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刘殿双
[提示]
本条规定了网络环境下作品的合理使用。
[相关法条]
《著作权法》第22条规定： 在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利
（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；
（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；
（三）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；
（四）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；
（五）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；
（六）为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；
（七）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；
（八）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；
（九）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；
（十）对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；
（十一）将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；
（十二）将已经发表的作品改成盲文出版。
前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。
[合理使用相关知识]
（本部分引自吴汉东学者的《美国著作权法中的合理使用的合理性判断标准》、《合理使用制度的法律价值分析》、《论合理使用》，以上文章均来源于中国司法网）
所谓合理使用，是指无须征得著作权人同意，又不必向其支付报酬而使用他人作品的情形。
1.合理使用仅限于已发表作品。对于未发表作品，无论出于何种目的，都可能侵害作者的“发表权”和“私人秘密权”。
2.合理使用是一种无偿使用，不允许他人以营利为目的使用受著作权法保护的作品。
3.合理使用的条件。作品的使用主要包括引用、复制、表演、翻译与广播等方式，涉及私人使用、介绍与评论、新闻报导、教学与研究、公务使用、陈列与保存等各个方面。
4．“引用”适当是合理使用中最难掌握的问题。一般来说，引用须具备以下条件方为适当：第一，与引用的目的相符合。即引用的目的仅限于介绍、评论、报道，并注明出处，不能与自己的作品相混同。第二，所引用的部分不能构成该作品的主要部分或实质部分。如果从引用部分就可以完全了解整个被引用作品，则不能称之为适当。第三，不得损害被引用作品著作权人的利益。在我国引用非诗词类作品不超过2500字或是被引用作品的十分之一，如果多次引用同一部长篇非诗词类作品，总字数不得超过本人创作作品总量的十分之一，但专题评论文章除外。此外，广播节目中引用已发表作品的片断，声音超过1分钟；电视节目或新闻纪录片中引用已发表作品的片断，画面不超过30秒。
使用作品的数量不多但属实质性部分，可能构成侵权；相反，引用大部分作品甚至全部不一定构成侵权。如：1.美国著名判例《福特回忆录》纠纷，被告刊载了一篇文章。该文引用原作品不超过二十分之一，仅有4000字，但是该文所记述的“水门事件”属于回忆录的核心内容，该使用行为导致原告与他人订立的连载合同取消，对原作品市场造成重大损害。法院认定，被告主张的合理使用抗辩不能成立，其使用行为构成侵权。2.在分析一篇古体短诗的研究文章，为介绍、评论的需要，可能需引用每一句、每一个字。如果使用者有正当的使用理由引用、没有影响短诗作者为公众创作的积极性，也没有影响该诗本身的市场，即使是全部引用也是合理使用。
5．复制。在合理使用的各类情形中，涉及作品的复制问题最多。各国著作权法大多规定，无论复制基于任何理由，均不得为商业目的。如个人复制，不得用于出售、出租；图书馆、档案馆复制，须出于陈列或保存版本的需要。以营利为目的的教育机构的复制则不属于合理使用。
6．使用他人作品必须注明出处。如果整个作品不标明引用部分，则说明将他人作品的部分以自己创作的名义发表，可能认为是剽窃抄袭，而不是使用使用。
