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刘殿双
［内容提要］在线浏览和在线下载是网络传播的基本方式，链接技术及下载软件的升级一方面加速了互联网信息的传播，另一方面也给在线盗版提供了方便。侵权人利用计算机技术规避法律实施侵权行为，权利人维护网络著作权日益艰难。结合法律规定及司法裁判文书，笔者对网络著作权侵权案件的侵权人确认及侵权人承担责任的根据作简要探讨？不当之处，请业界同仁批评指正。
［关键词］浏览 下载 链接 加框链接 深层链接
网络著作权侵权，主要是侵犯了权利人的信息网络传播权。侵权网站页面可以确定的侵权人有：网站所有者、ICP证所有者、互联网出版许可证所有者、网络文化经营许可证所有者。通过查询可以获悉侵权网站的域名持有者、IP地址所有者、网站服务器提供者、链接服务提供者等，可谓主体甚多。因法律法规司法解释规定了不同主体承担侵权赔偿责任的条件，准确认定侵权人及其承担侵权赔偿责任的根据，成为办理网络著作权侵权案件难点之一。
一.直接提供在线浏览和在线下载侵权作品的侵权人
本文所指直接提供在线浏览和在线下载侵权作品，须满足以下条件：
其一，侵权作品所在位置排除电子布告板、论坛、聊天室等公共平台；
其二，侵权作品存在于侵权网站服务器中。
上述条件考量标准：访问者自侵权网站首页进入始，至在线浏览或在线下载相关内容完成止，一系列行为均在侵权网站内部实施，域名没有发生跳转。访问者浏览或下载的内容均源于侵权网站的服务器。
满足以上条件的，承担侵权赔偿责任的主体包括：
1.网站所有者。以搜狐网为例，点击该网站首页下方的‘红盾标识’可知，北京搜狐互联网信息服务有限公司是搜狐网的所有者。
需要注意的是，该‘经营性网站备案信息’载明“网站名称”、“域名”“网站所有者”三者是对应的。只有该备案信息与网站首页URL、版权所有者相对应，该‘经营性网站备案信息’才能直接证明备案的所有者是侵权网站的所有者。否则，权利人还需举证证明该事实，当然侵权人认可的除外。
案例1.北京全景视拓图片有限公司诉北京蓝宏智业网络信息技术有限公司、北京喜满你网络信息有限公司著作权侵权纠纷一案，法院认为“根据www.xicn.net网站上相关网页的记载，www.xicn.net的所有者是喜满你公司。在经营性网站备案信息中，未有www.xicn.net域名，故不能认为蓝宏智业公司也是www.xicn.net网站的所有者。另外，www.xicn.net网站上注明copyright?SIMMANI NETWORK，因而应认为喜满你公司是版权人，由喜满你公司承担相应的责任。故原告不能证明蓝宏智业公司与喜满你网站的关系，要求蓝宏智业公司承担法律责任没有事实依据，本院不予支持。”［见（2006）海民初字第1227号判决书］
登陆喜满你网站，点击“喜满你”网站的红盾标识展开的‘经营性网站备案信息’载明：
网站名称：北京喜满你网站
域名1.www.simmani.com.cn
域名2.www.ximani.com
域名3.www.aimanni.com.cn
网站所有者：北京蓝宏智业网络信息技术有限公司
该备案信息只能证明北京蓝宏智业网络信息技术有限公司是该备案信息载明的域名1、域名2、域名3项下北京喜满你网站的所有者/经营者，不能证明域名www.xicn.net项下喜满你网站的所有者/经营者也是北京蓝宏智业网络信息技术有限公司。
人民法院根据喜满你网站首页URL显示www.xicn.net这一事实，结合该网站首页其它事实，认定喜满你公司是网站所有者应承担侵权赔偿责任，同时认定蓝宏智业公司非网站所有者，判决驳回了原告对该公司的诉讼请求。
2.域名持有者。笔者认为，某网站为公众提供在线浏览、在线下载侵权作品，视为域名持有者未履行监督管理义务，主观上具有过错，该网站的域名持有者须承担侵权赔偿责任。
《中国互联网域名管理办法》第二十九条“因持有或使用域名而侵害他人合法权益的责任，由域名持有者承担。”笔者认为，该条规定的“使用”应作扩大解释，即域名持有者对域名项下网站的内容有监督管理义务。
从技术角度讲，开通网站的前提是注册域名，也是网站运行必不可少的组成部分；从访问者感知的角度讲，访问者登陆某网站首先感知的是所登陆网站的URL；从行政机关监管角度讲，行政机关颁发的许可证均载明被许可网站的域名；从营利性分析，域名解析后开通的经营性网站是以营利为目的，即域名能为其持有者带来经济利益。因此，根据权利义务相一致原则，域名持有者对域名项下网站的内容应当承担监督管理义务。未履行监督管理义务的，域名持有者须对域名项下网站的侵权行为承担侵权赔偿责任。
3.ICP证所有者。《互联网信息服务管理办法》规定，在中华人民共和国境内通过互联网向上网用户提供信息的服务活动实行许可/备案制度。 未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。互联网信息服务提供者应当向上网用户提供良好的服务，并保证所提供的信息内容合法。
笔者认为，该办法明确规定了互联网信息服务提供者对其经营的网站有谨慎管理的义务。未尽谨慎管理者义务的，ICP证所有者应当承担侵权赔偿责任。
①无相反证据证明的情况下，ICP证可以证明该证的所有者是互联网信息服务提供者，是侵权网站的所有者/经营者。ICP证所有者应当对ICP证项下网站的侵权行为承担赔偿责任。
案例2.广州俏佳人文化传播有限公司诉北京中视北方影像技术有限责任公司侵犯专有使用权纠纷一案，法院认为“ 根据ICP信息备案管理系统的查询结果，涉案网站的ICP单位为被告中视北方公司，且涉案网站网页下方均标注有该公司名称及ICP备案号，本院认定被告中视北方公司应就涉案网站提供在线播放、下载涉案电视连续剧的行为承担法律责任。虽然涉案网站域名“sootv.com”已于2006年4月18日移转给案外人普润发公司，但涉案网站的相关信息表明被告中视北方公司仍为该网站的经营者，因此被告据此主张其不应承担相关法律责任，依据不足，本院不予采纳。”［(2007)二中民初字第03094号民事判决书］
案例3.北京中文在线文化发展有限公司诉世界经理人资讯有限公司、上海领袖广告有限公司著作权纠纷一案，法院认为“鉴于涉案网站 “联系我们”栏目中所显示的联系方式为世界经理人公司的相应信息，对涉案网站进行ICP备案登记的是领袖广告公司，故在无相反证据的情况下，应认定世界经理人公司及领袖广告公司为涉案网站的经营者，应对该网站中所涉及的侵权行为承担侵权赔偿责任。”［见(2006）一中民终字第13337号民事判决书］
②ICP证所有者的谨慎管理义务。
案例4.北京市仁爱教育研究所诉北京步步高教育电子产品有限公司、东莞市步步高教育电子产品有限公司著作权纠纷一案，法院认为“本案审理过程中，东莞步步高辩称域名为www.163study.com的网站与该公司无关，本院认为，根据信息产业部信息备案记录，东莞步步高系涉案网站的备案单位，享有相应的权利，故对该网站应尽到谨慎管理者的义务”［见（2006）海民初字第7085号民事判决书］
准确的讲，该谨慎管理者的义务是指ICP证所有者负有保证其所有/经营的网站内容合法的义务。
4.互联网出版许可证所有者。《互联网出版管理暂行规定》规定，互联网出版，是指互联网信息服务提供者将自己创作或他人创作的作品经过选择和编辑加工，登载在互联网上或者通过互联网发送到用户端，供公众浏览、阅读、使用或者下载的在线传播行为。其作品主要包括： (一)已正式出版的图书、报纸、期刊、音像制品、电子出版物等出版物内容或者在其他媒体上公开发表的作品； (二)经过编辑加工的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等方面的作品。互联网出版机构，是指经新闻出版行政部门和电信管理机构批准，从事互联网出版业务的互联网信息服务提供者。互联网出版的内容不真实或不公正，致使公民、法人或者其他组织合法利益受到侵害的，互联网出版机构应当公开更正，消除影响，并依法承担侵权赔偿责任。互联网出版机构应当实行编辑责任制度，必须有专门的编辑人员对出版内容进行审查，保障互联网出版内容的合法性。互联网出版机构的编辑人员应当接受上岗前的培训。
