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李相波
三、释明权的种类及释明权行使的范围
（一）释明权的种类
关于释明权的种类，不同的学者有不同的划分类别，有的学者将释明分为澄清不明了的释明、除去不当的释明、诉讼资料补充的释明、诉讼资料新提出的释明（新诉讼资料的释明），有的学者认为除了上述几类外，还应该再加上“有关举证责任的释明”。也有学者将释明权分为辩论主义领域的释明与处分主义的阐明。还有学者以诉讼行为为标准，将释明权分为有关声明的释明、有关证据声明和证据方法声明的释明等。本文仅就积极的释明与消极的释明，辩论主义的释明与处分主义的释明加以阐述。
1、消极的释明权与积极的释明权。
这种分类的标准主要以法官对待释明的态度为基准进行的划分，但台湾学者骆永家认为，这种分类也仅仅是一种大体上的分类，二者之间实际上并没有一个明确的界线，难以做到泾渭分明。消极释明应包括：⑴、澄清不明了的释明，是指使不明了变为明了；⑵、除去不当的释明，就是把当事人所主张的不妥当的，不应该提出的请求去掉或更改；⑶、诉讼资料补充的释明，就是当当事人所提供的诉讼资料不完备或不充分时，应让其补充完备或补充充分。积极的释明，则主要是指诉讼资料新提出的释明，而对新诉讼资料提出的释明是指当事人根本就没有提出，法官应当晓谕当事人提出，当然对积极的释明权有的国家持否定观点。
2、辩论主义领域的释明与处分领域的释明。
这种分类主要是一种抽象的划分，辩论主义领域的释明是在辩论中就所涉及问题的释明，主要是在当事人请求同一个诉讼标的范围内的释明，包括：⑴、当事人的声明和陈述不充分时，使当事人的声明和陈述变得充分；⑵、当事人的声明和陈述不适当时，法官促使当事人作适当的声明和陈述；⑶、促使当事人提出证据等。总之，辩论主义的释明不应超出当事人的诉讼标的，而应在其诉讼标的范围内加以释明。而处分权领域的释明，有时则不限于当事人的请求，有时可能会改变诉讼的，导致诉的变更。
（二）关于释明权行使的范围
在国外对释明权行使的范围同样存在着不同的观点，在大部分大陆法系国家及我国台湾地区在民事诉讼中实行四级三审制，其中最后审主要是法律审，认为释明权的行使主要是在事实审中和法律审中，所以，他们将释明权分为事实审领域的释明权与法律审领域的释明权。本文中亦采用这种观点。
1、事实审与释明
关于事实中的释明。以前曾有人认为法官只能作消极的释明而不能作积极的释明，认为积极的释明逾越了法官释明的范围，与处分主义和辩论主义相冲突，持这种观点的人认为，法官主要是在诉讼中听双方当事人的辩论，而不是去教当事人如何去做，如果是这样则使诉讼变为“教讼”而不是“听讼”了。如新诉讼资料的释明就如同是教当事人如何去提出诉讼资料，这是有违当事人主义原则的。但后来随着形势的变化，国外大部分学者认为，在事实审中法官可作消极的释明，也可作积极的释明，而且对于法官的释明不应该有什么限制，法官应该是尽最大可能地去释明，在事实审中法官只会因尽量释明变得不适当，而不会因为尽量释明而变得违法，所以，释明权的行使只有是否适当的问题，而没有合法与不合法的问题。另外，法官在事实审中可以尽量去释明，并不会因为法官不当的释明而影响到当事人所实施的诉讼行为成为无效的诉讼行为。所以，在事实审法官的释明应该既可作消极的释明，也可以作积极的释明。法官可以作积极的释明而未做出时，并不一定使该判决违法。但有些时候对于消极的释明，事实审法官不去释明，往往容易在法律审被认为是违法的。
2、法律审与释明
法律审与释明可以分为两个部分，一是法律审本身的释明。我们知道，在民事诉讼中单独设立法律审程序的国家或地区，虽然也规定在法律审中应该言词辩论，但大部分情况下，法律审都没有开言词辩论，法律审原则上也不去调查事实，所以，法律审本身的释明，是在一个很有限的范围内，仅仅就有关上诉状、上诉理由、答辩状中记载的内容不清楚或不妥当的情况下的一种释明。二是在法律审中对事实审中法官是否怠于行使释明权进行审核。当事人不服事实审的判决，认为事实审的法官没有行使释明权（或释明义务），向法律审提起了上诉，法律审的法官回过头来审查、检验事实审法官是否怠于行使释明权（释明义务），这种怠于行使是否违法。
对于在法律审中检验事实审中的法官是否有怠于行使释明权，能否将事实审的判决、裁定废弃，要从多个方面，多种因素去判断、检验。当然不同的学者对审查、检验都提出了不同的标准，综合各种不同的观点，归纳起来，认为在法律审衡量事实审有无怠于使释明权，是否违反释明义务的标准主要有一般规则和特别规则。一般规则从二个方面来看，一个方面是因释明权的行使，是否存在将会改变原判决的双方当事人之间的胜败，存在着可能使原判决发生重大变更的可能性。例如，事实审法官没有行使释明权而使原告败诉，若存在着这种可能，就应该认为事实审中的法官是怠于行使释明权，此时，应认为事实审的判决是违法的；如果事审中法官已经行使了释明权，但原告还是败诉了，那么，这种情况就不应该认为事实审法院是怠于行使释明权，总之，这个方面主要看是否因为原审（事实审）法官怠于行使释明权，使该胜诉的没有胜诉，该败诉的却胜诉了，如果在原审中法官行使了释明权就会使整个诉讼胜败发生逆转，使该胜为胜，该败的败，而且发生逆转的可能性比较大，则应认为法官是怠于行使释明权，是违法的。第二个方面是，虽然法官在事实审中行使了释明权，双方当事人之间的纠纷也得到了解决，但应该看这种释明是否是当事人的真实意思或者是否是在当事人合理的期待范围内的释明。不管法官如何释明，都不应该违背当事人的真实意思和合理期待。如果法官在不违背当事人意思的前提下应该释明却没有释明，就可能违背法律。如果事实审法官所作的释明是违背的当事人的意思或真实意图，那么法律审时就可能认为这是违法的。
