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王学棉 副教授
引子
证明是现实生活中很常见的一种行为。法律上也经常需要证明。相对于生活中各种各样的证明来说，“法律上的证明可以称为狭义的证明，其中最常见、最重要的则是诉讼中的证明。”诉讼证明之所以常见是因为任何一个诉讼中都能看到证明的身影；之所以重要一方面表现在当事人在程序内所为的重要诉讼行为之一就是证明。另一方面表现在以证明为基础构成了很多其他的概念，如证明责任、证明标准、证明对象等。任何一个概念都代表着诉讼中的一种重要制度，这些制度具体怎样构建、相互之间怎样衔接都与对证明的理解有着密切关系。因此，如何界定诉讼证明的涵义至关重要。由于三大诉讼中都存在诉讼证明，故研究可以从两个层面上进行，一是不分诉讼类别的宏观研究，即证据学著作所采的方法；一是按诉讼类别进行的微观研究。为了使研究能更为深入，更能把握诉讼证明的本质，本文仅以民事诉讼中的证明为研究对象。那么，法学界是怎样理解民事诉讼证明的呢？
根据笔者所搜集到的资料来看，角度不一，观点纷呈。现将一些有代表性的观点列举如下。这些观点不一定都出现在民诉著作中，但都可以用来说明他们所认为的民事诉讼证明的含义。
定义一：“凡根据已知事实推断未知现象的活动，都是证明。”“诉讼证明也是证明的一种，是指司法机关和当事人在诉讼中依法运用证据确定待证实事实的诉讼活动。”
定义二：“证明在近、现代的诉讼制度中，指的是证明主体在证明责任的作用和支配下，运用证据这个证明方法，求证或探知客体的抽象思维活动和具体诉讼行为，简单地说，证明就是认知案件事实的理念运动和具体过程的统一。”
定义三：“在证据法或者诉讼领域中，证明有特定的含义，他使指诉讼主体按照法定的程序和标准，运用已知的证据和事实来认定案件事实的活动”。
定义四：“诉讼中的证明有自己的特点，他是指司法机关或当事人依法运用证据确定或阐明案件事实的诉讼活动”。
定义五：“证明是指当事人所提出之证据方法，使法院完全确信其主张之事实为真实之行为。”
定义六：“法院为判决之初，必须就判决之基础事实的存否，依当事人所提之证据及参酌一切诉讼资料，形成心证，确定该事实。如此形成心证，确定事实为目标之审理过程，称之为证明。”
定义七：“法律意义上的证明，是指在法律程序中特定的机关，组织和人员，本着查明案件真实情况的目的，依法运用证据确定和阐明未知案件事实的活动。”
定义八：严格地说这种陈述不叫定义，因为它只是通过描述的方式阐明什么是证明。“要作出裁判，法官必须对认定为判决基础的事项取得确信，这是一个原则。而要达到这种确信状态，就叫做该事项被证明。”
从上述定义可以清楚看出，尽管它们之间存在一些共同点，如：（1）都以“活动”或“行为”作为诉讼证明的属概念。（2）都认为诉讼证明所凭借的手段是证据。（3）证明的对象是案件事实。但仍存在分歧，而且还很严重。分歧主要存在于——诉讼证明的主体应当是谁——这个问题上。有的认为只有当事人是证明主体，如定义五；有的认为当事人和司法机关，甚至组织都是证明主体，如定义一、定义四和定义七；有的认为只有法院是证明主体，如定义六和定义八；还有的没有明确说谁是证明主体，而是采用 “证明主体”、“诉讼主体”等模糊概念来指称，如定义二和定义三。
笔者也认为诉讼证明是一种“行为”（理由后文详述），所以，这一行为必定有行为主体，即证明主体。如果谁是证明主体这个问题没有解决，可以说整个诉讼证明的含义就没有说清楚。自然，诉讼证明与其他相关概念——如法律推理、证明标准、证明责任——的关系也就说不清楚，构建一个完整的诉讼证明体系的愿望自然也就不可能实现。
诉讼证明作为一种“活动”或“行为”，必然受一定思维的指导，研究指导诉讼证明的思维活动对全面理解诉讼证明肯定有益；另外，诉讼证明也不是天马行空式的行为，它要受诉讼程序的约束，研究诉讼程序对诉讼证明的约束也将促进对诉讼证明的正确理解。由此可见，诉讼证明既涉及逻辑（因为逻辑学就研究思维形式）又关联诉讼。同时，诉讼证明问题不是一个孤立的问题，它涉及到证明责任、法律推理等周边问题。如果我们把诉讼证明同与其相关的周边问题割裂开来的话，就不可能全方位地考察它，得出的结果充其量只能是诉讼证明的一个侧影。本文将以逻辑学和民事诉讼程序为背景，通过分析诉讼证明与证明责任、法律推理的关系，来探讨诉讼证明的真谛。
一 民事诉讼证明的逻辑学基础
民事诉讼是“指民事争议的当事人向人民法院提出诉讼请求，人民法院在双方当事人和其他诉讼参与人的参加下，依法审理和裁判民事争议的程序和制度”。由此可见，在任何民事诉讼中都存在着主张相反、利益冲突的双方当事人及居中解决双方争议的法官。在诉讼过程中，总是原告先提起诉讼，提出各种主张，请求法官裁判，予以支持；被告随即予以否认，请求法官不要支持原告的主张，即请求法官驳回原告的诉讼请求。由于双方的争议事实发生在提起诉讼之前，整个争议事实对于法官来说是彻头彻尾的“过去完成时”。 在诉讼刚开始时，法官面对双方当事人不同的主张往往无所适从，不知道支持哪方为好。在这种情况下，双方当事人为使法官相信自己的主张、支持自己的主张，往往会想尽一切办法试图说服法官。原告会举出各种证据以证实自己所说为真，被告则会从不同角度对原告的阐述进行攻击，以否定原告的主张。
原、被告的这种交互行为在逻辑学上称为辩论。“辩论就是对某一问题，持有不同观点的人为了弄清是非，说服对方，彼此之间进行的证明与反驳的说理过程。”当然法庭辩论的主要目的不是说服对方，而是法官。 “辩论的过程，亦就是说服与反说服的过程。”若对原、被告间的辩论行为再加以细化的话，可以分为两大部分：证明和反驳。 “证明就是引用确认为真的命题为根据，从而得出某一命题为真的推演过程。” “反驳就是引用确认为真的命题为根据，从而得出某一命题为假或某一论证不能成立的推演过程。”诉讼中，原告的行为主要是证明，因为他总是想说明自己的主张为真；被告的行为主要是反驳，因为他总是力求说明原告的主张为假。当然，这并不排除有时候原告的行为是反驳，被告的行为是证明。比如，原告起诉要求被告归还借款，被告抗辩说借款已归还，并提供原告亲笔书写的收据作为证据，被告的这一行为就是证明。不论是证明还是反驳都有一定的结构：证明由论题、论据和论证方式构成；反驳由被反驳的论题、反驳的论据和反驳的方式构成。
依据逻辑学中对证明的理解，我们可以发现前述的定义一错误地将证明和推理混为一谈。根据已知事实推断未知现象的活动并不是证明，而是推理。“推理，是由一个或一组判断（前提）推出另一个判断（结论）的思维形式。”尽管推理和证明有着紧密联系，因为推理是证明的工具，任何一个证明都离不开推理，但二者的区别仍很明显。首先，目的和作用不同。证明的目的是确定某个命题为真，其作用在于确立已知，阐明真理。推理的目的在于得出一个新命题，其作用在于寻找未知。其次，思维进程不一样。证明的过程，总是先有论题，论题是已知的，论据也是已知的，由论据得出论题的过程是由已知到已知的过程。推理总是先有前提，然后得出结论，前提是已知的，而结论却是未知的，前提到结论的过程是由已知到未知的过程。
那么，从逻辑学的角度看，什么是民事诉讼证明呢？在此，我们必须解决两个关键问题：一是能否用逻辑学中“证明”的含义来说明民事诉讼证明中的“证明”的含义； 二是由于逻辑学中定义的常用方法是属加种差，那么，民事诉讼证明的种差和属概念应该是什么。
