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陈晓东 , 刘殿双
第四章劳动合同的解除和终止
第三十六条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
【学习概要】本条规定了当事人可协商解除劳动合同。
第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。
【学习概要】本条规定了劳动者单方解除劳动合同的权利。
该单方解除权以预告为前置程序。试用期内提前三日通知，通知形式不限；试用期后须提前三十日书面通知。
第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
【学习概要】本条规定了劳动者可单方解除劳动合同的事由。
1.法定解除权，不以预告通知为前置程序，只要有法定事由存在，劳动者就可以行使该权利。
2. 本条第一款前四项是指用人单位违反了法定义务。
3. 本条第一款第五项是指劳动合同内容违反了法律强制性规定，导致劳动合同无效。
4.本条第二款规定了用人单位严重违法时，劳动者有立即解除劳动合同的权利。
第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
【学习概要】本条规定了用人单位可单方解除劳动合同的事由。
1.用人单位享有的法定解除权用于保障其用人单位的自主权。但是在法条规范的内容上，可以看出重在防范用人单位滥用解除权，随意与劳动者解除劳动合同。
2.试用期解除，须用人单位证明劳动者不符合录用条件。
3.严重违反用人单位的规章制度，须用人单位证明其规章制度内容及制订程序合法，同时还须证明劳动者有严重违反规章制度的行为。
4.对于劳动者是否可以“兼职”？《劳动合同法》将该权利赋予用人单位，目的是维护用人单位的用工自主权。如果劳动者有兼职行为，需要用人单位明确告知其不得兼职，且劳动者收到通知后拒不改正的，用人单位才有权利解除劳动合同。
【案例解读】用人单位以劳动者试用期内不符合录用条件为由解约时，用人单位的证明责任。
案情：被告张某于2009年6月29日入职原告上海某公司处，双方签订一年期的劳动合同，约定：期限自2009年6月29日至2010年6月28日止（其中试用期2009年6月29日－8月28日），被告任销售区域主管，月工资1500元。2009年8月21日原告口头通知被告解约，双方于次日办理了退工手续。2009年9月21日张某申请劳动仲裁。上海某公司不服仲裁裁决，提起诉讼，并提交证据“巡店统计表”证明被告试用期内工作动能不足、“新进人员试用期考评表”证明被告无法通过试用期。
上海市卢湾区人民法院（2009）卢民一（民）初字第2469号民事判决书认为，……原告主张被告在试用期无法通过考核，并提供被告月销售业绩及巡店次数统计表予以证实，然原告并未提供证据证实何样的销售业绩属于合格、怎样的巡店次数属于符合要求；且原告也未证实已将销售指标数及巡店次数明确告知被告；再原告未证实对被告作出的评定所基于的事实。综上，原告并不能证明被告不符合录用条件，原告以被告试用期内不符合录用条件为由与被告解约，不符合《劳动合同法》第三十九条第一款第（一）项的法律规定。
第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
【学习概要】本条规定了因客观情况发生变化，用人单位的解除权。
1.用人单位行使该权利前须做到：一是提前30日通知劳动者，二是书面通知；或是用人单位以额外支付劳动者一个月工资为条件。
2.医疗期须依照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的规定执行。医疗期内，劳动者有权进行治疗和休息，不从事劳动，但是医疗期满后，劳动者就有义务参加劳动。医疗期满后劳动者不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的，说明双方订立的劳动合同已履行不能，用人单位有权解除劳动合同。
3.不能胜任工作，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。劳动者不能胜任工作时，要求用人单位履行培训义务或者把劳动者调整到可以胜任的岗位工作，这是用人单位法定的协助劳动者适应岗位的义务。用人单位履行了该义务后，劳动者仍不能胜任的，用人单位可解除劳动合同。
【案例解读】用人单位以劳动者不能胜任工作为由解除劳动关系，没有履行培训或者调整工作岗位的法定义务，属违法解除，应承担相应责任。
案情：2009年5月5日长沙市芙蓉区人民法院对某公司诉陶某劳动争议纠纷一案作出（2009）芙民初字第832号民事判决。人民法院审理查明，某公司以陶某不能胜任工作为由解除劳动关系，但不是在经过培训或者调整工作岗位之后解除的劳动关系。人民法院认为用人单位违反《劳动合同法》第四十一条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的”规定，属违法解除劳动关系。在陶某不要求继续履行劳动合同的情况下，依照《劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，……劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”规定，某公司应当向陶某支付经济赔偿金。
由上述案例可知，用人单位以劳动者不能胜任工作为由与劳动者解除劳动合同，必须履行培训或者调换工作岗位之义务。若劳动者仍不能胜任工作，用人单位还要遵守提前三十天通知的时间要求或者支付一个月报酬的要求才能与劳动者解除劳动合同。反之用人单位要承担违法解除或终止劳动合同的民事责任。
第四十一条 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：
（一）依照企业破产法规定进行重整的；
（二）生产经营发生严重困难的；
（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
裁减人员时，应当优先留用下列人员：
