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陈晓东 , 刘殿双
劳动合同法
第一章总则
第一条 为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。
【学习概要】本条规定了《劳动合同法》的立法宗旨。
本法立法宗旨有以下三方面：一是完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务；二是保护劳动者的合法权益；三是构建和发展和谐稳定的劳动关系。
【立法追溯】1986年国务院发布的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》开始打破劳动用工制度上的“铁饭碗”。1994年《劳动法》的实行，确定了劳动合同制度是法定的用工制度。2008年1月1日实施的《劳动合同法》，主要是规范劳动合同的订立、履行、变更、解除或者终止行为，明确劳动合同当事人的权利和义务，促进和谐稳定的劳动关系的建立，预防和减少劳动争议的发生。
第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下简称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。
国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。
【学习概要】本条规定了《劳动合同法》的适用范围。
1.《劳动法》及1995年劳动部《关于贯彻执行［中华人民共和国劳动法］若干问题的意见》明确了劳动法的适用范围。一是公务员和参照公务员管理的人员，按照公务员进行管理；二是工人，按照劳动法进行管理。《劳动合同法》在原范围基础上，扩大了适用范围：一是增加了民办非企业单位为用人单位；二是在法律、行政法规对事业单位与其聘用的工作人员就聘用合同未做规定的，依照本法执行。
2.本法所称用人单位主要指企业、个体经济组织、民办非企业单位。
企业是以赢利为目的的经济性组织，包括法人企业和非法人企业，是用人单位的主要组成部分。
个体经济组织是指雇工7人以下的个体工商户。
民办非企业单位是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的组织。如民办学校、民办医院、民办图书馆等。
第三条 订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。
依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。
【学习概要】本条规定了劳动合同订立的基本原则及劳动合同的效力。
1.合法原则。合法是指劳动合同的形式和内容必须符合法律、法规的规定。首先是形式合法，除非全日制用工外，劳动合同需要以书面形式订立。如果是口头合同，一旦发生争议，用人单位要承担不签订书面劳动合同的法律后果。例如，本法第八十二条规定用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。其次是内容合法，本法第十七条规定了劳动合同必备的条款，对其他条款本法也有规定。如试用期和劳动合同期限的规定、订立固定期限和无固定期限劳动合同的情形、工作时间和劳动报酬等。
2.公平原则。公平是指劳动合同的内容应当公平合理。有些劳动合同内容及形式合法，但是不公平不合理。如同一个岗位，两个资历能力都相当的人，工资收入差别很大，或者能力强的收入比能力差的还低。再如，用人单位提供少量的培训费培训劳动者，却要求劳动者订立较长的服务期，而且服务期内不按照正常工资调整机制提高工资。
3.平等自愿原则。平等是指劳动者与用人单位订立劳动合同时在法律地位上是平等的，没有高低从属之分，不存在命令和服从、管理与被管理的关系。自愿是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意思表示，是双方协商达成一致意见，任何一方不得把自己的意志强加于另一方。
4.协商一致原则。协商一致是指用人单位和劳动者要对劳动合同的内容达成一致意见。
5.诚实信用原则。诚实信用是指订立劳动合同的当事人要诚实信用，不得有任何欺诈行为。如本法第八条规定用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。
6.劳动合同的效力是指劳动合同对当事人的约束力。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同规定的义务。非依法律规定或者征得对方同意，任何一方不得擅自变更或者解除劳动合同，否则就要承担法律责任。
第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
【学习概要】本条是关于用人单位规章制度和重大事项决定的规定。
1.用人单位的规章制度是企业内部劳动规则，是企业内部的“法律”。1997年劳动部颁发的《关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》明确，用人单位的规章制度包括：劳动合同管理、工资管理、社会保险福利待遇、工时休假、职工奖惩以及其他劳动管理规定。用人单位的规章制度应当依法建立，否则就会受到法律的制裁。例如本法第八十条就明确了制裁方式。
2.规章制度和重大事项的决定程序，应当遵从先民主后集中的原则。即先经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案或意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
3.工会或者职工有对用人单位的规章制度和重大事项决定提出异议的权利。
4.用人单位有义务向劳动者告知用人单位的规章制度和重大事项决定。告知的方式如：张贴告示、作为劳动合同附件、制作成员工手册等。
5.直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项是指劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等制度。
第五条 县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表，建立健全协调劳动关系三方机制，共同研究解决有关劳动关系的重大问题。
【学习概要】本条是关于协调劳动关系三方机制的规定。
【国际公约】国际劳工组织1976年144号《三方协商促进国际劳工标准公约》规定，三方机制是指政府、雇主和工人之间，就制定和实施经济和社会政策而进行的所有交往和活动。即由政府、雇主和工会通过一定的组织机构和动作机制共同处理所涉及劳动关系的问题。
三方机制主要解决的问题，劳动就业、劳动报酬、社会保险、职业培训、劳动争议、劳动安全卫生、工作时间和休息休假、集体合同和劳动合同。
第六条 工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。
【学习概要】本条规定了工会的权利义务。
第二章劳动合同的订立
第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
【学习概要】本条规定了劳动关系建立的起始期限。
1.劳动关系自用工之日起建立。也就是说，只要劳动者实际提供了劳动，用人单位实际用工，双方就建立了劳动关系。与双方是否存在书面劳动合同没有任何关系。
2.书面劳动合同订立在前，实际用工在后，劳动关系建立日期之前的劳动合同的性质？
书面劳动合同订立在前，实际用工在后，劳动关系自实际提供劳动之日起建立。劳动关系建立日期之前的劳动合同，在性质上属民法上普通合同，受民法调整，不受与劳动相关的法律法规调整。
劳动关系建立日期之前，任何一方当事人违约，应当按照合同约定及民法规定追究其违约责任。
劳动关系建立日期之前，任何一方当事人认为该劳动合同的内容违反了劳动法及相关劳动法律法规强制性规定的，合同当事人要求变更、撤销该合同内容的，尚需以劳动法律法规为依据。
3.实际用工在前，订立书面劳动合同在后，该合同不影响劳动关系的建立时间。订立书面劳动合同的同时，劳动者也实际提供了劳动，则劳动合同订立日期、劳动关系建立日期、实际提供劳动日期三者相一致。
4.用人单位有建立职工名册的义务。设定该义务有以下几方面作用：其一，可以证明用人单位与劳动者是否建立了劳动关系；二是便于劳动行政部门依法监督检查。
【笔者观点】用人单位的举证义务？
依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证： (一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录； (二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件； (三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录； (四)考勤记录； (五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”之规定，在用人单位没有与劳动者订立书面劳动合同情况下，用人单位有义务向仲裁部门或人民法院提供以下凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录； (三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录； (四)考勤记录。以证明用人单位与劳动者是否存在劳动关系的事实。