可见，互联网信息服务提供者为公众直接提供在线浏览和在线下载作品，是互联网出版的形式之一。此时的互联网信息服务提供者更类似于普遍意义上的出版社，其应当对网站服务器存储的、为公众提供在线浏览或在线下载作品的真实性、合法性有实质审查义务。未履行实质审查义务的，互联网出版许可证所有者须承担侵权赔偿责任。
5.网站实际经营者。一般情况下，网站所有者、域名持有者、ICP证所有者、互联网出版许可证所有者是由一家法人/组织享有，该法人/组织也是网站的实际经营者。但是，个别情况下，网站所有者、域名持有者、ICP证所有者、网站实际经营者分属不同主体。
案例5.北京中文在线文化发展有限公司诉北京八亿时空计算机科技有限公司、北京中关村在线数字信息技术有限公司、北京智德典康电子商务有限公司著作权侵权纠纷一案，侵权网站“中关村在线”ICP证的所有者及网站所有者是北京八亿时空计算机科技有限公司，域名的持有者是北京中关村在线数字信息技术有限公司，北京智德典康电子商务有限公司自认其是网站实际经营者。原告中文在线以三者为共同被告提起诉讼要求其承担连带赔偿责任，主要理由在于，对“中关村在线”网站的侵权内容，北京八亿时空计算机科技有限公司未履行谨慎管理者的义务，北京中关村在线数字信息技术有限公司未履行监督管理义务，北京智德典康电子商务有限公司未履行审查义务。更进一步讲，被告主观上具有过错，应当承担赔偿责任。［注：本案正在审理中］
网站实际经营者直接控制网站的服务器，对网站服务器存储的作品须进行合法性审查。若其经营的网站存在侵权作品，应当认定其未履行或未完全履行该义务的，主观上具有过错，网站实际经营者须承担侵权赔偿责任。
6.网站的技术服务提供者。如果技术服务提供者明知或应知其服务的网站实施违法行为仍继续提供服务的，网站技术服务提供者须承担连带赔偿责任。
案例6.北京中文在线文化发展有限公司诉辽宁骄阳信息技术发展有限公司、王雁彬著作权侵权纠纷一案，法院认为“骄阳公司虽不是逸海书城网站的经营者，但是该公司法定代表人王雁彬是逸海书城网站的经营者，因此，骄阳公司对王雁彬未经著作权人毕淑敏许可，通过信息网络向公众传播其作品的违法行为应当是明知的，却仍为其提供技术支持，与王雁彬构成共同侵权，应当承担连带责任。”［见(2007)沈民四知字第12号民事判决书］
透过现象看本质，人民法院认定侵权主体更多依据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，首要追究提供内容服务的网络服务提供者的侵权赔偿责任。有帮助侵权、共同侵权行为的服务提供商须承担连带责任。该提供内容服务的网络服务提供者就是指侵权网站的实际经营者。
二.间接提供在线浏览和在线下载侵权作品的侵权人
本文所指间接提供在线浏览和在线下载侵权作品，是指侵权作品不在设链网站的服务器中，而存在于被链网站的服务器中。
1.链接技术概要
网络技术上的链接，通常称为超文本链接，是指使用超文本标记语言HTML编辑包含标记指令的文本文件，在两个不同的文档或同一文档的不同部分之间建立联系，从而使访问者可以通过一个网站访问不同网站的文件或通过一个特定的栏目访问同一站点上的其他栏目。
链接技术的作用在于，访问者可以在世界各地的站点中自由移动和交互搜索、浏览信息，网民可以方便地遨游于浩如烟海的互联网信息流中，故链接也被称为互联网上的导航工具与路标。生活中，我们常见的如百度、google、雅虎等提供的搜索引擎服务。
从访问者感知程度划分，链接可分为两大类：直接链接和隐含链接。
所谓直接链接，就是指访问者可以直观地感受到已经从设链网站进入被链网站。例如，打开IE浏览器，输入baidu点击回车键，进入百度页面，在关键词处输入“搜狐”后点击搜索，在搜索结果页面点击“搜狐”则进入搜狐首页。再如，进入“人民网”首页，点击其友情链接处的“新华网”，则直接进入新华网首页。
所谓隐含链接，是指访问者在设链网站完成了浏览或下载被链网站的内容，其无法感知所浏览、下载的内容源于被链网站。
就在线浏览的隐含链接问题，本文仅探讨加框链接。加框链接，是指设链网站将本网站页面分为几个独立的区间，每个区间称为一个“框”，每个“框”可以同时呈现不同来源和不同内容的信息资料。设链网站将被链网站上的部分信息或全部信息链接在自己网页的某个“框”中，而其他的“框”中仍放上自己的内容。
就在线下载的隐含链接问题，本文仅探讨深层链接。深层链接，是指设链网站利用计算机程序，引导访问者绕过被链网站的首页直接访问被链网站的具体内容。
2.链接产生的法律责任分析
①直接链接。在正常的直接链接情况下，设链网站的服务器上存有大量被链网站URL的指令，访问者点击链接标志后，其IE浏览器在链接指令指引下，开始访问被链网站的内容，这时，访问者是在被链网站内浏览被链网站服务器的内容。
表象上，访问者的IE浏览器会清楚地显示设链网站地址与被链网站地址之间的跳转。
不难发现，在直接链接的整个过程中，设链网站的服务器并没有复制被链网站的内容，设链网站不存在传播被链网站内容的事实基础，它只是为访问者提供被链网站的URL。所以，即便被链网站的内容侵权，设链网站也没有侵权的故意或过失，当然不须承担侵权赔偿责任。但是，设链网站明知或应知被链网站侵权的除外。
(1)搜索引擎服务商的法律责任。
搜索引擎服务商的服务宗旨是帮助访问者在浩如烟海的信息中迅速地定位并显示其所需要的信息，是帮助访问者按其设定的关键词找到所需要的信息。搜索引擎服务商无法预知某一关键词项下被链网站是否有侵权行为，因此搜索引擎服务商不须对关键词抓取的网站的侵权行为承担侵权赔偿责任。但是，搜索引擎服务商怠于行使断开与侵权作品有关的侵权搜索链接的义务时，属放任侵权结果的发生，是帮助侵权，应认定其主观上具有过错，应当承担侵权赔偿责任。
案例7. 华纳唱片公司诉北京阿里巴巴信息技术有限公司著作邻接权纠纷一案，法院认为“……在雅虎中文网站音乐搜索网页上，无论通过在搜索框中输入关键字的方式或者通过该网页提供的分类信息的方式对涉案歌曲进行搜索，得到的搜索结果均仅为涉案歌曲不同URL地址的链接，……涉案歌曲能够实现试听和下载的基础是被链接的第三方网站上载了涉案歌曲，通过试听和下载向互联网用户提供歌曲本身的是第三方网站，而非被告网站。
被告网站通过其音乐搜索服务，只是提供了试听和下载过程的便利，相关音乐盒服务，亦仅为存储相关网络链接地址提供了便利，并不能推导出其提供了涉案歌曲的内容本身；而且涉案歌曲的下载页面中显示了涉案歌曲的来源，不会使网络用户产生涉案歌曲来源于雅虎中文网站的误认……
本案中，被告阿里巴巴公司作为搜索引擎服务提供商，……原告曾于2006年4月10日和7月4日分别向被告发函……。被告收到上述函件后，即可以获取原告享有录音制作者权的相关信息及被控侵权的相关歌曲的信息，应知其网站音乐搜索服务产生的搜索链接结果含有侵犯原告录音制作者权的内容。但被告仅删除了原告提供了具体URL地址的24个侵权搜索链接，怠于行使删除与涉案歌曲有关的其他侵权搜索链接的义务，放任涉案侵权结果的发生，其主观上具有过错，属于通过网络帮助他人实施侵权的行为，应当承担相应的侵权责任。”［见(2007)二中民初字第02630号民事判决书］
笔者认为，该案例中人民法院判令搜索引擎服务提供商承担侵权赔偿责任的事实根据在于搜索引擎服务提供商的“充分注意义务”。本案被告未履行该义务，放任侵权结果的发生，主观上具有过错，应当承担侵权赔偿责任。就“搜索引擎服务提供商的“充分注意义务”本文另有阐明，不再赘述。