（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；
（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；
（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。
用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
【学习概要】本条规定了用人单位经济性裁员。
1.经济性裁员是用人单位解除劳动合同的直接原因，不是劳动者个人原因。
2.经济性裁员必须是一次性解除一定数量的劳动合同。
3.用人单位经济性裁员，须按本条规定的程序履行：一是提前三十日向工会或者全体职工说明情况的义务；二是听取工会或者职工的意见后，用人单位向劳动行政部门报告裁减人员方案的义务；三是在六个月内重新招用人员的，有通知被裁减的人员的义务及同等条件下优先招用被裁减的人员的义务。
【案例解读】用人单位未按本条规定的程序解除劳动关系的，均属违法解除，须按本法规定承担法律责任。
案情：段某于2005年7月27日进上海某塑胶公司工作，担任锯床工。2006年12月，双方签定期限自2006年12月1日至2011年11月30日的劳动合同。2008年2月段某调任装配钳工。2008年10月30日塑胶公司向段某发出《解除劳动关系通知书》，称“受金融危机影响，公司生产经营发生严重困难，……经研究决定从2008年10月30日起与你解除劳动关系，请你于2008年11月30日前到管理部办理解除手续”。2008年11月12日，塑胶公司在2008年度嘉定秋季人才招聘会的简章中写明招聘“装配钳工”一职。
上海市嘉定区人民法院（2009）嘉民一（民）初字第4353号民事判决书认为，……塑胶公司于2008年10月30日以生产经营发生严重困难为由，解除与段某的劳动合同。但是其未按法律规定的裁员要求向劳动行政部门报告。同时在裁员的次月即在人才招聘会上招聘段某同岗位的员工，且未通知段某应聘。因此，塑胶公司解除与段某的劳动合同不符合相关法律规定，现段某不要求恢复双方的劳动关系，塑胶公司应按经济补偿的两倍支付段某违法解除劳动合同的赔偿金。
第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：
（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；
（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
【学习概要】本条规定了用人单位不得解除劳动合同的情形。
1.本条规定的六类情形，用于约束用人单位依照本法第四十条、四十一条之规定单方解除劳动合同。并不禁止劳动合同当事人协商一致解除劳动合同；也不禁止用人单位依照本法第三十九条之规定解除劳动合同。
2.依照《职业病防治法》第三十二条之规定，对从事接触职业病危害作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果如实告知劳动者。对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。职业病认定，需由专门医疗机构进行。
3.《职工工伤与职业病致残程序鉴定标准》规定评残标准分为10级。1－4级为完全丧失劳动能力；5－6级为大部分丧失劳动能力；7－10级为部分丧失劳动能力。
可见，本法第四十二条第（二）项规定的丧失劳动能力，包含了所有等级。只要劳动者因工负伤或患职业病，经评定10级（包含）以上等级的，用人单位就不能依照本法第四十条、四十一条之规定解除劳动合同。
但是，依照《工伤保险条例》相关规定，用人单位与被鉴定为5级至10级劳动者的劳动合同关系，仍然可以终止或者解除。
4.医疗期，是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。
依照劳动部1994年颁布的《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》，医疗期一般为三个月到二十四个月，以劳动者本人实际参加工作年限和在本单位工作年限为标准计算具体的医疗期。有几类标准：实际工作年限十年以下，在本单位工作年限五年以下的为三个月，五年以上的为六个月；实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月，五年以上十年以下的为九个月，十年以上十五年以下的为十二个月，十五年以上二十年以下的为十八个月，二十年以上的为二十四个月。
5.孕期指妇女怀孕期间；产期指产假90天；哺乳期指从婴儿出生到一周岁之间的期间。
第四十三条 用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
【学习概要】本条规定了工会的监督职责。
第四十四条 有下列情形之一的，劳动合同终止：
（一）劳动合同期满的；
（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；
（四）用人单位被依法宣告破产的；
（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
【学习概要】本条规定了劳动合同终止的情形。
1.劳动合同终止是指劳动合同的法律效力依法消灭，劳动者与用人单位按劳动合同产生的权利义务不再存在。
2.《劳动法》第七十三条规定了劳动者在退休、患病、负伤、因工伤残或者患职业病、失业、生育等情形下，享受社会保险待遇。即劳动者退休时可以享受基本养老保险。
依照1995年国务院《关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》，职工达到法定离退休年龄，凡个人缴费累计满15年，或本办法实施前参加工作连续工龄（包括缴费年限）满10年的人员，均可享受基本养老保险待遇，按月领取养老金。
也就是说，劳动者开始享受基本养老保险待遇的条件有两个：其一是劳动者已退休；二是个人缴费年限累计满15年或者个人缴费和视同缴费年限累计满15年。