特别规则主要是指在诉讼中法官就某些特殊方面的内容加以释明，如证据中的某些规则，在某些特别程序中的某些规则，如海事诉讼，票据诉讼等。在这种情况下法官主要是从程序角度来保障双方当事人之间攻击与防御机会的均等而行使释明权。例如，当事人在诉讼中提供和收集了某些证据，但其并不知道这些证据的价值和份量，也不清楚在本案中提出什么样的证据才能使自己胜诉？因为证据价值的大小，是由法官去认定的，有些时候当事人可能却误以为自己收集的证据足以支持自己的诉讼请求，而主审法官却认为这是不够的，此时法官就不要隐瞒，而应该晓谕当事人，告诉他还应该提供什么样的证据，否则将会败诉，而不应该什么话也不说，也不去释明，对当事人提出证据是否充分法官也不表态，却直接以证据不充分判决当事人败诉，如果这样，就违反了法官释明的义务。
四、法官释明权的价值评析
（一）诉讼效率
公正和效率是任何领域都关注的课题，每一领域的学者们都在努力探讨和协调二者的关系，法学领域也不例外，法律上的每一项规定、措施的出台，要么是为了保证公正，要么是为了提高效率，或者是协调二者之间的关系。法官释明权的理论也是如此。其法官释明权的价值目标就是为了解决现代社会中“程序公正”和“诉讼效率”的问题。民事诉讼具有公平、公正、对话、高效的价值，法官释明权的产生恰与这些价值相吻合，其价值体现在程序价值内，而含于判决效力之中。法官释明权的价值核心就是要求法官在诉讼程序中必须围绕公正判决这一目的而获得判决，通过自己的解释、指导、引导，而使得双方当事人诚实地实施各自的诉讼权利，在发现案件真实以求解决民事纠纷的前提下，实现民事诉讼公正的程序价值的同时又提高了诉讼效率。法官对释明权的行使是公正裁判的客观需要，其理由是：尽管在当事人主义支配下，查明案件事实必须的诉讼资料由当事人提供，法官也必须尊重当事人的这种权能，但若由于当事人的能力或条件的原因，致使他们不能提出或说明自己的主张，而法官却不闻不问，该释明时也没有释明，依然是袖手旁观、无动于衷的话，就会就会影响诉讼效率，拖延诉讼时间，出现应胜诉者而不能胜诉，而败诉者却胜诉的结果，或者即使最终该胜诉的获得了胜诉，这样的结果也是“迟来的正义”，自然与国家设立民事诉讼的目的相违背，而且也是对公正、公平审判目标的讽刺。因此，法官释明权的行使可以通过提高诉讼效率来体现了公正，因为“迟来的正义为非正义”。
（二）程序公正
程序公正为战后的日本的民事诉讼法学界所倡导，尤其以兼子一、谷口安平等日本民事诉讼法学家为主要代表。他们认为在程序公正就是通过程序一方面保障当事人的诉讼权利，另一方面又要保障法官的审判活动以及法官做出决定本身的正确性。但是，在司法实践中，处于抑制国家权力和法官权限的需要而强调程序的形式性和法官的中立性，这就容易给力量并不对等的当事人之间带来实质上的不平等。在现实的诉讼中，当事人双方在资历、法律常识、诉讼经验等诸方面都可能存在着差异，假如一方当事人聘请著名律师作为自己的诉讼代理人，而另一方当事人因为经济上的原因请不起律师，只得自己进行诉讼，或者一方当事人是大学法律系毕业，而另一方当事人是一个文盲又自己打官司。在类似这样的情况下，就很难说双方当事人之间是平等的。所以，为了给当事人一个平等的、实质的程序保障，真正做到所谓的攻击与防御平等的原则，法官应该予以释明，尤其对那些是文盲、没有聘请律师的、不懂法律的当事人，法官当然要释明的多一些，而对那些懂法律的、能聘请的起名律师的，自然释明的要少一些，这并不是厚此薄彼，而是真正为了达到攻击与防御的平衡，为了实现程序公正。
五、有关国家对法官释明权的立法例
最早对释明权做出规定的是19世纪的德国民事诉讼法，但此时该理论并没有引起人们的注意。后来，在19世纪末到20世纪初，随着自由资本主义向垄断资本主义过渡，职权主义的兴起，为法官释明权理论的产生提供了条件。而另一个方面是当事人主义越来越不适应社会对纠纷解决的需要。一是（内部原因）在当事人主义的支配下，当事人可以肆意操纵诉讼程序，结果导致审判迟延、程序复杂以及费用增加等令人不快的后果，因此，增强法院的职权就是为了防止不利于纠纷解决的情形就势在必要。二是（外部原因）作为当事人主义基础的自由主义思想随着19世纪末产业革命的兴起，城市化和大规模纠纷的解决，逐渐被社会本位和干预思想所取代。体现在诉讼中产生了“公权诉权说”，认为诉讼是国家之间的公权性质，为了迅速且经济地解决民事纠纷，已经不能再任由当事人主义任意主宰诉讼程序了，各国也开始强化民事诉讼中法官的职权、诉讼指挥权和法官释明权，强调法官在诉讼中指挥运作的职能，这时释明权理论才逐渐被各国接受和采纳并在其民事诉讼法中加以规定，例如这一时期制定或修改的如“奥地利、日本、德国”等大陆法系国家的民事诉讼法都规定或强调了法官释明权。可见，法官释明权的理论从产生到逐渐被各国民事诉讼所接受是与民事诉讼模式的转化紧密相连的。
（一）大陆法系国家（德、法、日及我国台湾地区）
1、德国