7.合理使用的目的在于确保公众对社会信息的知悉权，法律采取著作权限制手段保障公众自由获得信息的利益。同时合理使用即充分发挥了作品的使用效益，也协调了公众使用要求与作者权利主张的关系。
8. 公共领域的作品（指已丧失保护期而进入公有领域的作品）或排除领域的作品（指具有公务或公益性质的作品，如法律法规、立法、行政、司法性质的文件及时事新闻等）、不具备著作权法保护条件的作品（如历法、数表、通用表格和公式等），以上三类称之为非“专有区域作品”， 不是著作权客体意义上的作品，任何人都可以自由使用。
9. 合理使用是一种抗辩理由，该抗辩主要应用于司法实践中。
[注意]
1. 报道时事新闻使用已发表作品，不受适当性限制，但是须是“不可避免”。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第5条规定，时事新闻是指通过报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体报道的单纯事实消息。
2．教育、科研使用已发表作品，应限于非商业目的。同时，使用人须是特定的，即仅为教学、科研人员，提供作品的数量为少数。
3．公务使用已经发表的作品，应限定在合理范围之内。使用人仅限于国家机关，此处国家机关应当作限缩性解释，应仅指政府及司法部门。
4.翻译。构成要件之一，著作权人是中国公民、法人或组织；之二，作品是以汉语言文字作品创作并已发表；之三，语言是翻译成少数民族语言；之四，范围及对象是中国境内的少数民族。
5.特殊目的使用――盲人使用。不以营利为目的，以盲人独特的感知方式，仅限已发表的文字作品。
6.网络时事报道合理使用。限于信息网络上发表的；需涉及政治、经济问题；内容为时事性文章。
7．根据本条例第10条之规定，本条第1项至第6项的合理使用是完全的，不受作者事先是否声明“不得提供”的限制；第7、8项受作者事先声明“不得提供”的限制，即，如果作者事先声明“未经作者许可，不得转载、上载”，如果某网络服务提供者连载或上载了该作品，则构成侵权。
[案例]合理使用能否成为《馒头》的抗辩理由？
2005年12月31日，胡戈制作了一部20分钟的视频短片《一个馒头引发的血案》，该短片使用了《无极》。同时该短片还使用了CCTV12的电视画面、上海马戏城的演出录像、爱因斯坦照片、《射雕英雄传》主题曲及《茶山情歌》、《谁的眼泪在飞》、《走进新时代》、《红梅赞》等歌曲。《无极》导演表示起诉胡戈，制片人中国电影集团公司和北京二十一世纪盛凯影视文化交流有限公司的律师认为胡戈侵犯了《无极》著作权人的保护作品完整权和署名权；另有人认为，侵犯了著作权人的改编权、复制权和信息网络传播权；也有人认为是合理使用，即不构成侵权。
《馒头》作者胡戈能否以合理使用作为抗辩理由呢？。
本人认为，该抗辩理由不成立，原因在于：其一《馒头》有歪曲、篡改《无极》的嫌疑；其二引用程度已超出必要的范围；其三《馒头》降低了《无极》的社会评价。
第七条 图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等可以不经著作权人许可，通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品，不向其支付报酬，但不得直接或者间接获得经济利益。当事人另有约定的除外。
前款规定的为陈列或者保存版本需要以数字化形式复制的作品，应当是已经损毁或者濒临损毁、丢失或者失窃，或者其存储格式已经过时，并且在市场上无法购买或者只能以明显高于标定的价格购买的作品。
[提示]
本条规定了图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等对于作品的合理使用。
[注意]
1.网络环境下，图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等合理使用的要件：其一限制服务对象――仅为本馆舍内；其二限定作品――本馆收藏的合法出版的数字作品及为陈列或者保存版本需要以数字化形式复制的作品。
2.所谓“收藏版本”应当是图书馆等购买的合法发行的数字化作品，并非是其根据原有纸质作品自行数字化产生的作品。
3.所谓“陈列或保存版本”是特定条件下，图书馆等可将相关作品自行数字化复制产生的作品。
[讨论] 本条能否成为数字图书馆的避风港？
本条例公布后，有人认为，该条解决了数字图书馆的法律问题，得到了国家法律的明确界定，即该条是数字图书馆的避风港。