3.退休年龄：依照劳社厅函［2001］125号规定，企业职工退休年龄为男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。
4.依照《劳动合同法实施条例》第十三条之规定，劳动合同终止属法定事项，除本条规定外，劳动合同当事人不得另行约定劳动合同终止的条件。否则，属无效条款。
【笔者观点】劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，该情况下双方的劳动关系是原劳动关系的延续，还是新的劳动关系的产生？
按本法生效前相关规定：①1996年劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》之规定，有固定期限的劳动期满后，因用人单位原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为劳动合同。②2001年最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》之规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。③2001年劳动和社会保障部《关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函》规定，“终止”是指劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，用人单位未表示异议，而不等于双方按照原劳动合同约定的期限续签了一个新的劳动合同。一方提出终止劳动关系的，应认定为终止事实上的劳动关系。
得出的结论：《劳动合同法》生效前，就“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，该情况下双方的劳动关系仅是事实劳动关系，既不是原劳动关系的延续，也不是新的劳动关系的产生。
本法生效后，依照本条规定劳动合同期满，原劳动合同终止。如果劳动者仍在原用人单位工作，用人单位未表示异议的，应视为一个新的劳动合同开始。同时，若用人单位怠于与劳动者订立书面劳动合同的，用人单位还需按本法第十四条第四款、第八十二条之规定承担法律责任。但是，劳动合同依照本法第四十二条、第四十五条规定的事由依法续延的除外。
【笔者观点】用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇的人员，双方形成的用工关系是否是劳动关系？
根据本条规定，已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇不是劳动合同终止的法定情形，但《劳动合同法实施条例》又规定“达到法定退休年龄”是劳动合同终止的情形之一。能否从该两条规定得出“已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇的人不属劳动者，其订立的用工协议是劳务关系，不属劳动关系”这一结论。
笔者认为，《劳动合同法实施条例》第二十一条“达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，与本条规定相悖。按本条规定可以得出的正确结论是：1.用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇的人员，双方形成的用工关系仍是劳动关系。2.用人单位招用已享受养老保险待遇人员，双方形成的用工关系属劳务关系。
第四十五条 劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。
【学习概要】本条是关于劳动期限届满不得终止的规定。
1.“情形消失”是指（1）从事接触职业病危害劳动者未进行离岗前职业健康检查，劳动合同期满的，必须对其进行了职业健康检查的；（2）疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间，劳动合同期满的，必须等到排除了职业病、确认了职业病或医学观察期间结束的；（3）在本单位患职业病，劳动合同期满的，须等到职业病治愈，职业病不能治愈的，按工伤保险条例执行；（4）患病或非因工负伤在医疗期内，劳动合同期满的，必须等到医疗期满后；（5）女职工的孕期、产期、哺乳期满；
2.在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，如果劳动合同期满，不存在“情形消失”的可能，该情况下，劳动合同不能终止，同时用人单位也不得依照本法第四十条、第四十一条之规定解除劳动合同。
3.在劳动者患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，劳动合同终止的时间须依照《工伤保险条例》执行。按该条例规定，其一，劳动者因工致死被鉴定为一级至四级伤残的，即完全丧失劳动能力的，保留劳动关系，退出工作岗位。也就是说，该情况下，用人单位不得终止劳动合同，双方的劳动合同关系延续至劳动者达到退休年龄并办理退休手续，享受基本养老保险待遇。其二，劳动者因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，即大部分丧失劳动能力的，经劳动者本人提出，该劳动者可与用人单位解除或者终止劳动合同关系。其三，劳动者因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，即部分丧失劳动能力，劳动合同期满终止。
4.依照《劳动合同法实施条例》第二十三条之规定，用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，须依照本法第四十七条之规定向工伤职工支付经济补偿，同时还应当依照《工伤保险条例》相关规定向工伤职工支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。
第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