(2)“点对点式”链接中设链网站的法律责任。
“点对点式”链接，也称为互换链接，有两种形式，一是网站首页之间的链接，是实质上的直接链接；二是网站共享对方服务器上指定内容的链接，是形式上的直接链接。从服务器资源看，网站服务器的该部分空间互为对方的外置服务器。
A.网站首页之间的链接。该形式下，设链网站仅是提供了链接通道，一般情况下，设链网站不需对被链网站的侵权行为承担侵权赔偿责任。
B.网站共享对方服务器上指定内容的链接。从服务器资源看，被指定的共享内容所在的服务器空间可视为对方的外置服务器。设链网站须对被链网站服务器上被指定为共享的内容承担谨慎管理者的义务。
比如：A网站与B网站建立了“点对点式”链接关系。从A网站可以直接访问B网站的指定内容，反之亦可。
该链接情况下，如果B网站作出明确的《版权免责声明》：“网站上所有作品均由内容提供商或网友提供，内容提供商或网友依法应对其提供的作品承担全部责任。本网站对此等作品的准确性、完整性、合法性或真实性均不承担任何责任。对您使用本网站相关的任何内容、服务或其它链接至本网站的站点、内容均不作直接、间接、法定、约定的保证。”
从B网站的《版权免责声明》可知：B网站对其网站内容未尽谨慎管理者的义务，不排除网站内容侵犯了权利人的权利---即存在侵权行为。假定B网站确有侵权行为，与其建立“点对点式”链接的A网站是否应当承担侵权赔偿责任？
笔者认为， A网站应当承担侵权赔偿责任。理由：
其一，A网站提供的并非链接通道服务，不能适用《信息网络传播权保护条例》关于链接服务提供商的免责条款。
其二，A网站与B网站建立了互换链接关系，指向了对方服务器特定的内容。作为网站经营者，设链者须对该指定内容履行谨慎管理者的义务，考查所链接网站被指定为共享的内容的合法性。B网站通过《版权免责声明》，已明确告知访问者(包括A)：B网站对被指定为共享的内容不享有权利。基于该事实，A网站有义务主动断开链接，防止侵权结果扩大。否则，A网站属帮助侵权，须承担相应的侵权赔偿责任。
②隐含链接。有的人认为，隐含链接的设链网站直接引用了所指引的内容，被链网站的内容是设链网站内容的一个部分，被链网站的服务器是设链网站的外置服务器，设链网站的行为起到了公开传播被链网站内容的作用。隐含链接完全是设链网站利用计算机程序为达到既定目的设计的，因此设链网站主观上具有恶意，应承担相应的法律责任。
笔者认为，仅从隐含链接设置的手段认定设链者主观恶意的观点，是值得商榷的。理由：该认定标准不符合认定证据必须遵循的全面、客观、公正原则。主观上是否有过错，关键在于设链网站的目的，并不完全在于设链网站的手段。基于手段不符合常规这一事实，根本推定不出设链网站目的不合法这一结论。如果设链网站为非法目的利用计算机程序设置隐含链接，该手段可以佐证设链网站主观上具有过错，确切的说，应当是恶意。
下面本文着重探讨“加框链接”和“深层链接”设链网站的法律责任。
(1)加框链接。
A.未经被链网站同意，加框链接的设链网站侵犯了被链网站的合法权益。
案例8. 北京鸿宇昊天科技有限公司诉沈丽不正当竞争纠纷一案，法院认为“本案涉及的链接属于“异站链接”的一种，即“加框链接”。……沈丽负责的网站就是利用此技术将“东北人在北京”网站上的四篇文章分别显现在四个网页的中间区域内，而网页的其他区域所显示的内容（如地址、电子信箱、联系电话、菜单条等）保持不变。这样，用户在进行搜索或浏览内容时，根本不知道他浏览的实际上是“东北人在北京”网站的相关内容。由于沈丽使用框架将自己不需要的内容遮盖，仅仅取用自己需要的材料，而同一网页上的地址、电子信箱、菜单条等内容则使用框架加以掩盖并换上自己的，从而将原告鸿宇昊天公司的劳动成果据为己有……”［见（2004）海民初字第19192号民事判决书］
从著作权法角度看，网站的所有者对其网站的网页享有著作权，设链网站未经被链网站同意，以加框链接方式使用被链网站网页的行为侵犯了被链网站的合法权益，须承担侵权赔偿责任。
B.对于被链网站的侵权作品，设链网站并不知晓，现以加框链接方式予以传播，设链网站是否应当承担侵权赔偿责任？权利人如何追究设链网站和被链网站的侵权责任？
案例9.北京三面向版权代理有限公司诉北京风网信息技术有限公司著作权纠纷一案。三面向公司诉称，我公司……取得了……共9部武侠小说自作品完成之日的全部著作财产权。现我公司发现edu.doyao.com网站未经许可上载了上述作品，风网公司将含有侵权内容的edu.doyao.com网站嵌入其公司网站，为不能从事互联网信息服务的edu.doyao.com网站提供帮助。风网公司的嵌入行为侵犯了我公司对上述9部作品享有的著作财产权，故我公司起诉要求风网公司……。 风网公司辩称，根据三面向公司提交的公证书，只能证明我公司经营的网站被edu.doyao.com网站非法嵌入，而不能证明我公司嵌入了edu.doyao.com网站。我公司对于edu.doyao.com网站上的侵权内容，不应承担任何责任。因此，不同意三面向公司的诉讼请求。 经审理查明，…… 2007年2月1日，根据三面向公司的申请，北京市海淀第二公证处对edu.doyao.com（都要）网站上所载的部分内容进行公证。公证书记载：登录edu.doyao.com网站，在该网站首页点击“全部分类”，将显示的页面内容打印，打印结果共有8页，其中前3页显示的是“都要”网站地图，第4页左上角显示“风网新媒体视频”，第5页只显示“都要－学习频道 some rights reserved”字样，前5页左下角显示的地址均为“http://edu.doyao.com/sitemap.html”；第6页左上角显示“风网新媒体视频”，从第6页至第8页均为“风网新媒体视频”的内容，且左下角显示的地址是“http://q.100tv.com/”字样，第8页标注了风网公司的名称和ICP证号。在上述“全部分类”页面上点击“文艺”中的“中文小说”，进入“中文小说”页面，该页面左下角显示的地址为“http://edu.doyao.com/List000/Catalog_143_T1.html”；在该页面上点击“《……》”，进入的页面左下角显示的地址为“http://edu.doyao.com/File001/File_49052.html”，其中第9页显示“……；第26页显示……”。公证处将两个版本的《……》典藏版进行了下载保存，其中包括上述9部武侠小说。最后，公证处点击上述“全部分类”页面上的“风网”，进入的页面显示的地址为www.fone.net.cn。 风网公司认可上述公证书中第6页至第8页记载的内容是其公司网站的内容，但提出之所以公证书中出现其公司网页，是因为其网站被域名为doyao.com的网站非法嵌入，且公证记载的侵权内容也不是出现在其公司网站上，而是出现在doyao.com（都要）网站上。［见（2007）朝民初字第07433号民事判决书］
该案例中，三面向公司是权利人,“都要网站”是加框链接的设链网站，“风网”是被链网站。
就设链网站是否应当承担侵权赔偿责任问题。笔者认为，其一，设链网站是否知道被链网站的作品是侵权作品这一事实，已不是设链网站构成侵权的要件。该事实可以影响法官的自由裁量权(主要是赔偿数额的多少)。其二，从公证书载明的内容看，“风网”的内容已成为“都要网站”内容的一部分，作为网站经营者，“都要网站”对其传播的内容有谨慎管理义务，“都要网站”未履行该义务，同时其加框链接未经“风网”同意，应当认定其主观具有过错，依法应当承担侵权赔偿责任。
就权利人如何追究设链网站和被链网站侵权责任问题。笔者认为，解决该问题关键在于证据的取得。权利人三面向公司提请公证机构保全的是设链网站存在被链网站及其侵权内容的证据，该证据仅能证明设链网站有侵权行为，不能证明被链网站也有侵权行为。权利人欲追究被链网站的侵权责任，需提请公证机构对被链网站的侵权行为进行证据保全。