笔者认为，该条能否成为数字图书馆的避风港，关键在于数字图书馆的性质是否具有公益性或非营利性的认定。从本条例相关内容讲，商业用途的数字图书馆，如超星、书生等仍不能适用本条规定。即使是公益性或非商业性图书馆通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供作品，也应当限定在确定的受众范围不得任意扩大，并且须采取防范措施，防止信息泄漏损害著作权人利益。
另，现行商业用途的数字图书馆大多与公益性图书馆合作，向公益性图书馆提供数字化作品，如果其提供的数字化作品不享有任何著作权（包括著作权许可或转让等），那么，公益性图书馆在使用该数字化作品向本馆馆舍内服务对象传播时，是否应当承担责任，尚需探讨。笔者认为，因为两者之间是合作性质，公益性图书馆应当承担侵权责任。相反，如果公益性图书馆为了收藏版本而购买的合法发行的数字化作品，即使其内容有侵权之处，公益性图书馆也不需承担侵权责任。
笔者上述观点的法律依据是本条例是授权立法，本条例规定的图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等在网络环境下的合理使用源于《著作权法》第22条第一款（八）项的规定，分析《著作权法》第22条第一款（八）项的主体可知，其限定于公益性质范围之内，不应当包括非公益性图书馆。只能认为在主体不变更的情况下，本条例将合理使用的范围扩展至网络空间。如果主体发生变更，同时合理使用范围扩大则是越权立法。
第八条 为通过信息网络实施九年制义务教育或者国家教育规划，可以不经著作权人许可，使用其已经发表作品的片断或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品制作课件，由制作课件或者依法取得课件的远程教育机构通过信息网络向注册学生提供，但应当向著作权人支付报酬。
[提示]
本条为发展教育设定的法定许可。须满足以下要件，一是社会公益事业；二是课件网络传播；三是已经发表的作品的片断或者短小、单幅作品；四是服务对象是注册学生。
第九条 为扶助贫困，通过信息网络向农村地区的公众免费提供中国公民、法人或者其他组织已经发表的种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品，网络服务提供者应当在提供前公告拟提供的作品及其作者、拟支付报酬的标准。自公告之日起30日内，著作权人不同意提供的，网络服务提供者不得提供其作品；自公告之日起满30日，著作权人没有异议的，网络服务提供者可以提供其作品，并按照公告的标准向著作权人支付报酬。网络服务提供者提供著作权人的作品后，著作权人不同意提供的，网络服务提供者应当立即删除著作权人的作品，并按照公告的标准向著作权人支付提供作品期间的报酬。
依照前款规定提供作品的，不得直接或者间接获得经济利益。
[提示]
本条为扶助贫困设定了法定许可。
[注意]
1.法定许可使用的仅是内容为种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的和适应基本文化需求的作品；提供人不得谋取任何经济利益，是免费的；服务对象是农村地区的公众。
2.提供前公告作品、表演、录音录像制品的名称和作者、表演者、录音录像制作者的姓名（名称）以及报酬标准是网络服务提供者的法定义务，如果没有履行该项义务，须承担行政责任或刑事责任。（见本条例第19条）
[法定许可相关知识]
1.法定许可，是指在法律明文规定的范围内不经著作权人许可使用作品，但应当向著作权人支付报酬。
2.根据《著作权法》规定，"法定许可"有以下几种情况：
①为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，除作者事先声明不许使用的外，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品，但应当按照规定支付报酬，指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照著作权法享有的其他权利；
②作品在报刊刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登；
③录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。
④广播电台、电视台播放他人已发表的作品；
⑤广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。当事人另有约定的除外。
3. 分析《著作权法》及本条例规定的法定许可，不难发现法定许可在主体方面、范围方面等有严格的限定。