18世纪到19世纪，正处于自由资本主义时期，与此相适应自由主义和个人主义的思潮成了这一时期的主旋律，受着这种思潮的影响，反映到诉讼体制上就要求以当事人为本位，实行彻底的当事人主义。但立法者在立法时也考虑到如果采用完全放任的当事人主义的诉讼方式，实行最彻底的辩论主义，有背设立民事诉讼的初衷，因此，德国在制定1877年的诉讼法时，便规定了释明权的内容。这也是最早关于释明权的规定，但当时对释明权应是法官的权利还是法官的义务存有争议。《德国民事诉讼法草稿》第126条第一项规定：“审判长可以向当事人发问，释明不明确的声明，促使当事人补充陈述不充分的事实，声明证据，进行其他与确定事实关系有必要的陈述。”该条第二项规定：“审判长可以依职权要求当事人对应当斟酌的，并尚存疑点的事项加以注意。”后来，德国立法委员会强调了发问和要求当事人注意是法官的一种义务，而不是权利。并将此内容规定在1877年德国民事诉讼法第130条第一项和第二项之中。再后来，经过1898年的修改，该内容又调整为139条的一项和第二项。1909年德国又在该法关于区法院审理程序的这一部分规定：“法官在言词辩论中，应对事实和争执的关系与当事人讨论，命当事人对全部重要的事实作充分的陈述，并做适当的声明”。在1924年，德国又将这一条进行了修改。现行《德国民事诉讼法》第139条对法官释明权作了详细的规定。而且规定这种关于释明权的适用于整个诉讼程序。现在，在德国关于释明权到底是权利还是义务已没有争议，结论是释明权既是法官的一项权利又是法官的一项义务，[18]从法官的职权来看，释明是法官的一种权利——释明权（Aufklaerungsrecht）。从法官的义务看，又是法官的一种义务——释明义务(Aufklaerungspflicht)。因释明的方法表现为法官向当事人发问，所以，释明权又称为发问权或发问义务。
2、日本
在日本的民事诉讼法中也对法官释明权作了详细的规定。日本旧民事诉讼法（1890）的规定与德国民事诉讼法的规定几乎完全相同，因为日本旧民事诉讼法只不过是德国民事诉讼法的日语翻版而已。但是，释明权（释明义务）在日本却经历了三种诉讼模式，即职权主义积极释明模式、古典的辩论主义消极释明模式和程序保障指向型积极释明模式。[19]日本在大审法院（最高法院）的时代，就很强调法官的释明义务，把释明看成是法官的义务，如果事实审法院没有行使释明权，就很容易被大审法院认为该判决是违法的，大审法院也会把原判决废弃掉。这是第一阶段称为“职权主义积极释明模式的时期”。到了第二次世界大战结束以后，受英美法当事人主义和最高法院的法官数量较少等诸多因素的影响，又加之战后日本社会一片混乱，诉讼案件急剧增多，此时日本对法官释明权的看法就比较消极。在战后的十年间，日本最高法院很少因事实审法院违反释明义务而将原判决给废弃掉，而因违反积极的释明把原判决给废弃掉更是没有发生过，这一时期称为“古典的辩论主义消极释明模式”。大概从四十年代以后，日本的最高法院又开始强调事实审法院的释明义务，因而此时常出现因事实审法院未尽释明义务（既包括积极的也包括消极的），而将原判决给废弃掉案例，这个阶段的释明更主要是从程序保障的角度来强调，所以，此阶段称为“程序保障指向型积极释明模式”。这一阶段，并不是职权主义的复活，还是以当事人主义为前提，只不过更强调应该赋予当事人一个充分的、实质的程序保障（Due process）。后来，日本对其民事诉讼法进行了修改，对释明权明确规定为“可以向当事人发问”[20]，一改旧民事诉讼法中将释明规定为一种义务的做法，而将释明视为一种权利。后来日本虽然对其民事诉讼法进行了多次修改，但对释明权的规定却始终未变。[21]
3、法国
众所周知，1806年法国民事诉讼法典是资产阶级国家第一部成文的民事诉讼法典，这部法典采用的是完全放任的、自由的当事人主义，该法典开创了适应市场经济要求的现代民事诉讼的先河，确立了审判独立、公开审判、当事人处分主义、自由心证等现代民事诉讼的基本原则。但是，法国制定民事诉讼法时正处于自由资本主义时期，在民事诉讼中占主导思想的理论是“私权诉权说”，即把民事诉讼视为双方当事人委托法官进行裁判的一种契约行为，所以该法典从诉讼程序到诉讼实体内容的规定，完全贯穿着彻底的当事人主义倾向，法官处在一种消极、被动的地位，更没有类似于“法官释明权” 规定。[22]在19世纪末20世纪初，随着自由资本主义向垄断资本主义过渡，国家积极干预社会经济生活出现，在诉讼法领域产生了“公权诉权说”，强调民事诉讼的公权性质。各国都在逐渐加强法官在诉讼中指挥运作的职权，以克服民事诉讼中自由放任彻底当事人主义的不足。逐渐法国也根据社会发展的需要进行了改革，开始强调了法官的诉讼指挥权和释明权。在法国的现行民事诉讼法中，关于法官释明权规定在《法国民事诉讼法》第8条和第13条，第8条规定：法官可以要求当事人对事实提供为解决争讼所必要的说明。第13条规定：“如果法官认为对解决争讼是必要的话，法官可以要求当事人提供他们对法律根据的说明。”[23]
4、我国台湾地区
因我国台湾地区的民事诉讼法是从德国和日本引进而来，并且战后台湾与德国、日本的交流的频繁，所以，在台湾地区很早就有人关注法官释明权理论，而且，在其有关民事诉讼的教材或论著中都对其有所介绍和探讨。我国台湾地区的现行民事诉讼法对释明权规定在该法第199条，该条第二项及第三项规定：“审判长应向当事人发问或晓谕令其陈述事实、声明证据或为其他必要之声明其陈述，其所声明或陈述有不明或不完足者，应令其声明或补充之。陪席推事告明审判长后，得向当事人发问或晓谕。”[24]
（二）英美法系国家