那么，在用人单位拒不提供上述凭证的情况下，能否推定劳动关系已建立的事实？该通知没有规定，《劳动合同法》也没有将该规定第二条内容纳入劳动合同法条文。通读《劳动合同法》条文，我们发现，该法没有涉及用人单位证明责任的条款，这是《劳动合同法》缺憾之一。
笔者认为，《劳动合同法》应当规定“用人单位与未签订书面劳动合同的劳动者发生劳动争议的，用人单位有提供职工工资发放花名册、缴纳各项社会保险费的记录、招工招聘登记、报名表、考勤记录等凭证义务，用人单位不能提供上述证据材料的，可以推定用人单位与劳动者已建立劳动关系。”理由如下：
其一、设定该举证责任倒置及事实推定，可以督促用人单位完善职工名册制度、招工登记制度、考勤制度备查。
其二、设定该举证责任倒置及事实推定，可以明确用人单位与劳动者是否建立劳动关系。即用人单位与劳动者是否已经建立劳动关系，不再是劳动者维权的障碍，也不再是劳动仲裁部门及人民法院审理劳动争议案件的争议焦点。
其三、从证据源角度讲，用人单位是上述凭证的制作者更容易获取证据材料。
其四、从立法例上讲，此前的司法解释已规定了用人单位相关的举证责任倒置义务“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。
【案例解读】建立劳动关系的唯一标准是实际提供劳动
案情：2009年2月17日，经韦某介绍，张某到白龙公司工作，双方未签订书面劳动合同。双方口头约定，每天工作8小时，每月工资800元；每天工作12小时，每月工资1200元。前三天为试用期。次日，白龙公司安排张某到该公司拌料处工作。2009年3月3日下午，张某在白龙公司拌料时大拇指被拌料机挤伤。后白龙公司与张某就是否存在劳动关系事实发生争议。
河南省濮阳市中级人民法院（2010）濮中法民三终字第128号民事判决书认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，张某自2009年2月18日向白龙公司提供劳动，故自该日起白龙公司与张某之间即已建立劳动关系。……关于白龙公司称，在用人单位未与劳动者签订劳动合同的情况下，应根据中华人民共和国劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第二条规定确认劳动关系的意见，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条明确规定建立劳动关系的唯一标准是实际提供劳动，因张某自2009年2月18日向白龙公司提供劳动，即可证明自该日起白龙公司与张某之间已建立劳动关系，且白龙公司认可2009年2月张某曾在白龙公司拌料处工作一个月，并有白龙公司的工资表相印证……
第八条 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。
【学习概要】本条规定了用人单位如实告知和劳动者如实说明的义务。
该规定源自“诚实信用原则”，任何一方违反该义务，向对方提供虚假信息，构成欺诈的，依照本法第二十六条之规定，劳动合同无效或者部分无效。该情形下，无过错方有权解除劳动合同；并有权要求有过错方赔偿经济损失。
第九条 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
【学习概要】本条规定了用人单位不得扣押劳动者的证件、不得要求劳动者提供担保、不得向劳动者收取财物。
1.用人单位违反该规定，须按本法第八十四条之规定承担相应的法律责任。
2.本条规定“证件”包括但不限于居民身份证、暂住证、居民户口簿、学历学位证、职业资格职称证、专业技能证等证件。
3.除不得要求劳动者提供担保外，用人单位不得收取的财物包括但不限于培训费、服装费、电脑费、住宿费、集资款、股金、纪律违约金等任何形式的费用。
第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
【学习概要】本条规定了书面合同为劳动合同的法定形式。
1.建立劳动关系以实际用工为准。只要是建立了劳动关系，除非全日制用工外，均应当签订书面劳动合同。从证据角度讲，书面劳动合同不再是证明劳动关系存在与否的直接有效证据。证明劳动关系存在与否将成为劳动者提请仲裁的最大障碍，也是仲裁机构或者人民法院审理劳动争议案件必须解决的焦点中的焦点。
2.依照《劳动合同法实施条例》第五条之规定，自用工之日起一个月内，用人单位有义务通知劳动者订立书面劳动合同。经用人单位书面通知，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位必须书面通知劳动者终止劳动关系，该情况下，用人单位无需向劳动者支付经济补偿。否则，用人单位应当承担以下法律责任：
一是用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；
二是用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同；
三是用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
3.依照《劳动合同法实施条例》第六条之规定，自用工之日起超过一个月不满一年，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照本法第八十二条之规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补签书面劳动合同。该每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补签书面劳动合同的前一日；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，同时，用人单位应依照本法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。
第十一条 用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。
【学习概要】本条规定了宽限期内劳动报酬的确定原则。
第十二条 劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
【学习概要】本条规定了劳动合同的种类。
第十三条 固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。
【学习概要】本条规定了固定期限劳动合同的定义。
第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
【学习概要】本条规定了无固定期限劳动合同定义及订立的条件。
1.有人认为，无固定期限劳动合同没有确切的终止时间，是“铁饭碗”。这是对本法的误读。按本法规定，经当事人协商或在法定条件成就情形下，无固定期限劳动合同同样可以解除。因此，无固定期限劳动合同不是打不破的“铁饭碗”。
2.依照1996年劳动部办公厅对《关于如何理解“同一用人单位连续工作时间”和“本单位工作年限”的请示》的复函规定，“同一用人单位连续工作时间”是指劳动者与同一用人单位保持劳动关系的时间。本条所述“连续工作满十年”，是指劳动者与同一用人单位保持劳动关系连续满十年。
【笔者观点】连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出续订劳动合同的，而用人单位不同意的，怎么办？
笔者认为，该情况下，只要劳动者提出续订劳动合同的，用人单位没有选择权或提出异议的权利，用人单位必须与劳动者订立无固定期限劳动合同。也就是说，该情况下，用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同是其法定义务，没有权利可言。
【笔者观点】劳动合同期限届满，劳动者有本法第四十二条第（一）、（三）、（四）项情形之一而续延劳动合同的，致使劳动者在同一用人单位连续工作满十年，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，是否适用本条规定？
笔者认为，该情形不适用本条规定，用人单位无须与劳动者订立无固定期限劳动合同。理由在于，本法第四十四条规定，劳动合同期满，劳动关系终止。为了照顾劳动者的特殊情况，法律只是续延了劳动合同的期限，而非不得终止。同时第四十五条也明确规定：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止。”也就是说，只要是法定续延劳动合同期限的情形消失，该劳动合同自然终止。因此，劳动合同期限届满，劳动者有本法第四十二条第（一）、（三）、（四）项情形之一而续延劳动合同的，致使劳动者在同一用人单位连续工作满十年，劳动者也无权提出与用人单位订立无固定期限劳动合同。
第十五条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