第十条 依照本条例规定不经著作权人许可、通过信息网络向公众提供其作品的，还应当遵守下列规定：
（一）除本条例第六条第（一）项至第（六）项、第七条规定的情形外，不得提供作者事先声明不许提供的作品；
（二）指明作品的名称和作者的姓名（名称）；
（三）依照本条例规定支付报酬；
（四）采取技术措施，防止本条例第七条、第八条、第九条规定的服务对象以外的其他人获得著作权人的作品，并防止本条例第七条规定的服务对象的复制行为对著作权人利益造成实质性损害；
（五）不得侵犯著作权人依法享有的其他权利。
[提示]
本条规定了使用（合理使用及法定许可使用）权利人作品的公民、法人、其他组织应当履行的义务。该义务是法定的强制性义务，如果使用人未履行相关义务，则侵犯了权利人的合法权利，应当承担侵权责任。
[讨论]本条第（一）项中“作者”用语是否正确？
仔细阅读本条例第6、7、8、9条之规定，相关条款使用的法律术语均为‘著作权人’，并未体现‘作者’这个法律概念。本条第（一）项中“作者”这一用语令人难以琢磨，该规定严格限定了合理使用的范围，实践中容易产生争议。
例如，作者徐某创作了作品《怀伤》，作者在发表时作出声明：未经本人同意，不得使用。依据本条规定，分析以下情形下的法律适用问题：
1.如果该作品的著作权属没有发生转让或专有许可使用，适用本条规定是没有争议的；
2.在著作权属发生转让情况下，适用本条规定会发生冲突。一是适用本条规定，说明作者的声明已延及受让人的著作权，与权利转让的实质相悖；二是假定著作权受让人同意相关人员将其翻译为盲文，作者能否向侵权人主张权利呢？按权利转让规定，作者已不再享有著作财产权，所以作者不能主张相关权利。该情况下，本条第（一）项没有任何适用的空间。如果适用本条规定，则是著作权受让人侵犯了作者的权利，与著作权转让协议会发生冲突。该冲突是法律带来的，违反了当事人意思自治原则。
3.如果著作权发生专有许可使用，即作者将授权使用人专有使用其作品的著作财产权，该情况下同样存在转让情况下出现的问题，略有不同的是专有使用情况下，作品的著作权专有权仍属于作者。据此看，作者的声明应当继续发生效力。但是该情况下的专有权项下的使用权已由使用人享有，作者无权支配（除非有约定），而作者的声明限定的是作品的使用，两者之间确实有冲突。
4.另外，该作品的财产权发生继受时同转让一样，也会发生冲突。
5.笔者认为，尽管合理使用法定，但是应当考虑著作权的权利主体，不应当限于作者本身，因此，本条第（一）项中“作者”表述为“著作权人”更为合理。
第十一条 通过信息网络提供他人表演、录音录像制品的，应当遵守本条例第六条至第十条的规定。
[提示]
本条例第六条至第十条规定了通过信息网络传播作品的规定，该规定适用于通过信息网络提供他人表演、录音录像制品。
第十二条 属于下列情形的，可以避开技术措施，但不得向他人提供避开技术措施的技术、装置或者部件，不得侵犯权利人依法享有的其他权利：
（一）为学校课堂教学或者科学研究，通过信息网络向少数教学、科研人员提供已经发表的作品、表演、录音录像制品，而该作品、表演、录音录像制品只能通过信息网络获取；
（二）不以营利为目的，通过信息网络以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品，而该作品只能通过信息网络获取；
（三）国家机关依照行政、司法程序执行公务；
（四）在信息网络上对计算机及其系统或者网络的安全性能进行测试。
[提示]
本条规定了避开技术措施使用本条例保护对象的合法情形。是本条例规定的对权利人采取技术措施的限制和例外，符合本条规定情形的行为是合理规避行为。
[注意]
1.合理避开技术措施，须遵守两项义务，一是不得公开相关技术、装置或者部件；二是不得损害权利人的其他合法权利。
2.教学科研机构采取合理的避开措施，要求相关作品、表演、制品只能通过信息网络获取（唯一性）。
3.特殊目的使用――盲人使用，相关人采取合理的避开措施，要求相关文字作品只能通过信息网络获取（唯一性）
4.国家行政机关、司机机关仅可在执行公务时,采取合理的避开技术措施。
5.任何人在信息网络上对计算机及其系统或网络安全性能进行测试时均可采取合理的避开技术措施。
第十三条 著作权行政管理部门为了查处侵犯信息网络传播权的行为，可以要求网络服务提供者提供涉嫌侵权的服务对象的姓名（名称）、联系方式、网络地址等资料。
[提示]
本条是授权性条款。为著作权行政管理部门的行政执法（具体行政行为）提供法律依据。当然，向行政执法部门提供相应的资料是网络服务提供者的法定义务（见本条例第25条）。 |