我们先讨论第一个问题。在逻辑学里，证明只是论证的一个部分，论证的另一个重要部分是反驳。在民事诉讼中证明和反驳均为当事人运用。比如，原告起诉要求被告归还借款。一般说来，原告会在起诉书中明确提出：（1）要求被告归还借款1万元，（2）支付原告利息1千元。为使法官支持自己的主张，接下来原告会提供证据证明他的主张为真。原告往往先证明原被告之间存在合法有效的借贷关系，现期限届满；再证明根据合同法对借贷合同的规定，被告应当还款。很明显，原告的行为完全符合逻辑学中的证明。与此同时，被告也会从不同角度出发运用各种证据反驳原告的主张，如以合同上没有被告的签字否定原被告之间存在借贷关系，此时，被告的行为就是反驳。无疑，在研究民事诉讼证明时对二者都必须予以关注，不能顾此失彼。现在的问题是：逻辑学中的证明不包括反驳，二者作为下位概念由论证统帅。那么，该如何确定诉讼证明中的“证明”二字的涵义呢？
若沿用逻辑学对证明的理解，虽然可以与逻辑学保持一致，但由于民事诉讼证明不能将反驳囊括在内，明显与诉讼实践相矛盾。该怎样解决这个问题呢？办法不外乎两个：一是赋予民事诉讼证明新的涵义，以便将反驳囊括进来。一是另找一个新概念，比如诉讼论证来取代诉讼证明，将证明和反驳都统帅起来。比较而言，笔者觉得还是第一种方法好。其一在于诉讼证明这个概念已经为理论界和实务界接受，只需对它的内涵加以完善，把反驳包括进来就行，另起炉灶反而让人感到生疏。其二，从另一角度看反驳也是一种证明。即原告证明命题p为真，反驳则是被告证明命题┓p为真。
“种差就是指那些可以把被定义项所反映的事物与该属的其他种事物区分开来的属性，即事物特有的属性。”诉讼证明的种差主要是通过与生活中其他证明的比较体现出来。二者的区别主要有：第一，证明的结构不同。诉讼证明的结构为三角形结构，对立的双方当事人和居中裁判的法官。生活中的证明大部分只有一方主体，如数学家对某一数学定理的证明；有时存在双方主体，如学术论争。除辩论赛中的证明外，生活中的证明一般不具有三角结构。第二，受时空的限制不同。生活中的证明（辩论赛中的证明除外）一般不受时间限制，一个数学家可以花一辈子的时间从事某一证明。诉讼证明则不行。因为任何一个诉讼都有审限，法官必须在法定期间内审结案件，自然也要求当事人在法定期间内完成诉讼证明。第三，能否检验不同，生活中的很多证明，尤其是自然科学的证明可以检验。诉讼证明不行。最后一个区别，也是最为关键的一个区别，能够把诉讼证明和辩论赛中的证明区分开来的一个区别，这就是后果不同。在辩论赛中，即使一方失败，也不会给他带来什么法律上的不利后果。诉讼证明则不一样，一方当事人败诉，将要承担法律上的不利后果。概言之，导致诉讼证明与生活中其他证明众多区别的根源就是：诉讼程序。
诉讼证明首先是一种思维活动。思想是行动的指南。任何人在付诸行动之前都要先思考一番，制定一个计划。想一想采取哪种方式最好，先作什么，后作什么，如果中途出现意外，该采取什么对策，等等。当事人和接受当事人委托的律师，在民事纠纷发生后，并不是立马写起诉书，而是先对案件进行分析、思考和研究。比如考虑提什么样的诉讼请求既能充分保护当事人的合法利益又易于证明、以那种法律理由为依据比较合理、需要收集哪些证据、这些证据的收集难易程度怎样，等等。其次，当事人若想真正保护其合法权益，不能光想不做，在其完成对案件的分析思考后，他必须采取具体的行动把自己的思想付诸实践，如起诉、收集证据、提供证据、辩论等。这些行为在诉讼中称为诉讼行为。后者与前者相比看得见、摸得着，前者决定后者；通过分析后者，可以了解前者。“诉讼证明是一种具体的诉讼行为，直接受各类诉讼法律规范和调整，这区别于自然和社会科学中通常的证明活动和人类一般的抽象思维活动” 。因此，应当把诉讼行为作为诉讼证明的属概念。
任何证明都需要论据，诉讼证明同样如此。那么，诉讼证明的论据是什么呢？我们在前面已经提到过，当事人之所以会提起民事诉讼是由于他们之间因某些民事法律事实引起权利义务纷争，各自有着不同的主张。而民事法律事实又发生在提起民事诉讼之前，除了留下一些证据材料外别无它物。尽管法官对此毫无所知，但我们也不能希冀民事法律事实能象自然现象那样再现。当事人若想说服法官支持其主张，就只能依赖证据材料。借助证据材料再现民事法律事实，在此基础上，再通过适用法律得出与自己主张相同的结论，进而证明自己的主张。一旦在辩论结束时当事人未能说服法官，则需就自己的主张承担败诉风险。
二 诉讼证明与证明责任
作为“民事诉讼脊梁”的证明责任，在民事诉讼中有着举足轻重的作用和地位。尽管历史上曾经对证明责任的两重含义（客观的证明责任和主观的证明责任）有过较激烈的争议，现今渐趋一致。即“证明责任是指当某种事实的存在与否不能确定时（真伪不明的状态），规定应由哪一方当事人承担其不利法律判断后果的一种负担。”因为“客观证明责任的基本功能在于：当主张的事实真伪不明时，可以适用客观证明责任的法律规范，保证法官履行裁判的义务。如果没有客观证明责任。在事实真伪不明的情况下，法官将无法作出裁判。”“诉讼中提供证据责任（即主观的证明责任——笔者注）是对证明责任的‘投影’，即如果没有证明责任的存在，也就没有本证和反证的划分，进而也就没有围绕法官心证的成立和削弱而从正反两个方面展开的提供证据活动，以及由此产生的提供证据责任。”也就是说，当事人进行证明主要是为了让法官形成心证。因此，追求胜诉的欲望和摆脱败诉风险的企图是当事人进行证明活动的动力。
证明责任作为一项重要的制度，其最有价值的地方就在于证明责任的分配。证明责任分配理论要研究和探讨的是应当根据什么因素来决定谁应当承担不利后果，以及为什么要由这一方当事人承担不利后果，而不由相对方承担。由此可见，证明责任的分配是在当事人之间进行分配，那么，证明责任的主体也就只能是当事人。
在这个前提下，我们就会发现前述的定义二和定义四存在的缺陷。定义二的缺陷在于自相矛盾。该定义认为证明就是证明主体在证明责任的支配下认知案件事实的理念运动和具体过程的统一。既然是证明主体受证明责任的支配，而在民事诉讼中受证明责任支配的是当事人，因此可以肯定该证明主体就是当事人。但当事人往往就是案件事实的参加者，对整个案件事实的发生、发展和结局一清二楚，了如指掌。对他们来说，不存在什么对案件事实的认知问题。实际上，真正需要认知案件事实的是法官，只有他对案件事实不了解，需要对案件事实形成心证。但法官又不受证明责任的支配，不是证明主体。因此，把证明看作是证明主体对案件事实的认知不符合客观实际。
定义三的缺陷在于识别诉讼主体的标准不妥。该定义把诉讼主体等同于证明主体。该作者同时又认为诉讼主体包括：包括司法机关、当事人、诉讼代理人和辩护人。司法机关包括人民法院和人民检察院。人民检察院在刑事诉讼中作为证明主体很好理解。人民法院、诉讼代理人和辩护人也是证明主体则让人费解。该作者的理由是他们都可以收集证据。笔者认为这一理由值得商榷。因为这里涉及到诉讼证明中的一个重要问题：即认定证明主体的标准是什么。难道有权收集证据就可以成为证明主体吗？前面已经指出证明主体是与证明责任紧密相连的。证明责任的主体和诉讼证明的主体应当是同一的。如果认为人民法院、诉讼代理人和辩护人都是证明主体，那么，他们也有可能承担败诉后果。实际上，这一结论既与理论相悖，也与实践不合。在民事诉讼中，由于只有当事人是证明责任的主体，因而，也只有当事人才是诉讼证明主体。
三 诉讼证明与法律推理
诉讼证明与法律推理之间的关系似乎尚未引起学界的注意，但笔者认为研究二者之间的关系对架构诉讼中的二元研究体系（即以当事人为轴心和以法官为轴心）和促进对诉讼证明、法律推理的理解大有裨益。
何谓法律推理，与诉讼证明一样，国内国外存在各种不同观点。国外的主要观点有以下一些。
观点一认为，法律推理就是一般逻辑在法律领域中的运用。例如《牛津法律指南》说“法律推理（legal reasoning）大体上是对法律命题运用一般逻辑推理的过程。”此观点可称为逻辑推导观。