【学习概要】本条规定了以完成一定工作任务为期限的劳动合同的定义。
用人单位与劳动者签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同的情形：一是以完成单项工作任务为期限的；二是以项目承包方式完成承包任务的；三是季节原因用工的；四是其他双方约定的以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
第十六条 劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。
【学习概要】本条规定了当事人签字或盖章生效是劳动合同生效的一般原则。
实践中，还有附条件、附期限的劳动合同。
第十七条 劳动合同应当具备以下条款：
（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；
（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；
（三）劳动合同期限；
（四）工作内容和工作地点；
（五）工作时间和休息休假；
（六）劳动报酬；
（七）社会保险；
（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；
（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
【学习概要】本条规定了劳动合同必备条款和约定条款。
1.（一）、（二）主要是确定劳动合同当事人的主体资格；
2.（三）是指劳动合同的有效期限。
3.工作内容，是指工作岗位和工作任务或职责。
4.工作地点，是指劳动合同的履行地。
5.工作时间，是指工作时间的长短、工作时间方式的确定。如：8小时工作制还是6小时工作制、白班或夜班、正常工时还是不定时工作制。
6.休息休假，遵守国家法律的规定。
7.劳动报酬，主要包括以下几方面，一是工资分配制度、工资标准、工资分配形式；二是工资支付办法；三是加班加点工资及津贴补贴标准或奖金分配办法；四是工资调整办法；五是试用期及病、事假期间的工资待遇；六是特殊情况下职工工资或生活费的支付办法。
8.社会保险，包括医疗、养老、失业、工伤、生育五个方面。
9.以上属法定条款，不允许劳动合同当事人约定因法定事项违约产生违约金的责任。
10.劳动合同中的违约金责任：当事人只能就“培训”、“保守秘密”两项做出违约金责任的约定。除此之外，任何违约金责任的约定均属违法行为，也是无效约定。
第十八条 劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。
【学习概要】本条规定了劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确时的处理原则。
第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。
试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
【学习概要】本条是关于试用期的规定。
1.试用期是约定条款，当事人没有在劳动合同中明确约定的，任何人不得以试用期为由解除劳动合同。
2.试用期包含在劳动合同期限内，劳动者在试用期内享有全部的劳动权利。
【案例解读】未在法定期限内签订书面劳动合同的，口头约定的试用期不成立。
案情：2008年8月1日原告吴某到被告上海某公司工作，担任物流主管。口头约定试用期二个月，月工资4000元。2008年9月30日被告以原告试用期内工作表现及业务技能不符合岗位要求为由，书面通知原告终止劳动关系，原告签名确认。
上海市金山区人民法院（2008）金民三（民）初字第3695号民事判决书认为，原、被告于2008年8月1日建立劳动关系，应当在一个月内签订书面劳动合同，而被告自用工之日起超过一个月未与原告签订书面劳动合同，试用期不成立。
第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
【学习概要】本条规定了试用期内工资的标准。
1.该规定属强制性规定，任何违反该规定的劳动合同条款，均属无效条款。
2.依照《劳动合同法实施条例》第十五条之规定，百分之八十包含两项内容，一是本单位相同岗位最低档工资的百分之八十；二是劳动合同约定工资的百分之八十。
第二十一条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。
【学习概要】本条规定了用人单位在试用期解除劳动合同的法定理由。
第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。
劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
【学习概要】本条规定了用人单位提供专项培训费用情况下，可与劳动者约定服务期及相应的违约金。
1.专项培训，包括专业知识和职业技能培训。用人单位对劳动者进行必要的职业培训不属于专项培训，不得约定服务期。
2.违约金，属当事人约定条款，没有约定的，不得适用。另外，该违约金是指劳动者在服务期未满情况下，解除劳动合同时才适用。如果劳动者以用人单位存在违法违约行为为由解除劳动合同的，则不适用违约金条款。本条规定了违约金上限标准：一是不得超过用人单位提供的培训费用；二是不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
3.专项培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。
4.依照《劳动合同法实施条例》第二十六条之规定， 用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依据本法第三十八条之规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。
但是，劳动者有“（一）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；（二）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（三）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（四）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（五）劳动者被依法追究刑事责任的。”情形之一，用人单位以此为由与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金。
【案例解读】相似的事实，不同的违约金计算方式。
案1，原告潘某与被告某航空公司于2005年10月24日签订了无固定期限劳动合同，原告担任机长及教练工作，月均收入6万余元。2006年10月25日，原、被告签订服务期协议，在该协议中，双方确认被告为招聘原告而实际支出招录费用为1208400元。协议约定原告自劳动合同生效之日起，为被告服务15年，上述服务期的前10年内，原告无论以何种理由与方式离开被告的，应向被告支付违约金，标准为离职当时民航当局相关政策标准（但不得低于被告为聘用而支付的招录费）。上述服务期的第11年到第15年内，原告无论以何种理由与方式离开被告的，应向被告支付赔偿金，赔偿标准以被告聘用原告而支付的招录费按每年20%递减。2008年1月18日原告向被告寄交了解除劳动合同的预告书，2008年3月21日原告向被告又寄交了解除劳动合同通知书。2008年5月12日原告以被告违约为由提出仲裁申诉，被告提出反请求。
上海市长宁区人民法院（2008）长民一（民）初字第4104号民事判决书认为，劳动合同当事人可以对由用人单位出资招用、培训或者提供特殊待遇的劳动者的服务期作出约定。……原、被告签订的服务期协议，约定原告离职的补偿标准为民航当局相关政策标准，并无不妥。判决原告向被告支付补偿费210万元。
案2，原告某航空公司与被告董某于2000年8月4日签订了无固定期限劳动合同。该合同第30条规定，被告在职期间（含转岗），由原告出资对被告进行职业技术培训的，被告在原告约定的服务年限内要求解除本合同的，原告可以按照双方有关协议向被告收取培训费用（包括培训期间的工资和招接收费用）。第35条规定，原告的规章制度南航人劳［1996］46至56号文件作为本合同的附件。该47号文件第8条规定，对于服务期未满要求离开航空公司者，赔偿如下：赔偿金额＝总培训费用×（1－已服务年限∕规定服务年限）；第12条规定，违约金，员工因个人原因提前解除劳动合同应向用人单位交纳违约金。违约金总金额＝员工解除劳动合同前十二个月平均工资×未满年限）。2008年11月10日，董某以在该航空公司前途无望，得不到公平待遇为由向该公司要求解除劳动合同，该公司不同意其辞职申请。
河南省新郑市人民法院（2009）新民初字第1393号民事判决书判决：被告董某向原告航空公司支付培训费358191.95元［644593.93×（1－11.33年∕25.5年）］；被告董某向原告航空公司支付违约金628170.27元［44331.55×14.17年］。
案1“违约补偿”裁判依据是《最高人民法院关于转发中国民用航空总局等〈关于规范飞行人员流动管理保证民航飞行队伍稳定的意见〉的通知》，该通知是民航当局的政策标准；