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刘殿双
[提示]
本条规定了网络环境下作品的合理使用。
[相关法条]
《著作权法》第22条规定： 在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利
（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；
（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；
（三）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；
（四）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；
（五）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；
（六）为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；
（七）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；
（八）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；
（九）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；
（十）对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；
（十一）将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；
（十二）将已经发表的作品改成盲文出版。
前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。
[合理使用相关知识]
（本部分引自吴汉东学者的《美国著作权法中的合理使用的合理性判断标准》、《合理使用制度的法律价值分析》、《论合理使用》，以上文章均来源于中国司法网）
所谓合理使用，是指无须征得著作权人同意，又不必向其支付报酬而使用他人作品的情形。
1.合理使用仅限于已发表作品。对于未发表作品，无论出于何种目的，都可能侵害作者的“发表权”和“私人秘密权”。
2.合理使用是一种无偿使用，不允许他人以营利为目的使用受著作权法保护的作品。
3.合理使用的条件。作品的使用主要包括引用、复制、表演、翻译与广播等方式，涉及私人使用、介绍与评论、新闻报导、教学与研究、公务使用、陈列与保存等各个方面。
4．“引用”适当是合理使用中最难掌握的问题。一般来说，引用须具备以下条件方为适当：第一，与引用的目的相符合。即引用的目的仅限于介绍、评论、报道，并注明出处，不能与自己的作品相混同。第二，所引用的部分不能构成该作品的主要部分或实质部分。如果从引用部分就可以完全了解整个被引用作品，则不能称之为适当。第三，不得损害被引用作品著作权人的利益。在我国引用非诗词类作品不超过2500字或是被引用作品的十分之一，如果多次引用同一部长篇非诗词类作品，总字数不得超过本人创作作品总量的十分之一，但专题评论文章除外。此外，广播节目中引用已发表作品的片断，声音超过1分钟；电视节目或新闻纪录片中引用已发表作品的片断，画面不超过30秒。
使用作品的数量不多但属实质性部分，可能构成侵权；相反，引用大部分作品甚至全部不一定构成侵权。如：1.美国著名判例《福特回忆录》纠纷，被告刊载了一篇文章。该文引用原作品不超过二十分之一，仅有4000字，但是该文所记述的“水门事件”属于回忆录的核心内容，该使用行为导致原告与他人订立的连载合同取消，对原作品市场造成重大损害。法院认定，被告主张的合理使用抗辩不能成立，其使用行为构成侵权。2.在分析一篇古体短诗的研究文章，为介绍、评论的需要，可能需引用每一句、每一个字。如果使用者有正当的使用理由引用、没有影响短诗作者为公众创作的积极性，也没有影响该诗本身的市场，即使是全部引用也是合理使用。
5．复制。在合理使用的各类情形中，涉及作品的复制问题最多。各国著作权法大多规定，无论复制基于任何理由，均不得为商业目的。如个人复制，不得用于出售、出租；图书馆、档案馆复制，须出于陈列或保存版本的需要。以营利为目的的教育机构的复制则不属于合理使用。
6．使用他人作品必须注明出处。如果整个作品不标明引用部分，则说明将他人作品的部分以自己创作的名义发表，可能认为是剽窃抄袭，而不是使用使用。
