马上注册，获得更多功能使用权限。
您需要 登录 才可以下载或查看，没有帐号？立即注册
x
原作者：罗丽北京理工大学法学院教授,邓海峰清华大学法学院讲师
我国现行立法在明确国家自然资源主权和所有权的基础上将自然资源使用权纳入我国民法物权体系，这种规定必将激励权利人更好地保护和利用自然资源，创造出更多的社会财富，造福子孙后代。然而，在我国自然资源和生态环境受到双重制约的情况下，如何在落实科学发展观，建设资源节约型和环境友好型社会的指导之下，结合我国现有立法规定，健全和创新自然资源物权制度，最终实现对资源进行更为合理的开发、利用与保护，则是迫在眉睫的任务。面对这一时代难题，当前，我国法学界关于自然资源物权理论的研究正处于热火朝天之中。纵观这些研究成果，主要是以提高自然资源用益物权的物权化和市场化程度为中心展开的。多数学者认为，我国应在传统物权法的基本框架下构建自然资源物权制度，强调我国应尽快进行制度创新，使我国自然资源物权市场化。①日本是一个饱受公害之苦的国家，而其独具特色的资源物权制度为日本从“公害先进国”向“公害防治先进国”的成功转变提供了有力的法律支撑。在我国法学界探讨如何构建与完善资源物权制度之际，借鉴日本立法与实践的成功经验大有裨益。 一、日本资源物权的种类 根据判例和学界通说，日本现行法上的资源物权按其渊源的不同可分为三类，即民法规定的资源物权、特别法承认的资源物权与习惯法承认的资源物权。 (一)民法规定的资源物权种类 基于物权法定主义原则，日本《民法》第二编明确规定的物权种类包括占有权、所有权、地上权、永佃权、地役权、入会权、留置权、先取特权、质权、抵押权等十个种类。②一般情况下，日本民法并不承认土地上的植物、树木是独立的不动产，而认为土地上的植物、树木是土地的一部分，即使是在土地上后栽种的植物、树木，也被土地所有权吸收，而不能成为独立的物权客体。但在如下情况下，可作为所有权客体：一是《树木法》所规定的树木、树木集合，在经过登记之后，与地盘分离而具有独立所有权。二是未分离果实、桑叶、水稻青苗，在作为独立物进行交易并采取了明认方法时，与地盘分离而具有独立所有权。三是附合的情形。因此，土地所有权人可以根据民法关于所有权、地上权、地役权、永佃权、入会权的规定，行使其土地所有权，并获得相关利益；而其他相对人则可根据自己的需要，与土地所有权人协商设定不同类型的用益物权来获取利用与保护自然资源的相关物权权利。因此，根据日本《民法》的规定，适用于利用与保护自然资源的物权类型的有土地所有权，以及地上权、地役权、入会权和永佃权等用益物权。 1.土地所有权 日本《民法》第206条规定，所有人在法令限制内对所有物享有自由使用、收益及处分的权利。第207条规定，土地所有权在法令限制内及于其土地的上下。关于海面下的土地，多数说认为，由于海面是供公众之用而不允许私人独占的公共物，因此，海面下土地不可作为私人所有权。与此相对，反对说认为，应该在考虑被海水淹没的经过、现状、当事人的意思等具体情况的基础上再予以判断。判例认为，如果一般认为其能够利用而具有财产价值，则即使是在水面之下，也能作为物权的对象。③ 2.用益物权 日本民法典上规定的用益物权包括地上权、永佃权、地役权和入会权等四种情形。 其一，地上权。根据日本《民法》第265条的规定，地上权是以修建房屋、隧道、沟渠、架桥以及植林等为目的而使用他人土地的物权。其中，本条虽然未对竹林进行限制，但由于作为耕作标的物的水稻、茶树、桑树、蔬菜、果树等属于永佃权的标的物，因此，除作为永佃权标的物的水稻、麦子、茶树、桑树、蔬菜、果树等之外，地上权人可以在其所设定地上权的土地上，耕作一切植物。④ 其二，永佃权。日本《民法》第270条规定，永佃权人是以耕作水稻、麦子、茶树、桑树、蔬菜、果树等为标的的。尽管土地所有人与永佃权人可通过永佃权设立契约成立永佃权，但是，根据日本《农地法》第3条的规定，永佃权的设立须获得农业委员会乃至都道府县知事的许可。 其三，地役权。根据日本《民法》第280条的规定，地役权是根据设定目的而通过设定行为设定的地役权人享有用他人土地为自己土地提供便利的权利。以提供便利的目的不同为标准，地役权可分为通行地役权、引水地役权、电线铺设地役权、眺望日照地役权等。在日本民法上，尚未承认人役权。但在日本特别法中，也有一些承认类似人役权权利的规定：如日本农用林的利用权(《农地法》第26条、第75条之2)：草地利用权(《农地法》第75条之1)、森林的土地使用权(《森林法》第50条)：土地征用法上的土地使用权(《土地征用法》第101条)。