观点二认为，法律推理仅是裁判的工具或手段。英国法哲学家麦考密克认为，法律推理是关于作为判决及向法庭提出的主张、辩护中所提出的法律辩论的因素。比利时哲学家佩雷尔曼也说：“法律逻辑并不象我们通常所设想的，将逻辑应用于法律。我们所指的是供法学家，特别是法官完成其任务之用的一些工具，方法论工具或智力手段。”此观点可以称为“司法工具观”。
观点三认为，法律推理就是为特定的法律行为举出理由，以论证其合法性和权威性（证成）的法定手段。如美国学者弗里得曼认为，法律推论是为特定法律行为作“正式”的理由阐述，并且必须具备“权威性”。他还进一步认为公民与学者之推理因缺乏“权威性”特征而不能称之为法律推论。这种观点可以简称为“权威论证观”。
观点四认为，不能把法律推理仅仅局限于某一方面，由于各个方面紧密联系，所以法律推理不仅包括逻辑规则的应用，而且也要用它来包括其他一些解释方法。其典型代表就是哈罗·德伯曼和E·博登海默。E·博登海默认为法律推理主要包括两大类：分析推理和辨证推理。分析推理指解决法律问题时所运用的演绎方法（有时用对某个模棱两可的术语所作的解释来补充）、归纳方法和类推方法。辨证推理乃是要寻求一种答案，以对在两种互相矛盾的陈述中应当接受何者的问题作出回答。这种观点可以简称为“综合论”。
国内的观点主要有：
第一种观点认为：“法律推理是指特定法律工作者利用相关材料构成法律理由，以推导和论证司法判决的证成过程或证成方法。”
第二种观点认为：“法律推理是特定主体在法律实践中，从已知的法律和事实材料合乎逻辑地推想和论证新法律理由的思维活动。”
第三种观点认为：“推理通常是指人们逻辑思维活动的一种活动，即从一个或几个已知的判断（前提）得出另一个未知的判断（结论）。这种思维活动在法律领域中的运用就泛称法律推理”。法律推理在法律适用过程中是一个必不可少的组成部分，没有法律推理，就没有法律适用。”
第四种观点认为：“法理推理是法律工作者从一个或几个已知的前提（法律事实或法律规范、法律原则、判例等法律资料）得出某种法律结论的思维过程。”
上述各种观点中，将法律推理仅仅视为形式逻辑推理在法律中的应用的观点，因其与法律实践不相吻合现基本已被抛弃。那种认为法律推理仅是法官裁判工具的观点因其未能全面认识法律推理的功能，现也基本被否定。国内外学者一致认为：1法律推理不仅仅是逻辑推理在法律领域的应用。法律适用中经常会碰到一些疑难案件，对这些案件或者是法律没有规定，或者是法律虽有规定，但适用后产生的结果明显不公正，或者是存在可以同时适用但相互冲突的法律规则等等。此时需对适用的法律规则作出选择，即进行价值判断。形式逻辑推理在作价值判断时没有任何用处。所以法律推理既包括逻辑推理也包括辨证推理，是形式规则和价值规则的统一。“形式规则(包括形式逻辑规则与法律规则)与价值判断是形成法律推理方法的基本要素,缺一不可”2 法律推理是思维活动和实践活动的统一。思想是行动的指南。二者相辅相成。若法律推理只有思维活动，其功效将无法体现；若法律推理只是实践活动，这种活动将随心所欲，毫无目的。3 法律推理的功能较多，主要有解决纠纷的功能、辩论说理（证成）的功能、预测的功能。因此笔者比较赞成国内观点中的第一种。
仍存在分歧的问题主要是：法律推理的主体是谁？除法官外是否还包括普通百姓和法律理论家。有观点认为不应包括，“不少学者以为法律推理的研究对象不应仅限于法官和法学家的推理，而且应包括公民的推理。笔者认为，这种观点实在是对法律推理所固有的权威性特点认识不足的表现，也可以说是一种误解。” “负有特定责任的法律工作者（尤其是法官）是司法审判活动中的主体，只有他们的推理才是权威性的。”也有观点认为应包括。“把法律推理的主体限定为职业法律工作者，既不符合被告、普通公民参加法律推理活动的实际情况，也不利于在比较中研究不同主体推理活动的共性和个性。”
由于法律推理典型的表现形式是诉讼法律推理，诉讼证明和诉讼法律推理都在主体这个问题上存在种种分歧，这恐怕不是一个巧合，而是二者之间有着密切的、内在的联系的缘故。如果二者的主体完全相同，恐怕二者就没有什么区别了。但这一结论肯定是不成立的。因为这样的话，诉讼法学就可以直接借用法律推理这个概念，无须画蛇添足，另行创造出诉讼证明这个概念。由此可见，尽管二者关系密切，但仍有区别，只是没有找到一个能够将二者区分开来的合适标准，没有说清楚它们之间的区别罢了。
笔者认为只有通过建构一个二元研究体系才能解决上述问题。即分别以当事人和法官为研究轴心，研究二者的思维活动。因为当事人和法官在诉讼中的地位、作用以及功能都不相同，他们的思维活动应当也不一样。因此，站在当事人和法官的角度完全可以分辨出诉讼证明和法律推理的区别。
首先，二者的主体不同。诉讼证明的主体是当事人。在有代理人的情况下，诉讼证明的行为主体也可以代理人。法律推理的主体则是法官。从前面的介绍可以知道法律推理的一个重要方面就是在法无明文规定或法律规定互相冲突或适用法律规定后会产生严重不公时，利用价值判断确定法律推理的大前提。在这种情况下，其操作主体明显只能是法官。原因之一在于法官不能以法律没有规定或规定不明等理由拒绝裁判。当事人若碰到这种情形，它可以根据法学理论作出自己的价值判断，以说服法官支持自己的主张；它也可以不作这种价值判断，在证明了案件事实后，将适用法律这个皮球踢给法官让由法官去作价值判断。易言之，当事人可以作价值判断和辨证推理，也可以不作。原因之二在于只有法官作的价值判断和辨证推理才具有权威性，对当事人有约束力。当事人所作的价值判断和辨证推理，只是为了证明自己的诉讼请求，对法官和对方当事人没有任何约束力。
其次，二者的思维进程不同。诉讼证明的进程是先有证明对象——诉讼请求，然后当事人利用证据再现案件事实，根据相关法律规定合理得出一个与自己事先提出的诉讼请求相同的结论，以证明自己的诉讼请求的正当性。法律推理则是在法官通过庭审了解了案件事实，有时还听取了当事人对法律适用的意见后，再把案件事实和法律规定联系在一起得出结论。换一句话说，法律推理是先确定前提，最后才有结论。因为法官难以事先形成结论。一个原因是民事诉讼程序的设计使得法官难以在庭审结束前，获得与案件相关的全部信息，致使法官难以作出结论。我们知道，原告在起诉书中对案件事实的陈述往往言简意赅，附在起诉书后的证据大部分都是复印件，有的甚至连证据的复印件都不附。被告的答辩也很简单，一般也不提供证据。有的被告甚至都不答辩，一切到庭审时再说。同时，各国民事诉讼法都将调查、收据证据的职能与判断、评估证据并对案件作出裁判的职能严格分开。前者由当事人自行负责，后者由法官把持。因为只有这样，才能保持法官的公正。一旦“裁判者与事实调查者合二为一，容易使裁判者产生先入为主的判断，而难于了解案件事实的真相”，“容易误导庭审调查的方向，使其内容陷于偏差。”在采当事人主义的英美法系国家自不待言。即使是在采职权主义的国家现在也有所改变。比如我国就已从《民事诉讼法》（试行）规定的由法院包揽取证，改为现行的“谁主张，谁举证”。在如火如荼的审判方式改革中，“强调当事人举证责任，建立和完善举证制度”更是改革重点。
另一个原因在于根据约束性辩论主义的原则，法官的判决结论受制于当事人的诉讼请求。也就是说，法官只能在当事人的诉讼请求范围内下判。但在法庭辩论终结前当事人都可以增加、放弃或变更诉讼请求。因此，在法庭辩论终结前，在当事人的诉讼请求完全确定前法官也无法形成最终结论。
