的杨诉韦斯腾及亚特兰大铁道公司(Young v. Western & A.R. Co.)案中，贝尔(Bell)法官就接受了隐私权作为一种独立权利类型的论点，并且以之作为依据论证了原告所请求赔偿的合法性。该案在形式上是一个典型的侵入土地(trespass to land)的案件。被告韦斯腾是阿特兰大铁道公司的员工，他在没有任何搜查手续的情况下，以调查公司失窃物品为借口，深夜持枪闯入原告杨夫人的住宅。原告杨夫人当时正值孕期，被告的行为使其精神受到极大的刺激，因此向法院起诉要求被告及其公司对自己所受的精神痛苦进行赔偿。被告认为原告的人身和财务没有受到任何实质性的损失，同时对于原告所遭受的精神伤害，自己并不存在任何主观上的恶意，因此这里的精神损害赔偿并不具有可诉性。贝尔法官严厉的指责了被告辩护的不合理性，他认为，被告的行为不仅仅侵犯了他人的财产，同时还侵犯了公民的隐私权(the right toprivacy)，而这种侵权是以有意识的作为行为完成的。对于这种有意识的侵权行为，只要造成精神损害就可以主张损害赔偿。在此基础之上，贝尔法官对被告同时判处补偿性赔偿和惩罚性赔偿。 值得注意的是，在20世纪初期，尽管法院已经承认空间隐私权的独立地位，但是对于空间隐私权侵权行为的认识还停留在财产的物理性侵入的层面。也就是说，空间隐私权的效力范围只能局限在物权所能支配的空间当中（在1928年美国联邦最高院审理的欧姆斯蒂德诉美国政府(Olmstead v. United States)案中，以首席大法官塔夫特(Taft)就坚持认为，也许窃听他人电话是一种不道德的行为，但是联邦探员毕竟没有侵犯原告的财产，因此《宪法第四修正案》不能在本案当中适用。尽管本案的律师反复强调，联邦探员的行为已经侵权了原告的空间隐私权，但是塔夫特法官对此不屑一顾，甚至在自己的判词当中完全没有提及“隐私”二字。）。具有突破性意义的事件是1931年肯塔基州上诉法院审理的罗德诉格雷罕(Rhodesv. Graham)案。本案当中的被告并未侵犯原告的物权，而是在未经许可的情况下，窃听了原告的电话，并安排速记员对电话的内容进行了记录。里斯(Rees)法官认为，本案的关键在于被告的窃听行为是否侵害了原告的隐私权，尤其是在没有侵犯任何财产权利和合同权利的情况下，是否能够独立构成隐私权侵权。对此，里斯法官坚定的宣布，窃听他人电话和公布他人隐私一样，是恶劣的隐私侵权行为，因此受损害者完全可以将其作为一种独立的侵权行为进行起诉并要求赔偿。同时，赔偿金额的确定不需要以金钱标准进行衡量。通过罗德诉格雷罕案，法院对于隐私权的保护已经突破了财产权的限制，从而进一步确认了隐私权的独立地位。 在1960年之前，司法判例承认空间隐私权是隐私权的必要内容，但并未认真研究它与其他形式的隐私权之间的不同。1960年，威廉·普鲁瑟(WilliamProsser)教授在《加州大学法学评论》发表了《隐私》(Privacy)一文。他通过对已有普通法案例的广泛总结，提出隐私权侵权行为应当被划分为四个独立的类型，分别是：侵入独处状态(intrusion upon seclu-sion)，公开私人事件(public disclosure of privatefacts)，扭曲他人形象(false light)，为牟利使用他人姓名肖像(appropriation of name or likeness)。这种区分的原因在于，不同形式的隐私侵权在责任的构成要件上存在不同的要求，尤其是以侵入性的空间隐私权侵权和传播性的信息隐私权侵权更是完全不同。 普鲁瑟教授的论文得到了司法界积极的响应。在1964年新罕布什尔最高院的翰伯格诉伊斯特曼(Hamberger v. Eastman)案中，首席大法官肯尼逊(Kenison)为首的所有法官一致同意接受普鲁瑟教授对隐私权侵权行为类型的划分。在本案当中，被告在租给原告夫妇的卧室中安装了窃听器，原告以侵犯隐私权为由将被告诉至法庭。被告以原告无法证明自己窃听到任何来自其卧室的声音为由，主张不应当成立隐私权侵权。在判决书中，肯尼逊法官开宗明义的表示，本案所探讨的并不是笼统的隐私权，而是安装窃听器的行为是否侵犯了原告的空间隐私权。对于被告的辩解，肯尼逊法官认为，传播行为仅仅能够影响空间隐私权侵权赔偿的数额，而不能够成为其责任的构成要件之一，因此本案被告的行为完全可以构成对原告空间隐私权的侵犯。 1977年，美国法学会(American Legal Institute) 发布了《第二次侵权法重述》(Restatement of Law，Second， Torts)，在第652B条当中阐述了对空间隐私权的保护。根据该条内容，空间隐私权侵权责任的构成应当具备三个条件：主观故意(intent)，客观侵犯他人隐私空间(intrusion upon the solitude or seclu-sion， or private affairs or concerns)，行为对一般理性人具有高度冒犯性(highly offensive to a reasona-ble person)。《第二次侵权法重述》在接受空间隐私权独立地位的同时，进一步将其责任构成要件标准化，使空间隐私权侵权责任的认定更加科学。 从财产法中的隐私利益保护到隐私权的承认，到空间隐私权从隐私权的主河道中分离，以及空间隐私权侵权责任构成的确定，空间隐私权法律保护的框架在不断的积累中形成和完善。