⑤ 其四，入会权。入会权是指村落等一定地域的居民集团，对山林、原野、渔场、用水等所享有的总有性支配权利。入会权确保农民能够获得燃料、肥料、饲料等不可欠缺的生活资源。但是，一方面，随着电气、液化石油气的普及，化学肥料、化学饲料等的发展，农民对入会权的依存性不断减弱；另一方面，入会权的形态从最初的总有性利用朝着个人所有权相近的方向发展。这样，如果使入会权依然按照原来的形态继续存在，则会导致不合理现象产生。在这种背景下， 1966年，日本拉开了入会权近代化的序幕。通过入会权近代化运动，日本完善了入会林野，在推进合理的造林政策这一方针的同时，日本采取了消灭入会权，由所有权、地上权以及其他使用收益权替代入会权的政策。⑥ (二)特别法承认的资源物权种类 除民法规定之外，在其他法律中，成为物权法法源的规定也非常多。由其所确认的资源物权类型包括：矿业权(《矿业法》第5条、第12条)、租矿权(《矿业法》第6条、第71条)、采石权(《采石法》第4条)、渔业权(《渔业法》第6条、第23条)、入渔权(《渔业法》第7条、第43条)等。这些特别法上的物权，是与用益物权相类似的具有特殊内容的物权。 第一，矿业权、租矿权。 日本现行《矿业法》第2条明确规定，国家享有就尚未开采的矿物授予他人开采及取得权利的权能。根据该法规定，矿业权是指在获得登记的一定土地的区域内(矿区)，享有开采和取得已登记矿物以及与已获登记矿物同种类矿床中所存在的其他矿物的权利(第5条)；租矿权是指基于设定行为，在他人的矿区内享有开采及取得作为矿物权标的的矿物的权利(第6条)。 矿业权具体又包括试掘权和采掘权两种类型(第11条)。在性质上，矿业权、租矿权均被视为物权，除法律另有规定者外，适用不动产的相关规定。矿业权，除能作为继承及其他一般承继、让与、滞纳处分、强制执行、冻结等标的之外，不得作为权利的标的；租矿权除可作为继承及其他一般承继的标的之外，不得作为权利的标的。不过，采掘权可以作为抵押权及租矿权的标的。矿业权人或者租矿权人的权力义务随矿业权或者租矿权的转让而转让。 在保护矿业权人和租矿权人权利的同时，《矿业法》也强调了对公益或者农业、林业等的保护。《矿业法》第15条明确规定，经公害等调整委员会认定，与一般公益或者农业、林业或者其他产业相比，在不适宜采掘矿物、并对矿物予以指定且禁止设定矿物权的地域，不得作为矿区。 《矿业法》第7条就矿物的采掘与取得进行了规定。即第7条明确规定，尚未开采的矿物，必须基于矿业权才能进行开采。但是，以下所列各项不在此列： (1)当不以经营可燃性天然气为目的，而仅供一家之用时； (2)不以非属于矿物权标的的石灰石或者耐火黏土为经营目的，而第8条分离矿物的归属，而仅供一家之用时。第8条就分离矿物的归属进行了规定，“在矿区内，非依矿业权或者租矿权而自土地分离出来的属于第5条规定的矿物，除第7条第1项所列情形之外，属于该矿业权人或者租矿权人所有。在矿区之外，自土地分离的矿物，属于无主动产”。而根据日本《民法》第239条关于“无所有人的动产，因以所有的意思占有而取得其所有权。无所有人的不动产，归属于国库”的规定，“在矿区之外自土地分离的矿物”适用日本《民法》第239条的规定，先占有者取得所有权。 与此同时，矿业法还规定了矿业权许可证制度。即试图设定矿业权的人，必须向经济产业局局长提出申请，并获得许可(第21条)。 第二，采石权。 日本《采石法》创设了在他人土地上开采岩石的类似于地上权的物权———采石权(第2条、第4条)，即，采石权是一种遵从设定行为的约定，在他人土地上采取岩石、并与地上权相类似的权利。这种权利被《采石法》规定为物权，适用地上权的相关规定。其在土地登记簿中进行登记这一点采取了与地上权同样的处理方法(《不动产登记法》第1条第9号)。但是，与矿业法所规定的矿物不同，采石法将岩石视为土地所有权的内容，因此，即使在根据该法规定而强行设定采石权时，作为对价，除土地使用费之外，采石权人还应支付岩石费(《采石法》第19条第1款第4项、第23条第1款)。此外，为保护铁路、轨道、道路、水道、运河、港湾、河川、湖泊、湿地、水塘、桥梁、堤防、堤坝等公共设施或者建筑，当采掘的岩石所在土地为前述公共设施或者建筑的地基或者用地时，必须取得经济产业局局长的许可。同时，为保护海滨和草原，采石权人在采掘沙石时，该土地属于海滨地或者农地法规定的农地或者采草放牧地时，也必须取得经济产业局局长的许可。 