在英美法系的民事诉讼中虽然没有明确提出法官释明权的理论，但是，在其民事诉讼确有与之相类似的理论，因为释明权主要是诉讼指挥权的体现，在英美法系的民事诉讼中，法官同样拥有着诉讼指挥权。以美国为例，美国联邦民事诉讼规则第16条所规定的审前会议[25]就体现着诉讼指挥权的内容，审前会议实际上就是由法官主导对庭审中的争点进行整理，以补充诉答的缺陷和不足。法官在审前会议中，对当事人之间不明确的主张或陈述，可以行使职权，促使当事人补充说明。例如，法官可以发出命令，要求当事人做好参加审前会议的准备。[26]这些都同样体现着对诉讼指挥权的运用。尤其是随着经济的发展，美国的诉讼案件急剧增加，出现了所谓的“诉讼爆炸” 现象，以至于美国不得不扩大其发现程序的范围。特别是从本世纪70年代以来，美国民事诉讼的重点也从原来的法庭审理转移到以发现程序为中心的审前准备阶段后，绝大部分案件在进入法庭审理前，通过当事人之间和解等方法使纠纷得到解决。根据这种变化，以前那种把审前准备的活动都交给当事人之间进行，而法官不监督当事人之间的审理前准备，只负责开庭审理的一贯做法，就不仅不适应新情况，而且，导致诉讼拖延和诉讼费用提高。所以，曾经有一段时期，加强法官对审理前准备阶段的管理和监督就成为改革美国民事诉讼的主要课题，因此，在1983年美国全面修改了联邦民事诉讼规则，强化了法官诉讼管理特别是对审理前的指挥和监督。修改后的联邦民事诉讼规则第16条扩大了审前会议的机制，主要就是加强了法官对诉讼的管理，扩大法官对诉讼的职权引导。这样改革就是为了消除律师利用审前准备阶段拖延诉讼的弊端，改革的结果是通过法官适当地行使职权使诉讼更顺利、更有效地进行，同时也提高了诉讼效率，加快了诉讼进程。这些都充分说明为了达到民事诉讼的目的，英美法系也逐渐强化法官的诉讼指挥权，向职权主义靠近。尤其近年来，弱化传统的当事人主义原理，增加法官的权力，强化法官职权的思想成为一种潮流，这种潮流也被英国和美国所认同，实践也证明这一潮流是合理的，因为它提高了司法裁判的效率，能保障诉讼迅速且井井有条地进行，而且还体现了社会公正（the social justification）。[27]正如美国欧文·考夫曼（Irving R. Kaufman）法官所指出“我们现在所强调的早期司法干预思想，它是……无数伟大的法律思想家经过不断努力所取得的成就，它促使法官在对诉讼的引导中采取主动之地位。在程序法的领域中，并非一定要坚持古老、自由、放任的诉讼模式，而是要力图平衡当事人个人主动性与法官适当程度控制之间的关系，促进当事人机会均等以及将当事人不完善的陈述纳入正确的思路，以便更可能地立足于案件的是非曲直以解决争端。”[28]可见，在崇尚完全当事人主义的英美国家，为了适应社会发展的需要，也正在逐渐加强法官的职权，强化法官的诉讼指挥权。
注释：
注释:
见：骆永家等：《阐明权》第171页，载于杨建华主编《民事诉讼法之研讨》（四），台湾三民书局出版。
见：许坤田著：《民事诉讼法六百题》第122页，台湾五南出版社发行1988年版。
见：[日] 谷口安平著 王亚新、刘荣军译：《程序的正义与诉讼》第11页，中国政法大学出版社1996年1月版。
见：江伟主编《民事诉讼法原理》第191页，中国人民大学出版社1999年9月版。
《德国民事诉讼法》第139条第一项规定：审判长应当命令当事人对全部重要事实作充分且适当的说明，并且提出有力的申请，特别在对提出的事实说明不够时要加以补充，还要表明证据方法。为达此目的，在必要时审判长应与当事人共同从事实上和法律上两方面对于事实关系和法律关系进行阐明，并且提出发问。第二项规定：审判长对于应依职权调查的事项中存在的可疑之处，应予注意。第三项规定：审判长在法院的其他成员要求时，应许其发问。见谢怀拭译：《德意志联邦共和国民事诉讼法》第45页，法律出版社1984年12月版。
见[日]安井：《关于释明权》，载日本东北大学《法学》第23卷，第3号。转引自张卫平著《诉讼构架与程式》第187页，清华大学出版社2000年6月版。
见：骆永家等著：《阐明权》，载于《民事诉讼法之研讨》（四），第175—176页，台湾三民书局印行。
日本现行民事诉讼法关于释明权的规定与日本1926年民事诉讼法的规定相同，1926年民事诉讼法第112条第一项规定：“审判长为了释明诉讼关系，可以对事实上以及法律上的事项向当事人发问或促使当事人声明证据。”
日本现行民事诉讼法第149条第一款规定：审判长为了明了诉讼关系，在口头辩论的期日或者期日之外，就有关事实上及法律上的事项对当事人进行发问，并且催促其进行证明。第二款规定：陪审法官向审判长报告后，可以进行本条前款所规定的处置。第三款规定：当事人在口头的辩论的期日或者期日外，可以请求审判长进行必要的发问。第四款规定：如果审判长或陪审法官在口头辩论的期日之外，依照本条的一款或第二款的规定，对攻击和防御的方法进行产生重要变更的处置时，应当将其内容通知对方当事人。见白绿铉编译：《日本新民事诉讼法》第71页，中国法制出版社2000年5月版。
[22] 见：兼子一、竹下守夫著，白绿铉译：《民事诉讼法》（新版）第68页，法律出版社1995年3月版。
[23] 见：罗结诊译：《法国新民事诉讼法典》第4页和第6页，中国法制出版社1999年10月版。
[24] 见：陈荣宗 林庆苗著：《民事诉讼法》第551—552页，台湾三民书局印行，1996年7月版。
[25] 审前会议就是在法庭审理前，法官传唤双方当事人（或双方的律师）为了顺利地进行法庭审理而召集整理争点和证据的会议。美国联邦民事诉讼规则第16条对此作了规定。见白绿铉著：《美国民事诉讼法》，第208页，经济日报出版社1998年10月版。
[26] See Richey ,A Federal Trial Judge’s Reflection on the Preparation for and Trial of Civil Cases, 52 Ind L.J,p.111(1976). 转引自：江伟主编的《民事诉讼法原理》第198页，中国人民大学出版社1999年9月版。
[27] 见：[意]莫诺?卡佩莱蒂等著，徐昕译：《当事人基本程序保障与未来的民事诉讼》第52页，法律出版社2000年8月版。
[28] 见：[意]莫诺?卡佩莱蒂等著，徐昕译：《当事人基本程序保障与未来的民事诉讼》第136、137页，法律出版社2000年8月版。 |