7.合理使用的目的在于确保公众对社会信息的知悉权，法律采取著作权限制手段保障公众自由获得信息的利益。同时合理使用即充分发挥了作品的使用效益，也协调了公众使用要求与作者权利主张的关系。
8. 公共领域的作品（指已丧失保护期而进入公有领域的作品）或排除领域的作品（指具有公务或公益性质的作品，如法律法规、立法、行政、司法性质的文件及时事新闻等）、不具备著作权法保护条件的作品（如历法、数表、通用表格和公式等），以上三类称之为非“专有区域作品”， 不是著作权客体意义上的作品，任何人都可以自由使用。
9. 合理使用是一种抗辩理由，该抗辩主要应用于司法实践中。
[注意]
1. 报道时事新闻使用已发表作品，不受适当性限制，但是须是“不可避免”。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第5条规定，时事新闻是指通过报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体报道的单纯事实消息。
2．教育、科研使用已发表作品，应限于非商业目的。同时，使用人须是特定的，即仅为教学、科研人员，提供作品的数量为少数。
3．公务使用已经发表的作品，应限定在合理范围之内。使用人仅限于国家机关，此处国家机关应当作限缩性解释，应仅指政府及司法部门。
4.翻译。构成要件之一，著作权人是中国公民、法人或组织；之二，作品是以汉语言文字作品创作并已发表；之三，语言是翻译成少数民族语言；之四，范围及对象是中国境内的少数民族。
5.特殊目的使用――盲人使用。不以营利为目的，以盲人独特的感知方式，仅限已发表的文字作品。
6.网络时事报道合理使用。限于信息网络上发表的；需涉及政治、经济问题；内容为时事性文章。
7．根据本条例第10条之规定，本条第1项至第6项的合理使用是完全的，不受作者事先是否声明“不得提供”的限制；第7、8项受作者事先声明“不得提供”的限制，即，如果作者事先声明“未经作者许可，不得转载、上载”，如果某网络服务提供者连载或上载了该作品，则构成侵权。
[案例]合理使用能否成为《馒头》的抗辩理由？
2005年12月31日，胡戈制作了一部20分钟的视频短片《一个馒头引发的血案》，该短片使用了《无极》。同时该短片还使用了CCTV12的电视画面、上海马戏城的演出录像、爱因斯坦照片、《射雕英雄传》主题曲及《茶山情歌》、《谁的眼泪在飞》、《走进新时代》、《红梅赞》等歌曲。《无极》导演表示起诉胡戈，制片人中国电影集团公司和北京二十一世纪盛凯影视文化交流有限公司的律师认为胡戈侵犯了《无极》著作权人的保护作品完整权和署名权；另有人认为，侵犯了著作权人的改编权、复制权和信息网络传播权；也有人认为是合理使用，即不构成侵权。
《馒头》作者胡戈能否以合理使用作为抗辩理由呢？。
本人认为，该抗辩理由不成立，原因在于：其一《馒头》有歪曲、篡改《无极》的嫌疑；其二引用程度已超出必要的范围；其三《馒头》降低了《无极》的社会评价。
第七条 图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等可以不经著作权人许可，通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品，不向其支付报酬，但不得直接或者间接获得经济利益。当事人另有约定的除外。
前款规定的为陈列或者保存版本需要以数字化形式复制的作品，应当是已经损毁或者濒临损毁、丢失或者失窃，或者其存储格式已经过时，并且在市场上无法购买或者只能以明显高于标定的价格购买的作品。
[提示]
本条规定了图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等对于作品的合理使用。
[注意]
1.网络环境下，图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等合理使用的要件：其一限制服务对象――仅为本馆舍内；其二限定作品――本馆收藏的合法出版的数字作品及为陈列或者保存版本需要以数字化形式复制的作品。
2.所谓“收藏版本”应当是图书馆等购买的合法发行的数字化作品，并非是其根据原有纸质作品自行数字化产生的作品。
3.所谓“陈列或保存版本”是特定条件下，图书馆等可将相关作品自行数字化复制产生的作品。
[讨论] 本条能否成为数字图书馆的避风港？
本条例公布后，有人认为，该条解决了数字图书馆的法律问题，得到了国家法律的明确界定，即该条是数字图书馆的避风港。