第三，二者的动因不同。当事人进行诉讼证明的动因是证明责任。任何当事人都不想在诉讼中败北，因而都竭尽全力对自己的主张予以证明，以说服法官支持自己的主张。有些国家（尤其是采对抗制的国家）就是根据这一原理来设计民事诉讼程序的，他们把法庭看成一争斗场，法律赋予当事人平等的攻击和防御机会及手段，以充分发挥当事人的积极性。法官裁判的动因则是审判职责。民事诉讼是国家介入私权纠纷的结果，法官代表国家来解决当事人之间的私权纠纷。不管国家设立民事诉讼的真正目的是什么，无论在什么情况下法官都必须作出裁决，“在当事人已行使诉权的场合，法官就有义务对当事人的诉讼请求作出裁判。”证明责任的设立就是明证。
第四，二者所依赖的媒介不同。当事人进行诉讼证明主要依赖自己收集来的证据材料。这些证据材料有的具备证据资格，有的不具备；有的真实，有的虚假；有的合法，有的不合法。换一句话说，当事人用来证明自己主张的这些证据材料不一定都符合客观性、关联性和合法性。法官进行法律推理依赖的媒介都是经过质证、认证后的证据。这些证据都具备证据资格，且合法有效，符合证据的“三性”。
第五，二者的效力不同。当事人的诉讼证明对法官没有强制约束力，只有说服力。当事人的诉讼证明越严谨，越具有逻辑力，其说服力也就越大。但不管其说服力大到什么程度，对法官都没有强制约束力。在一审中，当事人若认为法官没有考虑自己强有力的证明只能上诉。法官的法律推理则不一样，它对当事人有约束力。法律推理得出的结论对当事人的约束力渐渐加强，最后完全确定。一审结束后，在法定上诉期间里，法律推理的结论尚不能约束当事人。一旦上诉期限完成而当事人没有提出上诉，该结论就对当事人产生约束力。若当事人上诉，二审一结束，法律推理的结论对当事人立即生效。虽然不能说完全没有推翻该结论的机会，但在没有推翻之前，其约束力并不中止。
当事人的诉讼证明与法官的法律推理也有着紧密联系。前者是后者的基础，后者是前者的延续。主要表现在以下几个方面。从时间上看，二者前后相随且顺序不能颠倒。诉讼证明开始在先，法律推理紧随其后。法律推理决不能发生在诉讼证明之前，那样的话就违背了诉讼程序规定。从二者所依赖的媒介来看，法律推理所依赖的证据来自于诉讼证明中所运用的证据材料。即对证据材料进行“过滤”后剩下来的那些合格证据材料就是法律推理依赖的证据。从诉讼主张和裁判结论上看，后者必定在前者的范围内。法官不能在当事人的诉讼请求范围之外下判。因为“根据民事诉讼的处分原则，当事人没有主张的诉讼标的，法院自然不能加以审理和裁判。”从所运用的推理方法上看，二者都需要借助形式逻辑的推理方法。诉讼证明离不开推理，自然离不开形式逻辑的推理方法。法律推理就更不用说了，很多法律推理就是形式逻辑推理方法的直接应用。
四 结论
综上所述，笔者认为：民事诉讼证明就是在民事诉讼中当事人运用证据材料证实其诉讼主张，说服法官的诉讼行为。其中想说服法官的当事人是证明主体，证据材料是证明手段，诉讼主张是证明对象。
笔者认为该定义有以下特点。第一，将证明和反驳都囊括在内。双方当事人为了说服法官支持自己的主张，有的采证明的手段说明自己的主张为真，有的采反驳的方法说明对方的主张为假。符合定义必须相应相称的原则，即被定义项的外延和定义项的外延完全相同。第二，把证明主体和证明标准、证明责任三者协调了起来。民事诉讼证明的主体是当事人，民事诉讼中证明责任的主体也是当事人；证明标准又是用来判断当事人的证明达到什么程度算是完成了任务，可以摆脱证明责任带来的不利风险。三者围绕同一主体展开，不存在任何矛盾或冲突。第三，揭示了诉讼证明的目的。当事人决不会为了证明而证明，也不是为了说服对方而证明，而是为了说服法官支持自己的主张而证明。第四，指出了证明的手段，突出了证据材料在证明中的地位。证据材料之所以在民事诉讼中占据着重要地位就是因为诉讼证明离不开它，法官裁判也离不开它。第五，明确了证明对象。笔者认为诉讼证明对象是当事人的诉讼主张，而不是通说的案件事实。理由何在，容另行撰文详述。
注释:
刘金友主编：《证据理论与实务》，法律出版社1992年版，第119页。
刘荣军著：《程序保障的理论视角》，法律出版社1999年版，第235页。
可以参见胡锡庆主编：《诉讼法学专论》，中国法制出版社。江伟主编：《证据法学》，法律出版社。樊崇义主编：《证据法学》，法律出版社。陈一云主编：《证据学》（第二版），中国人民大学出版社。
胡锡庆主编：《诉讼法学专论》，中国法制出版社2000年版，第285页。
江伟主编：《证据法学》，法律出版社1999年版，第49页。
樊崇义主编：《证据法学》，法律出版社2001年版，第173页。
陈一云主编：《证据学》（第二版），中国人民大学出版社2000年版，第114页。
[台]陈计男著：《民事诉讼法论》（上），三民书局，第430页。
[台]雷万来著：《民事证据法论》，瑞兴图书股份有限公司，第87页。
刘金友主编：《证据理论与实务》，法律出版社1992年版，第117页。
[日]兼子一、竹下守夫著：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第101页。
张卫平主编：《民事诉讼法教程》，法律出版社1998年版，第2页。
黄菊丽、王洪主编：《逻辑引论》华文出版社1998年版，第388页。
周礼全主编：《逻辑—正确思维和有效交际的理论》，人民出版社1994年版，第572页。
周礼全主编：《逻辑—正确思维和有效交际的理论》，人民出版社1994年版，第362页。
周礼全主编：《逻辑—正确思维和有效交际的理论》，人民出版社1994年版，第382页。
《哲学大辞典》（逻辑学卷），上海辞书出版社1988年版，第407页。
黄菊丽、王洪主编：《逻辑引论》华文出版社1998年版，第339页。
卞建林：《诉讼证明概念辨析》，载《检察日报》，2000年8月31日，第3版。
由于我国民事诉讼法对证据的表述存在一些矛盾，笔者在此采某些学者的建议，以是否经法官查明属实为标准分为两大类；未经法官查明属实的称为“证据材料”， 经法官查明属实的称为“证据”。参加毕玉谦著：《民事证据法及其程序功能》，法律出版社1997年版，第11页以下。
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参见E·博登海默著：《法理学法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第490—497页。
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民事诉讼的目的是什么，学界对此尚无定论。有关民事诉讼目的的研究，可参见李祖军著：《民事诉讼目的论》，法律出版社。
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张卫平著：《诉讼构架与程式》，清华大学出版社2000年版，第205页。 |
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王学棉 副教授
引子
证明是现实生活中很常见的一种行为。法律上也经常需要证明。相对于生活中各种各样的证明来说，“法律上的证明可以称为狭义的证明，其中最常见、最重要的则是诉讼中的证明。”诉讼证明之所以常见是因为任何一个诉讼中都能看到证明的身影；之所以重要一方面表现在当事人在程序内所为的重要诉讼行为之一就是证明。另一方面表现在以证明为基础构成了很多其他的概念，如证明责任、证明标准、证明对象等。任何一个概念都代表着诉讼中的一种重要制度，这些制度具体怎样构建、相互之间怎样衔接都与对证明的理解有着密切关系。因此，如何界定诉讼证明的涵义至关重要。由于三大诉讼中都存在诉讼证明，故研究可以从两个层面上进行，一是不分诉讼类别的宏观研究，即证据学著作所采的方法；一是按诉讼类别进行的微观研究。为了使研究能更为深入，更能把握诉讼证明的本质，本文仅以民事诉讼中的证明为研究对象。那么，法学界是怎样理解民事诉讼证明的呢？