【学习概要】本条规定了用人单位向劳动者支付经济补偿的情形。
1.经济补偿涵义：本法生效前，依照劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》可理解为，用人单位违反和解除劳动合同时，依照法律规定应当给予劳动者的报酬。
本法生效后可理解为，非因劳动者主动同意或者过错，用人单位或者劳动者解除或者终止劳动合同的，用人单位须向劳动者支付的报酬。
2.本法第三十八条规定的是用人单位有违法违约时，劳动者可以随时或立即解除劳动合同，并有权取得经济补偿。
3.用人单位主动提出解除劳动合同的，劳动者有权获取经济补偿。
4.在客观情况发生变化或用人单位经济性裁员，劳动合同解除的，劳动者有权获取经济补偿。
5.劳动合同期满，用人单位同意续订劳动合同，且维持或者提高了原劳动合同约定条件的，劳动者不同意续订的，劳动合同终止，用人单位不需要支付经济补偿。否则，用人单位仍须支付经济补偿。
6.用人单位被依法宣告破产、被吊销营业执照、责令关闭、撤销或用人单位决定提前解散的，劳动合同终止，劳动者有权获取经济补偿。
7.因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位没有依法为其缴纳社会保险费的，劳动者不得依据本法第三十八条第一款第（三）之规定解除劳动合同，也不得依据本条之规定要求用人单位支付经济补偿。
8.劳动者达到法定退休年龄且依法享受基本养老保险的，劳动合同关系终止，劳动者不得要求用人单位支付经济补偿。
【笔者观点】自用工之日起一个月内，用人单位以不能与劳动者就劳动合同事项协商一致达成书面劳动合同为由终止劳动关系的，用人单位是否需要支付经济补偿金。
就该问题，本法及其实施条例均未作出明确规定。但是通过本条规定及本法规定的用人单位自用工之日起一个月内与劳动者签订书面劳动合同相关内容，可以得出，该一个月是用人单位与劳动者互相选择适应的期间，该期间内用人单位与劳动者就劳动合同事项不能达成一致的，说明双方自愿解除劳动关系。因此，用人单位不需支付经济补偿金。
第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
【学习概要】本条是经济补偿金计算的规定。
1.工作年限，从劳动者与用人单位建立劳动关系之日起连续计算。
2.依照《劳动合同法实施条例》第二十二条之规定， 以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照本条向劳动者支付经济补偿。
【笔者观点】如果劳动者与用人单位建立劳动关系正好是6个月，经济补偿的计算标准？
根据法律相关规定“以上”、“以下”、“以内”、“届满”，一般包括本数；所称的“不满”、“以外”，一般不包括本数。劳动者与用人单位建立劳动关系正好6个月的，劳动者工作年限应当按一年计算，其经济补偿按照一个月工资的标准计算。
【笔者观点】工作年限的证明方法
建立劳动关系以实际提供劳动为准，所以，工作年限应当从劳动者提供劳动之日起计算。可以认为，《劳动合同》不是证明工作年限的唯一、有效证据。
笔者认为，证明工作年限的直接证据在于用人单位已支付及应当支付劳动者工资的实际期间，即用人单位的工资支付凭据是证明劳动者工作年限的直接、有效证据。
第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
【学习概要】本条规定了用人单位违法解除或者终止劳动合同的法律后果。
1.违反本法规定，指用人单位违反本法第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十三条、第四十四条、第四十五条之规定。具体情形包括但不限于不符合法定条件用人单位单方解除劳动合同、解除劳动合同时用人单位没有履行法定义务、不符合法定条件用人单位终止劳动合同等。
2. 用人单位单方解除劳动合同，未按本法第四十一条、四十三条之规定履行向工会或者全体职工说明情况、听取工会或职工的意见等程序性义务的，属于用人单位违法解除劳动合同，劳动者有权请求用人单位继续履行劳动合同或支付赔偿金。
【笔者观点】赔偿金与经济补偿能否并用？
有人认为，依照《劳动合同法实施条例》第二十五条之规定， 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，如果用人单位按本法第八十七条之规定向劳动者支付了赔偿金，则用人单位不必向劳动者再行支付经济补偿。因此，两者不能并用。
笔者认为，该理解有误。
《劳动合同法实施条例》规定的是用人单位违法解除或者终止劳动合同后，按本法第八十七条之规定向劳动者支付了赔偿金，则用人单位不必再向劳动者支付经济补偿。那么有如下情形如何处理？
其一，如果用人单位支付的不是赔偿金，而是经济补偿。笔者认为，该情况下，赔偿金与经济补偿应当并用。
其二，如果用人单位支付的赔偿金没有达到法定标准，劳动者要求用人单位补足赔偿金并另付经济补偿的。笔者认为，该情况下，赔偿金与经济补偿不能并用，用人单位只要补足赔偿金即可。
其三，如果用人单位既没有支付经济补偿，也没有支付赔偿金。笔者认为，该情况下，赔偿金与经济补偿应当并用。
【笔者观点】用人单位依照本法第四十条之规定与劳动者解除劳动合同，但是没有履行提前三十日书面通知义务的，劳动者以本条之规定主张权利，应否支持？
1.江苏省《关于审理劳动争议案件的指导意见》规定，用人单位解除劳动合同本身符合法律规定，仅存在未提前三十日书面通知劳动者的程序性瑕疵，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位继续履行劳动合同或支付赔偿金的，不予支持。即江苏省仲裁及法院系统对此采取否认态度。
2. 上海市高级人民法院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见（沪高法[2009]73号）规定，根据《劳动合同法》第四十八条的适用前提，是劳动合同应当履行而实际上已经不再继续履行，不包括劳动合同本来就符合解除和终止条件的情况，即用人单位在不具备合法解除或终止条件的情况下解除合同。因此，如果依法已经具备解除或终止的条件，只是用人单位在办理解除或终止的程序上存在瑕疵的，不属于本条规定的范围。如用人单位在已经具备解除条件的情况下，只是存在未提前30天通知劳动者等程序瑕疵的，则用人单位应当通过支付相应的“代通金”等方式加以补正，但无需支付赔偿金。