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李相波
三、释明权的种类及释明权行使的范围
（一）释明权的种类
关于释明权的种类，不同的学者有不同的划分类别，有的学者将释明分为澄清不明了的释明、除去不当的释明、诉讼资料补充的释明、诉讼资料新提出的释明（新诉讼资料的释明），有的学者认为除了上述几类外，还应该再加上“有关举证责任的释明”。也有学者将释明权分为辩论主义领域的释明与处分主义的阐明。还有学者以诉讼行为为标准，将释明权分为有关声明的释明、有关证据声明和证据方法声明的释明等。本文仅就积极的释明与消极的释明，辩论主义的释明与处分主义的释明加以阐述。
1、消极的释明权与积极的释明权。
这种分类的标准主要以法官对待释明的态度为基准进行的划分，但台湾学者骆永家认为，这种分类也仅仅是一种大体上的分类，二者之间实际上并没有一个明确的界线，难以做到泾渭分明。消极释明应包括：⑴、澄清不明了的释明，是指使不明了变为明了；⑵、除去不当的释明，就是把当事人所主张的不妥当的，不应该提出的请求去掉或更改；⑶、诉讼资料补充的释明，就是当当事人所提供的诉讼资料不完备或不充分时，应让其补充完备或补充充分。积极的释明，则主要是指诉讼资料新提出的释明，而对新诉讼资料提出的释明是指当事人根本就没有提出，法官应当晓谕当事人提出，当然对积极的释明权有的国家持否定观点。
2、辩论主义领域的释明与处分领域的释明。
这种分类主要是一种抽象的划分，辩论主义领域的释明是在辩论中就所涉及问题的释明，主要是在当事人请求同一个诉讼标的范围内的释明，包括：⑴、当事人的声明和陈述不充分时，使当事人的声明和陈述变得充分；⑵、当事人的声明和陈述不适当时，法官促使当事人作适当的声明和陈述；⑶、促使当事人提出证据等。总之，辩论主义的释明不应超出当事人的诉讼标的，而应在其诉讼标的范围内加以释明。而处分权领域的释明，有时则不限于当事人的请求，有时可能会改变诉讼的，导致诉的变更。
（二）关于释明权行使的范围
在国外对释明权行使的范围同样存在着不同的观点，在大部分大陆法系国家及我国台湾地区在民事诉讼中实行四级三审制，其中最后审主要是法律审，认为释明权的行使主要是在事实审中和法律审中，所以，他们将释明权分为事实审领域的释明权与法律审领域的释明权。本文中亦采用这种观点。
1、事实审与释明
关于事实中的释明。以前曾有人认为法官只能作消极的释明而不能作积极的释明，认为积极的释明逾越了法官释明的范围，与处分主义和辩论主义相冲突，持这种观点的人认为，法官主要是在诉讼中听双方当事人的辩论，而不是去教当事人如何去做，如果是这样则使诉讼变为“教讼”而不是“听讼”了。如新诉讼资料的释明就如同是教当事人如何去提出诉讼资料，这是有违当事人主义原则的。但后来随着形势的变化，国外大部分学者认为，在事实审中法官可作消极的释明，也可作积极的释明，而且对于法官的释明不应该有什么限制，法官应该是尽最大可能地去释明，在事实审中法官只会因尽量释明变得不适当，而不会因为尽量释明而变得违法，所以，释明权的行使只有是否适当的问题，而没有合法与不合法的问题。另外，法官在事实审中可以尽量去释明，并不会因为法官不当的释明而影响到当事人所实施的诉讼行为成为无效的诉讼行为。所以，在事实审法官的释明应该既可作消极的释明，也可以作积极的释明。法官可以作积极的释明而未做出时，并不一定使该判决违法。但有些时候对于消极的释明，事实审法官不去释明，往往容易在法律审被认为是违法的。
2、法律审与释明
法律审与释明可以分为两个部分，一是法律审本身的释明。我们知道，在民事诉讼中单独设立法律审程序的国家或地区，虽然也规定在法律审中应该言词辩论，但大部分情况下，法律审都没有开言词辩论，法律审原则上也不去调查事实，所以，法律审本身的释明，是在一个很有限的范围内，仅仅就有关上诉状、上诉理由、答辩状中记载的内容不清楚或不妥当的情况下的一种释明。二是在法律审中对事实审中法官是否怠于行使释明权进行审核。当事人不服事实审的判决，认为事实审的法官没有行使释明权（或释明义务），向法律审提起了上诉，法律审的法官回过头来审查、检验事实审法官是否怠于行使释明权（释明义务），这种怠于行使是否违法。
对于在法律审中检验事实审中的法官是否有怠于行使释明权，能否将事实审的判决、裁定废弃，要从多个方面，多种因素去判断、检验。当然不同的学者对审查、检验都提出了不同的标准，综合各种不同的观点，归纳起来，认为在法律审衡量事实审有无怠于使释明权，是否违反释明义务的标准主要有一般规则和特别规则。一般规则从二个方面来看，一个方面是因释明权的行使，是否存在将会改变原判决的双方当事人之间的胜败，存在着可能使原判决发生重大变更的可能性。例如，事实审法官没有行使释明权而使原告败诉，若存在着这种可能，就应该认为事实审中的法官是怠于行使释明权，此时，应认为事实审的判决是违法的；如果事审中法官已经行使了释明权，但原告还是败诉了，那么，这种情况就不应该认为事实审法院是怠于行使释明权，总之，这个方面主要看是否因为原审（事实审）法官怠于行使释明权，使该胜诉的没有胜诉，该败诉的却胜诉了，如果在原审中法官行使了释明权就会使整个诉讼胜败发生逆转，使该胜为胜，该败的败，而且发生逆转的可能性比较大，则应认为法官是怠于行使释明权，是违法的。第二个方面是，虽然法官在事实审中行使了释明权，双方当事人之间的纠纷也得到了解决，但应该看这种释明是否是当事人的真实意思或者是否是在当事人合理的期待范围内的释明。不管法官如何释明，都不应该违背当事人的真实意思和合理期待。如果法官在不违背当事人意思的前提下应该释明却没有释明，就可能违背法律。如果事实审法官所作的释明是违背的当事人的意思或真实意图，那么法律审时就可能认为这是违法的。