根据笔者所搜集到的资料来看，角度不一，观点纷呈。现将一些有代表性的观点列举如下。这些观点不一定都出现在民诉著作中，但都可以用来说明他们所认为的民事诉讼证明的含义。
定义一：“凡根据已知事实推断未知现象的活动，都是证明。”“诉讼证明也是证明的一种，是指司法机关和当事人在诉讼中依法运用证据确定待证实事实的诉讼活动。”
定义二：“证明在近、现代的诉讼制度中，指的是证明主体在证明责任的作用和支配下，运用证据这个证明方法，求证或探知客体的抽象思维活动和具体诉讼行为，简单地说，证明就是认知案件事实的理念运动和具体过程的统一。”
定义三：“在证据法或者诉讼领域中，证明有特定的含义，他使指诉讼主体按照法定的程序和标准，运用已知的证据和事实来认定案件事实的活动”。
定义四：“诉讼中的证明有自己的特点，他是指司法机关或当事人依法运用证据确定或阐明案件事实的诉讼活动”。
定义五：“证明是指当事人所提出之证据方法，使法院完全确信其主张之事实为真实之行为。”
定义六：“法院为判决之初，必须就判决之基础事实的存否，依当事人所提之证据及参酌一切诉讼资料，形成心证，确定该事实。如此形成心证，确定事实为目标之审理过程，称之为证明。”
定义七：“法律意义上的证明，是指在法律程序中特定的机关，组织和人员，本着查明案件真实情况的目的，依法运用证据确定和阐明未知案件事实的活动。”
定义八：严格地说这种陈述不叫定义，因为它只是通过描述的方式阐明什么是证明。“要作出裁判，法官必须对认定为判决基础的事项取得确信，这是一个原则。而要达到这种确信状态，就叫做该事项被证明。”
从上述定义可以清楚看出，尽管它们之间存在一些共同点，如：（1）都以“活动”或“行为”作为诉讼证明的属概念。（2）都认为诉讼证明所凭借的手段是证据。（3）证明的对象是案件事实。但仍存在分歧，而且还很严重。分歧主要存在于——诉讼证明的主体应当是谁——这个问题上。有的认为只有当事人是证明主体，如定义五；有的认为当事人和司法机关，甚至组织都是证明主体，如定义一、定义四和定义七；有的认为只有法院是证明主体，如定义六和定义八；还有的没有明确说谁是证明主体，而是采用 “证明主体”、“诉讼主体”等模糊概念来指称，如定义二和定义三。
笔者也认为诉讼证明是一种“行为”（理由后文详述），所以，这一行为必定有行为主体，即证明主体。如果谁是证明主体这个问题没有解决，可以说整个诉讼证明的含义就没有说清楚。自然，诉讼证明与其他相关概念——如法律推理、证明标准、证明责任——的关系也就说不清楚，构建一个完整的诉讼证明体系的愿望自然也就不可能实现。
诉讼证明作为一种“活动”或“行为”，必然受一定思维的指导，研究指导诉讼证明的思维活动对全面理解诉讼证明肯定有益；另外，诉讼证明也不是天马行空式的行为，它要受诉讼程序的约束，研究诉讼程序对诉讼证明的约束也将促进对诉讼证明的正确理解。由此可见，诉讼证明既涉及逻辑（因为逻辑学就研究思维形式）又关联诉讼。同时，诉讼证明问题不是一个孤立的问题，它涉及到证明责任、法律推理等周边问题。如果我们把诉讼证明同与其相关的周边问题割裂开来的话，就不可能全方位地考察它，得出的结果充其量只能是诉讼证明的一个侧影。本文将以逻辑学和民事诉讼程序为背景，通过分析诉讼证明与证明责任、法律推理的关系，来探讨诉讼证明的真谛。
一 民事诉讼证明的逻辑学基础
民事诉讼是“指民事争议的当事人向人民法院提出诉讼请求，人民法院在双方当事人和其他诉讼参与人的参加下，依法审理和裁判民事争议的程序和制度”。由此可见，在任何民事诉讼中都存在着主张相反、利益冲突的双方当事人及居中解决双方争议的法官。在诉讼过程中，总是原告先提起诉讼，提出各种主张，请求法官裁判，予以支持；被告随即予以否认，请求法官不要支持原告的主张，即请求法官驳回原告的诉讼请求。由于双方的争议事实发生在提起诉讼之前，整个争议事实对于法官来说是彻头彻尾的“过去完成时”。 在诉讼刚开始时，法官面对双方当事人不同的主张往往无所适从，不知道支持哪方为好。在这种情况下，双方当事人为使法官相信自己的主张、支持自己的主张，往往会想尽一切办法试图说服法官。原告会举出各种证据以证实自己所说为真，被告则会从不同角度对原告的阐述进行攻击，以否定原告的主张。
原、被告的这种交互行为在逻辑学上称为辩论。“辩论就是对某一问题，持有不同观点的人为了弄清是非，说服对方，彼此之间进行的证明与反驳的说理过程。”当然法庭辩论的主要目的不是说服对方，而是法官。 “辩论的过程，亦就是说服与反说服的过程。”若对原、被告间的辩论行为再加以细化的话，可以分为两大部分：证明和反驳。 “证明就是引用确认为真的命题为根据，从而得出某一命题为真的推演过程。” “反驳就是引用确认为真的命题为根据，从而得出某一命题为假或某一论证不能成立的推演过程。”诉讼中，原告的行为主要是证明，因为他总是想说明自己的主张为真；被告的行为主要是反驳，因为他总是力求说明原告的主张为假。当然，这并不排除有时候原告的行为是反驳，被告的行为是证明。比如，原告起诉要求被告归还借款，被告抗辩说借款已归还，并提供原告亲笔书写的收据作为证据，被告的这一行为就是证明。不论是证明还是反驳都有一定的结构：证明由论题、论据和论证方式构成；反驳由被反驳的论题、反驳的论据和反驳的方式构成。
依据逻辑学中对证明的理解，我们可以发现前述的定义一错误地将证明和推理混为一谈。根据已知事实推断未知现象的活动并不是证明，而是推理。“推理，是由一个或一组判断（前提）推出另一个判断（结论）的思维形式。”尽管推理和证明有着紧密联系，因为推理是证明的工具，任何一个证明都离不开推理，但二者的区别仍很明显。首先，目的和作用不同。证明的目的是确定某个命题为真，其作用在于确立已知，阐明真理。推理的目的在于得出一个新命题，其作用在于寻找未知。其次，思维进程不一样。证明的过程，总是先有论题，论题是已知的，论据也是已知的，由论据得出论题的过程是由已知到已知的过程。推理总是先有前提，然后得出结论，前提是已知的，而结论却是未知的，前提到结论的过程是由已知到未知的过程。
那么，从逻辑学的角度看，什么是民事诉讼证明呢？在此，我们必须解决两个关键问题：一是能否用逻辑学中“证明”的含义来说明民事诉讼证明中的“证明”的含义； 二是由于逻辑学中定义的常用方法是属加种差，那么，民事诉讼证明的种差和属概念应该是什么。
我们先讨论第一个问题。在逻辑学里，证明只是论证的一个部分，论证的另一个重要部分是反驳。在民事诉讼中证明和反驳均为当事人运用。比如，原告起诉要求被告归还借款。一般说来，原告会在起诉书中明确提出：（1）要求被告归还借款1万元，（2）支付原告利息1千元。为使法官支持自己的主张，接下来原告会提供证据证明他的主张为真。原告往往先证明原被告之间存在合法有效的借贷关系，现期限届满；再证明根据合同法对借贷合同的规定，被告应当还款。很明显，原告的行为完全符合逻辑学中的证明。与此同时，被告也会从不同角度出发运用各种证据反驳原告的主张，如以合同上没有被告的签字否定原被告之间存在借贷关系，此时，被告的行为就是反驳。无疑，在研究民事诉讼证明时对二者都必须予以关注，不能顾此失彼。现在的问题是：逻辑学中的证明不包括反驳，二者作为下位概念由论证统帅。那么，该如何确定诉讼证明中的“证明”二字的涵义呢？