(2)深层链接。
A．建立深层链接关系的搜索引擎服务提供商，需承担的法律责任。
以百度为例，探讨该问题。
从上海步升音乐文化传播有限公司诉北京百度网讯科技有限公司录音制作者权侵权纠纷一案［见（2005）海民初字第14665号民事判决书］到正东唱片有限公司诉北京百度网讯科技有限公司信息网络传播权纠纷一案［见(2005)一中民初字第7978号民事判决书］，作为搜索引擎服务提供商的百度终于脱离苦海，由“侵权人”变成“非侵权人”。是法官适用法律出现了问题？还是案件事实存在差异？我们从判决书探求其中缘由：
a.百度有过错，须承担侵权赔偿责任。
案例10.（2005）海民初字第14665号民事判决书审理查明部分载明“上述下载过程中，相关歌手的“歌曲列表”网页上自动弹出下载框，注明相关MP3文件来自“mp3.baidu.com”，同时此网页右侧刊载有雀巢咖啡、摩托罗拉手机等商品的广告。”本院认为部分载明“尽管被告以其为一家中立的搜索引擎服务提供商、没有提供涉案歌曲的下载服务等辩称否认侵权， 但其行为已超出了其所定义的“给出查询结果、提供相应的摘要信息”的搜索引擎的服务范围，其行为不是在介绍涉案歌曲的艺术价值并提供查询信息， 而是直接利用MP3文件营利， 在未能明确相关MP3文件的合法来源、未经原告许可的情况下，此行为阻碍了原告在国际互联网上传播其录音制品， 应属侵权，故被告应立即停止侵权并依法承担侵权责任，赔偿原告的经济损失。对被告的辩称本院不予采信。”
分析（2005）海民初字第14665号民事判决书载明的内容可知，正是因为百度与被链网站建立了深层链接关系，导致访问者下载相关作品时仅显示百度地址，没有显示被链接网站地址，容易引起访问者误认所下载内容源于百度的服务器，访问者根本不能判断所下载内容源于被链网站。换句话说，作为访问者的权利人，无法向实际侵权人-----被链网站主张权利，同时百度下载页面存在广告内容，该事实可以认定百度主观上具有过错，应当承担侵权赔偿责任。
b. 百度无过错，不构成侵权。
案例11. (2005)一中民初字第7978号民事判决书审理查明部分载明“原告提交的第07818号公证书，该公证书记载了2005年6月8日北京市天为律师事务所作为申请人申请证据保全的过程。进入www.baidu.com后，点击mp3，在“歌手列表”中点击“陈慧琳”，页面设歌曲名、试听、歌词、铃声、大小、格式、下载速度等显示项目及相关内容。点击“试听”项目，显示百度MP3试听的页面。如：点击陈慧琳演唱的《不如跳舞》的试听，歌曲出处显示为： http：//www.www.na-crystal.com /yaya/swf/dance.mp3。点击《记事本》的试听，歌曲出处显示为： http：//www.ftt.net.cn /mp3/008.mp3。并在该页面中提示“如果您无法试听歌曲，请先安装Realone软件：立即下载，或参见帮助…… 此歌曲版权可能受保护”。点击“目标另存为”完成歌曲下载。在属性提示框地址项中显示http：//mp3.baidu. com/m？ct……”。依次点击涉案歌曲，除歌曲出处的显示来自不同的网站外，该页面中提示是相同的。”
很明显，百度公司经历失败后，修正了错误，在相关页面明确告知访问者所下载内容源于被链网站，建立了设链网站-----被链网站-----权利人三者之间“通知”与“反通知”的法律关系。该情况下，搜索引擎服务提供商享有法定的免责事由。只有满足以下条件之一，搜索引擎服务提供商才承担侵权赔偿责任：其一，明知或应知所链接内容侵权，仍然提供链接服务；其二，权利人通知搜索引擎服务提供商断开链接时，搜索引擎服务提供商未履行该义务。
c.搜索引擎服务提供商的“充分注意义务”。
仔细分析本文案例7可以得出的结论：搜索引擎服务提供商明知或应知所链接内容可能存在侵权，有积极制止侵权结果扩大、断开相应链接的义务，不履行该义务的，须承担侵权赔偿责任。我们称之为“充分注意义务”。
笔者认为，该结论源于权利义务相一致原则。
正是基于搜索服务为网络发展所需要，法律才为搜索引擎服务提供商设定了免责事由。但是，该免责事由不能仅解释为，搜索引擎服务提供商仅按权利人提供的侵权人地址断开相应链接，就可以免责。该免责事由还应当包括搜索引擎服务提供商有在能力所及范围内断开权利人未提及的侵权链接的义务。
从技术上讲，搜索引擎服务提供商较权利人具有更高、更深的网络技术，其可以利用现有技术结合权利人提供的权属证明，较准确地确定侵权人并能及时断开侵权链接。
基于免责事由，结合搜索引擎服务提供商的技术能力，我们认为，搜索引擎服务提供商的“充分注意义务”是指：在权利人依法向搜索引擎服务提供商签发‘通知’的情况下，搜索引擎服务提供商除断开权利人明示的链接外，还需断开权利人未提及的、可能侵犯权利人权利的相关链接。
B．非搜索引擎服务提供商与被链网站建立深层链接关系，需承担的法律责任。
案例12. 正东唱片有限公司诉北京世纪悦博科技有限公司录音制品制作者权纠纷一案，法院认为“ 1、被告与其选定的网站建立了深度的对应关系。……被告的链接行为，已经不是提供链路通道服务，而是直接参与了相关信息的加工处理，并对加工处理后的信息通过异站进行深层次的链接。 2、被告行为的主观过错。第一，……被告网站商业目的是明显的。第二，从被告网站和被链接网站资源之间的关系看，被告……形成了与被链接网站系统资源的相互对应的深层次的链接关系。该链接关系如同前台与后台之间的服务关系，两者之间已经形成了一种深度链接和密切偶合的对应关系。第三，从被告网站提供的服务看，用户下载时，界面仍显示为www.chianmp3.com网站标志，并以其页面为主要内容.....第四，……被链接网站在该项服务中起到异站存储或外置存储器的作用。被告网站却始终处于信息传播的在线状态。第五，被告……控制着被链接网站的资源。基于上述事实，被告作为专业性的大型音乐网站，理应对其选定网站歌曲下载服务的合法性负有注意义务，然而本案中，被告以其网站的名义，在其网站页面上向公众传播其搜索、选定并编排整理的网站，使用被链接网站的信息资源，却疏于对被链接网站资源的合法性进行合理审查，其主观上具有过错。
综上，被告未经原告许可，为其商业目的，对原告享有录音制作者权的音乐作品通过互联网的方式，向公众传播的行为，主观上具有过错，客观上给原告的权利造成了损害后果，构成了对原告权利的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失等相应的侵权赔偿责任……”［（2004）一中民初字第400 号民事判决书］
该案发生在《信息网络传播权保护条例》实施前，假设该案发生在该条例实施后，人民法院能否支持被告的主张“被告提供的是链接服务，没有实施侵权行为，不承担侵权责任”？
笔者认为，即便该案发生在该条例实施后，被告也不能以该条例第23条之规定主张免责。
（2004）一中民初字第400 号民事判决书给出的理由：之一，被告网站商业目的是明显的；之二，被告作为专业性的大型音乐网站，理应对其选定网站歌曲下载服务的合法性负有注意义务。
笔者的理由：深层链接已不是提供链接通道服务。作为内容提供商，被告与被链网站建立深层链接的目的是获取被链网站的内容，丰富自己网站的内容。被告对网站的内容有谨慎管理的义务。该谨慎管理的义务不仅限于保证自己的网站服务器不存在侵权内容，当然也包括其为访问者选定的、与自身网站建立深层链接关系的被链网站的内容也不侵权。
结论 就网络著作权侵权案件的侵权人认定事宜，更多的是，查明谁是侵权网站的所有者/经营者；其它主体如域名的持有者、ICP证所有者、链接服务提供者等承担侵权赔偿责任的基础是没有履行法定的义务或实施帮助侵权行为。 |