笔者认为，按本法第四十条 “提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资” 之规定，包含两项内容“提前三十日书面通知”与“一个月的代通金” 用人单位选择了 “代通金”方式的，无须提前三十日书面通知程序。该情况下，用人单位解除劳动合同属合法解除，不是非法解除，无须支付赔偿金。
第四十九条 国家采取措施，建立健全劳动者社会保险关系跨地区转移接续制度。
【学习概要】本条规定了社会保险转移事宜。
第五十条 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。
用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存2年备查。
【学习概要】本条规定了劳动合同解除或者终止后，当事人的义务。
第五章特别规定
第一节集体合同
第五十一条 企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。
集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。
【学习概要】本条是规定了订立集体合同的内容、主体及订立程序。
第五十二条 企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等专项集体合同。
【学习概要】本条规定了专项集体合同涉及的内容。
第五十三条 在县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同，或者订立区域性集体合同。
【学习概要】本条规定了行业性集体合同或区域性集体合同适用的范围。
第五十四条 集体合同订立后，应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。
依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。
【学习概要】本条规定了集体合同的生效时间及法律约束力可及的范围。
第五十五条 集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。
【学习概要】本条规定了集体合同的效力优于劳动合同。
第五十六条 用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。
【学习概要】本条规定了集体合同争议解决程序。
第二节劳务派遣
第五十七条 劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。
【学习概要】本条规定了劳务派遣单位设立的准则。
1.按公司法设立。
2.注册资本不得少于50万元。
第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。
劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
【学习概要】本条规定了劳务派遣单位和被派遣劳动者的权利与义务。
1.劳务派遣单位应当承担用人单位的义务。
2.劳务派遣单位与被派遣劳动者签订的劳动合同，除具备劳动合同应有的必备条款外，还须载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位。
3.劳务派遣单位应与被派遣劳动者签订2年以上固定期限劳动合同。该规定排除了劳务派遣单位以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。
4.劳动者无工作期间，劳务派遣单位须每月支付最低工资。
第五十九条 劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。
用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。
【学习概要】本条规定了劳务派遣协议的内容及用工单位的义务。
1.劳务派遣，在人力资源界称之为人力派遣或者人力租赁，是指劳动力派遣机构与劳动者订立派遣协议，在得到劳动者同意后，使劳动者在用工单位（指被派遣单位）指挥监督下提供劳动。
2.劳务派遣涉及三方关系：其一，用人单位与用工单位分离，两者之间是民事法律关系；其二是用人单位与劳动者提供的劳动分离，用人单位与劳动者是劳动法律关系；其三是用工单位与劳动者是劳务法律关系。
第六十条 劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。
劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。
劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。
【学习概要】本条规定了劳务派遣单位及用工单位的义务。
第六十一条 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。
【学习概要】本条规定了跨地区派遣劳动者享有的劳动报酬、劳动条件的标准。
第六十二条 用工单位应当履行下列义务：
（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；
（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；
（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；
（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；
（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。