案2“培训费及违约金”计算依据源于劳动合同的约定。
上述案例关于“违约补偿” “培训费及违约金”说法，实质就是本条规定的违约金。案1“违约补偿”源于该通知以下述规定“对招用其他航空运输企业在职飞行人员的，应当与飞行人员和其所在单位进行协商，达成一致后，方可办理有关手续，并根据现行航空运输企业招收录用培训飞行人员的实际费用情况，参照70-210万元的标准向原单位支付费用”。该210万的承担者应当是招用其他航空运输企业在职飞行人员的用人单位，并非是飞行人员自己承担。因此，案1的裁判结论有违通知的规定。案2“培训费及违约金”计算完全符合本法的规定。
第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
【学习概要】本条规定了劳动者的保密义务和竞业限制义务。
1.按《反不正当竞争法》规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密包括两个部分：非专利技术和经营信息，如管理方法、产销策略、客户名单、货源情报等经营信息；生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸等技术信息。
2.本条仅适用于负有保密义务的劳动者，且在劳动合同有明确约定。
3.负有保密义务的劳动者是指，劳动过程中经常处理秘密文件的劳动者，包括用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。
4.竞业限制的经济补偿是用人单位对劳动者履行竞业限制义务的补偿，因此，不能约定包含在工资中。
5.按本条规定，竞业限制的经济补偿必须在解除或者终止劳动合同后，按月支付，补偿数额由双方约定。
6.用人单位未按照约定向劳动者支付竞业限制经济补偿的，竞业限制条款失效。
7.劳动合同中可约定劳动者违反竞业限制义务时的违约金数额。
【案例解读】未履行竞业限制义务的赔偿责任
案情：赵某于2006年7月1日起在耐克中国公司工作。2006年10月30日，耐克中国公司与赵某签订《保密协议》，主要约定赵某在耐克中国公司工作期间及离开该公司两年内，对其接触到的耐克中国公司的客户和零售商名单、价格信息市场营销方案、销售信息、供应商及商业合作伙伴的资料、商务会议及商务旅游信息等商业秘密负有保密义务，如有违反，赵某须赔偿耐克中国公司的经济损失。2007年3月28日，耐克中国公司与赵某签订《竞业限制协议》，主要约定赵某不得在该公司工作期间及与该公司的劳动关系解除或终止后十二个月内以任何方式为“Adidas”等耐克中国公司的竞争者提供任何服务；如赵未违反协议的约定，其离职时耐克中国公司将依法律规定的标准向其支付竞业限制补偿金；耐克中国公司有权单方面放弃全部或部分限制期限；若赵违反该竞业限制义务，则限制期将从违反日期开始延续至协商解决、司法判定或其它方式（包括诉讼）的生效期；若赵某违反该竞业限制义务，赵应向耐克中国公司支付相当于其离开该公司时上一年的工资、奖金、各种福利保险等作为赔偿金，如此仍不能弥补耐克中国公司的损失，则耐克中国公司仍有权要求赵某予以赔偿。2008年2月，赵某向耐克中国公司提出辞职。此时，赵任职耐克中国公司体育市场部经理。2008年2月22日，耐克中国公司致函赵某，告知其该公司已同意其辞职，其与该公司的劳动关系于3月4日解除，要求赵在离职后6个月内履行竞业限制义务，该公司将依法向其支付竞业限制补偿金。2008年2月25日，耐克中国公司按每月人民币21 000元的标准将126 000元竞业限制补偿金汇至赵的中国银行帐户内。2008年3月4日，赵正式办理完毕离职手续。2008年4月1日起，赵到案外人阿迪达斯（中国）有限公司北京分公司工作。
北京市第二中级人民法院 (2008)二中民初字第11834号民事判决书认为，1.被告赵某提出：《竞业限制协议》是原告耐克中国公司强迫其签订的，范围过宽，严重侵害了其合法权益，剥夺了其和其他员工的就业权和生存权；该协议的制定没有经过民主程序，内容自相矛盾，且与现行法律相抵触，无法执行；该协议是依据原告美国总部按照美国法律制定的，存在歧视中国员工的倾向。赵基于以上几点主张涉案《竞业限制协议》应属无效。然而，赵对其前述主张并未提供充分证据予以支持，故其据此主张涉案《竞业限制协议》应属无效，本院不予支持。 2.涉案《竞业限制协议》不仅明确约定被告赵离开原告耐克中国公司1年内须履行竞业限制义务，而且明确约定耐克中国公司有权单方面放弃全部或部分限制期限，故耐克中国公司要求赵离开该公司6个月内须履行竞业限制义务并未违反涉案《竞业限制协议》的约定。此外，耐克中国公司已按每月21 000元的标准向赵支付了6个月的竞业限制补偿金126 000元。虽然赵为涉案《竞业限制协议》中并未明确约定竞业限制补偿金的标准，并认为耐克中国公司支付的126 000元竞业限制补偿金过低，但并未就其应获得的竞业限制补偿金的标准和金额提供充分证据。因此，对赵此主张，本院不予采信。3.基于以上理由，被告赵某应在其自耐克中国公司离职后6个月内履行竞业限制义务。现赵在自原告耐克中国公司离职后即至该公司的竞争对手阿迪达斯（中国）有限公司处工作，已违反了涉案《竞业限制协议》的约定，其应承当相应的民事责任。依据涉案《竞业限制协议》约定，如赵违反竞业限制义务，则限制期将从违反日期开始延续至协商解决、司法判定或其它方式（包括诉讼）的生效期。因此，被告赵某应继续履行涉案《竞业限制协议》约定的竞业限制义务至本判决生效之日止。此外，涉案《竞业限制协议》还约定如赵违反竞业限制义务还应向耐克中国公司支付赔偿金，故耐克中国公司要求赵退还该公司支付的126 000元竞业限制补偿金的诉讼请求，理由正当，本院予以支持。
第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
【学习概要】本条规定了竞业限制适用的人员。
1.适用行业：与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、同类业务。
2.适用期限：解除或终止劳动合同关系后，不超过两年。
第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
【学习概要】本条规定了违约金的适用空间。
本条是强制性规定，违反本条规定的劳动合同条款，均属无效条款。
第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效：
（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
（三）违反法律、行政法规强制性规定的。
对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
【学习概要】本条规定了劳动合同无效的情形。
第二十七条 劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
【学习概要】本条规定了劳动合同部分无效时，劳动合同的效力。
第二十八条 劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
【学习概要】本条规定了劳动合同被确认无效的，劳动报酬的确认原则。
第三章劳动合同的履行和变更
第二十九条 用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。
【学习概要】本条确立了全面履行原则是劳动合同履行的基本原则。
第三十条 用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
【学习概要】本条规定了用人单位有按时足额支付劳动报酬的义务。
1.就拖欠劳动报酬的劳动争议纠纷，仲裁已不是前置程序，劳动者可直接提起“支付令”诉讼。
2.用人单位给劳动者出具拖欠工资欠条的，劳动者可直接提起诉讼，不须仲裁。
第三十一条 用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。
【学习概要】本条规定了用人单位不得强迫劳动者加班。
第三十二条 劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。
劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。
【学习概要】本条赋予了劳动者在特定情况下有权先行维护自身生命健康权。
第三十三条 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。
【学习概要】本条规定了劳动合同不因用人单位内部变化而变更。
第三十四条 用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。
【学习概要】本条规定了用人单位发生合并或者分立时，承继者仍需履行原劳动合同。
第三十五条 用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。
变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
【学习概要】本条规定了协商一致是劳动合同变更的基本原则。