240331
刘殿双
［内容提要］在线浏览和在线下载是网络传播的基本方式，链接技术及下载软件的升级一方面加速了互联网信息的传播，另一方面也给在线盗版提供了方便。侵权人利用计算机技术规避法律实施侵权行为，权利人维护网络著作权日益艰难。结合法律规定及司法裁判文书，笔者对网络著作权侵权案件的侵权人确认及侵权人承担责任的根据作简要探讨？不当之处，请业界同仁批评指正。
［关键词］浏览 下载 链接 加框链接 深层链接
网络著作权侵权，主要是侵犯了权利人的信息网络传播权。侵权网站页面可以确定的侵权人有：网站所有者、ICP证所有者、互联网出版许可证所有者、网络文化经营许可证所有者。通过查询可以获悉侵权网站的域名持有者、IP地址所有者、网站服务器提供者、链接服务提供者等，可谓主体甚多。因法律法规司法解释规定了不同主体承担侵权赔偿责任的条件，准确认定侵权人及其承担侵权赔偿责任的根据，成为办理网络著作权侵权案件难点之一。
一.直接提供在线浏览和在线下载侵权作品的侵权人
本文所指直接提供在线浏览和在线下载侵权作品，须满足以下条件：
其一，侵权作品所在位置排除电子布告板、论坛、聊天室等公共平台；
其二，侵权作品存在于侵权网站服务器中。
上述条件考量标准：访问者自侵权网站首页进入始，至在线浏览或在线下载相关内容完成止，一系列行为均在侵权网站内部实施，域名没有发生跳转。访问者浏览或下载的内容均源于侵权网站的服务器。
满足以上条件的，承担侵权赔偿责任的主体包括：
1.网站所有者。以搜狐网为例，点击该网站首页下方的‘红盾标识’可知，北京搜狐互联网信息服务有限公司是搜狐网的所有者。
需要注意的是，该‘经营性网站备案信息’载明“网站名称”、“域名”“网站所有者”三者是对应的。只有该备案信息与网站首页URL、版权所有者相对应，该‘经营性网站备案信息’才能直接证明备案的所有者是侵权网站的所有者。否则，权利人还需举证证明该事实，当然侵权人认可的除外。
案例1.北京全景视拓图片有限公司诉北京蓝宏智业网络信息技术有限公司、北京喜满你网络信息有限公司著作权侵权纠纷一案，法院认为“根据www.xicn.net网站上相关网页的记载，www.xicn.net的所有者是喜满你公司。在经营性网站备案信息中，未有www.xicn.net域名，故不能认为蓝宏智业公司也是www.xicn.net网站的所有者。另外，www.xicn.net网站上注明copyright?SIMMANI NETWORK，因而应认为喜满你公司是版权人，由喜满你公司承担相应的责任。故原告不能证明蓝宏智业公司与喜满你网站的关系，要求蓝宏智业公司承担法律责任没有事实依据，本院不予支持。”［见（2006）海民初字第1227号判决书］
登陆喜满你网站，点击“喜满你”网站的红盾标识展开的‘经营性网站备案信息’载明：
网站名称：北京喜满你网站
域名1.www.simmani.com.cn
域名2.www.ximani.com
域名3.www.aimanni.com.cn
网站所有者：北京蓝宏智业网络信息技术有限公司
该备案信息只能证明北京蓝宏智业网络信息技术有限公司是该备案信息载明的域名1、域名2、域名3项下北京喜满你网站的所有者/经营者，不能证明域名www.xicn.net项下喜满你网站的所有者/经营者也是北京蓝宏智业网络信息技术有限公司。
人民法院根据喜满你网站首页URL显示www.xicn.net这一事实，结合该网站首页其它事实，认定喜满你公司是网站所有者应承担侵权赔偿责任，同时认定蓝宏智业公司非网站所有者，判决驳回了原告对该公司的诉讼请求。
2.域名持有者。笔者认为，某网站为公众提供在线浏览、在线下载侵权作品，视为域名持有者未履行监督管理义务，主观上具有过错，该网站的域名持有者须承担侵权赔偿责任。
《中国互联网域名管理办法》第二十九条“因持有或使用域名而侵害他人合法权益的责任，由域名持有者承担。”笔者认为，该条规定的“使用”应作扩大解释，即域名持有者对域名项下网站的内容有监督管理义务。
从技术角度讲，开通网站的前提是注册域名，也是网站运行必不可少的组成部分；从访问者感知的角度讲，访问者登陆某网站首先感知的是所登陆网站的URL；从行政机关监管角度讲，行政机关颁发的许可证均载明被许可网站的域名；从营利性分析，域名解析后开通的经营性网站是以营利为目的，即域名能为其持有者带来经济利益。因此，根据权利义务相一致原则，域名持有者对域名项下网站的内容应当承担监督管理义务。未履行监督管理义务的，域名持有者须对域名项下网站的侵权行为承担侵权赔偿责任。
3.ICP证所有者。《互联网信息服务管理办法》规定，在中华人民共和国境内通过互联网向上网用户提供信息的服务活动实行许可/备案制度。 未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。互联网信息服务提供者应当向上网用户提供良好的服务，并保证所提供的信息内容合法。
笔者认为，该办法明确规定了互联网信息服务提供者对其经营的网站有谨慎管理的义务。未尽谨慎管理者义务的，ICP证所有者应当承担侵权赔偿责任。
①无相反证据证明的情况下，ICP证可以证明该证的所有者是互联网信息服务提供者，是侵权网站的所有者/经营者。ICP证所有者应当对ICP证项下网站的侵权行为承担赔偿责任。
案例2.广州俏佳人文化传播有限公司诉北京中视北方影像技术有限责任公司侵犯专有使用权纠纷一案，法院认为“ 根据ICP信息备案管理系统的查询结果，涉案网站的ICP单位为被告中视北方公司，且涉案网站网页下方均标注有该公司名称及ICP备案号，本院认定被告中视北方公司应就涉案网站提供在线播放、下载涉案电视连续剧的行为承担法律责任。虽然涉案网站域名“sootv.com”已于2006年4月18日移转给案外人普润发公司，但涉案网站的相关信息表明被告中视北方公司仍为该网站的经营者，因此被告据此主张其不应承担相关法律责任，依据不足，本院不予采纳。”［(2007)二中民初字第03094号民事判决书］
案例3.北京中文在线文化发展有限公司诉世界经理人资讯有限公司、上海领袖广告有限公司著作权纠纷一案，法院认为“鉴于涉案网站 “联系我们”栏目中所显示的联系方式为世界经理人公司的相应信息，对涉案网站进行ICP备案登记的是领袖广告公司，故在无相反证据的情况下，应认定世界经理人公司及领袖广告公司为涉案网站的经营者，应对该网站中所涉及的侵权行为承担侵权赔偿责任。”［见(2006）一中民终字第13337号民事判决书］
②ICP证所有者的谨慎管理义务。
案例4.北京市仁爱教育研究所诉北京步步高教育电子产品有限公司、东莞市步步高教育电子产品有限公司著作权纠纷一案，法院认为“本案审理过程中，东莞步步高辩称域名为www.163study.com的网站与该公司无关，本院认为，根据信息产业部信息备案记录，东莞步步高系涉案网站的备案单位，享有相应的权利，故对该网站应尽到谨慎管理者的义务”［见（2006）海民初字第7085号民事判决书］
准确的讲，该谨慎管理者的义务是指ICP证所有者负有保证其所有/经营的网站内容合法的义务。
4.互联网出版许可证所有者。《互联网出版管理暂行规定》规定，互联网出版，是指互联网信息服务提供者将自己创作或他人创作的作品经过选择和编辑加工，登载在互联网上或者通过互联网发送到用户端，供公众浏览、阅读、使用或者下载的在线传播行为。其作品主要包括： (一)已正式出版的图书、报纸、期刊、音像制品、电子出版物等出版物内容或者在其他媒体上公开发表的作品； (二)经过编辑加工的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等方面的作品。互联网出版机构，是指经新闻出版行政部门和电信管理机构批准，从事互联网出版业务的互联网信息服务提供者。互联网出版的内容不真实或不公正，致使公民、法人或者其他组织合法利益受到侵害的，互联网出版机构应当公开更正，消除影响，并依法承担侵权赔偿责任。互联网出版机构应当实行编辑责任制度，必须有专门的编辑人员对出版内容进行审查，保障互联网出版内容的合法性。互联网出版机构的编辑人员应当接受上岗前的培训。