笔者认为，该条能否成为数字图书馆的避风港，关键在于数字图书馆的性质是否具有公益性或非营利性的认定。从本条例相关内容讲，商业用途的数字图书馆，如超星、书生等仍不能适用本条规定。即使是公益性或非商业性图书馆通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供作品，也应当限定在确定的受众范围不得任意扩大，并且须采取防范措施，防止信息泄漏损害著作权人利益。
另，现行商业用途的数字图书馆大多与公益性图书馆合作，向公益性图书馆提供数字化作品，如果其提供的数字化作品不享有任何著作权（包括著作权许可或转让等），那么，公益性图书馆在使用该数字化作品向本馆馆舍内服务对象传播时，是否应当承担责任，尚需探讨。笔者认为，因为两者之间是合作性质，公益性图书馆应当承担侵权责任。相反，如果公益性图书馆为了收藏版本而购买的合法发行的数字化作品，即使其内容有侵权之处，公益性图书馆也不需承担侵权责任。
笔者上述观点的法律依据是本条例是授权立法，本条例规定的图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等在网络环境下的合理使用源于《著作权法》第22条第一款（八）项的规定，分析《著作权法》第22条第一款（八）项的主体可知，其限定于公益性质范围之内，不应当包括非公益性图书馆。只能认为在主体不变更的情况下，本条例将合理使用的范围扩展至网络空间。如果主体发生变更，同时合理使用范围扩大则是越权立法。
第八条 为通过信息网络实施九年制义务教育或者国家教育规划，可以不经著作权人许可，使用其已经发表作品的片断或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品制作课件，由制作课件或者依法取得课件的远程教育机构通过信息网络向注册学生提供，但应当向著作权人支付报酬。
[提示]
本条为发展教育设定的法定许可。须满足以下要件，一是社会公益事业；二是课件网络传播；三是已经发表的作品的片断或者短小、单幅作品；四是服务对象是注册学生。
第九条 为扶助贫困，通过信息网络向农村地区的公众免费提供中国公民、法人或者其他组织已经发表的种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品，网络服务提供者应当在提供前公告拟提供的作品及其作者、拟支付报酬的标准。自公告之日起30日内，著作权人不同意提供的，网络服务提供者不得提供其作品；自公告之日起满30日，著作权人没有异议的，网络服务提供者可以提供其作品，并按照公告的标准向著作权人支付报酬。网络服务提供者提供著作权人的作品后，著作权人不同意提供的，网络服务提供者应当立即删除著作权人的作品，并按照公告的标准向著作权人支付提供作品期间的报酬。
依照前款规定提供作品的，不得直接或者间接获得经济利益。
[提示]
本条为扶助贫困设定了法定许可。
[注意]
1.法定许可使用的仅是内容为种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的和适应基本文化需求的作品；提供人不得谋取任何经济利益，是免费的；服务对象是农村地区的公众。
2.提供前公告作品、表演、录音录像制品的名称和作者、表演者、录音录像制作者的姓名（名称）以及报酬标准是网络服务提供者的法定义务，如果没有履行该项义务，须承担行政责任或刑事责任。（见本条例第19条）
[法定许可相关知识]
1.法定许可，是指在法律明文规定的范围内不经著作权人许可使用作品，但应当向著作权人支付报酬。
2.根据《著作权法》规定，"法定许可"有以下几种情况：
①为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，除作者事先声明不许使用的外，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品，但应当按照规定支付报酬，指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照著作权法享有的其他权利；
②作品在报刊刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登；
③录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。
④广播电台、电视台播放他人已发表的作品；
⑤广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。当事人另有约定的除外。
3. 分析《著作权法》及本条例规定的法定许可，不难发现法定许可在主体方面、范围方面等有严格的限定。