变更劳动合同应当采用书面形式，未采用书面形式的，则变更无效。 |
240331
陈晓东 , 刘殿双
劳动合同法
第一章总则
第一条 为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。
【学习概要】本条规定了《劳动合同法》的立法宗旨。
本法立法宗旨有以下三方面：一是完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务；二是保护劳动者的合法权益；三是构建和发展和谐稳定的劳动关系。
【立法追溯】1986年国务院发布的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》开始打破劳动用工制度上的“铁饭碗”。1994年《劳动法》的实行，确定了劳动合同制度是法定的用工制度。2008年1月1日实施的《劳动合同法》，主要是规范劳动合同的订立、履行、变更、解除或者终止行为，明确劳动合同当事人的权利和义务，促进和谐稳定的劳动关系的建立，预防和减少劳动争议的发生。
第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下简称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。
国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。
【学习概要】本条规定了《劳动合同法》的适用范围。
1.《劳动法》及1995年劳动部《关于贯彻执行［中华人民共和国劳动法］若干问题的意见》明确了劳动法的适用范围。一是公务员和参照公务员管理的人员，按照公务员进行管理；二是工人，按照劳动法进行管理。《劳动合同法》在原范围基础上，扩大了适用范围：一是增加了民办非企业单位为用人单位；二是在法律、行政法规对事业单位与其聘用的工作人员就聘用合同未做规定的，依照本法执行。
2.本法所称用人单位主要指企业、个体经济组织、民办非企业单位。
企业是以赢利为目的的经济性组织，包括法人企业和非法人企业，是用人单位的主要组成部分。
个体经济组织是指雇工7人以下的个体工商户。
民办非企业单位是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的组织。如民办学校、民办医院、民办图书馆等。
第三条 订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。
依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。
【学习概要】本条规定了劳动合同订立的基本原则及劳动合同的效力。
1.合法原则。合法是指劳动合同的形式和内容必须符合法律、法规的规定。首先是形式合法，除非全日制用工外，劳动合同需要以书面形式订立。如果是口头合同，一旦发生争议，用人单位要承担不签订书面劳动合同的法律后果。例如，本法第八十二条规定用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。其次是内容合法，本法第十七条规定了劳动合同必备的条款，对其他条款本法也有规定。如试用期和劳动合同期限的规定、订立固定期限和无固定期限劳动合同的情形、工作时间和劳动报酬等。
2.公平原则。公平是指劳动合同的内容应当公平合理。有些劳动合同内容及形式合法，但是不公平不合理。如同一个岗位，两个资历能力都相当的人，工资收入差别很大，或者能力强的收入比能力差的还低。再如，用人单位提供少量的培训费培训劳动者，却要求劳动者订立较长的服务期，而且服务期内不按照正常工资调整机制提高工资。
3.平等自愿原则。平等是指劳动者与用人单位订立劳动合同时在法律地位上是平等的，没有高低从属之分，不存在命令和服从、管理与被管理的关系。自愿是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意思表示，是双方协商达成一致意见，任何一方不得把自己的意志强加于另一方。
4.协商一致原则。协商一致是指用人单位和劳动者要对劳动合同的内容达成一致意见。
5.诚实信用原则。诚实信用是指订立劳动合同的当事人要诚实信用，不得有任何欺诈行为。如本法第八条规定用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。
6.劳动合同的效力是指劳动合同对当事人的约束力。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同规定的义务。非依法律规定或者征得对方同意，任何一方不得擅自变更或者解除劳动合同，否则就要承担法律责任。
第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
【学习概要】本条是关于用人单位规章制度和重大事项决定的规定。
1.用人单位的规章制度是企业内部劳动规则，是企业内部的“法律”。1997年劳动部颁发的《关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》明确，用人单位的规章制度包括：劳动合同管理、工资管理、社会保险福利待遇、工时休假、职工奖惩以及其他劳动管理规定。用人单位的规章制度应当依法建立，否则就会受到法律的制裁。例如本法第八十条就明确了制裁方式。
2.规章制度和重大事项的决定程序，应当遵从先民主后集中的原则。即先经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案或意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
3.工会或者职工有对用人单位的规章制度和重大事项决定提出异议的权利。
4.用人单位有义务向劳动者告知用人单位的规章制度和重大事项决定。告知的方式如：张贴告示、作为劳动合同附件、制作成员工手册等。
5.直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项是指劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等制度。
第五条 县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表，建立健全协调劳动关系三方机制，共同研究解决有关劳动关系的重大问题。
【学习概要】本条是关于协调劳动关系三方机制的规定。
【国际公约】国际劳工组织1976年144号《三方协商促进国际劳工标准公约》规定，三方机制是指政府、雇主和工人之间，就制定和实施经济和社会政策而进行的所有交往和活动。即由政府、雇主和工会通过一定的组织机构和动作机制共同处理所涉及劳动关系的问题。
三方机制主要解决的问题，劳动就业、劳动报酬、社会保险、职业培训、劳动争议、劳动安全卫生、工作时间和休息休假、集体合同和劳动合同。
第六条 工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。
【学习概要】本条规定了工会的权利义务。
第二章劳动合同的订立
第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
【学习概要】本条规定了劳动关系建立的起始期限。
1.劳动关系自用工之日起建立。也就是说，只要劳动者实际提供了劳动，用人单位实际用工，双方就建立了劳动关系。与双方是否存在书面劳动合同没有任何关系。
2.书面劳动合同订立在前，实际用工在后，劳动关系建立日期之前的劳动合同的性质？
书面劳动合同订立在前，实际用工在后，劳动关系自实际提供劳动之日起建立。劳动关系建立日期之前的劳动合同，在性质上属民法上普通合同，受民法调整，不受与劳动相关的法律法规调整。
劳动关系建立日期之前，任何一方当事人违约，应当按照合同约定及民法规定追究其违约责任。
劳动关系建立日期之前，任何一方当事人认为该劳动合同的内容违反了劳动法及相关劳动法律法规强制性规定的，合同当事人要求变更、撤销该合同内容的，尚需以劳动法律法规为依据。
3.实际用工在前，订立书面劳动合同在后，该合同不影响劳动关系的建立时间。订立书面劳动合同的同时，劳动者也实际提供了劳动，则劳动合同订立日期、劳动关系建立日期、实际提供劳动日期三者相一致。
4.用人单位有建立职工名册的义务。设定该义务有以下几方面作用：其一，可以证明用人单位与劳动者是否建立了劳动关系；二是便于劳动行政部门依法监督检查。
【笔者观点】用人单位的举证义务？
依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证： (一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录； (二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件； (三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录； (四)考勤记录； (五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”之规定，在用人单位没有与劳动者订立书面劳动合同情况下，用人单位有义务向仲裁部门或人民法院提供以下凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录； (三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录； (四)考勤记录。以证明用人单位与劳动者是否存在劳动关系的事实。