若沿用逻辑学对证明的理解，虽然可以与逻辑学保持一致，但由于民事诉讼证明不能将反驳囊括在内，明显与诉讼实践相矛盾。该怎样解决这个问题呢？办法不外乎两个：一是赋予民事诉讼证明新的涵义，以便将反驳囊括进来。一是另找一个新概念，比如诉讼论证来取代诉讼证明，将证明和反驳都统帅起来。比较而言，笔者觉得还是第一种方法好。其一在于诉讼证明这个概念已经为理论界和实务界接受，只需对它的内涵加以完善，把反驳包括进来就行，另起炉灶反而让人感到生疏。其二，从另一角度看反驳也是一种证明。即原告证明命题p为真，反驳则是被告证明命题┓p为真。
“种差就是指那些可以把被定义项所反映的事物与该属的其他种事物区分开来的属性，即事物特有的属性。”诉讼证明的种差主要是通过与生活中其他证明的比较体现出来。二者的区别主要有：第一，证明的结构不同。诉讼证明的结构为三角形结构，对立的双方当事人和居中裁判的法官。生活中的证明大部分只有一方主体，如数学家对某一数学定理的证明；有时存在双方主体，如学术论争。除辩论赛中的证明外，生活中的证明一般不具有三角结构。第二，受时空的限制不同。生活中的证明（辩论赛中的证明除外）一般不受时间限制，一个数学家可以花一辈子的时间从事某一证明。诉讼证明则不行。因为任何一个诉讼都有审限，法官必须在法定期间内审结案件，自然也要求当事人在法定期间内完成诉讼证明。第三，能否检验不同，生活中的很多证明，尤其是自然科学的证明可以检验。诉讼证明不行。最后一个区别，也是最为关键的一个区别，能够把诉讼证明和辩论赛中的证明区分开来的一个区别，这就是后果不同。在辩论赛中，即使一方失败，也不会给他带来什么法律上的不利后果。诉讼证明则不一样，一方当事人败诉，将要承担法律上的不利后果。概言之，导致诉讼证明与生活中其他证明众多区别的根源就是：诉讼程序。
诉讼证明首先是一种思维活动。思想是行动的指南。任何人在付诸行动之前都要先思考一番，制定一个计划。想一想采取哪种方式最好，先作什么，后作什么，如果中途出现意外，该采取什么对策，等等。当事人和接受当事人委托的律师，在民事纠纷发生后，并不是立马写起诉书，而是先对案件进行分析、思考和研究。比如考虑提什么样的诉讼请求既能充分保护当事人的合法利益又易于证明、以那种法律理由为依据比较合理、需要收集哪些证据、这些证据的收集难易程度怎样，等等。其次，当事人若想真正保护其合法权益，不能光想不做，在其完成对案件的分析思考后，他必须采取具体的行动把自己的思想付诸实践，如起诉、收集证据、提供证据、辩论等。这些行为在诉讼中称为诉讼行为。后者与前者相比看得见、摸得着，前者决定后者；通过分析后者，可以了解前者。“诉讼证明是一种具体的诉讼行为，直接受各类诉讼法律规范和调整，这区别于自然和社会科学中通常的证明活动和人类一般的抽象思维活动” 。因此，应当把诉讼行为作为诉讼证明的属概念。
任何证明都需要论据，诉讼证明同样如此。那么，诉讼证明的论据是什么呢？我们在前面已经提到过，当事人之所以会提起民事诉讼是由于他们之间因某些民事法律事实引起权利义务纷争，各自有着不同的主张。而民事法律事实又发生在提起民事诉讼之前，除了留下一些证据材料外别无它物。尽管法官对此毫无所知，但我们也不能希冀民事法律事实能象自然现象那样再现。当事人若想说服法官支持其主张，就只能依赖证据材料。借助证据材料再现民事法律事实，在此基础上，再通过适用法律得出与自己主张相同的结论，进而证明自己的主张。一旦在辩论结束时当事人未能说服法官，则需就自己的主张承担败诉风险。
二 诉讼证明与证明责任
作为“民事诉讼脊梁”的证明责任，在民事诉讼中有着举足轻重的作用和地位。尽管历史上曾经对证明责任的两重含义（客观的证明责任和主观的证明责任）有过较激烈的争议，现今渐趋一致。即“证明责任是指当某种事实的存在与否不能确定时（真伪不明的状态），规定应由哪一方当事人承担其不利法律判断后果的一种负担。”因为“客观证明责任的基本功能在于：当主张的事实真伪不明时，可以适用客观证明责任的法律规范，保证法官履行裁判的义务。如果没有客观证明责任。在事实真伪不明的情况下，法官将无法作出裁判。”“诉讼中提供证据责任（即主观的证明责任——笔者注）是对证明责任的‘投影’，即如果没有证明责任的存在，也就没有本证和反证的划分，进而也就没有围绕法官心证的成立和削弱而从正反两个方面展开的提供证据活动，以及由此产生的提供证据责任。”也就是说，当事人进行证明主要是为了让法官形成心证。因此，追求胜诉的欲望和摆脱败诉风险的企图是当事人进行证明活动的动力。
证明责任作为一项重要的制度，其最有价值的地方就在于证明责任的分配。证明责任分配理论要研究和探讨的是应当根据什么因素来决定谁应当承担不利后果，以及为什么要由这一方当事人承担不利后果，而不由相对方承担。由此可见，证明责任的分配是在当事人之间进行分配，那么，证明责任的主体也就只能是当事人。
在这个前提下，我们就会发现前述的定义二和定义四存在的缺陷。定义二的缺陷在于自相矛盾。该定义认为证明就是证明主体在证明责任的支配下认知案件事实的理念运动和具体过程的统一。既然是证明主体受证明责任的支配，而在民事诉讼中受证明责任支配的是当事人，因此可以肯定该证明主体就是当事人。但当事人往往就是案件事实的参加者，对整个案件事实的发生、发展和结局一清二楚，了如指掌。对他们来说，不存在什么对案件事实的认知问题。实际上，真正需要认知案件事实的是法官，只有他对案件事实不了解，需要对案件事实形成心证。但法官又不受证明责任的支配，不是证明主体。因此，把证明看作是证明主体对案件事实的认知不符合客观实际。
定义三的缺陷在于识别诉讼主体的标准不妥。该定义把诉讼主体等同于证明主体。该作者同时又认为诉讼主体包括：包括司法机关、当事人、诉讼代理人和辩护人。司法机关包括人民法院和人民检察院。人民检察院在刑事诉讼中作为证明主体很好理解。人民法院、诉讼代理人和辩护人也是证明主体则让人费解。该作者的理由是他们都可以收集证据。笔者认为这一理由值得商榷。因为这里涉及到诉讼证明中的一个重要问题：即认定证明主体的标准是什么。难道有权收集证据就可以成为证明主体吗？前面已经指出证明主体是与证明责任紧密相连的。证明责任的主体和诉讼证明的主体应当是同一的。如果认为人民法院、诉讼代理人和辩护人都是证明主体，那么，他们也有可能承担败诉后果。实际上，这一结论既与理论相悖，也与实践不合。在民事诉讼中，由于只有当事人是证明责任的主体，因而，也只有当事人才是诉讼证明主体。
三 诉讼证明与法律推理
诉讼证明与法律推理之间的关系似乎尚未引起学界的注意，但笔者认为研究二者之间的关系对架构诉讼中的二元研究体系（即以当事人为轴心和以法官为轴心）和促进对诉讼证明、法律推理的理解大有裨益。
何谓法律推理，与诉讼证明一样，国内国外存在各种不同观点。国外的主要观点有以下一些。
观点一认为，法律推理就是一般逻辑在法律领域中的运用。例如《牛津法律指南》说“法律推理（legal reasoning）大体上是对法律命题运用一般逻辑推理的过程。”此观点可称为逻辑推导观。
观点二认为，法律推理仅是裁判的工具或手段。英国法哲学家麦考密克认为，法律推理是关于作为判决及向法庭提出的主张、辩护中所提出的法律辩论的因素。比利时哲学家佩雷尔曼也说：“法律逻辑并不象我们通常所设想的，将逻辑应用于法律。我们所指的是供法学家，特别是法官完成其任务之用的一些工具，方法论工具或智力手段。”此观点可以称为“司法工具观”。
观点三认为，法律推理就是为特定的法律行为举出理由，以论证其合法性和权威性（证成）的法定手段。如美国学者弗里得曼认为，法律推论是为特定法律行为作“正式”的理由阐述，并且必须具备“权威性”。他还进一步认为公民与学者之推理因缺乏“权威性”特征而不能称之为法律推论。这种观点可以简称为“权威论证观”。