用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。
【学习概要】本条规定了用工单位的义务。
第六十三条 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
【学习概要】本条规定了被派遣劳动者与用工单位的劳动者享有同工同酬的权利。
第六十四条 被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。
【学习概要】本条规定了被派遣劳动者有参加或组织工会的权利。
第六十五条 被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。
被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。
【学习概要】本条规定了劳务派遣各方解除劳动合同适用的条款。
1.用人单位或用工单位有本法第三十八条规定的情形之一，劳动者均可解除劳动合同。
2.用工单位退回被派遣劳动者只能是因为劳动者不符合录用条件或者严重违纪违法，以及不能胜任工作等情形。
3.依据《劳动合同法实施条例》第三十一条之规定，劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的，用人单位应当按照本法第四十六条、第四十七条之规定向劳动者支付经济补偿。
4.依据《劳动合同法实施条例》第三十二条之规定，劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，被派遣劳动者要求继续履行劳动合同的，劳务派遣单位应当继续履行；被派遣劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，劳务派遣单位应当向被派遣劳动者支付赔偿金。
第六十六条 劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
【学习概要】本条规定了劳务派遣的适用范围。
第六十七条 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。
【学习概要】本条规定了用人单位不得自设劳务派遣企业向本单位或者所属单位派遣劳动者。
第三节非全日制用工
第六十八条 非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。
【学习概要】本条规定了非全日制用工的定义。
1.非全日制用工属于劳动合同关系，根据本法第二条之规定，非全日制用工仅限于用人单位与劳动者之间的劳动合同关系，不包括个人用工。
2.2003年劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》规定“非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不5超过小时累计每周工作时间不超过30小时的用工形式”。本法实行后，该意见与本法相悖之规定应予废止。
第六十九条 非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。
从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。
【学习概要】本条规定了非全日制用工劳动合同的形式及从事非全日制用工的劳动者有权“兼职”。
第七十条 非全日制用工双方当事人不得约定试用期。
【学习概要】本条规定了非全日制用工双方当事人不得约定试用期。
第七十一条 非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。
【学习概要】本条规定了非全日制用工当事人有随时终止劳动合同的权利。
第七十二条 非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。
非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。
【学习概要】本条规定了非全日制用工劳动报酬的标准及支付期间。
第六章监督检查
第七十三条 国务院劳动行政部门负责全国劳动合同制度实施的监督管理。
县级以上地方人民政府劳动行政部门负责本行政区域内劳动合同制度实施的监督管理。
县级以上各级人民政府劳动行政部门在劳动合同制度实施的监督管理工作中，应当听取工会、企业方面代表以及有关行业主管部门的意见。
【学习概要】本条规定了劳动行政部门的监督管理权。
第七十四条 县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对下列实施劳动合同制度的情况进行监督检查：
（一）用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的情况；
（二）用人单位与劳动者订立和解除劳动合同的情况；
（三）劳务派遣单位和用工单位遵守劳务派遣有关规定的情况；
（四）用人单位遵守国家关于劳动者工作时间和休息休假规定的情况；
（五）用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬和执行最低工资标准的情况；
（六）用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况；
（七）法律、法规规定的其他劳动监察事项。
【学习概要】本条规定了县级以上地方人民政府劳动行政部门监督检查的具体事项。
第七十五条 县级以上地方人民政府劳动行政部门实施监督检查时，有权查阅与劳动合同、集体合同有关的材料，有权对劳动场所进行实地检查，用人单位和劳动者都应当如实提供有关情况和材料。
劳动行政部门的工作人员进行监督检查，应当出示证件，依法行使职权，文明执法。
【学习概要】本条规定了县级以上地方人民政府劳动行政部门监督检查措施和文明执法。
第七十六条 县级以上人民政府建设、卫生、安全生产监督管理等有关主管部门在各自职责范围内，对用人单位执行劳动合同制度的情况进行监督管理。
【学习概要】本条规定了县级以上地方人民政府相关部门的监督管理职责。