那么，在用人单位拒不提供上述凭证的情况下，能否推定劳动关系已建立的事实？该通知没有规定，《劳动合同法》也没有将该规定第二条内容纳入劳动合同法条文。通读《劳动合同法》条文，我们发现，该法没有涉及用人单位证明责任的条款，这是《劳动合同法》缺憾之一。
笔者认为，《劳动合同法》应当规定“用人单位与未签订书面劳动合同的劳动者发生劳动争议的，用人单位有提供职工工资发放花名册、缴纳各项社会保险费的记录、招工招聘登记、报名表、考勤记录等凭证义务，用人单位不能提供上述证据材料的，可以推定用人单位与劳动者已建立劳动关系。”理由如下：
其一、设定该举证责任倒置及事实推定，可以督促用人单位完善职工名册制度、招工登记制度、考勤制度备查。
其二、设定该举证责任倒置及事实推定，可以明确用人单位与劳动者是否建立劳动关系。即用人单位与劳动者是否已经建立劳动关系，不再是劳动者维权的障碍，也不再是劳动仲裁部门及人民法院审理劳动争议案件的争议焦点。
其三、从证据源角度讲，用人单位是上述凭证的制作者更容易获取证据材料。
其四、从立法例上讲，此前的司法解释已规定了用人单位相关的举证责任倒置义务“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。
【案例解读】建立劳动关系的唯一标准是实际提供劳动
案情：2009年2月17日，经韦某介绍，张某到白龙公司工作，双方未签订书面劳动合同。双方口头约定，每天工作8小时，每月工资800元；每天工作12小时，每月工资1200元。前三天为试用期。次日，白龙公司安排张某到该公司拌料处工作。2009年3月3日下午，张某在白龙公司拌料时大拇指被拌料机挤伤。后白龙公司与张某就是否存在劳动关系事实发生争议。
河南省濮阳市中级人民法院（2010）濮中法民三终字第128号民事判决书认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，张某自2009年2月18日向白龙公司提供劳动，故自该日起白龙公司与张某之间即已建立劳动关系。……关于白龙公司称，在用人单位未与劳动者签订劳动合同的情况下，应根据中华人民共和国劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第二条规定确认劳动关系的意见，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条明确规定建立劳动关系的唯一标准是实际提供劳动，因张某自2009年2月18日向白龙公司提供劳动，即可证明自该日起白龙公司与张某之间已建立劳动关系，且白龙公司认可2009年2月张某曾在白龙公司拌料处工作一个月，并有白龙公司的工资表相印证……
第八条 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。
【学习概要】本条规定了用人单位如实告知和劳动者如实说明的义务。
该规定源自“诚实信用原则”，任何一方违反该义务，向对方提供虚假信息，构成欺诈的，依照本法第二十六条之规定，劳动合同无效或者部分无效。该情形下，无过错方有权解除劳动合同；并有权要求有过错方赔偿经济损失。
第九条 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
【学习概要】本条规定了用人单位不得扣押劳动者的证件、不得要求劳动者提供担保、不得向劳动者收取财物。
1.用人单位违反该规定，须按本法第八十四条之规定承担相应的法律责任。
2.本条规定“证件”包括但不限于居民身份证、暂住证、居民户口簿、学历学位证、职业资格职称证、专业技能证等证件。
3.除不得要求劳动者提供担保外，用人单位不得收取的财物包括但不限于培训费、服装费、电脑费、住宿费、集资款、股金、纪律违约金等任何形式的费用。
第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
【学习概要】本条规定了书面合同为劳动合同的法定形式。
1.建立劳动关系以实际用工为准。只要是建立了劳动关系，除非全日制用工外，均应当签订书面劳动合同。从证据角度讲，书面劳动合同不再是证明劳动关系存在与否的直接有效证据。证明劳动关系存在与否将成为劳动者提请仲裁的最大障碍，也是仲裁机构或者人民法院审理劳动争议案件必须解决的焦点中的焦点。
2.依照《劳动合同法实施条例》第五条之规定，自用工之日起一个月内，用人单位有义务通知劳动者订立书面劳动合同。经用人单位书面通知，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位必须书面通知劳动者终止劳动关系，该情况下，用人单位无需向劳动者支付经济补偿。否则，用人单位应当承担以下法律责任：
一是用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；
二是用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同；
三是用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
3.依照《劳动合同法实施条例》第六条之规定，自用工之日起超过一个月不满一年，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照本法第八十二条之规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补签书面劳动合同。该每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补签书面劳动合同的前一日；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，同时，用人单位应依照本法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。
第十一条 用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。
【学习概要】本条规定了宽限期内劳动报酬的确定原则。
第十二条 劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
【学习概要】本条规定了劳动合同的种类。
第十三条 固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。
【学习概要】本条规定了固定期限劳动合同的定义。
第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
【学习概要】本条规定了无固定期限劳动合同定义及订立的条件。
1.有人认为，无固定期限劳动合同没有确切的终止时间，是“铁饭碗”。这是对本法的误读。按本法规定，经当事人协商或在法定条件成就情形下，无固定期限劳动合同同样可以解除。因此，无固定期限劳动合同不是打不破的“铁饭碗”。
2.依照1996年劳动部办公厅对《关于如何理解“同一用人单位连续工作时间”和“本单位工作年限”的请示》的复函规定，“同一用人单位连续工作时间”是指劳动者与同一用人单位保持劳动关系的时间。本条所述“连续工作满十年”，是指劳动者与同一用人单位保持劳动关系连续满十年。
【笔者观点】连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出续订劳动合同的，而用人单位不同意的，怎么办？
笔者认为，该情况下，只要劳动者提出续订劳动合同的，用人单位没有选择权或提出异议的权利，用人单位必须与劳动者订立无固定期限劳动合同。也就是说，该情况下，用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同是其法定义务，没有权利可言。
【笔者观点】劳动合同期限届满，劳动者有本法第四十二条第（一）、（三）、（四）项情形之一而续延劳动合同的，致使劳动者在同一用人单位连续工作满十年，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，是否适用本条规定？
笔者认为，该情形不适用本条规定，用人单位无须与劳动者订立无固定期限劳动合同。理由在于，本法第四十四条规定，劳动合同期满，劳动关系终止。为了照顾劳动者的特殊情况，法律只是续延了劳动合同的期限，而非不得终止。同时第四十五条也明确规定：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止。”也就是说，只要是法定续延劳动合同期限的情形消失，该劳动合同自然终止。因此，劳动合同期限届满，劳动者有本法第四十二条第（一）、（三）、（四）项情形之一而续延劳动合同的，致使劳动者在同一用人单位连续工作满十年，劳动者也无权提出与用人单位订立无固定期限劳动合同。
第十五条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
【学习概要】本条规定了以完成一定工作任务为期限的劳动合同的定义。