可见，互联网信息服务提供者为公众直接提供在线浏览和在线下载作品，是互联网出版的形式之一。此时的互联网信息服务提供者更类似于普遍意义上的出版社，其应当对网站服务器存储的、为公众提供在线浏览或在线下载作品的真实性、合法性有实质审查义务。未履行实质审查义务的，互联网出版许可证所有者须承担侵权赔偿责任。
5.网站实际经营者。一般情况下，网站所有者、域名持有者、ICP证所有者、互联网出版许可证所有者是由一家法人/组织享有，该法人/组织也是网站的实际经营者。但是，个别情况下，网站所有者、域名持有者、ICP证所有者、网站实际经营者分属不同主体。
案例5.北京中文在线文化发展有限公司诉北京八亿时空计算机科技有限公司、北京中关村在线数字信息技术有限公司、北京智德典康电子商务有限公司著作权侵权纠纷一案，侵权网站“中关村在线”ICP证的所有者及网站所有者是北京八亿时空计算机科技有限公司，域名的持有者是北京中关村在线数字信息技术有限公司，北京智德典康电子商务有限公司自认其是网站实际经营者。原告中文在线以三者为共同被告提起诉讼要求其承担连带赔偿责任，主要理由在于，对“中关村在线”网站的侵权内容，北京八亿时空计算机科技有限公司未履行谨慎管理者的义务，北京中关村在线数字信息技术有限公司未履行监督管理义务，北京智德典康电子商务有限公司未履行审查义务。更进一步讲，被告主观上具有过错，应当承担赔偿责任。［注：本案正在审理中］
网站实际经营者直接控制网站的服务器，对网站服务器存储的作品须进行合法性审查。若其经营的网站存在侵权作品，应当认定其未履行或未完全履行该义务的，主观上具有过错，网站实际经营者须承担侵权赔偿责任。
6.网站的技术服务提供者。如果技术服务提供者明知或应知其服务的网站实施违法行为仍继续提供服务的，网站技术服务提供者须承担连带赔偿责任。
案例6.北京中文在线文化发展有限公司诉辽宁骄阳信息技术发展有限公司、王雁彬著作权侵权纠纷一案，法院认为“骄阳公司虽不是逸海书城网站的经营者，但是该公司法定代表人王雁彬是逸海书城网站的经营者，因此，骄阳公司对王雁彬未经著作权人毕淑敏许可，通过信息网络向公众传播其作品的违法行为应当是明知的，却仍为其提供技术支持，与王雁彬构成共同侵权，应当承担连带责任。”［见(2007)沈民四知字第12号民事判决书］
透过现象看本质，人民法院认定侵权主体更多依据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，首要追究提供内容服务的网络服务提供者的侵权赔偿责任。有帮助侵权、共同侵权行为的服务提供商须承担连带责任。该提供内容服务的网络服务提供者就是指侵权网站的实际经营者。
二.间接提供在线浏览和在线下载侵权作品的侵权人
本文所指间接提供在线浏览和在线下载侵权作品，是指侵权作品不在设链网站的服务器中，而存在于被链网站的服务器中。
1.链接技术概要
网络技术上的链接，通常称为超文本链接，是指使用超文本标记语言HTML编辑包含标记指令的文本文件，在两个不同的文档或同一文档的不同部分之间建立联系，从而使访问者可以通过一个网站访问不同网站的文件或通过一个特定的栏目访问同一站点上的其他栏目。
链接技术的作用在于，访问者可以在世界各地的站点中自由移动和交互搜索、浏览信息，网民可以方便地遨游于浩如烟海的互联网信息流中，故链接也被称为互联网上的导航工具与路标。生活中，我们常见的如百度、google、雅虎等提供的搜索引擎服务。
从访问者感知程度划分，链接可分为两大类：直接链接和隐含链接。
所谓直接链接，就是指访问者可以直观地感受到已经从设链网站进入被链网站。例如，打开IE浏览器，输入baidu点击回车键，进入百度页面，在关键词处输入“搜狐”后点击搜索，在搜索结果页面点击“搜狐”则进入搜狐首页。再如，进入“人民网”首页，点击其友情链接处的“新华网”，则直接进入新华网首页。
所谓隐含链接，是指访问者在设链网站完成了浏览或下载被链网站的内容，其无法感知所浏览、下载的内容源于被链网站。
就在线浏览的隐含链接问题，本文仅探讨加框链接。加框链接，是指设链网站将本网站页面分为几个独立的区间，每个区间称为一个“框”，每个“框”可以同时呈现不同来源和不同内容的信息资料。设链网站将被链网站上的部分信息或全部信息链接在自己网页的某个“框”中，而其他的“框”中仍放上自己的内容。
就在线下载的隐含链接问题，本文仅探讨深层链接。深层链接，是指设链网站利用计算机程序，引导访问者绕过被链网站的首页直接访问被链网站的具体内容。
2.链接产生的法律责任分析
①直接链接。在正常的直接链接情况下，设链网站的服务器上存有大量被链网站URL的指令，访问者点击链接标志后，其IE浏览器在链接指令指引下，开始访问被链网站的内容，这时，访问者是在被链网站内浏览被链网站服务器的内容。
表象上，访问者的IE浏览器会清楚地显示设链网站地址与被链网站地址之间的跳转。
不难发现，在直接链接的整个过程中，设链网站的服务器并没有复制被链网站的内容，设链网站不存在传播被链网站内容的事实基础，它只是为访问者提供被链网站的URL。所以，即便被链网站的内容侵权，设链网站也没有侵权的故意或过失，当然不须承担侵权赔偿责任。但是，设链网站明知或应知被链网站侵权的除外。
(1)搜索引擎服务商的法律责任。
搜索引擎服务商的服务宗旨是帮助访问者在浩如烟海的信息中迅速地定位并显示其所需要的信息，是帮助访问者按其设定的关键词找到所需要的信息。搜索引擎服务商无法预知某一关键词项下被链网站是否有侵权行为，因此搜索引擎服务商不须对关键词抓取的网站的侵权行为承担侵权赔偿责任。但是，搜索引擎服务商怠于行使断开与侵权作品有关的侵权搜索链接的义务时，属放任侵权结果的发生，是帮助侵权，应认定其主观上具有过错，应当承担侵权赔偿责任。
案例7. 华纳唱片公司诉北京阿里巴巴信息技术有限公司著作邻接权纠纷一案，法院认为“……在雅虎中文网站音乐搜索网页上，无论通过在搜索框中输入关键字的方式或者通过该网页提供的分类信息的方式对涉案歌曲进行搜索，得到的搜索结果均仅为涉案歌曲不同URL地址的链接，……涉案歌曲能够实现试听和下载的基础是被链接的第三方网站上载了涉案歌曲，通过试听和下载向互联网用户提供歌曲本身的是第三方网站，而非被告网站。
被告网站通过其音乐搜索服务，只是提供了试听和下载过程的便利，相关音乐盒服务，亦仅为存储相关网络链接地址提供了便利，并不能推导出其提供了涉案歌曲的内容本身；而且涉案歌曲的下载页面中显示了涉案歌曲的来源，不会使网络用户产生涉案歌曲来源于雅虎中文网站的误认……
本案中，被告阿里巴巴公司作为搜索引擎服务提供商，……原告曾于2006年4月10日和7月4日分别向被告发函……。被告收到上述函件后，即可以获取原告享有录音制作者权的相关信息及被控侵权的相关歌曲的信息，应知其网站音乐搜索服务产生的搜索链接结果含有侵犯原告录音制作者权的内容。但被告仅删除了原告提供了具体URL地址的24个侵权搜索链接，怠于行使删除与涉案歌曲有关的其他侵权搜索链接的义务，放任涉案侵权结果的发生，其主观上具有过错，属于通过网络帮助他人实施侵权的行为，应当承担相应的侵权责任。”［见(2007)二中民初字第02630号民事判决书］
笔者认为，该案例中人民法院判令搜索引擎服务提供商承担侵权赔偿责任的事实根据在于搜索引擎服务提供商的“充分注意义务”。本案被告未履行该义务，放任侵权结果的发生，主观上具有过错，应当承担侵权赔偿责任。就“搜索引擎服务提供商的“充分注意义务”本文另有阐明，不再赘述。