作为司法实践和学术研究的总结，《第二次侵权法重述》对于空间隐私权构成要件的阐述得到了司法界广泛的支持。例如，在1999年密西西比州最高院裁判的帕莱科西克诉迈克尔(Plaxico v. Michael)案中，尽管被告偷拍原告的半裸照片，但是法院仍然以原告未能证明被告之行为达到高度冒犯而驳回了其诉讼请求。而在1995年内华达州最高院判决的善待动物者协会诉鲍比博罗希尼公司(People for the Ethical Treatment of Animalsv. Bobby Berosini， Ltd.)案中，法院以原告不能证明被告侵犯其隐私空间为由，拒绝了原告关于空间隐私权侵权的诉求。 (二)空间隐私权保护的特点 经历百年岁月，空间隐私权保护在司法判例的推动之下，不断完善。尽管其精神实质仍然在于对公民独处的权利的保护，但是应用范围却不断扩大，以下且以案例说明。 第一、空间隐私权保护的对象是隐私空间 隐私空间由于权利人的合理期待而具备了隐私价值和封闭性，因此权利人可以请求不法侵入者赔偿隐私利益的损失。在《第二次侵权法重述》652B的条文中，此类型侵权的内容既包含“隐私状态”(solitudeor seclusion)也包括“私人事务”(private affairs andconcerns)。但是在官方评述的解释中，受保护的私人事务必须存在于合理期待的隐私空间当中。可见，该条真正保护的仍然是公民的隐私空间。例如，查看保存他人私人信息的公共记录以及在公共场合以一般的方式拍摄他人，尽管同样属于对“私人事务”的侵入，但是并不作为该侵权类型的保护内容。 隐私空间，是指人格意义上的空间，因此既不局限于生存空间，也不局限于权利人所有的空间。例如，在1959年发生的苏瑟兰诉克罗格公司(Alta MaeSutherland v. The Kroger Company)案中，法院认定，商店管理人员数次检查原告手袋的行为，构成了对其隐私权的侵犯。而在卡马克超市7441店诉特洛蒂(K-Market Corp. Store No. 7441 v. BillieReba Trotti)案中，法院认为，尽管储物柜的所有权并不属于原告，但是原告将其租下并存放了私人物品，这足以说明原告可以合理地认为储物柜可以免受任何侵入，所以被告的搜查行为同样构成了对原告隐私权的侵犯。 隐私空间，既可以存在于私人住所，也可以存在于公共场合，其衡量的标准在于是否足以使当事人产生隐私的合理期待。在苏尔曼诉Group W公司(Shulman v. Group W Productions， Inc.)案中，原告遭遇了一场交通事故，而被告公司的员工受命加入到急救的队伍当中，并对整个救援过程进行了录音录像并在电视中播放。原告提出两项诉讼请求，首先是被告拍摄救援过程的行为构成了对隐私的不法侵犯，其次电视播放的行为是对私人事务的公开。法官认为，对于隐私的不法侵犯应当包含两方面的认定标准，一是对私人空间、谈话及事务的侵入，二是具有高度的冒犯性。法院认为，急救直升飞机和救护车一样，是足以让当事人产生合理的隐私期待的，因为“据我们所知，未经病人同意，没有任何法律允许媒体进入正在进行抢救活动的救护车或者病房。”关于高度冒犯性的判断，法院认为应当从主客观相统一的角度出发，而本案当中的被告，无疑符合了法律的要求。 第二、空间隐私权防御的对象是不法侵入 不法侵入既可以是物理方式，也可以是非物理的方式。在前文所提到的翰伯格诉伊斯特曼案中，法院坚持认为，即使偷窥者、偷听者以及监听设备在社会价值的位阶中有一席之地，那也绝对不能够侵入夫妻在自己卧房中享有的隐私状态，因为这种行为构成了对人格的伤害，影响了他人精神上的平静和安逸，可能带来比单纯的身体伤害更痛苦的感受。所以在本案中，对于独处状态的侵入构成了对隐私权的破坏。 不法侵入既可以是为了窥知权利人的隐私，也可以是单纯的干扰权利人的安宁。在丹尼尔诉拉瑞(Yolanda Donnel v. Joseph Lara)案中，拉瑞(Lara)一家指控被告频繁用电话骚扰的行为侵犯了他们的隐私权。而被告认为，对于隐私状态的侵扰是以侵入他人财产，或者监视监听他人谈话的方式进行的，而自己的电话骚扰并不应当构成对隐私的侵入。对此，法院认为，法律并未将侵犯隐私状态的行为限制在以上的两个方面。同时，在本案当中，应当对侵犯隐私做广义的认识。被告经常在深夜不合时宜地用电话频繁骚扰原告一家，在精神上给其造成巨大的压力，从而打破了原告安静的生活状态，理应构成对隐私权的侵犯。 二、空间隐私权的法律定位 由于普通法所特有的灵活性，美国法上的空间隐私权可以通过司法判例的不断校正来适应日新月异的社会需要。然而，依据大陆法系国家的立法传统，侵权行为的设定首先应当明确其行为所侵犯的权利内容。因此，空间隐私作为侵入独处状态之侵权的权利内容，需要获得法律上的明确地位。空间隐私权的概念包含着三个要素，即：隐私、空间、权利。所以对于空间隐私权在法律体系中的位置的研究，也应当从此三方面展开。 (一)空间隐私权是隐私权 关于隐私权的内容体系，我国学界存在不同的认识。有学者认为，隐私权保护对象是由私人生活安宁和信息秘密构成的二元体系。有学者认为，隐私权的完整概念应当包括个人信息的保密、个人生活的不受干扰和个人私事的决定自由。同样是三元体系，有学者认为，应当将信息秘密权，空间隐私权作为隐私权的一般内容，而以私生活安宁权作为兜底权利。