第七十七条 劳动者合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理，或者依法申请仲裁、提起诉讼。
【学习概要】本条规定了劳动者权利救济途径。
第七十八条 工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位履行劳动合同、集体合同的情况进行监督。用人单位违反劳动法律、法规和劳动合同、集体合同的，工会有权提出意见或者要求纠正；劳动者申请仲裁、提起诉讼的，工会依法给予支持和帮助。
【学习概要】本条规定了工会对用人单位履行劳动合同、集体合同情况有监督权，对用人单位违法违约行为有建议权。
第七十九条 任何组织或者个人对违反本法的行为都有权举报，县级以上人民政府劳动行政部门应当及时核实、处理，并对举报有功人员给予奖励。
【学习概要】本条规定了任何组织或者个人对违反本法的行为有举报的权利。
第七章法律责任
第八十条 用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
【学习概要】本条规定了用人单位违反本法第四条，须承担的法律责任。
第八十一条 用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
【学习概要】本条规定了用人单位违反本法第十六条、第十七条，须承担的法律责任。
第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
【学习概要】本条规定了用人单位违反本法第十条、第十四条，须承担的法律责任。
1. 用人单位在规定期间内未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
2.用人单位未按本法第十四条之规定与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
【学习概要】本条规定了用人单位违反本法第十九条，须承担的法律责任。
1.用人单位与劳动者约定试用期违法，但违法约定的试用期尚未履行的，用人单位不需支付赔偿金。
2.用人单位与劳动者约定试用期违法，且违法约定的试用期已全部或部分履行的，用人单位需向劳动者支付赔偿金。如用人单位与劳动者订立了一年的劳动合同，约定试用期三个月，试用期月工资1600元。试用期满后月工资为2000元。该情况下，用人单位约定的试用期因超过了法定的二个月最高时限，属违法行为。如果劳动者已全部履行了三个月的试用期，则用人单位应向劳动者支付2000元的赔偿金。
第八十四条 用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。
用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。
【学习概要】本条规定了用人单位违反本法第九条、第五十条第一款，须承担的法律责任。
第八十五条 用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：
（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；
（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；
（三）安排加班不支付加班费的；
（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。
【学习概要】本条规定了用人单位违反本法第三十条、第三十一条、第四十六条、第四十七条，须承担的法律责任。
1.《劳动法》第四十八条第二款“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准”，属强制性规定。
【笔者观点】劳动者能否向仲裁机构或者人民法院主张本条规定的赔偿金？
笔者认为，本条项下的“赔偿金”属行政处罚性质，不是劳动者享有的民事权利，而是用人单位违法行为应承担的行政责任。即劳动者不能以本条为依据提出仲裁申请事由，但是劳动行政部门可做出责令用人单位向劳动者支付一定数额的赔偿金的处罚决定，该处罚决定生效后，用人单位不履行的，劳动者可申请强制执行。
第八十六条 劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。
【学习概要】本条规定了劳动合同当事人有过错导致合同无效的赔偿责任。
第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
【学习概要】本条规定了用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的法律责任。
第八十八条 用人单位有下列情形之一的，依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任：
（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；
（二）违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的；
（三）侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的；
（四）劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的。
【学习概要】本条规定用人单位损害劳动者人身权益的法律责任。
第八十九条 用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
【学习概要】本条规定了用人单位违反本法第五十条之规定须承担的法律责任。
第九十条 劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。
【学习概要】本条规定了劳动者违反本法规定或违约行为的法律责任。
第九十一条 用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。