观点四认为，不能把法律推理仅仅局限于某一方面，由于各个方面紧密联系，所以法律推理不仅包括逻辑规则的应用，而且也要用它来包括其他一些解释方法。其典型代表就是哈罗·德伯曼和E·博登海默。E·博登海默认为法律推理主要包括两大类：分析推理和辨证推理。分析推理指解决法律问题时所运用的演绎方法（有时用对某个模棱两可的术语所作的解释来补充）、归纳方法和类推方法。辨证推理乃是要寻求一种答案，以对在两种互相矛盾的陈述中应当接受何者的问题作出回答。这种观点可以简称为“综合论”。
国内的观点主要有：
第一种观点认为：“法律推理是指特定法律工作者利用相关材料构成法律理由，以推导和论证司法判决的证成过程或证成方法。”
第二种观点认为：“法律推理是特定主体在法律实践中，从已知的法律和事实材料合乎逻辑地推想和论证新法律理由的思维活动。”
第三种观点认为：“推理通常是指人们逻辑思维活动的一种活动，即从一个或几个已知的判断（前提）得出另一个未知的判断（结论）。这种思维活动在法律领域中的运用就泛称法律推理”。法律推理在法律适用过程中是一个必不可少的组成部分，没有法律推理，就没有法律适用。”
第四种观点认为：“法理推理是法律工作者从一个或几个已知的前提（法律事实或法律规范、法律原则、判例等法律资料）得出某种法律结论的思维过程。”
上述各种观点中，将法律推理仅仅视为形式逻辑推理在法律中的应用的观点，因其与法律实践不相吻合现基本已被抛弃。那种认为法律推理仅是法官裁判工具的观点因其未能全面认识法律推理的功能，现也基本被否定。国内外学者一致认为：1法律推理不仅仅是逻辑推理在法律领域的应用。法律适用中经常会碰到一些疑难案件，对这些案件或者是法律没有规定，或者是法律虽有规定，但适用后产生的结果明显不公正，或者是存在可以同时适用但相互冲突的法律规则等等。此时需对适用的法律规则作出选择，即进行价值判断。形式逻辑推理在作价值判断时没有任何用处。所以法律推理既包括逻辑推理也包括辨证推理，是形式规则和价值规则的统一。“形式规则(包括形式逻辑规则与法律规则)与价值判断是形成法律推理方法的基本要素,缺一不可”2 法律推理是思维活动和实践活动的统一。思想是行动的指南。二者相辅相成。若法律推理只有思维活动，其功效将无法体现；若法律推理只是实践活动，这种活动将随心所欲，毫无目的。3 法律推理的功能较多，主要有解决纠纷的功能、辩论说理（证成）的功能、预测的功能。因此笔者比较赞成国内观点中的第一种。
仍存在分歧的问题主要是：法律推理的主体是谁？除法官外是否还包括普通百姓和法律理论家。有观点认为不应包括，“不少学者以为法律推理的研究对象不应仅限于法官和法学家的推理，而且应包括公民的推理。笔者认为，这种观点实在是对法律推理所固有的权威性特点认识不足的表现，也可以说是一种误解。” “负有特定责任的法律工作者（尤其是法官）是司法审判活动中的主体，只有他们的推理才是权威性的。”也有观点认为应包括。“把法律推理的主体限定为职业法律工作者，既不符合被告、普通公民参加法律推理活动的实际情况，也不利于在比较中研究不同主体推理活动的共性和个性。”
由于法律推理典型的表现形式是诉讼法律推理，诉讼证明和诉讼法律推理都在主体这个问题上存在种种分歧，这恐怕不是一个巧合，而是二者之间有着密切的、内在的联系的缘故。如果二者的主体完全相同，恐怕二者就没有什么区别了。但这一结论肯定是不成立的。因为这样的话，诉讼法学就可以直接借用法律推理这个概念，无须画蛇添足，另行创造出诉讼证明这个概念。由此可见，尽管二者关系密切，但仍有区别，只是没有找到一个能够将二者区分开来的合适标准，没有说清楚它们之间的区别罢了。
笔者认为只有通过建构一个二元研究体系才能解决上述问题。即分别以当事人和法官为研究轴心，研究二者的思维活动。因为当事人和法官在诉讼中的地位、作用以及功能都不相同，他们的思维活动应当也不一样。因此，站在当事人和法官的角度完全可以分辨出诉讼证明和法律推理的区别。
首先，二者的主体不同。诉讼证明的主体是当事人。在有代理人的情况下，诉讼证明的行为主体也可以代理人。法律推理的主体则是法官。从前面的介绍可以知道法律推理的一个重要方面就是在法无明文规定或法律规定互相冲突或适用法律规定后会产生严重不公时，利用价值判断确定法律推理的大前提。在这种情况下，其操作主体明显只能是法官。原因之一在于法官不能以法律没有规定或规定不明等理由拒绝裁判。当事人若碰到这种情形，它可以根据法学理论作出自己的价值判断，以说服法官支持自己的主张；它也可以不作这种价值判断，在证明了案件事实后，将适用法律这个皮球踢给法官让由法官去作价值判断。易言之，当事人可以作价值判断和辨证推理，也可以不作。原因之二在于只有法官作的价值判断和辨证推理才具有权威性，对当事人有约束力。当事人所作的价值判断和辨证推理，只是为了证明自己的诉讼请求，对法官和对方当事人没有任何约束力。
其次，二者的思维进程不同。诉讼证明的进程是先有证明对象——诉讼请求，然后当事人利用证据再现案件事实，根据相关法律规定合理得出一个与自己事先提出的诉讼请求相同的结论，以证明自己的诉讼请求的正当性。法律推理则是在法官通过庭审了解了案件事实，有时还听取了当事人对法律适用的意见后，再把案件事实和法律规定联系在一起得出结论。换一句话说，法律推理是先确定前提，最后才有结论。因为法官难以事先形成结论。一个原因是民事诉讼程序的设计使得法官难以在庭审结束前，获得与案件相关的全部信息，致使法官难以作出结论。我们知道，原告在起诉书中对案件事实的陈述往往言简意赅，附在起诉书后的证据大部分都是复印件，有的甚至连证据的复印件都不附。被告的答辩也很简单，一般也不提供证据。有的被告甚至都不答辩，一切到庭审时再说。同时，各国民事诉讼法都将调查、收据证据的职能与判断、评估证据并对案件作出裁判的职能严格分开。前者由当事人自行负责，后者由法官把持。因为只有这样，才能保持法官的公正。一旦“裁判者与事实调查者合二为一，容易使裁判者产生先入为主的判断，而难于了解案件事实的真相”，“容易误导庭审调查的方向，使其内容陷于偏差。”在采当事人主义的英美法系国家自不待言。即使是在采职权主义的国家现在也有所改变。比如我国就已从《民事诉讼法》（试行）规定的由法院包揽取证，改为现行的“谁主张，谁举证”。在如火如荼的审判方式改革中，“强调当事人举证责任，建立和完善举证制度”更是改革重点。
另一个原因在于根据约束性辩论主义的原则，法官的判决结论受制于当事人的诉讼请求。也就是说，法官只能在当事人的诉讼请求范围内下判。但在法庭辩论终结前当事人都可以增加、放弃或变更诉讼请求。因此，在法庭辩论终结前，在当事人的诉讼请求完全确定前法官也无法形成最终结论。
第三，二者的动因不同。当事人进行诉讼证明的动因是证明责任。任何当事人都不想在诉讼中败北，因而都竭尽全力对自己的主张予以证明，以说服法官支持自己的主张。有些国家（尤其是采对抗制的国家）就是根据这一原理来设计民事诉讼程序的，他们把法庭看成一争斗场，法律赋予当事人平等的攻击和防御机会及手段，以充分发挥当事人的积极性。法官裁判的动因则是审判职责。民事诉讼是国家介入私权纠纷的结果，法官代表国家来解决当事人之间的私权纠纷。不管国家设立民事诉讼的真正目的是什么，无论在什么情况下法官都必须作出裁决，“在当事人已行使诉权的场合，法官就有义务对当事人的诉讼请求作出裁判。”证明责任的设立就是明证。
第四，二者所依赖的媒介不同。当事人进行诉讼证明主要依赖自己收集来的证据材料。这些证据材料有的具备证据资格，有的不具备；有的真实，有的虚假；有的合法，有的不合法。换一句话说，当事人用来证明自己主张的这些证据材料不一定都符合客观性、关联性和合法性。法官进行法律推理依赖的媒介都是经过质证、认证后的证据。这些证据都具备证据资格，且合法有效，符合证据的“三性”。