第三，渔业权、入渔权。 根据1949年《渔业法》第6条、第23条规定，渔业权，是指在一定海面上享有经营渔业的权利。渔业权可分为以水深为标准的定位渔业权，在一定区划内的养殖的区划渔业权，以及共同使用一定水面的共同渔业权三种类型。 入渔权，是指基于当事人的设定行为，他人享有对共同渔业权或者特定的区划渔业权的渔场经营渔业的权利(《渔业法》第7条、第43条)。关于渔业权的存续期间，根据《渔业法》的规定，共同渔业权为10年，其他渔业权为5年。入渔权的存续期间限于渔业权的存续期间之内。渔业权的取得必须获得都道府县知事的许可(《渔业法》第10条)。关于共同渔业权，包含相关地区的渔业联合工会或者联合会以外者，不得享有该权利。⑦ (三)习惯法承认的资源物权种类 日本习惯上承认的与自然资源相关的物权主要有：流水利用权、温泉权等类型。 1.流水利用权 日本明治时期以前，由于其生产是以水稻农业为基础的，因此，必要性流水利用具有决定性作用。而在当时，流水利用管理主体为村落共同体，在本质上与入会集团属于同一体，村落农民作为一个整体对水利进行支配性管理。虽然日本民法典并未承认流水利用权是实体法上的权利，但日本判例上对习惯上的流水利用权是持肯定态度的。流水利用权，是日本入会权的一种，是指对一定的流水的必要水量所享有的排他性、独占性使用的权利。⑧按照流水利用权使用目的的不同，流水利用权可分为农业流水利用权、工业流水利用权、城市上水道流水利用权、流水专用权(利用河流流水发电、运输的权利)等。在明治时期以前，农业流水利用权较为重要，但随着工业水利和城市上水道水利的比重增加，工业流水利用权与城市上水道流水利用权也居于重要地位。在这些流水利用权中，具有入会性、总有性的权利，主要是支配村落的农业流水利用权。 按照流水利用权内容的不同，流水利用权可分为：专用权、共用权(分水权)、余水利用权和水流专用权。专用权是专用权人对一定量的用水享有排他性利用的权利。对于专用权人而言，如果存在余水利用权人时，虽然其具有优越性利用水流的权利，但是，由于受余水利用权性质影响，专用权也受到一定限制。对于上游田地所有人的专用权而言，即使其引水会导致下游田地灌溉不足的现象发生，但判例也承认了其专用权。⑨共用权(分水权)是指处于对立性地位的水流利用人，具有在对等性地位上利用一定水流的权利。余水利用权，是指下游的水流利用人，享有利用上游水流利用人的余水的权利。水流专用权，是指为实现一定目的而对河川(不得作为私权对象的公共河川等)等的水流享有排他性使用的权利。如为搬运木材而对公共河川的水流享有排他性权利(流木权)。~10 2.温泉权 温泉权，是指对地下涌出的温泉所享有的排他性管理、使用的权利。根据日本大审院1932年8月10日的判决，在日本存在古老习惯上的总有性温泉权和近代社会的由个人享有对温泉予以支配的温泉权。习惯上的总有性温泉权，原则上对总有集团地域内的一切温泉利用所享有的总有性权利，因此，应该禁止在该区域内开采新泉源。而个人所享有的温泉支配性权利的温泉权，多数于人工开采的温泉。 为“谋求保护温泉，适当利用温泉，为促进公共福祉作出贡献”之目的，日本于1948年制定了《温泉法》后来进行了多次修改。《温泉法》就温泉的保护、温泉的利用等进行了明确规定。 根据温泉权的内容不同，温泉权可分为专用权(汤口权)、共用权(分汤权)和余汤利用权。其中，汤口权、分汤权的物权效力得到了日本判例的承认。日本大审院1940年9月18日判决也承认了对温泉的自源泉地的所有而独立的处分，也谈及了温泉的公示方法。由于判例也承认了其排他性效力，因此应该视为是一种习惯法上的物权。而对于余汤利用权是否具有物权效力的问题，在日本尚存在分歧意见。 二、日本资源物权立法的特色 (一)构建了较为完善的资源物权制度 日本采取了通过民法典规定、特别法规定和判例法承认等立法方式，构建了较为完善的自然资源物权制度。从这种立法和司法实践模式来看，日本将关乎人们利用与保护自然资源的基本权利，作为民法上的私权划入所有权及地上权、永佃权、地役权、入会权等用益物权类型，按照民法原理进行交易。同时，结合社会实践的需要，又通过特别法和判例法方式，适当对民法典的规定进行了补充，承认了矿业权、租矿权、采石权、渔业权、入渔权、流水利用权、温泉权等与用益物权相类似的具有特殊内容的物权。这既扩大了人们利用与保护自然资源的法源基础，又弥补了日本民法“物权法定主义原则”的不足。 (二)构建了完备的自然资源保全法律体制 日本针对自然资源开发利用会产生环境负外部性的问题，分别采取了引入公权力规制、创设特别法限制和经济手段制约等方式建构了多元化、多层次的自然资源保全法律体制。 第一，实行许可证制度。在自然资源开发与利用方面，日本实行许可证制度，从而在宏观上确保了资源的开发利用行为始终处于可控的限度之内。 第二，实行自然保护制度。为保护自然资源，日本实行了由自然公园制度、自然地域的保全制度、鸟兽保护制度、珍稀动植物保护制度、濒危动植物保全制度等组成的自然保护制度并通过立法的方法明确了保护经费的具体承担方法，从而使相关制度得以落实。例如在贯彻自然公园制度中，就明确规定了用地费用、规制特定行为造成损失的补偿费用和环境管理费用的来源(《自然公园法》第14条、第25条等)。 第三，采取经济手段，保护自然资源。基于日本《环境基本法》第22条的规定，日本加强了对自然资源的保全，对自然资源保护者实行补助制度。如针对林业生产周期长、投资大、林业内部收益率低、公益性强等特点，日本实行了由国家对造林、育林给予高额补贴的补助制度，其中造林费补助比例为：一般造林补助40%，瘠薄地和水源地造林补助68%。 (三)完善了特别立法，加强了对自然资源的保护 日本先后制定了《河川法》、《森林法》、《濑户内海法》、《自然公园法》、《自然环境保全法》、《林业基本法》、《物种保存法》、《鸟兽保护狩猎法》、《外来物种法》、《自然再生推进法》等。上述立法不仅对自然资源的利用与保护制度进行了创新，扩大了自然资源保全的范围，在客观上还起到了完善和细化日本民法和环境基本法的作用，增强了法律体系应对现实问题的操作性和适应性。 三、日本资源物权制度对我国的启示日本近代的法律文化先后受到来自欧陆和美国立法的影响，这使得日本的立法者形成了比较借鉴不同法律文化优秀成果的思维路径。这对于保障日本立法的先进性和适用性起到了积极的作用，也使日本立法成为比较法研究的优秀模板。前文所述的自然资源物权制度就为我国的相关立法带来诸多启示。 首先，我国已经颁布了《物权法》，且确定了严格的物权法定原则。日本的经验说明，在自然资源领域，诸多基于习惯生成的资源利用方式不仅普遍存在，且不容忽视。为了实现保障权利、服务人民的立法目的，我国民法在确立物权法定原则的同时，似乎也应效仿日本建构多层次法源根据的模式，适时通过特别法甚至判例(司法解释)的形式，对习惯性物权给予确认或承认。 其次，法律是人类的逻辑推演，而法律的分类更是形式逻辑的标准化展示。为促进对自然资源物权的全方位调整，应该解放思路，突破公私法界域分明的逻辑藩篱，建构包含民法、民事特别法、经济行政法、自然资源管理法及其实施细则在内的资源物权法律供给体制，以求解决社会发展对自然资源需求陡增与环境压力不断严峻之间的矛盾。 最后，自然资源物权的行使从本质上说是资源权利与利益在社会主体间的再次分配，因此法律对权力行使制度的设计和对义务履行秩序的规制牵涉一国资源与环境治理的整体公共政策价值导向。为此，我国应该借鉴日本立法中所体现出的环境优先与政府承担环境责任的理念，确立以鼓励实施环境友好、资源节约的开发利用行为，惩罚和加重违法成本为目的的私主体行为激励与约束机制和以受益者负担为基础、国家责任为补充的资源开发利用负外部性救济机制，以应对我国未来愈发严峻的环境压力。 注释:
参考文献：
肖国兴：《中国自然资源产权制度创新的法律抉择》，载《环境保护》2002年第4期，第4-7页;张璐：《生态经济视野下的自然资源权利研究》，载《法学评论》2008年第4期，第116-122页。
远藤浩等编：《民法(2)物权》(第3版)，日本有斐阁1995年版，第12页。
最高法院1986年12月16日判决，载《民事判例集》39卷7号1701页。
参见远藤浩等编：《民法(2)物权》(第3版)，日本有斐阁1995年版，第224页。
参见[日]清水元：《新?民法学2物权法》(第2版)，日本一粒社2001年版，第151页。[日]远藤浩等编：《民法(2)物权》(第3版)，日本有斐阁1995年版，第258页。
参见[日]清水元：《新?民法学2物权法9》(第2版)，日本一粒社2001年版，第158页。
参见远藤浩等编：《民法(2)物权》(第3版)，日本有斐阁1995年版，第284页。
日本大审院1916年12月2日判决，载《民事判例录》第22辑，第2341页.
日本大审院1934年12月12日判决，载《法律新闻》第3790号，第12页.