特别规则主要是指在诉讼中法官就某些特殊方面的内容加以释明，如证据中的某些规则，在某些特别程序中的某些规则，如海事诉讼，票据诉讼等。在这种情况下法官主要是从程序角度来保障双方当事人之间攻击与防御机会的均等而行使释明权。例如，当事人在诉讼中提供和收集了某些证据，但其并不知道这些证据的价值和份量，也不清楚在本案中提出什么样的证据才能使自己胜诉？因为证据价值的大小，是由法官去认定的，有些时候当事人可能却误以为自己收集的证据足以支持自己的诉讼请求，而主审法官却认为这是不够的，此时法官就不要隐瞒，而应该晓谕当事人，告诉他还应该提供什么样的证据，否则将会败诉，而不应该什么话也不说，也不去释明，对当事人提出证据是否充分法官也不表态，却直接以证据不充分判决当事人败诉，如果这样，就违反了法官释明的义务。
四、法官释明权的价值评析
（一）诉讼效率
公正和效率是任何领域都关注的课题，每一领域的学者们都在努力探讨和协调二者的关系，法学领域也不例外，法律上的每一项规定、措施的出台，要么是为了保证公正，要么是为了提高效率，或者是协调二者之间的关系。法官释明权的理论也是如此。其法官释明权的价值目标就是为了解决现代社会中“程序公正”和“诉讼效率”的问题。民事诉讼具有公平、公正、对话、高效的价值，法官释明权的产生恰与这些价值相吻合，其价值体现在程序价值内，而含于判决效力之中。法官释明权的价值核心就是要求法官在诉讼程序中必须围绕公正判决这一目的而获得判决，通过自己的解释、指导、引导，而使得双方当事人诚实地实施各自的诉讼权利，在发现案件真实以求解决民事纠纷的前提下，实现民事诉讼公正的程序价值的同时又提高了诉讼效率。法官对释明权的行使是公正裁判的客观需要，其理由是：尽管在当事人主义支配下，查明案件事实必须的诉讼资料由当事人提供，法官也必须尊重当事人的这种权能，但若由于当事人的能力或条件的原因，致使他们不能提出或说明自己的主张，而法官却不闻不问，该释明时也没有释明，依然是袖手旁观、无动于衷的话，就会就会影响诉讼效率，拖延诉讼时间，出现应胜诉者而不能胜诉，而败诉者却胜诉的结果，或者即使最终该胜诉的获得了胜诉，这样的结果也是“迟来的正义”，自然与国家设立民事诉讼的目的相违背，而且也是对公正、公平审判目标的讽刺。因此，法官释明权的行使可以通过提高诉讼效率来体现了公正，因为“迟来的正义为非正义”。
（二）程序公正
程序公正为战后的日本的民事诉讼法学界所倡导，尤其以兼子一、谷口安平等日本民事诉讼法学家为主要代表。他们认为在程序公正就是通过程序一方面保障当事人的诉讼权利，另一方面又要保障法官的审判活动以及法官做出决定本身的正确性。但是，在司法实践中，处于抑制国家权力和法官权限的需要而强调程序的形式性和法官的中立性，这就容易给力量并不对等的当事人之间带来实质上的不平等。在现实的诉讼中，当事人双方在资历、法律常识、诉讼经验等诸方面都可能存在着差异，假如一方当事人聘请著名律师作为自己的诉讼代理人，而另一方当事人因为经济上的原因请不起律师，只得自己进行诉讼，或者一方当事人是大学法律系毕业，而另一方当事人是一个文盲又自己打官司。在类似这样的情况下，就很难说双方当事人之间是平等的。所以，为了给当事人一个平等的、实质的程序保障，真正做到所谓的攻击与防御平等的原则，法官应该予以释明，尤其对那些是文盲、没有聘请律师的、不懂法律的当事人，法官当然要释明的多一些，而对那些懂法律的、能聘请的起名律师的，自然释明的要少一些，这并不是厚此薄彼，而是真正为了达到攻击与防御的平衡，为了实现程序公正。
五、有关国家对法官释明权的立法例
最早对释明权做出规定的是19世纪的德国民事诉讼法，但此时该理论并没有引起人们的注意。后来，在19世纪末到20世纪初，随着自由资本主义向垄断资本主义过渡，职权主义的兴起，为法官释明权理论的产生提供了条件。而另一个方面是当事人主义越来越不适应社会对纠纷解决的需要。一是（内部原因）在当事人主义的支配下，当事人可以肆意操纵诉讼程序，结果导致审判迟延、程序复杂以及费用增加等令人不快的后果，因此，增强法院的职权就是为了防止不利于纠纷解决的情形就势在必要。二是（外部原因）作为当事人主义基础的自由主义思想随着19世纪末产业革命的兴起，城市化和大规模纠纷的解决，逐渐被社会本位和干预思想所取代。体现在诉讼中产生了“公权诉权说”，认为诉讼是国家之间的公权性质，为了迅速且经济地解决民事纠纷，已经不能再任由当事人主义任意主宰诉讼程序了，各国也开始强化民事诉讼中法官的职权、诉讼指挥权和法官释明权，强调法官在诉讼中指挥运作的职能，这时释明权理论才逐渐被各国接受和采纳并在其民事诉讼法中加以规定，例如这一时期制定或修改的如“奥地利、日本、德国”等大陆法系国家的民事诉讼法都规定或强调了法官释明权。可见，法官释明权的理论从产生到逐渐被各国民事诉讼所接受是与民事诉讼模式的转化紧密相连的。
（一）大陆法系国家（德、法、日及我国台湾地区）
1、德国