用人单位与劳动者签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同的情形：一是以完成单项工作任务为期限的；二是以项目承包方式完成承包任务的；三是季节原因用工的；四是其他双方约定的以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
第十六条 劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。
【学习概要】本条规定了当事人签字或盖章生效是劳动合同生效的一般原则。
实践中，还有附条件、附期限的劳动合同。
第十七条 劳动合同应当具备以下条款：
（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；
（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；
（三）劳动合同期限；
（四）工作内容和工作地点；
（五）工作时间和休息休假；
（六）劳动报酬；
（七）社会保险；
（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；
（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
【学习概要】本条规定了劳动合同必备条款和约定条款。
1.（一）、（二）主要是确定劳动合同当事人的主体资格；
2.（三）是指劳动合同的有效期限。
3.工作内容，是指工作岗位和工作任务或职责。
4.工作地点，是指劳动合同的履行地。
5.工作时间，是指工作时间的长短、工作时间方式的确定。如：8小时工作制还是6小时工作制、白班或夜班、正常工时还是不定时工作制。
6.休息休假，遵守国家法律的规定。
7.劳动报酬，主要包括以下几方面，一是工资分配制度、工资标准、工资分配形式；二是工资支付办法；三是加班加点工资及津贴补贴标准或奖金分配办法；四是工资调整办法；五是试用期及病、事假期间的工资待遇；六是特殊情况下职工工资或生活费的支付办法。
8.社会保险，包括医疗、养老、失业、工伤、生育五个方面。
9.以上属法定条款，不允许劳动合同当事人约定因法定事项违约产生违约金的责任。
10.劳动合同中的违约金责任：当事人只能就“培训”、“保守秘密”两项做出违约金责任的约定。除此之外，任何违约金责任的约定均属违法行为，也是无效约定。
第十八条 劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。
【学习概要】本条规定了劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确时的处理原则。
第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。
试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
【学习概要】本条是关于试用期的规定。
1.试用期是约定条款，当事人没有在劳动合同中明确约定的，任何人不得以试用期为由解除劳动合同。
2.试用期包含在劳动合同期限内，劳动者在试用期内享有全部的劳动权利。
【案例解读】未在法定期限内签订书面劳动合同的，口头约定的试用期不成立。
案情：2008年8月1日原告吴某到被告上海某公司工作，担任物流主管。口头约定试用期二个月，月工资4000元。2008年9月30日被告以原告试用期内工作表现及业务技能不符合岗位要求为由，书面通知原告终止劳动关系，原告签名确认。
上海市金山区人民法院（2008）金民三（民）初字第3695号民事判决书认为，原、被告于2008年8月1日建立劳动关系，应当在一个月内签订书面劳动合同，而被告自用工之日起超过一个月未与原告签订书面劳动合同，试用期不成立。
第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
【学习概要】本条规定了试用期内工资的标准。
1.该规定属强制性规定，任何违反该规定的劳动合同条款，均属无效条款。
2.依照《劳动合同法实施条例》第十五条之规定，百分之八十包含两项内容，一是本单位相同岗位最低档工资的百分之八十；二是劳动合同约定工资的百分之八十。
第二十一条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。
【学习概要】本条规定了用人单位在试用期解除劳动合同的法定理由。
第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。
劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
【学习概要】本条规定了用人单位提供专项培训费用情况下，可与劳动者约定服务期及相应的违约金。
1.专项培训，包括专业知识和职业技能培训。用人单位对劳动者进行必要的职业培训不属于专项培训，不得约定服务期。
2.违约金，属当事人约定条款，没有约定的，不得适用。另外，该违约金是指劳动者在服务期未满情况下，解除劳动合同时才适用。如果劳动者以用人单位存在违法违约行为为由解除劳动合同的，则不适用违约金条款。本条规定了违约金上限标准：一是不得超过用人单位提供的培训费用；二是不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
3.专项培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。
4.依照《劳动合同法实施条例》第二十六条之规定， 用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依据本法第三十八条之规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。
但是，劳动者有“（一）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；（二）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（三）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（四）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（五）劳动者被依法追究刑事责任的。”情形之一，用人单位以此为由与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金。
【案例解读】相似的事实，不同的违约金计算方式。
案1，原告潘某与被告某航空公司于2005年10月24日签订了无固定期限劳动合同，原告担任机长及教练工作，月均收入6万余元。2006年10月25日，原、被告签订服务期协议，在该协议中，双方确认被告为招聘原告而实际支出招录费用为1208400元。协议约定原告自劳动合同生效之日起，为被告服务15年，上述服务期的前10年内，原告无论以何种理由与方式离开被告的，应向被告支付违约金，标准为离职当时民航当局相关政策标准（但不得低于被告为聘用而支付的招录费）。上述服务期的第11年到第15年内，原告无论以何种理由与方式离开被告的，应向被告支付赔偿金，赔偿标准以被告聘用原告而支付的招录费按每年20%递减。2008年1月18日原告向被告寄交了解除劳动合同的预告书，2008年3月21日原告向被告又寄交了解除劳动合同通知书。2008年5月12日原告以被告违约为由提出仲裁申诉，被告提出反请求。
上海市长宁区人民法院（2008）长民一（民）初字第4104号民事判决书认为，劳动合同当事人可以对由用人单位出资招用、培训或者提供特殊待遇的劳动者的服务期作出约定。……原、被告签订的服务期协议，约定原告离职的补偿标准为民航当局相关政策标准，并无不妥。判决原告向被告支付补偿费210万元。
案2，原告某航空公司与被告董某于2000年8月4日签订了无固定期限劳动合同。该合同第30条规定，被告在职期间（含转岗），由原告出资对被告进行职业技术培训的，被告在原告约定的服务年限内要求解除本合同的，原告可以按照双方有关协议向被告收取培训费用（包括培训期间的工资和招接收费用）。第35条规定，原告的规章制度南航人劳［1996］46至56号文件作为本合同的附件。该47号文件第8条规定，对于服务期未满要求离开航空公司者，赔偿如下：赔偿金额＝总培训费用×（1－已服务年限∕规定服务年限）；第12条规定，违约金，员工因个人原因提前解除劳动合同应向用人单位交纳违约金。违约金总金额＝员工解除劳动合同前十二个月平均工资×未满年限）。2008年11月10日，董某以在该航空公司前途无望，得不到公平待遇为由向该公司要求解除劳动合同，该公司不同意其辞职申请。
河南省新郑市人民法院（2009）新民初字第1393号民事判决书判决：被告董某向原告航空公司支付培训费358191.95元［644593.93×（1－11.33年∕25.5年）］；被告董某向原告航空公司支付违约金628170.27元［44331.55×14.17年］。
案1“违约补偿”裁判依据是《最高人民法院关于转发中国民用航空总局等〈关于规范飞行人员流动管理保证民航飞行队伍稳定的意见〉的通知》，该通知是民航当局的政策标准；