[日]清水元：《新?民法学2物权法》(第2版)，日本一粒社2001年版，第6页。 出处:法学杂志 2010年第1期 |
240331
原作者：罗丽北京理工大学法学院教授,邓海峰清华大学法学院讲师
我国现行立法在明确国家自然资源主权和所有权的基础上将自然资源使用权纳入我国民法物权体系，这种规定必将激励权利人更好地保护和利用自然资源，创造出更多的社会财富，造福子孙后代。然而，在我国自然资源和生态环境受到双重制约的情况下，如何在落实科学发展观，建设资源节约型和环境友好型社会的指导之下，结合我国现有立法规定，健全和创新自然资源物权制度，最终实现对资源进行更为合理的开发、利用与保护，则是迫在眉睫的任务。面对这一时代难题，当前，我国法学界关于自然资源物权理论的研究正处于热火朝天之中。纵观这些研究成果，主要是以提高自然资源用益物权的物权化和市场化程度为中心展开的。多数学者认为，我国应在传统物权法的基本框架下构建自然资源物权制度，强调我国应尽快进行制度创新，使我国自然资源物权市场化。①日本是一个饱受公害之苦的国家，而其独具特色的资源物权制度为日本从“公害先进国”向“公害防治先进国”的成功转变提供了有力的法律支撑。在我国法学界探讨如何构建与完善资源物权制度之际，借鉴日本立法与实践的成功经验大有裨益。 一、日本资源物权的种类 根据判例和学界通说，日本现行法上的资源物权按其渊源的不同可分为三类，即民法规定的资源物权、特别法承认的资源物权与习惯法承认的资源物权。 (一)民法规定的资源物权种类 基于物权法定主义原则，日本《民法》第二编明确规定的物权种类包括占有权、所有权、地上权、永佃权、地役权、入会权、留置权、先取特权、质权、抵押权等十个种类。②一般情况下，日本民法并不承认土地上的植物、树木是独立的不动产，而认为土地上的植物、树木是土地的一部分，即使是在土地上后栽种的植物、树木，也被土地所有权吸收，而不能成为独立的物权客体。但在如下情况下，可作为所有权客体：一是《树木法》所规定的树木、树木集合，在经过登记之后，与地盘分离而具有独立所有权。二是未分离果实、桑叶、水稻青苗，在作为独立物进行交易并采取了明认方法时，与地盘分离而具有独立所有权。三是附合的情形。因此，土地所有权人可以根据民法关于所有权、地上权、地役权、永佃权、入会权的规定，行使其土地所有权，并获得相关利益；而其他相对人则可根据自己的需要，与土地所有权人协商设定不同类型的用益物权来获取利用与保护自然资源的相关物权权利。因此，根据日本《民法》的规定，适用于利用与保护自然资源的物权类型的有土地所有权，以及地上权、地役权、入会权和永佃权等用益物权。 1.土地所有权 日本《民法》第206条规定，所有人在法令限制内对所有物享有自由使用、收益及处分的权利。第207条规定，土地所有权在法令限制内及于其土地的上下。关于海面下的土地，多数说认为，由于海面是供公众之用而不允许私人独占的公共物，因此，海面下土地不可作为私人所有权。与此相对，反对说认为，应该在考虑被海水淹没的经过、现状、当事人的意思等具体情况的基础上再予以判断。判例认为，如果一般认为其能够利用而具有财产价值，则即使是在水面之下，也能作为物权的对象。③ 2.用益物权 日本民法典上规定的用益物权包括地上权、永佃权、地役权和入会权等四种情形。 其一，地上权。根据日本《民法》第265条的规定，地上权是以修建房屋、隧道、沟渠、架桥以及植林等为目的而使用他人土地的物权。其中，本条虽然未对竹林进行限制，但由于作为耕作标的物的水稻、茶树、桑树、蔬菜、果树等属于永佃权的标的物，因此，除作为永佃权标的物的水稻、麦子、茶树、桑树、蔬菜、果树等之外，地上权人可以在其所设定地上权的土地上，耕作一切植物。④ 其二，永佃权。日本《民法》第270条规定，永佃权人是以耕作水稻、麦子、茶树、桑树、蔬菜、果树等为标的的。尽管土地所有人与永佃权人可通过永佃权设立契约成立永佃权，但是，根据日本《农地法》第3条的规定，永佃权的设立须获得农业委员会乃至都道府县知事的许可。 其三，地役权。根据日本《民法》第280条的规定，地役权是根据设定目的而通过设定行为设定的地役权人享有用他人土地为自己土地提供便利的权利。以提供便利的目的不同为标准，地役权可分为通行地役权、引水地役权、电线铺设地役权、眺望日照地役权等。在日本民法上，尚未承认人役权。但在日本特别法中，也有一些承认类似人役权权利的规定：如日本农用林的利用权(《农地法》第26条、第75条之2)：草地利用权(《农地法》第75条之1)、森林的土地使用权(《森林法》第50条)：土地征用法上的土地使用权(《土地征用法》第101条)。