18世纪到19世纪，正处于自由资本主义时期，与此相适应自由主义和个人主义的思潮成了这一时期的主旋律，受着这种思潮的影响，反映到诉讼体制上就要求以当事人为本位，实行彻底的当事人主义。但立法者在立法时也考虑到如果采用完全放任的当事人主义的诉讼方式，实行最彻底的辩论主义，有背设立民事诉讼的初衷，因此，德国在制定1877年的诉讼法时，便规定了释明权的内容。这也是最早关于释明权的规定，但当时对释明权应是法官的权利还是法官的义务存有争议。《德国民事诉讼法草稿》第126条第一项规定：“审判长可以向当事人发问，释明不明确的声明，促使当事人补充陈述不充分的事实，声明证据，进行其他与确定事实关系有必要的陈述。”该条第二项规定：“审判长可以依职权要求当事人对应当斟酌的，并尚存疑点的事项加以注意。”后来，德国立法委员会强调了发问和要求当事人注意是法官的一种义务，而不是权利。并将此内容规定在1877年德国民事诉讼法第130条第一项和第二项之中。再后来，经过1898年的修改，该内容又调整为139条的一项和第二项。1909年德国又在该法关于区法院审理程序的这一部分规定：“法官在言词辩论中，应对事实和争执的关系与当事人讨论，命当事人对全部重要的事实作充分的陈述，并做适当的声明”。在1924年，德国又将这一条进行了修改。现行《德国民事诉讼法》第139条对法官释明权作了详细的规定。而且规定这种关于释明权的适用于整个诉讼程序。现在，在德国关于释明权到底是权利还是义务已没有争议，结论是释明权既是法官的一项权利又是法官的一项义务，[18]从法官的职权来看，释明是法官的一种权利——释明权（Aufklaerungsrecht）。从法官的义务看，又是法官的一种义务——释明义务(Aufklaerungspflicht)。因释明的方法表现为法官向当事人发问，所以，释明权又称为发问权或发问义务。
2、日本
在日本的民事诉讼法中也对法官释明权作了详细的规定。日本旧民事诉讼法（1890）的规定与德国民事诉讼法的规定几乎完全相同，因为日本旧民事诉讼法只不过是德国民事诉讼法的日语翻版而已。但是，释明权（释明义务）在日本却经历了三种诉讼模式，即职权主义积极释明模式、古典的辩论主义消极释明模式和程序保障指向型积极释明模式。[19]日本在大审法院（最高法院）的时代，就很强调法官的释明义务，把释明看成是法官的义务，如果事实审法院没有行使释明权，就很容易被大审法院认为该判决是违法的，大审法院也会把原判决废弃掉。这是第一阶段称为“职权主义积极释明模式的时期”。到了第二次世界大战结束以后，受英美法当事人主义和最高法院的法官数量较少等诸多因素的影响，又加之战后日本社会一片混乱，诉讼案件急剧增多，此时日本对法官释明权的看法就比较消极。在战后的十年间，日本最高法院很少因事实审法院违反释明义务而将原判决给废弃掉，而因违反积极的释明把原判决给废弃掉更是没有发生过，这一时期称为“古典的辩论主义消极释明模式”。大概从四十年代以后，日本的最高法院又开始强调事实审法院的释明义务，因而此时常出现因事实审法院未尽释明义务（既包括积极的也包括消极的），而将原判决给废弃掉案例，这个阶段的释明更主要是从程序保障的角度来强调，所以，此阶段称为“程序保障指向型积极释明模式”。这一阶段，并不是职权主义的复活，还是以当事人主义为前提，只不过更强调应该赋予当事人一个充分的、实质的程序保障（Due process）。后来，日本对其民事诉讼法进行了修改，对释明权明确规定为“可以向当事人发问”[20]，一改旧民事诉讼法中将释明规定为一种义务的做法，而将释明视为一种权利。后来日本虽然对其民事诉讼法进行了多次修改，但对释明权的规定却始终未变。[21]
3、法国
众所周知，1806年法国民事诉讼法典是资产阶级国家第一部成文的民事诉讼法典，这部法典采用的是完全放任的、自由的当事人主义，该法典开创了适应市场经济要求的现代民事诉讼的先河，确立了审判独立、公开审判、当事人处分主义、自由心证等现代民事诉讼的基本原则。但是，法国制定民事诉讼法时正处于自由资本主义时期，在民事诉讼中占主导思想的理论是“私权诉权说”，即把民事诉讼视为双方当事人委托法官进行裁判的一种契约行为，所以该法典从诉讼程序到诉讼实体内容的规定，完全贯穿着彻底的当事人主义倾向，法官处在一种消极、被动的地位，更没有类似于“法官释明权” 规定。[22]在19世纪末20世纪初，随着自由资本主义向垄断资本主义过渡，国家积极干预社会经济生活出现，在诉讼法领域产生了“公权诉权说”，强调民事诉讼的公权性质。各国都在逐渐加强法官在诉讼中指挥运作的职权，以克服民事诉讼中自由放任彻底当事人主义的不足。逐渐法国也根据社会发展的需要进行了改革，开始强调了法官的诉讼指挥权和释明权。在法国的现行民事诉讼法中，关于法官释明权规定在《法国民事诉讼法》第8条和第13条，第8条规定：法官可以要求当事人对事实提供为解决争讼所必要的说明。第13条规定：“如果法官认为对解决争讼是必要的话，法官可以要求当事人提供他们对法律根据的说明。”[23]
4、我国台湾地区
因我国台湾地区的民事诉讼法是从德国和日本引进而来，并且战后台湾与德国、日本的交流的频繁，所以，在台湾地区很早就有人关注法官释明权理论，而且，在其有关民事诉讼的教材或论著中都对其有所介绍和探讨。我国台湾地区的现行民事诉讼法对释明权规定在该法第199条，该条第二项及第三项规定：“审判长应向当事人发问或晓谕令其陈述事实、声明证据或为其他必要之声明其陈述，其所声明或陈述有不明或不完足者，应令其声明或补充之。陪席推事告明审判长后，得向当事人发问或晓谕。”[24]
（二）英美法系国家