更有学者以私人信息，私人活动，私人空间以及生活安宁为要素，构建隐私权的四元体系。作为一项“新生”的权利，隐私权内容的认定实属不易（这里借鉴了王泽鉴先生的说法。先生对此的点评是，“隐私权是人格权分化过程中，‘新生的’一种人格权，是一个发展形成中，有待类型化的概念，指个人独处不受干扰，私密不受侵害的权利。如何界定其保护范畴，实属不易，可说是一个法学方法上的问题，一方面须与名誉权、姓名权、肖像权等加以区别，他方面亦须与其他人格法益有过间隔。”参见王泽鉴：《侵权行为法》(第一册)，中国政法大学出版社2001年版，第133页。）。笔者支持二元论的隐私权体系，但是主张以空间隐私权替代私人生活安宁权。人作为法律权利的主体，既从属于社会，又独立于社会。一方面人需要依附于社会获得自己的社会角色，而另一方面又需要区别于社会从而形成自己的独立人格。由于隐私权产生于这样的社会背景，所以它只能从公私的二元对立中发现自己的价值内涵。笔者认为，隐私权的内涵应当包括两个层面：首先是“隐的权利”；其次是“私的权利”。所谓隐的权利就是美国法上所称的“独处的权利”(the right to be let alone)，其所保护的对象是隐私空间的封闭性。在公私二元对立关系当中，“隐的权利”可以解释为“进不来”，也就是说私人领域可以对抗任何形式的不法入侵和干扰。所谓“私的权利”，所保护的对象是私人信息的秘密性。“私的权利”在公私二元对立关系中可以解释为“出不去”，意指非合法授权，任何人不得向他人传播或者向公众宣布关于他人的隐私信息。具体化到法律层面，“隐的权利”体现为空间隐私权，而“私的权利”体现为信息隐私权。由于二元隐私权体系可以完整的归纳公私领域之间的相互关系，从而能够比较完整的解释隐私权的内容体系。而生活安宁是一个高度抽象的概念，其所讨论的是个体对于生活状态的一种主观评价，所以私生活安宁权的概念在法律技术上存在先天的缺陷。而与之相比，空间隐私权更能够充分的概括对“隐的权利”的保护。因为任何形式的生活内容都必将发生在一定的空间范畴当中，空间隐私权当然能够完整的包含私生活安宁权的全部内容。同时，相比于私生活的安宁，隐私空间是一个可以客观化的法律标准。由于社会中必然存在一定的道德价值比较，所以对于隐私空间的范围可以确定一般性的标准，而这一标准的确定，使得空间隐私权的法律保护具有了可操作性。 (二)空间隐私权是关于空间的隐私权 空间隐私权是隐私权，属于人格权体系，但是它与传统的人格权类型又有不同。在康德的权利哲学体系中，人所享有的权利被分为两种，一种是天赋的权利，一种是获得的权利。这种哲学上的区分被对应到法律体系当中，就形成了人格权和财产权的划分。传统的人格权保护生命、身体、健康、自由、名誉等，其共同的特点在于指向一种“人之所以为人”的伦理价值。然而，空间隐私权的出现突破了这种划分。空间隐私权的保护必须以一定的空间为法律设计的直接对象，即使在网络虚拟空间的保护当中，法律也必须首先肯定网络空间的客观存在才能设计网络之上的空间隐私权保护。而传统的民法理论当中，空间属于物权支配的范畴，对空间的不法侵入更是物权请求权统治的王国。因此，论证空间隐私权的人格权地位，必须证明人格空间和物理空间的不同，即证明空间的二元属性。 空间的二元性，是通过人的实践活动产生的。从人类有文明以来，空间就是古今中外的哲人们苦心孤诣研究思考的对象，但是对于空间的定义却永远没有答案。有学者指出：“从以往的资料可以看到，有多少种不同的尺度、方法与文化，就会有多少种空间以及在空间中展开的人类活动。”在普通人的理解中，空间首先是一个自然的概念，是一个由三维设定的客观的物理世界，是人类生活环境的容器。然而，人类的历史从来都不是建立在对外部世界的逆来顺受中（正如恩格斯所说：“动物仅仅利用外部自然界，简单地通过自身的存在在自然界中引起变化；而人则通过他所作出的改变来使自然界为自己的目的服务，来支配自然界。这便是人同其他动物的最终的最本质的差别。”参见《马克思恩格斯选集》(第4卷)，人民出版社1995年版，第383页。）。在人的面前，世界被分化为两个部分，一个是自然的世界，一个是属人的世界。这种分化，并不是对世界所做的内容上的割裂，而是赋予其“自然”与“属人”的双重属性。作为整个世界的载体，空间也在人类的实践活动中具备了二元属性。与自然的空间一样，每个人都真实的生活在属人的空间当中。近现代的工业文明发展，推动了世界范围的城市化进程，而这种进程整体和局部都可以被视为从自然空间到社会空间的迁跃。福柯认为，人们所经历和感觉的世界“是一个点与点之间相互联结，团与团之间相互缠绕的人工建构的网络空间，而不是传统社会中那种经历长期演化而自然形成的物质存在”。属人的空间充斥着人格的符号，是人格利益的载体，寄托着人类的文明和情感，同时改变着社会关系和人们的生活。 空间的二元性对于空间隐私权的认识至关重要。传统民法体系固守自然空间观，认为空间只能是外在于人的物理存在，因此对空间的保护只能以物权的方式实现。然而，如果从人格空间观的角度出发，则空间可以如同名誉、姓名等成为人格利益的表现形式，从而使空间的保护扩展到人格权的范畴。空间的双重属性要求法律对于空间进行双重保护，这一要求可以从以下的三个方面得到论证：首先，随着电子监控设备的不断更新，对于私人空间的非物理侵入日益增多，传统的物权法保护显然已经无法应对这种新型的侵权模式；其次，在公共领域当中，由于公民对该领域通常并不存在所有权关系，使得其无法启动物权保护对抗隐私侵权；再者，由于新型的空间形态不断被创造出来，坚持严格法定主义的物权法难以适应新型空间的产生速度，将会导致权利暴露于法律的保护之外。