⑤ 其四，入会权。入会权是指村落等一定地域的居民集团，对山林、原野、渔场、用水等所享有的总有性支配权利。入会权确保农民能够获得燃料、肥料、饲料等不可欠缺的生活资源。但是，一方面，随着电气、液化石油气的普及，化学肥料、化学饲料等的发展，农民对入会权的依存性不断减弱；另一方面，入会权的形态从最初的总有性利用朝着个人所有权相近的方向发展。这样，如果使入会权依然按照原来的形态继续存在，则会导致不合理现象产生。在这种背景下， 1966年，日本拉开了入会权近代化的序幕。通过入会权近代化运动，日本完善了入会林野，在推进合理的造林政策这一方针的同时，日本采取了消灭入会权，由所有权、地上权以及其他使用收益权替代入会权的政策。⑥ (二)特别法承认的资源物权种类 除民法规定之外，在其他法律中，成为物权法法源的规定也非常多。由其所确认的资源物权类型包括：矿业权(《矿业法》第5条、第12条)、租矿权(《矿业法》第6条、第71条)、采石权(《采石法》第4条)、渔业权(《渔业法》第6条、第23条)、入渔权(《渔业法》第7条、第43条)等。这些特别法上的物权，是与用益物权相类似的具有特殊内容的物权。 第一，矿业权、租矿权。 日本现行《矿业法》第2条明确规定，国家享有就尚未开采的矿物授予他人开采及取得权利的权能。根据该法规定，矿业权是指在获得登记的一定土地的区域内(矿区)，享有开采和取得已登记矿物以及与已获登记矿物同种类矿床中所存在的其他矿物的权利(第5条)；租矿权是指基于设定行为，在他人的矿区内享有开采及取得作为矿物权标的的矿物的权利(第6条)。 矿业权具体又包括试掘权和采掘权两种类型(第11条)。在性质上，矿业权、租矿权均被视为物权，除法律另有规定者外，适用不动产的相关规定。矿业权，除能作为继承及其他一般承继、让与、滞纳处分、强制执行、冻结等标的之外，不得作为权利的标的；租矿权除可作为继承及其他一般承继的标的之外，不得作为权利的标的。不过，采掘权可以作为抵押权及租矿权的标的。矿业权人或者租矿权人的权力义务随矿业权或者租矿权的转让而转让。 在保护矿业权人和租矿权人权利的同时，《矿业法》也强调了对公益或者农业、林业等的保护。《矿业法》第15条明确规定，经公害等调整委员会认定，与一般公益或者农业、林业或者其他产业相比，在不适宜采掘矿物、并对矿物予以指定且禁止设定矿物权的地域，不得作为矿区。 《矿业法》第7条就矿物的采掘与取得进行了规定。即第7条明确规定，尚未开采的矿物，必须基于矿业权才能进行开采。但是，以下所列各项不在此列： (1)当不以经营可燃性天然气为目的，而仅供一家之用时； (2)不以非属于矿物权标的的石灰石或者耐火黏土为经营目的，而第8条分离矿物的归属，而仅供一家之用时。第8条就分离矿物的归属进行了规定，“在矿区内，非依矿业权或者租矿权而自土地分离出来的属于第5条规定的矿物，除第7条第1项所列情形之外，属于该矿业权人或者租矿权人所有。在矿区之外，自土地分离的矿物，属于无主动产”。而根据日本《民法》第239条关于“无所有人的动产，因以所有的意思占有而取得其所有权。无所有人的不动产，归属于国库”的规定，“在矿区之外自土地分离的矿物”适用日本《民法》第239条的规定，先占有者取得所有权。 与此同时，矿业法还规定了矿业权许可证制度。即试图设定矿业权的人，必须向经济产业局局长提出申请，并获得许可(第21条)。 第二，采石权。 日本《采石法》创设了在他人土地上开采岩石的类似于地上权的物权———采石权(第2条、第4条)，即，采石权是一种遵从设定行为的约定，在他人土地上采取岩石、并与地上权相类似的权利。这种权利被《采石法》规定为物权，适用地上权的相关规定。其在土地登记簿中进行登记这一点采取了与地上权同样的处理方法(《不动产登记法》第1条第9号)。但是，与矿业法所规定的矿物不同，采石法将岩石视为土地所有权的内容，因此，即使在根据该法规定而强行设定采石权时，作为对价，除土地使用费之外，采石权人还应支付岩石费(《采石法》第19条第1款第4项、第23条第1款)。此外，为保护铁路、轨道、道路、水道、运河、港湾、河川、湖泊、湿地、水塘、桥梁、堤防、堤坝等公共设施或者建筑，当采掘的岩石所在土地为前述公共设施或者建筑的地基或者用地时，必须取得经济产业局局长的许可。同时，为保护海滨和草原，采石权人在采掘沙石时，该土地属于海滨地或者农地法规定的农地或者采草放牧地时，也必须取得经济产业局局长的许可。 