在英美法系的民事诉讼中虽然没有明确提出法官释明权的理论，但是，在其民事诉讼确有与之相类似的理论，因为释明权主要是诉讼指挥权的体现，在英美法系的民事诉讼中，法官同样拥有着诉讼指挥权。以美国为例，美国联邦民事诉讼规则第16条所规定的审前会议[25]就体现着诉讼指挥权的内容，审前会议实际上就是由法官主导对庭审中的争点进行整理，以补充诉答的缺陷和不足。法官在审前会议中，对当事人之间不明确的主张或陈述，可以行使职权，促使当事人补充说明。例如，法官可以发出命令，要求当事人做好参加审前会议的准备。[26]这些都同样体现着对诉讼指挥权的运用。尤其是随着经济的发展，美国的诉讼案件急剧增加，出现了所谓的“诉讼爆炸” 现象，以至于美国不得不扩大其发现程序的范围。特别是从本世纪70年代以来，美国民事诉讼的重点也从原来的法庭审理转移到以发现程序为中心的审前准备阶段后，绝大部分案件在进入法庭审理前，通过当事人之间和解等方法使纠纷得到解决。根据这种变化，以前那种把审前准备的活动都交给当事人之间进行，而法官不监督当事人之间的审理前准备，只负责开庭审理的一贯做法，就不仅不适应新情况，而且，导致诉讼拖延和诉讼费用提高。所以，曾经有一段时期，加强法官对审理前准备阶段的管理和监督就成为改革美国民事诉讼的主要课题，因此，在1983年美国全面修改了联邦民事诉讼规则，强化了法官诉讼管理特别是对审理前的指挥和监督。修改后的联邦民事诉讼规则第16条扩大了审前会议的机制，主要就是加强了法官对诉讼的管理，扩大法官对诉讼的职权引导。这样改革就是为了消除律师利用审前准备阶段拖延诉讼的弊端，改革的结果是通过法官适当地行使职权使诉讼更顺利、更有效地进行，同时也提高了诉讼效率，加快了诉讼进程。这些都充分说明为了达到民事诉讼的目的，英美法系也逐渐强化法官的诉讼指挥权，向职权主义靠近。尤其近年来，弱化传统的当事人主义原理，增加法官的权力，强化法官职权的思想成为一种潮流，这种潮流也被英国和美国所认同，实践也证明这一潮流是合理的，因为它提高了司法裁判的效率，能保障诉讼迅速且井井有条地进行，而且还体现了社会公正（the social justification）。[27]正如美国欧文·考夫曼（Irving R. Kaufman）法官所指出“我们现在所强调的早期司法干预思想，它是……无数伟大的法律思想家经过不断努力所取得的成就，它促使法官在对诉讼的引导中采取主动之地位。在程序法的领域中，并非一定要坚持古老、自由、放任的诉讼模式，而是要力图平衡当事人个人主动性与法官适当程度控制之间的关系，促进当事人机会均等以及将当事人不完善的陈述纳入正确的思路，以便更可能地立足于案件的是非曲直以解决争端。”[28]可见，在崇尚完全当事人主义的英美国家，为了适应社会发展的需要，也正在逐渐加强法官的职权，强化法官的诉讼指挥权。
注释：
注释:
见：骆永家等：《阐明权》第171页，载于杨建华主编《民事诉讼法之研讨》（四），台湾三民书局出版。
见：许坤田著：《民事诉讼法六百题》第122页，台湾五南出版社发行1988年版。
见：[日] 谷口安平著 王亚新、刘荣军译：《程序的正义与诉讼》第11页，中国政法大学出版社1996年1月版。
见：江伟主编《民事诉讼法原理》第191页，中国人民大学出版社1999年9月版。
《德国民事诉讼法》第139条第一项规定：审判长应当命令当事人对全部重要事实作充分且适当的说明，并且提出有力的申请，特别在对提出的事实说明不够时要加以补充，还要表明证据方法。为达此目的，在必要时审判长应与当事人共同从事实上和法律上两方面对于事实关系和法律关系进行阐明，并且提出发问。第二项规定：审判长对于应依职权调查的事项中存在的可疑之处，应予注意。第三项规定：审判长在法院的其他成员要求时，应许其发问。见谢怀拭译：《德意志联邦共和国民事诉讼法》第45页，法律出版社1984年12月版。
见[日]安井：《关于释明权》，载日本东北大学《法学》第23卷，第3号。转引自张卫平著《诉讼构架与程式》第187页，清华大学出版社2000年6月版。
见：骆永家等著：《阐明权》，载于《民事诉讼法之研讨》（四），第175—176页，台湾三民书局印行。
日本现行民事诉讼法关于释明权的规定与日本1926年民事诉讼法的规定相同，1926年民事诉讼法第112条第一项规定：“审判长为了释明诉讼关系，可以对事实上以及法律上的事项向当事人发问或促使当事人声明证据。”
日本现行民事诉讼法第149条第一款规定：审判长为了明了诉讼关系，在口头辩论的期日或者期日之外，就有关事实上及法律上的事项对当事人进行发问，并且催促其进行证明。第二款规定：陪审法官向审判长报告后，可以进行本条前款所规定的处置。第三款规定：当事人在口头的辩论的期日或者期日外，可以请求审判长进行必要的发问。第四款规定：如果审判长或陪审法官在口头辩论的期日之外，依照本条的一款或第二款的规定，对攻击和防御的方法进行产生重要变更的处置时，应当将其内容通知对方当事人。见白绿铉编译：《日本新民事诉讼法》第71页，中国法制出版社2000年5月版。
[22] 见：兼子一、竹下守夫著，白绿铉译：《民事诉讼法》（新版）第68页，法律出版社1995年3月版。
[23] 见：罗结诊译：《法国新民事诉讼法典》第4页和第6页，中国法制出版社1999年10月版。
[24] 见：陈荣宗 林庆苗著：《民事诉讼法》第551—552页，台湾三民书局印行，1996年7月版。
[25] 审前会议就是在法庭审理前，法官传唤双方当事人（或双方的律师）为了顺利地进行法庭审理而召集整理争点和证据的会议。美国联邦民事诉讼规则第16条对此作了规定。见白绿铉著：《美国民事诉讼法》，第208页，经济日报出版社1998年10月版。
[26] See Richey ,A Federal Trial Judge’s Reflection on the Preparation for and Trial of Civil Cases, 52 Ind L.J,p.111(1976). 转引自：江伟主编的《民事诉讼法原理》第198页，中国人民大学出版社1999年9月版。
[27] 见：[意]莫诺?卡佩莱蒂等著，徐昕译：《当事人基本程序保障与未来的民事诉讼》第52页，法律出版社2000年8月版。
[28] 见：[意]莫诺?卡佩莱蒂等著，徐昕译：《当事人基本程序保障与未来的民事诉讼》第136、137页，法律出版社2000年8月版。