第五，二者的效力不同。当事人的诉讼证明对法官没有强制约束力，只有说服力。当事人的诉讼证明越严谨，越具有逻辑力，其说服力也就越大。但不管其说服力大到什么程度，对法官都没有强制约束力。在一审中，当事人若认为法官没有考虑自己强有力的证明只能上诉。法官的法律推理则不一样，它对当事人有约束力。法律推理得出的结论对当事人的约束力渐渐加强，最后完全确定。一审结束后，在法定上诉期间里，法律推理的结论尚不能约束当事人。一旦上诉期限完成而当事人没有提出上诉，该结论就对当事人产生约束力。若当事人上诉，二审一结束，法律推理的结论对当事人立即生效。虽然不能说完全没有推翻该结论的机会，但在没有推翻之前，其约束力并不中止。
当事人的诉讼证明与法官的法律推理也有着紧密联系。前者是后者的基础，后者是前者的延续。主要表现在以下几个方面。从时间上看，二者前后相随且顺序不能颠倒。诉讼证明开始在先，法律推理紧随其后。法律推理决不能发生在诉讼证明之前，那样的话就违背了诉讼程序规定。从二者所依赖的媒介来看，法律推理所依赖的证据来自于诉讼证明中所运用的证据材料。即对证据材料进行“过滤”后剩下来的那些合格证据材料就是法律推理依赖的证据。从诉讼主张和裁判结论上看，后者必定在前者的范围内。法官不能在当事人的诉讼请求范围之外下判。因为“根据民事诉讼的处分原则，当事人没有主张的诉讼标的，法院自然不能加以审理和裁判。”从所运用的推理方法上看，二者都需要借助形式逻辑的推理方法。诉讼证明离不开推理，自然离不开形式逻辑的推理方法。法律推理就更不用说了，很多法律推理就是形式逻辑推理方法的直接应用。
四 结论
综上所述，笔者认为：民事诉讼证明就是在民事诉讼中当事人运用证据材料证实其诉讼主张，说服法官的诉讼行为。其中想说服法官的当事人是证明主体，证据材料是证明手段，诉讼主张是证明对象。
笔者认为该定义有以下特点。第一，将证明和反驳都囊括在内。双方当事人为了说服法官支持自己的主张，有的采证明的手段说明自己的主张为真，有的采反驳的方法说明对方的主张为假。符合定义必须相应相称的原则，即被定义项的外延和定义项的外延完全相同。第二，把证明主体和证明标准、证明责任三者协调了起来。民事诉讼证明的主体是当事人，民事诉讼中证明责任的主体也是当事人；证明标准又是用来判断当事人的证明达到什么程度算是完成了任务，可以摆脱证明责任带来的不利风险。三者围绕同一主体展开，不存在任何矛盾或冲突。第三，揭示了诉讼证明的目的。当事人决不会为了证明而证明，也不是为了说服对方而证明，而是为了说服法官支持自己的主张而证明。第四，指出了证明的手段，突出了证据材料在证明中的地位。证据材料之所以在民事诉讼中占据着重要地位就是因为诉讼证明离不开它，法官裁判也离不开它。第五，明确了证明对象。笔者认为诉讼证明对象是当事人的诉讼主张，而不是通说的案件事实。理由何在，容另行撰文详述。
注释:
刘金友主编：《证据理论与实务》，法律出版社1992年版，第119页。
刘荣军著：《程序保障的理论视角》，法律出版社1999年版，第235页。
可以参见胡锡庆主编：《诉讼法学专论》，中国法制出版社。江伟主编：《证据法学》，法律出版社。樊崇义主编：《证据法学》，法律出版社。陈一云主编：《证据学》（第二版），中国人民大学出版社。
胡锡庆主编：《诉讼法学专论》，中国法制出版社2000年版，第285页。
江伟主编：《证据法学》，法律出版社1999年版，第49页。
樊崇义主编：《证据法学》，法律出版社2001年版，第173页。
陈一云主编：《证据学》（第二版），中国人民大学出版社2000年版，第114页。
[台]陈计男著：《民事诉讼法论》（上），三民书局，第430页。
[台]雷万来著：《民事证据法论》，瑞兴图书股份有限公司，第87页。
刘金友主编：《证据理论与实务》，法律出版社1992年版，第117页。
[日]兼子一、竹下守夫著：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第101页。
张卫平主编：《民事诉讼法教程》，法律出版社1998年版，第2页。
黄菊丽、王洪主编：《逻辑引论》华文出版社1998年版，第388页。
周礼全主编：《逻辑—正确思维和有效交际的理论》，人民出版社1994年版，第572页。
周礼全主编：《逻辑—正确思维和有效交际的理论》，人民出版社1994年版，第362页。
周礼全主编：《逻辑—正确思维和有效交际的理论》，人民出版社1994年版，第382页。
《哲学大辞典》（逻辑学卷），上海辞书出版社1988年版，第407页。
黄菊丽、王洪主编：《逻辑引论》华文出版社1998年版，第339页。
卞建林：《诉讼证明概念辨析》，载《检察日报》，2000年8月31日，第3版。
由于我国民事诉讼法对证据的表述存在一些矛盾，笔者在此采某些学者的建议，以是否经法官查明属实为标准分为两大类；未经法官查明属实的称为“证据材料”， 经法官查明属实的称为“证据”。参加毕玉谦著：《民事证据法及其程序功能》，法律出版社1997年版，第11页以下。
张卫平著：《诉讼构架与程式》，清华大学出版社1998年版，第247页，第250页。
陈刚著：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第48页。
参见樊崇义主编：《证据法学》，法律出版社2001年版，第173—174页。
D.沃克编：《牛津法律指南》，1980年英文本，第1039页。
Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Clarendon Press, 1978, preface.
Chain Perelman, Justice, Law and Argument: Essays on Moral and legal reasoning, D.Reidel Publishing Company,1980,P140
(美)L.M.Friedman著：《法律和社会》，吴锡堂、杨满郁合译，[台]巨流图书公司1991年版，第118页。
参见E·博登海默著：《法理学法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第490—497页。
解兴权著：《通向正义之路——法律推理的方法论研究》，中国政法大学出版社2000年版，第19页。
张保生著：《法律推理的理论和方法》，中国政法大学出版社2000年版，第84页。
沈宗灵主编：《法理学研究》，上海人民出版社1990年版，第337页，第339页。
张文显著：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第016页。
张骐著：《形式规则与价值判断的双重变奏》，载《比较法研究》，2000年第2期。
解兴权著：《通向正义之路——法律推理的方法论研究》，中国政法大学出版社2000年版，第24页。
张保生著：《法律推理的理论和方法》，中国政法大学出版社2000年版，第86页。
江平主编：《民事审判方式改革与发展》，中国法制出版社1998年版，第134页。
江平主编：《民事审判方式改革与发展》，中国法制出版社1998年版，第34页。
参见张卫平主编：《民事诉讼法教程》，法律出版社1998年版，第72页。
民事诉讼的目的是什么，学界对此尚无定论。有关民事诉讼目的的研究，可参见李祖军著：《民事诉讼目的论》，法律出版社。
张卫平著：《诉讼构架与程式》，清华大学出版社2000年版，第250页。
张卫平著：《诉讼构架与程式》，清华大学出版社2000年版，第205页。
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