第三，渔业权、入渔权。 根据1949年《渔业法》第6条、第23条规定，渔业权，是指在一定海面上享有经营渔业的权利。渔业权可分为以水深为标准的定位渔业权，在一定区划内的养殖的区划渔业权，以及共同使用一定水面的共同渔业权三种类型。 入渔权，是指基于当事人的设定行为，他人享有对共同渔业权或者特定的区划渔业权的渔场经营渔业的权利(《渔业法》第7条、第43条)。关于渔业权的存续期间，根据《渔业法》的规定，共同渔业权为10年，其他渔业权为5年。入渔权的存续期间限于渔业权的存续期间之内。渔业权的取得必须获得都道府县知事的许可(《渔业法》第10条)。关于共同渔业权，包含相关地区的渔业联合工会或者联合会以外者，不得享有该权利。⑦ (三)习惯法承认的资源物权种类 日本习惯上承认的与自然资源相关的物权主要有：流水利用权、温泉权等类型。 1.流水利用权 日本明治时期以前，由于其生产是以水稻农业为基础的，因此，必要性流水利用具有决定性作用。而在当时，流水利用管理主体为村落共同体，在本质上与入会集团属于同一体，村落农民作为一个整体对水利进行支配性管理。虽然日本民法典并未承认流水利用权是实体法上的权利，但日本判例上对习惯上的流水利用权是持肯定态度的。流水利用权，是日本入会权的一种，是指对一定的流水的必要水量所享有的排他性、独占性使用的权利。⑧按照流水利用权使用目的的不同，流水利用权可分为农业流水利用权、工业流水利用权、城市上水道流水利用权、流水专用权(利用河流流水发电、运输的权利)等。在明治时期以前，农业流水利用权较为重要，但随着工业水利和城市上水道水利的比重增加，工业流水利用权与城市上水道流水利用权也居于重要地位。在这些流水利用权中，具有入会性、总有性的权利，主要是支配村落的农业流水利用权。 按照流水利用权内容的不同，流水利用权可分为：专用权、共用权(分水权)、余水利用权和水流专用权。专用权是专用权人对一定量的用水享有排他性利用的权利。对于专用权人而言，如果存在余水利用权人时，虽然其具有优越性利用水流的权利，但是，由于受余水利用权性质影响，专用权也受到一定限制。对于上游田地所有人的专用权而言，即使其引水会导致下游田地灌溉不足的现象发生，但判例也承认了其专用权。⑨共用权(分水权)是指处于对立性地位的水流利用人，具有在对等性地位上利用一定水流的权利。余水利用权，是指下游的水流利用人，享有利用上游水流利用人的余水的权利。水流专用权，是指为实现一定目的而对河川(不得作为私权对象的公共河川等)等的水流享有排他性使用的权利。如为搬运木材而对公共河川的水流享有排他性权利(流木权)。~10 2.温泉权 温泉权，是指对地下涌出的温泉所享有的排他性管理、使用的权利。根据日本大审院1932年8月10日的判决，在日本存在古老习惯上的总有性温泉权和近代社会的由个人享有对温泉予以支配的温泉权。习惯上的总有性温泉权，原则上对总有集团地域内的一切温泉利用所享有的总有性权利，因此，应该禁止在该区域内开采新泉源。而个人所享有的温泉支配性权利的温泉权，多数于人工开采的温泉。 为“谋求保护温泉，适当利用温泉，为促进公共福祉作出贡献”之目的，日本于1948年制定了《温泉法》后来进行了多次修改。《温泉法》就温泉的保护、温泉的利用等进行了明确规定。 根据温泉权的内容不同，温泉权可分为专用权(汤口权)、共用权(分汤权)和余汤利用权。其中，汤口权、分汤权的物权效力得到了日本判例的承认。日本大审院1940年9月18日判决也承认了对温泉的自源泉地的所有而独立的处分，也谈及了温泉的公示方法。由于判例也承认了其排他性效力，因此应该视为是一种习惯法上的物权。而对于余汤利用权是否具有物权效力的问题，在日本尚存在分歧意见。 二、日本资源物权立法的特色 (一)构建了较为完善的资源物权制度 日本采取了通过民法典规定、特别法规定和判例法承认等立法方式，构建了较为完善的自然资源物权制度。从这种立法和司法实践模式来看，日本将关乎人们利用与保护自然资源的基本权利，作为民法上的私权划入所有权及地上权、永佃权、地役权、入会权等用益物权类型，按照民法原理进行交易。同时，结合社会实践的需要，又通过特别法和判例法方式，适当对民法典的规定进行了补充，承认了矿业权、租矿权、采石权、渔业权、入渔权、流水利用权、温泉权等与用益物权相类似的具有特殊内容的物权。这既扩大了人们利用与保护自然资源的法源基础，又弥补了日本民法“物权法定主义原则”的不足。 (二)构建了完备的自然资源保全法律体制 日本针对自然资源开发利用会产生环境负外部性的问题，分别采取了引入公权力规制、创设特别法限制和经济手段制约等方式建构了多元化、多层次的自然资源保全法律体制。 第一，实行许可证制度。在自然资源开发与利用方面，日本实行许可证制度，从而在宏观上确保了资源的开发利用行为始终处于可控的限度之内。 第二，实行自然保护制度。为保护自然资源，日本实行了由自然公园制度、自然地域的保全制度、鸟兽保护制度、珍稀动植物保护制度、濒危动植物保全制度等组成的自然保护制度并通过立法的方法明确了保护经费的具体承担方法，从而使相关制度得以落实。例如在贯彻自然公园制度中，就明确规定了用地费用、规制特定行为造成损失的补偿费用和环境管理费用的来源(《自然公园法》第14条、第25条等)。 第三，采取经济手段，保护自然资源。基于日本《环境基本法》第22条的规定，日本加强了对自然资源的保全，对自然资源保护者实行补助制度。如针对林业生产周期长、投资大、林业内部收益率低、公益性强等特点，日本实行了由国家对造林、育林给予高额补贴的补助制度，其中造林费补助比例为：一般造林补助40%，瘠薄地和水源地造林补助68%。 (三)完善了特别立法，加强了对自然资源的保护 日本先后制定了《河川法》、《森林法》、《濑户内海法》、《自然公园法》、《自然环境保全法》、《林业基本法》、《物种保存法》、《鸟兽保护狩猎法》、《外来物种法》、《自然再生推进法》等。上述立法不仅对自然资源的利用与保护制度进行了创新，扩大了自然资源保全的范围，在客观上还起到了完善和细化日本民法和环境基本法的作用，增强了法律体系应对现实问题的操作性和适应性。 三、日本资源物权制度对我国的启示日本近代的法律文化先后受到来自欧陆和美国立法的影响，这使得日本的立法者形成了比较借鉴不同法律文化优秀成果的思维路径。这对于保障日本立法的先进性和适用性起到了积极的作用，也使日本立法成为比较法研究的优秀模板。前文所述的自然资源物权制度就为我国的相关立法带来诸多启示。 首先，我国已经颁布了《物权法》，且确定了严格的物权法定原则。日本的经验说明，在自然资源领域，诸多基于习惯生成的资源利用方式不仅普遍存在，且不容忽视。为了实现保障权利、服务人民的立法目的，我国民法在确立物权法定原则的同时，似乎也应效仿日本建构多层次法源根据的模式，适时通过特别法甚至判例(司法解释)的形式，对习惯性物权给予确认或承认。 其次，法律是人类的逻辑推演，而法律的分类更是形式逻辑的标准化展示。为促进对自然资源物权的全方位调整，应该解放思路，突破公私法界域分明的逻辑藩篱，建构包含民法、民事特别法、经济行政法、自然资源管理法及其实施细则在内的资源物权法律供给体制，以求解决社会发展对自然资源需求陡增与环境压力不断严峻之间的矛盾。 最后，自然资源物权的行使从本质上说是资源权利与利益在社会主体间的再次分配，因此法律对权力行使制度的设计和对义务履行秩序的规制牵涉一国资源与环境治理的整体公共政策价值导向。为此，我国应该借鉴日本立法中所体现出的环境优先与政府承担环境责任的理念，确立以鼓励实施环境友好、资源节约的开发利用行为，惩罚和加重违法成本为目的的私主体行为激励与约束机制和以受益者负担为基础、国家责任为补充的资源开发利用负外部性救济机制，以应对我国未来愈发严峻的环境压力。 注释:
参考文献：
肖国兴：《中国自然资源产权制度创新的法律抉择》，载《环境保护》2002年第4期，第4-7页;张璐：《生态经济视野下的自然资源权利研究》，载《法学评论》2008年第4期，第116-122页。
远藤浩等编：《民法(2)物权》(第3版)，日本有斐阁1995年版，第12页。
最高法院1986年12月16日判决，载《民事判例集》39卷7号1701页。
参见远藤浩等编：《民法(2)物权》(第3版)，日本有斐阁1995年版，第224页。
参见[日]清水元：《新?民法学2物权法》(第2版)，日本一粒社2001年版，第151页。[日]远藤浩等编：《民法(2)物权》(第3版)，日本有斐阁1995年版，第258页。
参见[日]清水元：《新?民法学2物权法9》(第2版)，日本一粒社2001年版，第158页。
参见远藤浩等编：《民法(2)物权》(第3版)，日本有斐阁1995年版，第284页。
日本大审院1916年12月2日判决，载《民事判例录》第22辑，第2341页.
日本大审院1934年12月12日判决，载《法律新闻》第3790号，第12页.
[日]清水元：《新?民法学2物权法》(第2版)，日本一粒社2001年版，第6页。 出处:法学杂志 2010年第1期