空间隐私权的出现，绝不是原有的财产法保护逻辑的自然延伸，而是对法律空间概念的彻底颠覆。从此之后，隐私空间再也不是躲藏在物权法背后害羞的孩子，而是站立在人格权世界中的独立的自我。正如布兰戴斯在奥姆斯蒂德诉美国(Olmstead v. UnitedStates)案中所说：“他们(美国的宪法之父们)很清楚的知道，人一生当中的痛苦，快乐与满足，只有很少的一部分和物质有关。他们追求对美国人的信仰、思想、情感和知觉的保护。他们赋予公民们对抗政府的独处的权利。出于对这种权利的保护，政府对个人隐私任何侵犯性的行为，无论采取怎样的方式，都必须被视为是对宪法第四修正案的违反。” (三)空间隐私权是需要侵权责任法保护的隐私权 侵权责任法的首要功能，是对侵权行为所造成的损害结果予以赔偿，一方面实现对权利人的补偿或抚慰，另一方面实现对侵权行为人的惩戒以及对潜在的侵权事件的阻吓。然而，我国现有侵权法体系对空间隐私权缺乏保护，使得空间隐私权权利人只能借助公法手段对侵权行为人予以制裁，却无法获得相应的损害赔偿，难以实现真正的救济。 在侵权责任法颁布之前，我国的隐私空间保护体系是围绕着公民住宅和通信自由保护建立的（在传统上，住宅和通信自由是作为公民的基本民主权利进行保护的。然而，住宅和通信自由同时承载着政治权利和私权利两种权利属性。就住宅而言，它首先是公民最重要的私生活场所，因此它必然具有显著的人格烙印，附着浓厚的人格权利色彩。而当住宅面对公权力的挑战，则成为了公民宪法权利的堡垒，发挥着政治权利的功能。通信也是一样，它一方面是公民私人生活的组成，而另一方面又是宪法规定的基本自由。）。《宪法》第39条、第40条，《刑法》第245条和第252条，《治安管理处罚法》第40条和第48条构成了我国空间隐私权保护的主体部分，也体现了我国立法者对于空间隐私权的基本态度。随着社会生活的不断发展，立法者也开始在一定程度上修正原有体系，其具体表现为对侵权手段和保护对象的扩张。首先，根据《行政处罚法》第42条的规定，侵入行为从简单的物理侵入拓展到偷窥偷拍窃听行为；其次，保护对象也不在受限于住宅和通信。例如，《未成年人保护法》第39条将未成年人的日记和电子邮件也纳入不同的范围。根据治安管理处罚法，计算机系统也可以成为保护的对象（《中华人民共和国行政管理处罚法》第29条规定，违反国家规定侵入计算机造成损害的，将会面临行政拘留的处罚。尽管这一规定的目的在于维护社会秩序，但是也可以作为空间隐私权保护的渊源之一。然而值得注意的是，由于立足点的不同，该条文以造成损害为条件，限制了空间隐私权的使用。）。同时，在国家立法相对保守的情况下，有立法权的地方各级单位，在隐私权保护上走的更远一些，将空间隐私权的保护应用到公共场所之中。例如《辽宁省公共安全视频图像信息系统管理办法》第9条规定，禁止在宾馆客房，公共浴室、更衣室、卫生间，学生、员工宿舍等涉及公民个人隐私的场所和区域安装公共安全视频图像信息系统。 尽管如此，简陋的体系并不能掩盖空间隐私权立法保护的缺失。在空间隐私权的体系中，只看到公法保护，却不见私法保护。在三十年改革开放的进程中，随着“以经济建设为中心”的政治理念的提出，民事法律体系中与经济发展关系密切的合同法等得到长足的进步，而人身权利立法则相对黯淡。更何况长期以来，我国虽然接受公法私法的二元体系，但是在实践中更加倾向于对社会秩序的管理而不是公民权利的保护，也使得空间隐私权的保护先天不足。隐私权的本质是人类内心的一种基本需要，而与政治体制无关。在现代法治语境中，隐私权应当首先体现为公民的私权利，并规定于民事法律体系当中。因此，侵权责任法的缺位是空间隐私权保护体系的重大疏漏。 由于我国立法没有明确规定空间隐私权概念，空间隐私权保护体系完全是通过间接推理的方式形成，因此保护的对象都是具体的列举而缺乏一般性的规定。尽管在外国法律体系当中，空间隐私权的产生已经将近百年，形成了丰富的概念体系。但是，在我国法律体系当中，空间隐私权保护的核心对象仍然是公民的住宅和通信，而且其他对象主要通过扩大解释和法律的特别规定完成（张新宝教授就认为，对于住宅应当做广义的解释，从而将临时性的场所如旅店饭店等纳入保护范围。参见张新宝：《隐私权的法律保护》(第二版)，群众出版社2004年版，第65页。）。空间隐私权概念始终处于不断扩张的态势当中，这是新技术发展的必然趋势也是不断觉醒的公民自我意识的基本要求。但是这种扩张却引起了社会需求和法律保护之间的紧张角力。倘若不制定一般性的保护规定，不仅无法面对日益丰富不断翻新的生活，而且会影响法律技术自身的科学性。 空间隐私权首先是一种民事权利，而对于民事权利的救济，民法体系存在其特有的运行模式。这一模式包含两个方面，一是侵害停止的请求权，二是赔偿损失的请求权。因此，作为空间隐私权的权利人，当其权利遭受侵害时，应当可以同时行使上述两项权利以恢复原权利的完满状态。但是，由于侵权法中空间隐私权的缺位，公权力机关只能通过刑事或行政措施制裁侵权人的不法行为，却无法对原权利人进行精神损害的抚慰，导致对权利人救济的不利。 三、空间隐私权侵权行为的类型 社会生活的进步和科学技术的发展，逐渐改变着社会公众对于空间隐私的认知，也促使空间隐私权侵权行为的内容不断丰富。