(2)“点对点式”链接中设链网站的法律责任。
“点对点式”链接，也称为互换链接，有两种形式，一是网站首页之间的链接，是实质上的直接链接；二是网站共享对方服务器上指定内容的链接，是形式上的直接链接。从服务器资源看，网站服务器的该部分空间互为对方的外置服务器。
A.网站首页之间的链接。该形式下，设链网站仅是提供了链接通道，一般情况下，设链网站不需对被链网站的侵权行为承担侵权赔偿责任。
B.网站共享对方服务器上指定内容的链接。从服务器资源看，被指定的共享内容所在的服务器空间可视为对方的外置服务器。设链网站须对被链网站服务器上被指定为共享的内容承担谨慎管理者的义务。
比如：A网站与B网站建立了“点对点式”链接关系。从A网站可以直接访问B网站的指定内容，反之亦可。
该链接情况下，如果B网站作出明确的《版权免责声明》：“网站上所有作品均由内容提供商或网友提供，内容提供商或网友依法应对其提供的作品承担全部责任。本网站对此等作品的准确性、完整性、合法性或真实性均不承担任何责任。对您使用本网站相关的任何内容、服务或其它链接至本网站的站点、内容均不作直接、间接、法定、约定的保证。”
从B网站的《版权免责声明》可知：B网站对其网站内容未尽谨慎管理者的义务，不排除网站内容侵犯了权利人的权利---即存在侵权行为。假定B网站确有侵权行为，与其建立“点对点式”链接的A网站是否应当承担侵权赔偿责任？
笔者认为， A网站应当承担侵权赔偿责任。理由：
其一，A网站提供的并非链接通道服务，不能适用《信息网络传播权保护条例》关于链接服务提供商的免责条款。
其二，A网站与B网站建立了互换链接关系，指向了对方服务器特定的内容。作为网站经营者，设链者须对该指定内容履行谨慎管理者的义务，考查所链接网站被指定为共享的内容的合法性。B网站通过《版权免责声明》，已明确告知访问者(包括A)：B网站对被指定为共享的内容不享有权利。基于该事实，A网站有义务主动断开链接，防止侵权结果扩大。否则，A网站属帮助侵权，须承担相应的侵权赔偿责任。
②隐含链接。有的人认为，隐含链接的设链网站直接引用了所指引的内容，被链网站的内容是设链网站内容的一个部分，被链网站的服务器是设链网站的外置服务器，设链网站的行为起到了公开传播被链网站内容的作用。隐含链接完全是设链网站利用计算机程序为达到既定目的设计的，因此设链网站主观上具有恶意，应承担相应的法律责任。
笔者认为，仅从隐含链接设置的手段认定设链者主观恶意的观点，是值得商榷的。理由：该认定标准不符合认定证据必须遵循的全面、客观、公正原则。主观上是否有过错，关键在于设链网站的目的，并不完全在于设链网站的手段。基于手段不符合常规这一事实，根本推定不出设链网站目的不合法这一结论。如果设链网站为非法目的利用计算机程序设置隐含链接，该手段可以佐证设链网站主观上具有过错，确切的说，应当是恶意。
下面本文着重探讨“加框链接”和“深层链接”设链网站的法律责任。
(1)加框链接。
A.未经被链网站同意，加框链接的设链网站侵犯了被链网站的合法权益。
案例8. 北京鸿宇昊天科技有限公司诉沈丽不正当竞争纠纷一案，法院认为“本案涉及的链接属于“异站链接”的一种，即“加框链接”。……沈丽负责的网站就是利用此技术将“东北人在北京”网站上的四篇文章分别显现在四个网页的中间区域内，而网页的其他区域所显示的内容（如地址、电子信箱、联系电话、菜单条等）保持不变。这样，用户在进行搜索或浏览内容时，根本不知道他浏览的实际上是“东北人在北京”网站的相关内容。由于沈丽使用框架将自己不需要的内容遮盖，仅仅取用自己需要的材料，而同一网页上的地址、电子信箱、菜单条等内容则使用框架加以掩盖并换上自己的，从而将原告鸿宇昊天公司的劳动成果据为己有……”［见（2004）海民初字第19192号民事判决书］
从著作权法角度看，网站的所有者对其网站的网页享有著作权，设链网站未经被链网站同意，以加框链接方式使用被链网站网页的行为侵犯了被链网站的合法权益，须承担侵权赔偿责任。
B.对于被链网站的侵权作品，设链网站并不知晓，现以加框链接方式予以传播，设链网站是否应当承担侵权赔偿责任？权利人如何追究设链网站和被链网站的侵权责任？
案例9.北京三面向版权代理有限公司诉北京风网信息技术有限公司著作权纠纷一案。三面向公司诉称，我公司……取得了……共9部武侠小说自作品完成之日的全部著作财产权。现我公司发现edu.doyao.com网站未经许可上载了上述作品，风网公司将含有侵权内容的edu.doyao.com网站嵌入其公司网站，为不能从事互联网信息服务的edu.doyao.com网站提供帮助。风网公司的嵌入行为侵犯了我公司对上述9部作品享有的著作财产权，故我公司起诉要求风网公司……。 风网公司辩称，根据三面向公司提交的公证书，只能证明我公司经营的网站被edu.doyao.com网站非法嵌入，而不能证明我公司嵌入了edu.doyao.com网站。我公司对于edu.doyao.com网站上的侵权内容，不应承担任何责任。因此，不同意三面向公司的诉讼请求。 经审理查明，…… 2007年2月1日，根据三面向公司的申请，北京市海淀第二公证处对edu.doyao.com（都要）网站上所载的部分内容进行公证。公证书记载：登录edu.doyao.com网站，在该网站首页点击“全部分类”，将显示的页面内容打印，打印结果共有8页，其中前3页显示的是“都要”网站地图，第4页左上角显示“风网新媒体视频”，第5页只显示“都要－学习频道 some rights reserved”字样，前5页左下角显示的地址均为“http://edu.doyao.com/sitemap.html”；第6页左上角显示“风网新媒体视频”，从第6页至第8页均为“风网新媒体视频”的内容，且左下角显示的地址是“http://q.100tv.com/”字样，第8页标注了风网公司的名称和ICP证号。在上述“全部分类”页面上点击“文艺”中的“中文小说”，进入“中文小说”页面，该页面左下角显示的地址为“http://edu.doyao.com/List000/Catalog_143_T1.html”；在该页面上点击“《……》”，进入的页面左下角显示的地址为“http://edu.doyao.com/File001/File_49052.html”，其中第9页显示“……；第26页显示……”。公证处将两个版本的《……》典藏版进行了下载保存，其中包括上述9部武侠小说。最后，公证处点击上述“全部分类”页面上的“风网”，进入的页面显示的地址为www.fone.net.cn。 风网公司认可上述公证书中第6页至第8页记载的内容是其公司网站的内容，但提出之所以公证书中出现其公司网页，是因为其网站被域名为doyao.com的网站非法嵌入，且公证记载的侵权内容也不是出现在其公司网站上，而是出现在doyao.com（都要）网站上。［见（2007）朝民初字第07433号民事判决书］
该案例中，三面向公司是权利人,“都要网站”是加框链接的设链网站，“风网”是被链网站。
就设链网站是否应当承担侵权赔偿责任问题。笔者认为，其一，设链网站是否知道被链网站的作品是侵权作品这一事实，已不是设链网站构成侵权的要件。该事实可以影响法官的自由裁量权(主要是赔偿数额的多少)。其二，从公证书载明的内容看，“风网”的内容已成为“都要网站”内容的一部分，作为网站经营者，“都要网站”对其传播的内容有谨慎管理义务，“都要网站”未履行该义务，同时其加框链接未经“风网”同意，应当认定其主观具有过错，依法应当承担侵权赔偿责任。
就权利人如何追究设链网站和被链网站侵权责任问题。笔者认为，解决该问题关键在于证据的取得。权利人三面向公司提请公证机构保全的是设链网站存在被链网站及其侵权内容的证据，该证据仅能证明设链网站有侵权行为，不能证明被链网站也有侵权行为。权利人欲追究被链网站的侵权责任，需提请公证机构对被链网站的侵权行为进行证据保全。