案2“培训费及违约金”计算依据源于劳动合同的约定。
上述案例关于“违约补偿” “培训费及违约金”说法，实质就是本条规定的违约金。案1“违约补偿”源于该通知以下述规定“对招用其他航空运输企业在职飞行人员的，应当与飞行人员和其所在单位进行协商，达成一致后，方可办理有关手续，并根据现行航空运输企业招收录用培训飞行人员的实际费用情况，参照70-210万元的标准向原单位支付费用”。该210万的承担者应当是招用其他航空运输企业在职飞行人员的用人单位，并非是飞行人员自己承担。因此，案1的裁判结论有违通知的规定。案2“培训费及违约金”计算完全符合本法的规定。
第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
【学习概要】本条规定了劳动者的保密义务和竞业限制义务。
1.按《反不正当竞争法》规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密包括两个部分：非专利技术和经营信息，如管理方法、产销策略、客户名单、货源情报等经营信息；生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸等技术信息。
2.本条仅适用于负有保密义务的劳动者，且在劳动合同有明确约定。
3.负有保密义务的劳动者是指，劳动过程中经常处理秘密文件的劳动者，包括用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。
4.竞业限制的经济补偿是用人单位对劳动者履行竞业限制义务的补偿，因此，不能约定包含在工资中。
5.按本条规定，竞业限制的经济补偿必须在解除或者终止劳动合同后，按月支付，补偿数额由双方约定。
6.用人单位未按照约定向劳动者支付竞业限制经济补偿的，竞业限制条款失效。
7.劳动合同中可约定劳动者违反竞业限制义务时的违约金数额。
【案例解读】未履行竞业限制义务的赔偿责任
案情：赵某于2006年7月1日起在耐克中国公司工作。2006年10月30日，耐克中国公司与赵某签订《保密协议》，主要约定赵某在耐克中国公司工作期间及离开该公司两年内，对其接触到的耐克中国公司的客户和零售商名单、价格信息市场营销方案、销售信息、供应商及商业合作伙伴的资料、商务会议及商务旅游信息等商业秘密负有保密义务，如有违反，赵某须赔偿耐克中国公司的经济损失。2007年3月28日，耐克中国公司与赵某签订《竞业限制协议》，主要约定赵某不得在该公司工作期间及与该公司的劳动关系解除或终止后十二个月内以任何方式为“Adidas”等耐克中国公司的竞争者提供任何服务；如赵未违反协议的约定，其离职时耐克中国公司将依法律规定的标准向其支付竞业限制补偿金；耐克中国公司有权单方面放弃全部或部分限制期限；若赵违反该竞业限制义务，则限制期将从违反日期开始延续至协商解决、司法判定或其它方式（包括诉讼）的生效期；若赵某违反该竞业限制义务，赵应向耐克中国公司支付相当于其离开该公司时上一年的工资、奖金、各种福利保险等作为赔偿金，如此仍不能弥补耐克中国公司的损失，则耐克中国公司仍有权要求赵某予以赔偿。2008年2月，赵某向耐克中国公司提出辞职。此时，赵任职耐克中国公司体育市场部经理。2008年2月22日，耐克中国公司致函赵某，告知其该公司已同意其辞职，其与该公司的劳动关系于3月4日解除，要求赵在离职后6个月内履行竞业限制义务，该公司将依法向其支付竞业限制补偿金。2008年2月25日，耐克中国公司按每月人民币21 000元的标准将126 000元竞业限制补偿金汇至赵的中国银行帐户内。2008年3月4日，赵正式办理完毕离职手续。2008年4月1日起，赵到案外人阿迪达斯（中国）有限公司北京分公司工作。
北京市第二中级人民法院 (2008)二中民初字第11834号民事判决书认为，1.被告赵某提出：《竞业限制协议》是原告耐克中国公司强迫其签订的，范围过宽，严重侵害了其合法权益，剥夺了其和其他员工的就业权和生存权；该协议的制定没有经过民主程序，内容自相矛盾，且与现行法律相抵触，无法执行；该协议是依据原告美国总部按照美国法律制定的，存在歧视中国员工的倾向。赵基于以上几点主张涉案《竞业限制协议》应属无效。然而，赵对其前述主张并未提供充分证据予以支持，故其据此主张涉案《竞业限制协议》应属无效，本院不予支持。 2.涉案《竞业限制协议》不仅明确约定被告赵离开原告耐克中国公司1年内须履行竞业限制义务，而且明确约定耐克中国公司有权单方面放弃全部或部分限制期限，故耐克中国公司要求赵离开该公司6个月内须履行竞业限制义务并未违反涉案《竞业限制协议》的约定。此外，耐克中国公司已按每月21 000元的标准向赵支付了6个月的竞业限制补偿金126 000元。虽然赵为涉案《竞业限制协议》中并未明确约定竞业限制补偿金的标准，并认为耐克中国公司支付的126 000元竞业限制补偿金过低，但并未就其应获得的竞业限制补偿金的标准和金额提供充分证据。因此，对赵此主张，本院不予采信。3.基于以上理由，被告赵某应在其自耐克中国公司离职后6个月内履行竞业限制义务。现赵在自原告耐克中国公司离职后即至该公司的竞争对手阿迪达斯（中国）有限公司处工作，已违反了涉案《竞业限制协议》的约定，其应承当相应的民事责任。依据涉案《竞业限制协议》约定，如赵违反竞业限制义务，则限制期将从违反日期开始延续至协商解决、司法判定或其它方式（包括诉讼）的生效期。因此，被告赵某应继续履行涉案《竞业限制协议》约定的竞业限制义务至本判决生效之日止。此外，涉案《竞业限制协议》还约定如赵违反竞业限制义务还应向耐克中国公司支付赔偿金，故耐克中国公司要求赵退还该公司支付的126 000元竞业限制补偿金的诉讼请求，理由正当，本院予以支持。
第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
【学习概要】本条规定了竞业限制适用的人员。
1.适用行业：与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、同类业务。
2.适用期限：解除或终止劳动合同关系后，不超过两年。
第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
【学习概要】本条规定了违约金的适用空间。
本条是强制性规定，违反本条规定的劳动合同条款，均属无效条款。
第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效：
（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
（三）违反法律、行政法规强制性规定的。
对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
【学习概要】本条规定了劳动合同无效的情形。
第二十七条 劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
【学习概要】本条规定了劳动合同部分无效时，劳动合同的效力。
第二十八条 劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
【学习概要】本条规定了劳动合同被确认无效的，劳动报酬的确认原则。
第三章劳动合同的履行和变更
第二十九条 用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。
【学习概要】本条确立了全面履行原则是劳动合同履行的基本原则。
第三十条 用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
【学习概要】本条规定了用人单位有按时足额支付劳动报酬的义务。
1.就拖欠劳动报酬的劳动争议纠纷，仲裁已不是前置程序，劳动者可直接提起“支付令”诉讼。
2.用人单位给劳动者出具拖欠工资欠条的，劳动者可直接提起诉讼，不须仲裁。
第三十一条 用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。
【学习概要】本条规定了用人单位不得强迫劳动者加班。
第三十二条 劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。
劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。
【学习概要】本条赋予了劳动者在特定情况下有权先行维护自身生命健康权。
第三十三条 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。
【学习概要】本条规定了劳动合同不因用人单位内部变化而变更。
第三十四条 用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。
【学习概要】本条规定了用人单位发生合并或者分立时，承继者仍需履行原劳动合同。
第三十五条 用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。
变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
【学习概要】本条规定了协商一致是劳动合同变更的基本原则。
变更劳动合同应当采用书面形式，未采用书面形式的，则变更无效。