以不同标准对其加以分类，使其形成相互区别的体系，对于充分理解空间隐私权侵权行为的特质，认识其范畴，把握其趋势颇有益处。但是，由于我国立法体系并未明确规定空间隐私权，所以对于空间隐私权侵权行为的分类只能依据事实标准而非法律标准。本文据此将该类型侵权行为分为以下四类。 (一)依侵权对象划分：侵入有形空间行为和侵入虚拟空间行为 所谓有形空间，是以通过三维概念设定的物理空间。而虚拟空间，是指由网络以及电子存储设备共同构成的电子空间。无论有形空间还是虚拟空间，本质上都是基于物质要素而形成的客观的物理空间。由于空间隐私权所保护的人格空间是一种权利人的主观心理感受，因此其必须依附于一定的物质媒介才能够被定型化并接受法律的保护。在传统观念中，人们对隐私空间的认知更加偏重于物理空间。然而，时至今日，虚拟空间的发展已经使人无法忽视其存在。根据工信部的统计数据，截止到2009年4月，我国共有移动电话使用者6.79亿户，共有互联网使用者8982.1万户。在将近人口基数一半的手机用户和日益增长的互联网用户背后，是一个逐渐膨胀的虚拟空间世界。随着手机、电脑用户的增加，越来越多的人们使用存储卡光盘硬盘等电子介质存储个人资料信息。与之相应的，通过读取复制电子存储介质侵犯隐私权的情况屡见不鲜。尽管存储卡光盘硬盘在外观上不同于上锁的房间，但是本质上都是属于权利人私人所有或空间的隐秘空间。而读取和拷贝的行为，就如同偷窥与偷拍，都是对公民空间隐私权的侵犯。互联网是上世纪人类最伟大的发明之一，它也必将在这个世纪给人类带来巨大的问题，互联网条件下隐私权保护是一个重大的课题（互联网是隐私权保护的新战场，这表现在以下的几个方面：第一，新型隐私内容的出现，例如个人网上账户密码、网上邮箱的信件，甚至是网盘中的相片资料；第二，隐私侵权手段的变化，例如间谍软件、木马程序、cookie等；第三，隐私信息的传播速度急剧加快，从而导致可能产生的侵权后果的严重性加强。关于互联网环境下的隐私权保护，参见张新宝：《隐私权的法律保护》(第二版)，群众出版社2004年版，第155-205页。）。 (二)依侵权方式划分：物理侵入行为和非物理侵入行为 所谓物理侵入是指侵权人自身或其所控制的工具直接进入侵权人享有隐私利益的空间，而非物理侵入主要是指以监听监视等方式侵入权利人隐私空间。由于空间隐私权所保护的对象是人格空间而非具体的物理空间，所以对于空间隐私权侵权也同样不以直接的物理性侵入为限。例如，利用高倍望远镜窥探他人房间，以及通过监听装置窃听他人对话。之所以强调以非物理性侵犯空间隐私权，至少有三个方面的原因：现代人隐私意识较强，现代都市生活更是壁垒森严，防盗门、防盗窗、红外报警器，每个人都动员一切资源将自己的生活安置在一个相对封闭的环境当中，在这样的社会背景之下，纯粹的物理性的侵入行为已经相对较少，此其一。科学技术的发展，不断制造出更多更廉价的监视监听设备，使得隐私空间的非物理性侵入越来越方便快捷，此其二。相当多数的日常生活用品，例如望远镜、摄像头被配置上高倍数乃至红外线设备，尤其是手机拍照功能的普及，使得隐私空间的非物理性侵权更加防不胜防，此其三。近年以来，处于社会治安管理的目的，各大主要城市纷纷安装大量的摄像头，这一行动被戏称为“天网”。然而在保障安全的同时，社会公众不得不忍受来自于四面八方的监视设备和日渐萎缩的私人空间，因此也引发了关于公共安全与空间隐私的激烈争论。 (三)依侵权场所划分：私人场所侵入行为和公共场所侵入行为 所谓私人场所是指用于私人活动的场所，而与之相应的，用于公共活动的场所则为公共场所。在一般观念当中，私与公是互不相容针锋相对的概念，那么公共场合中的隐私空间本身就成为一个自相矛盾的概念。然而事实远非如此简单，除非是《荒岛余生》中的汤姆·汉克斯，任何人从诞生的那一天起，就首先处于一个大的社会空间当中，而这种社会空间就是一种意义上的“公”。也就是说，所谓的“私”自始就是存在于“公”当中的。公与私的划分更多的依赖于一般的社会观念而不是客观的物理分割（近来关于公共领域是否存在隐私的一个热点话题就是“女生宿舍楼道安装摄像头”。对于这一类事件，有人认为宿舍楼道是公共场合，所以并不存在隐私权。而反对的意见通常从生活常理的角度出发，认为尽管宿舍楼道属于公共空间，但是与一般意义上的公共空间不同，宿舍楼道同时构成学生生活空间的一部分，而因此不可避免的存在隐私的内容。笔者认为，后一种看法更加合理，因为即使是公共空间也不能简单粗暴地划分为无隐私的世界。从用途上看，公共浴室也是公共场合，但是人们在其中可以赤身相对，难道对于公共浴室的隐私保护能够和百货商店相同么？相关内容参见《新京报》，2005年4月16日。）。同时，公与私的划分在很多情况下并不是长期的固定性的，也有可能是短期的流动性的。现代生活在压缩私人空间的同时，衣食住行等生活内容也越来越多的转移到公共领域。这就使得公共场所在一定时间或一定范围中，解除了公共性的特征而具备了私人人格性的特点。“公共场所的私人化”是空间隐私权产生的重要内容之一。例如商店中的试衣间、公共浴室和公共场所中的洗手间，这些公共场所都被社会生活的常理赋予了高度的隐私内容（有报告显示，公共浴池的经营者已经将安装摄像头作为一种行业内的惯例，此举激起公众强烈不满。同时，由于手机照相功能的普及，隐私权被侵犯的危险更加扩大。参见《浴室泳池手机偷拍上网牟利》，《江南时报》2005年10月17日。）。因此“公共场所无隐私”的论断已经变得并不绝对。