(2)深层链接。
A．建立深层链接关系的搜索引擎服务提供商，需承担的法律责任。
以百度为例，探讨该问题。
从上海步升音乐文化传播有限公司诉北京百度网讯科技有限公司录音制作者权侵权纠纷一案［见（2005）海民初字第14665号民事判决书］到正东唱片有限公司诉北京百度网讯科技有限公司信息网络传播权纠纷一案［见(2005)一中民初字第7978号民事判决书］，作为搜索引擎服务提供商的百度终于脱离苦海，由“侵权人”变成“非侵权人”。是法官适用法律出现了问题？还是案件事实存在差异？我们从判决书探求其中缘由：
a.百度有过错，须承担侵权赔偿责任。
案例10.（2005）海民初字第14665号民事判决书审理查明部分载明“上述下载过程中，相关歌手的“歌曲列表”网页上自动弹出下载框，注明相关MP3文件来自“mp3.baidu.com”，同时此网页右侧刊载有雀巢咖啡、摩托罗拉手机等商品的广告。”本院认为部分载明“尽管被告以其为一家中立的搜索引擎服务提供商、没有提供涉案歌曲的下载服务等辩称否认侵权， 但其行为已超出了其所定义的“给出查询结果、提供相应的摘要信息”的搜索引擎的服务范围，其行为不是在介绍涉案歌曲的艺术价值并提供查询信息， 而是直接利用MP3文件营利， 在未能明确相关MP3文件的合法来源、未经原告许可的情况下，此行为阻碍了原告在国际互联网上传播其录音制品， 应属侵权，故被告应立即停止侵权并依法承担侵权责任，赔偿原告的经济损失。对被告的辩称本院不予采信。”
分析（2005）海民初字第14665号民事判决书载明的内容可知，正是因为百度与被链网站建立了深层链接关系，导致访问者下载相关作品时仅显示百度地址，没有显示被链接网站地址，容易引起访问者误认所下载内容源于百度的服务器，访问者根本不能判断所下载内容源于被链网站。换句话说，作为访问者的权利人，无法向实际侵权人-----被链网站主张权利，同时百度下载页面存在广告内容，该事实可以认定百度主观上具有过错，应当承担侵权赔偿责任。
b. 百度无过错，不构成侵权。
案例11. (2005)一中民初字第7978号民事判决书审理查明部分载明“原告提交的第07818号公证书，该公证书记载了2005年6月8日北京市天为律师事务所作为申请人申请证据保全的过程。进入www.baidu.com后，点击mp3，在“歌手列表”中点击“陈慧琳”，页面设歌曲名、试听、歌词、铃声、大小、格式、下载速度等显示项目及相关内容。点击“试听”项目，显示百度MP3试听的页面。如：点击陈慧琳演唱的《不如跳舞》的试听，歌曲出处显示为： http：//www.www.na-crystal.com /yaya/swf/dance.mp3。点击《记事本》的试听，歌曲出处显示为： http：//www.ftt.net.cn /mp3/008.mp3。并在该页面中提示“如果您无法试听歌曲，请先安装Realone软件：立即下载，或参见帮助…… 此歌曲版权可能受保护”。点击“目标另存为”完成歌曲下载。在属性提示框地址项中显示http：//mp3.baidu. com/m？ct……”。依次点击涉案歌曲，除歌曲出处的显示来自不同的网站外，该页面中提示是相同的。”
很明显，百度公司经历失败后，修正了错误，在相关页面明确告知访问者所下载内容源于被链网站，建立了设链网站-----被链网站-----权利人三者之间“通知”与“反通知”的法律关系。该情况下，搜索引擎服务提供商享有法定的免责事由。只有满足以下条件之一，搜索引擎服务提供商才承担侵权赔偿责任：其一，明知或应知所链接内容侵权，仍然提供链接服务；其二，权利人通知搜索引擎服务提供商断开链接时，搜索引擎服务提供商未履行该义务。
c.搜索引擎服务提供商的“充分注意义务”。
仔细分析本文案例7可以得出的结论：搜索引擎服务提供商明知或应知所链接内容可能存在侵权，有积极制止侵权结果扩大、断开相应链接的义务，不履行该义务的，须承担侵权赔偿责任。我们称之为“充分注意义务”。
笔者认为，该结论源于权利义务相一致原则。
正是基于搜索服务为网络发展所需要，法律才为搜索引擎服务提供商设定了免责事由。但是，该免责事由不能仅解释为，搜索引擎服务提供商仅按权利人提供的侵权人地址断开相应链接，就可以免责。该免责事由还应当包括搜索引擎服务提供商有在能力所及范围内断开权利人未提及的侵权链接的义务。
从技术上讲，搜索引擎服务提供商较权利人具有更高、更深的网络技术，其可以利用现有技术结合权利人提供的权属证明，较准确地确定侵权人并能及时断开侵权链接。
基于免责事由，结合搜索引擎服务提供商的技术能力，我们认为，搜索引擎服务提供商的“充分注意义务”是指：在权利人依法向搜索引擎服务提供商签发‘通知’的情况下，搜索引擎服务提供商除断开权利人明示的链接外，还需断开权利人未提及的、可能侵犯权利人权利的相关链接。
B．非搜索引擎服务提供商与被链网站建立深层链接关系，需承担的法律责任。
案例12. 正东唱片有限公司诉北京世纪悦博科技有限公司录音制品制作者权纠纷一案，法院认为“ 1、被告与其选定的网站建立了深度的对应关系。……被告的链接行为，已经不是提供链路通道服务，而是直接参与了相关信息的加工处理，并对加工处理后的信息通过异站进行深层次的链接。 2、被告行为的主观过错。第一，……被告网站商业目的是明显的。第二，从被告网站和被链接网站资源之间的关系看，被告……形成了与被链接网站系统资源的相互对应的深层次的链接关系。该链接关系如同前台与后台之间的服务关系，两者之间已经形成了一种深度链接和密切偶合的对应关系。第三，从被告网站提供的服务看，用户下载时，界面仍显示为www.chianmp3.com网站标志，并以其页面为主要内容.....第四，……被链接网站在该项服务中起到异站存储或外置存储器的作用。被告网站却始终处于信息传播的在线状态。第五，被告……控制着被链接网站的资源。基于上述事实，被告作为专业性的大型音乐网站，理应对其选定网站歌曲下载服务的合法性负有注意义务，然而本案中，被告以其网站的名义，在其网站页面上向公众传播其搜索、选定并编排整理的网站，使用被链接网站的信息资源，却疏于对被链接网站资源的合法性进行合理审查，其主观上具有过错。
综上，被告未经原告许可，为其商业目的，对原告享有录音制作者权的音乐作品通过互联网的方式，向公众传播的行为，主观上具有过错，客观上给原告的权利造成了损害后果，构成了对原告权利的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失等相应的侵权赔偿责任……”［（2004）一中民初字第400 号民事判决书］
该案发生在《信息网络传播权保护条例》实施前，假设该案发生在该条例实施后，人民法院能否支持被告的主张“被告提供的是链接服务，没有实施侵权行为，不承担侵权责任”？
笔者认为，即便该案发生在该条例实施后，被告也不能以该条例第23条之规定主张免责。
（2004）一中民初字第400 号民事判决书给出的理由：之一，被告网站商业目的是明显的；之二，被告作为专业性的大型音乐网站，理应对其选定网站歌曲下载服务的合法性负有注意义务。
笔者的理由：深层链接已不是提供链接通道服务。作为内容提供商，被告与被链网站建立深层链接的目的是获取被链网站的内容，丰富自己网站的内容。被告对网站的内容有谨慎管理的义务。该谨慎管理的义务不仅限于保证自己的网站服务器不存在侵权内容，当然也包括其为访问者选定的、与自身网站建立深层链接关系的被链网站的内容也不侵权。
结论 就网络著作权侵权案件的侵权人认定事宜，更多的是，查明谁是侵权网站的所有者/经营者；其它主体如域名的持有者、ICP证所有者、链接服务提供者等承担侵权赔偿责任的基础是没有履行法定的义务或实施帮助侵权行为。