第十条 依照本条例规定不经著作权人许可、通过信息网络向公众提供其作品的，还应当遵守下列规定：
（一）除本条例第六条第（一）项至第（六）项、第七条规定的情形外，不得提供作者事先声明不许提供的作品；
（二）指明作品的名称和作者的姓名（名称）；
（三）依照本条例规定支付报酬；
（四）采取技术措施，防止本条例第七条、第八条、第九条规定的服务对象以外的其他人获得著作权人的作品，并防止本条例第七条规定的服务对象的复制行为对著作权人利益造成实质性损害；
（五）不得侵犯著作权人依法享有的其他权利。
[提示]
本条规定了使用（合理使用及法定许可使用）权利人作品的公民、法人、其他组织应当履行的义务。该义务是法定的强制性义务，如果使用人未履行相关义务，则侵犯了权利人的合法权利，应当承担侵权责任。
[讨论]本条第（一）项中“作者”用语是否正确？
仔细阅读本条例第6、7、8、9条之规定，相关条款使用的法律术语均为‘著作权人’，并未体现‘作者’这个法律概念。本条第（一）项中“作者”这一用语令人难以琢磨，该规定严格限定了合理使用的范围，实践中容易产生争议。
例如，作者徐某创作了作品《怀伤》，作者在发表时作出声明：未经本人同意，不得使用。依据本条规定，分析以下情形下的法律适用问题：
1.如果该作品的著作权属没有发生转让或专有许可使用，适用本条规定是没有争议的；
2.在著作权属发生转让情况下，适用本条规定会发生冲突。一是适用本条规定，说明作者的声明已延及受让人的著作权，与权利转让的实质相悖；二是假定著作权受让人同意相关人员将其翻译为盲文，作者能否向侵权人主张权利呢？按权利转让规定，作者已不再享有著作财产权，所以作者不能主张相关权利。该情况下，本条第（一）项没有任何适用的空间。如果适用本条规定，则是著作权受让人侵犯了作者的权利，与著作权转让协议会发生冲突。该冲突是法律带来的，违反了当事人意思自治原则。
3.如果著作权发生专有许可使用，即作者将授权使用人专有使用其作品的著作财产权，该情况下同样存在转让情况下出现的问题，略有不同的是专有使用情况下，作品的著作权专有权仍属于作者。据此看，作者的声明应当继续发生效力。但是该情况下的专有权项下的使用权已由使用人享有，作者无权支配（除非有约定），而作者的声明限定的是作品的使用，两者之间确实有冲突。
4.另外，该作品的财产权发生继受时同转让一样，也会发生冲突。
5.笔者认为，尽管合理使用法定，但是应当考虑著作权的权利主体，不应当限于作者本身，因此，本条第（一）项中“作者”表述为“著作权人”更为合理。
第十一条 通过信息网络提供他人表演、录音录像制品的，应当遵守本条例第六条至第十条的规定。
[提示]
本条例第六条至第十条规定了通过信息网络传播作品的规定，该规定适用于通过信息网络提供他人表演、录音录像制品。
第十二条 属于下列情形的，可以避开技术措施，但不得向他人提供避开技术措施的技术、装置或者部件，不得侵犯权利人依法享有的其他权利：
（一）为学校课堂教学或者科学研究，通过信息网络向少数教学、科研人员提供已经发表的作品、表演、录音录像制品，而该作品、表演、录音录像制品只能通过信息网络获取；
（二）不以营利为目的，通过信息网络以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品，而该作品只能通过信息网络获取；
（三）国家机关依照行政、司法程序执行公务；
（四）在信息网络上对计算机及其系统或者网络的安全性能进行测试。
[提示]
本条规定了避开技术措施使用本条例保护对象的合法情形。是本条例规定的对权利人采取技术措施的限制和例外，符合本条规定情形的行为是合理规避行为。
[注意]
1.合理避开技术措施，须遵守两项义务，一是不得公开相关技术、装置或者部件；二是不得损害权利人的其他合法权利。
2.教学科研机构采取合理的避开措施，要求相关作品、表演、制品只能通过信息网络获取（唯一性）。
3.特殊目的使用――盲人使用，相关人采取合理的避开措施，要求相关文字作品只能通过信息网络获取（唯一性）
4.国家行政机关、司机机关仅可在执行公务时,采取合理的避开技术措施。
5.任何人在信息网络上对计算机及其系统或网络安全性能进行测试时均可采取合理的避开技术措施。
第十三条 著作权行政管理部门为了查处侵犯信息网络传播权的行为，可以要求网络服务提供者提供涉嫌侵权的服务对象的姓名（名称）、联系方式、网络地址等资料。
[提示]
本条是授权性条款。为著作权行政管理部门的行政执法（具体行政行为）提供法律依据。当然，向行政执法部门提供相应的资料是网络服务提供者的法定义务（见本条例第25条）。