当然，立法者必须思考如何在这种情况下实现所有者或经营者的管理权与公民隐私权之间的平衡。 (四)依侵权目的划分：窥探行为和骚扰行为 所谓窥探行为是指以获取权利人隐私信息为目的的行为，而骚扰行为则是以干扰权利人生活安宁为目的的行为。空间隐私权不仅保护隐私空间的私密性，还同时保护隐私空间的封闭性。而所谓封闭性，就是指处于隐私空间中的权利人，可以排斥一切无正当理由或未经权利人同意的侵入行为，包括窥探和骚扰。这里的骚扰可以存在广义和狭义两方面的理解。狭义的骚扰是从行为人的动机出发，指侵权行为人以扰乱权利人安宁状态为目的的侵权行为。例如，为了干扰他人生活不断在午夜时分拨打他人住宅电话。广义的骚扰是从行为的性质出发，指一切影响了权利人生活安宁的行为，因此窥探行为也属于广义的骚扰的范畴。在学理上区分广义骚扰和狭义骚扰，对于认识空间隐私权侵权责任的构成要件具有意义。因为基于过错原则，并非一切侵扰权利人隐私空间之安宁的行为都构成对空间隐私权的侵权。例如，因为有急事在深夜拨打朋友电话，但是忙中生乱拨错电话号码，导致惊扰了他人。在这种情况下，尽管也造成了对他人生活安宁的破坏，但是由于其主观上并不存在侵犯空间隐私权的故意，所以不应当承担空间隐私权的侵权责任。但是，在具体的案件当中，对于侵权行为人的主观判断也不能一概而论。例如，有些不良商家利用大众对于手机的依赖，经常性的对某些号段内的手机发送商品信息或者传销广播，尽管其主观动机在于推销其产品而非骚扰他人生活安宁，但是社会一般的生活经验，他们可以预计自己行为可能对他人生活造成的干扰。因此，对于此类商家的行为，应当可以认定为侵犯空间隐私权。 四、空间隐私权侵权的责任构成 《侵权责任法》第6条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。该条文的规定延续了《民法通则》第106条所确立的损害赔偿责任之四要件理论，即不法行为、损害结果、因果关系以及过错。在责任承担方式上，尽管《侵权责任法》第15条对《民法通则》第134条略有变更，但是《民法通则》第120条规定的侵害人格权的民事责任可以适用包含停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉和赔偿损失等责任方式在《侵权责任法》中都有所体现。这些责任承担方式的构成要件与损害赔偿不尽相同。责任构成要件的研究，应当以请求权之研究为出发点。因为请求权是连接侵权行为和责任承担的桥梁，它既是侵权行为效果的体现，又是侵权责任所担保的对象。所谓侵权行为之效果，即侵权行为所造成的原权利人和侵权行为人之间的法律关系变化。对于侵害空间隐私权行为之效果，可以存在狭义和广义两种判断。狭义的效果是指侵权行为已经引起的效果，而广义的效果则包含侵权行为已经引起，正在引起或将来可能引起的效果。当行为已经发生并结束，权利人无法使时间倒流以阻止侵害后果，只能期望通过替代物的方式弥补损失或安慰心灵，故而产生损害赔偿请求权。当行为尚未开始或已经开始尚未结束时，对于权利救济的最直接方法就是使行为人停止其行为或放弃行为。由于无论是停止还是放弃，本质都是侵权行为的不作为，所以权利人要求侵权人停止或放弃行为的请求权，应当称为不作为请求权。根据债之原理，责任为债的担保，请求权的不同必然导致责任的差异，并进而影响责任的构成。因此，对于空间隐私权侵权责任构成的研究，应当区分损害赔偿责任之构成与不作为责任之构成。 (一)损害赔偿责任之构成 损害赔偿责任之法律基础是损害赔偿请求权。在现代中国民法体系当中，损害赔偿以过错责任为原则，坚持四要件理论，空间隐私权侵权也不例外。然而，原则的存在并不能掩盖具体规则的特殊性，因此对于空间隐私权侵权之损害赔偿责任的构成要件研究，应当兼顾一般性和特殊性的要求。 第一、侵权行为人存在过错 我国侵权责任法体系以过错责任为原则以其他责任为补充，而过错在通常意义上可以被划分为故意与过失。空间隐私权之侵权行为以过错为要件符合社会生活的基本原理。随着城市化的进程，每个人都逐渐成为了庞大城市网络的一部分。每个人不仅仅在空间上，而且在自己的日常生活当中，与不同的人发生着各式各样的联系，而不断增加的人际往来必然导致相互之间摩擦的增多甚至是侵权的发生。例如在阳台上不经意的眺望可能就侵犯了他人的空间隐私。因此都市中狭窄的住宅环境，使得鸡犬相闻老死不相往来的理想变得不那么可能。在这样的条件下，如果不用故意要件来约束空间隐私权的使用，则必然导致法律保护的无法实现。此外，以故意作为空间隐私权构成要件也是有外国立法例可循的。另外，中美两国对于故意概念的认定并无差别。在我国侵权法上，故意的质的规定性被认为是“行为人实施加害行为时追求(期望)损害结果之发生或者明知损害结果会发生或很可能会发生而放任其发生的不良心理状态”。而根据《第二次侵权法重述》的设定，故意被指称为“行为人欲求其行为导致某种后果，或者相信其行为极有可能导致该后果”。中美两国对故意概念认识的一致性，为立法借鉴提供了可能的平台。 第二、侵权行为对象是隐私空间 如前所述，空间并不是单纯的外在于人的客观存在，空间同时具备自然性和社会性的二元特点。自然性中的空间，具有具体的物质形态，属于物权法保护的内容。而社会性的空间是通过人的活动而人化了的空间，而人化的过程使其承载了人格利益的元素，从而具备了人格权法上的可保护性。空间的二元划分在法律上是具有现实意义的。例如，每个人都有自己的“家”，然而“家”并不仅仅意味着一个特定的物理性居所，其同时是一种人格性空间。在谈论“家”的时候，人们更看重的是其中的人格符号而不是具体的占有使用收益处分的权利关系。而虚拟空间的产生，例如电子储存介质和网络更加强调人格性而不是自然性，从而扩展了人格空间的应用范畴。美国法通过主体的状态定义隐私空间，将其称为“独处的状态”(solitude and seclusion)，然而两者在本质上并没有区别。人格空间与自然空间可能发生重合，例如在住宅、商场中的试衣间、公共浴室、工人学生的宿舍等。但是，人格空间并不局限于传统的物理空间，它同时应当包括公民的活动空间以及信息空间。当公民在活动空间或信息空间中所从事的活动具有隐私内容，则该空间可以成为空间隐私权的保护对象。当然，空间隐私权的性质要求这样的活动空间或者信息空间应当是能够特定化并能够防止外部的侵入的。例如公民在大庭广众之下喊话，尽管存在喊话的活动而该活动也发生在一定空间当中，但是由于空间无法特定化和隐私化，所以不能成为空间隐私权的保护对象。相反，如果公民是在打电话，尽管电波传播的空间同样无法以物理的方式特定化，但是打电话的双方经由活动而形成的人格空间是可以特定化的，同时这种空间在一般观念中，能够排除外来的侵入。所以，窃听电话的行为，可以构成对空间隐私权的侵扰。当然，空间隐私权也可以适用于日记、信件、光盘、互联网等存放公民信息的环境。这些环境由于信息内容的存在而具有了人格空间的属性，从而可能成为空间隐私权的保护内容。当然，对于公民享有隐私利益的活动空间的范围认定，仍然需要一定的标准。因为公民活动之间不可避免地存在相互重叠以及法律救济的有限性，所以公民隐私空间的形成必须具有现实上的合理性，此其一。而空间隐私权作为一种绝对权，其所针对的义务人群包含社会成员的全体，所以隐私空间的形成必须可以为社会成员所认知，具有可知性，此其二。在空间隐私权受到侵犯，权利人请求法院予以保护时，法院需要能够正确的认定空间隐私权是否存在被侵犯的事实，具有可行性，此其三。 第三、侵权行为应当构成“严重冒犯” “严重冒犯”是美国法用以认定侵入独处状态之侵权人承担责任的要件之一。根据《第二次侵权法重述》652B条规定，只有当侵权行为对于“一般理性人”(reasonable person)构成“严重冒犯”(highly offen-sive)时，行为人才会承担侵犯空间隐私权的责任（依据《第二次侵权法重述》的观点，除非侵犯隐私空间的行为是实质性的，同时对于任何一般理性人都是具有严重冒犯性的，否则不应当承担法律责任。因此，敲原告的房门，或是偶尔用电话催还债务的行为并不构成对隐私权的侵犯。See Restatement of Tort (sec-ond)，§625B， Comment(d).）。将“严重冒犯”作为空间隐私权保护规则构成要件之一的合理性就在于，这一概念集中体现了在空间隐私权保护规则当中，侵权行为、损害结果以及因果关系三要件之间的逻辑联系，也是空间隐私权保护特殊性的集中体现。在通常的侵权法案件当中，行为、损害以及因果关系是三个独立存在的构成要件，但是如果以这种方式认识空间隐私权保护，必然导致法律关系的混乱。因为空间隐私权保护的对象是公民对于隐私空间所享有的人格利益。由于这种人格利益单纯的发生在私的领域当中，侵入行为一旦发生，空间中人格利益的完满状态就遭受了彻底的伤害，而这种伤害是不能够从公的领域进行量化的。我国现有民法体系将隐私内容公开所产生的社会负面评价作为判断损害结果的标准是与空间隐私权的特点相违背的。同样，在美国法上，空间隐私权的侵权也并不以公开为要件。《第二次侵权法重述》652B条的官方评述认为，“独处侵入之诉”并不以信息的公开为成立条件，它所指向的“仅仅是对公民独处状态中所包含的利益的侵犯”。由于损害无法从行为之外寻找认定标准，所以只能从行为性质上认定，所以“严重冒犯”成为了行为性质，损害结果以及因果关系的共同体现。在学理当中，这种情况被称为“自身可诉性”侵权行为，而这种行为存在的依据是“任何侵害都必然包含了损害，损害并不只是财产损失，当一个人的权利(如投票权)受到阻碍时，侵害本身就包含了损害”。在立法上确认空间隐私权，就需要承认空间隐私权侵权所具有的特殊性，并且在法律技术的层面进行相关的调整。而对“严重冒犯”概念的接受，也将会为我国隐私权构成要件体系带来新鲜的空气。 (二)不作为责任之构成 不作为责任的法律基础是不作为请求权。不作为请求权，是指原权利人请求侵权行为人停止正在进行或将来可能发生之侵权的请求权，其内容包括侵权行为的停止和放弃。侵权请求权的存在是为了对原权利形成全方位的保护。为此，请求权的内容不仅应当包括“过去时”———即损害赔偿，还应当包括“现在时”和“将来时”。史尚宽先生认为，“侵权行为制度之理想，不仅在事后之补救，而对现在及将来之侵害，需要排除及预防之方法，始可达其目的”。与之呼应，郑玉波先生也认为，“损害赔偿乃事后之救济，仅能填补已生之损害。因此对于侵权行为尚在继续，或有将发生之虞之情形，若无排除(即使侵权行为停止)或预防之方法，而坐待事态扩大或发生，徒委诸事后之救济，是对于吾人权利之保护，未免不周，故法律乃有另认侵害排除请求权及侵害防止请求权之必要。” 对于不作为请求权在民法体系当中的位置，学界主要存在两种不同认识。一种观点认为，应当维持现行法律体系，将不作为请求权作为侵权法的内容予以规定。另一种观点认为，应当尊重民法理论传统，将不作为请求权分解规定为物权及其他绝对权请求权。这两种观点，尽管内容上各有不同，但是其实质问题是不作为请求权立法技术的取舍。就人格权而言，损害赔偿请求权和不作为请求权是人格权侵权行为的当然效果，是一对“孪生子”。在大陆法系传统中，立法者将这对“孪生子”割离，难免让人怀疑此举是为了维系法律的形式美感。另外，在《民法通则》体系当中，停止侵害和消除危险，并不是作为特殊的救济方式而个别规定于人格权保护的条文当中，而是与损害赔偿相并列作为责任承担的一般方式。因此，在侵权责任法起草的过程当中，更应当还原损害停止请求权之地位。 不作为责任是针对正在发生或者将要发生的权利侵害，其所关注的是客观的权利完满状态，不以侵权人的过错为要件。只要原权利人的权利因侵权人之行为而失衡，则其有权要求其停止正在进行或将会出现的损害。因此，空间隐私权侵权之不作为责任的构成包括两个方面的条件：一是不法侵入，二是权利被侵害的现实或可能。 五、空间隐私权侵权的责任承担 对于空间隐私权之侵权，原权利人有两种途径实现其权利之救济，一是直接请求侵权行为人为或不为一定行为；二是启动诉讼程序，请求法院追究侵权行为人的责任。事实上，在许多生活场景当中，出于诉讼成本等因素的考虑，原权利人更加倾向于直接行使其侵权请求权，就是俗话所说的“私了”。但是，侵权法律关系双方毕竟立场不同，侵权请求权并非在一切场合都能够顺利实现，因此侵权责任承担研究的意义就凸显出来。根据《民法通则》第120条之规定，人格权侵权责任的承担方式包括停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉和赔偿损失。此五种责任承担方式体现了认定人格权损害的两种标准：一是内部标准，即侵权发生前后，原权利人和侵权行为人之间法律关系的变化；二是外部标准，即侵权发生前后，原权利人社会评价状况的变化。停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失针对内部标准，而恢复名誉和消除影响则是外部标准的体现。就空间隐私权而言，其权利内容存在于封闭的隐秘空间当中，权利的损害无法以外部标准进行衡量，所以其责任承担的方式只能是停止侵害，赔礼道歉和赔偿损失。 停止侵害，顾名思义，是指停止当下正在进行的损害。在我国民法体系当中，对于已经结束或尚未开始的侵权不能适用停止侵害之责任承担方式。从法律的逻辑来看，认定侵权行为结束与否的时间点应当从法院作出停止侵权判决之时起算。由于空间隐私权侵权是侵入型侵权，所谓“侵害正在进行”意味着侵权行为人始终维持侵入隐私空间的状态，而依据生活经验可知，直到判决作出时仍未停止的空间隐私权侵权行为并不多见。在空间隐私权侵权案件当中使用停止侵害的情况一般有两种。一是请求拆除侵权装置。例如，出租人在出租的房间内安装摄像头，经承租人要求却不拆除的情况。即使在摄像头可以拍摄的范围之内，承租人并未进行任何隐私性的活动或者说该摄像头并未拍摄到任何具有隐私意义的画面，但是由于摄像头的存在本身就是对权利人隐私空间的侵犯，所以权利人可以请求停止侵害的救济。二是请求销毁侵权产物。仍然以出租屋安装摄像头为例，如果出租人拍到了承租人具有隐私内容的图像，那么仅仅要求其将摄像头拆除是不足以保护承租人权利的。承租人应当有权要求出租人销毁其所持有的具有隐私内容的图像资料，这也应当是停止侵害的内容之一。 如果说，停止侵害是对持续侵权的结束，那么赔礼道歉和赔偿损失就是对曾经的侵权行为的弥补。赔礼道歉是非常具有人格权特点的救济途径之一，但是从实际的功能而言，赔偿损失应该更加有效。与其他人格权侵权相似，空间隐私权的侵权同样可以通过精神损害赔偿的方式实现。对此，我国民法学界已经形成比较完整的共识性意见。而在美国法当中，对于隐私利益以及精神损害的赔偿，也是作为空间隐私权的主要救济手段予以肯定的，而原告无需对具体的损害或财产性损失进行任何举证。 在侵权责任法的起草过程中学界认为，侵权责任 法应当引入“禁制令”制度，使其成为侵权责任的承担 方式之一。禁制令(injunction)是衡平法上的一项制 度，是由“法院签发的要求当事人做某事或某行为或 者禁止其做某事或某行为的命令”，“它主要用于防止将来某种损害行为的发生，而不是对已发生的损害给予补偿，或是对不能以金钱来衡量或给予金钱损害赔偿并非恰当的解决方式的损害行为提供救济”。由此可见，禁制令实为空间隐私权侵权责任承担的有效方式。在美国，禁制令被普遍的适用于隐私空间的保护。例如，前总统肯尼迪之妻杰奎琳(Jacqueline)就获得联邦法院所颁布的禁制令，要求摄影师罗纳德·加利拉(Ronald Gallella)必须对杰奎琳及其子女保持一定的距离，以维护其生活安宁。 每个人都需要隐私空间。因为隐私空间的存在，人们可以从纷繁复杂的社会往来中暂时的解脱出来，从事私密的活动，享受心灵的宁静，寄托不愿为他人所知的思想和情感。然而，在知识经济时代，在无孔不入的高科技侵权手段和日渐膨胀的侵权产业面前，砖石的围墙难以保护隐私空间，道德的劝诫无法阻止利益驱动。面对有意或无意的窥探和骚扰，人们需要法律筑建起一道保护的屏障，来维护自我精神的独立。因此，新颁布的侵权责任法应当承认空间隐私权的法律地位，并以法律条文明确其权利内容和责任承担，从而实现对空间隐私侵权的法律规制。 注释:
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