【学习概要】本条规定了用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的法律责任。
1.《劳动法》第九十九条规定“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任”。
2.本条要求用人单位招工时，有义务审查并存档原用人单位给劳动者出具的解除或终止劳动合同书面证明。该书面证明须包括：劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限等内容。
第九十二条 劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
【学习概要】本条规定了劳务派遣单位违反本法规定的法律责任。
第九十三条 对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
【学习概要】本条规定了无照经营者的法律责任及出资人法律责任。
第九十四条 个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
【学习概要】本条规定了发包的组织与个人承包经营者的连带责任。
第九十五条 劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员玩忽职守、不履行法定职责，或者违法行使职权，给劳动者或者用人单位造成损害的，应当承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
【学习概要】本条规定了劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员的法律责任。
第八章附则
第九十六条 事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。
【学习概要】本条规定了事业单位聘用工作人员适用法律法规及本法的位序。
第九十七条 本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。
本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。
本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第46条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。
【学习概要】本条是劳动合同法施行的过渡性条款。
第九十八条 本法自2008年1月1日起施行。
【学习概要】本法施行时间。
作者单位：（陈晓东 北京市同创律师事务所；刘殿双 黑龙江中直律师事务所）
注释:
注：
1.本文主要参照资料《中华人民共和国劳动合同法释义》 主编信春鹰 法律出版社
2.本文所有案例源于中国法院网 裁判文书频道 文书全文请登陆该网按本文载明的裁判文号查询 |
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陈晓东 , 刘殿双
第四章劳动合同的解除和终止
第三十六条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
【学习概要】本条规定了当事人可协商解除劳动合同。
第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。
【学习概要】本条规定了劳动者单方解除劳动合同的权利。
该单方解除权以预告为前置程序。试用期内提前三日通知，通知形式不限；试用期后须提前三十日书面通知。
第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
【学习概要】本条规定了劳动者可单方解除劳动合同的事由。
1.法定解除权，不以预告通知为前置程序，只要有法定事由存在，劳动者就可以行使该权利。
2. 本条第一款前四项是指用人单位违反了法定义务。
3. 本条第一款第五项是指劳动合同内容违反了法律强制性规定，导致劳动合同无效。
4.本条第二款规定了用人单位严重违法时，劳动者有立即解除劳动合同的权利。
第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
【学习概要】本条规定了用人单位可单方解除劳动合同的事由。
1.用人单位享有的法定解除权用于保障其用人单位的自主权。但是在法条规范的内容上，可以看出重在防范用人单位滥用解除权，随意与劳动者解除劳动合同。
2.试用期解除，须用人单位证明劳动者不符合录用条件。
3.严重违反用人单位的规章制度，须用人单位证明其规章制度内容及制订程序合法，同时还须证明劳动者有严重违反规章制度的行为。
4.对于劳动者是否可以“兼职”？《劳动合同法》将该权利赋予用人单位，目的是维护用人单位的用工自主权。如果劳动者有兼职行为，需要用人单位明确告知其不得兼职，且劳动者收到通知后拒不改正的，用人单位才有权利解除劳动合同。
【案例解读】用人单位以劳动者试用期内不符合录用条件为由解约时，用人单位的证明责任。
案情：被告张某于2009年6月29日入职原告上海某公司处，双方签订一年期的劳动合同，约定：期限自2009年6月29日至2010年6月28日止（其中试用期2009年6月29日－8月28日），被告任销售区域主管，月工资1500元。2009年8月21日原告口头通知被告解约，双方于次日办理了退工手续。2009年9月21日张某申请劳动仲裁。上海某公司不服仲裁裁决，提起诉讼，并提交证据“巡店统计表”证明被告试用期内工作动能不足、“新进人员试用期考评表”证明被告无法通过试用期。
上海市卢湾区人民法院（2009）卢民一（民）初字第2469号民事判决书认为，……原告主张被告在试用期无法通过考核，并提供被告月销售业绩及巡店次数统计表予以证实，然原告并未提供证据证实何样的销售业绩属于合格、怎样的巡店次数属于符合要求；且原告也未证实已将销售指标数及巡店次数明确告知被告；再原告未证实对被告作出的评定所基于的事实。综上，原告并不能证明被告不符合录用条件，原告以被告试用期内不符合录用条件为由与被告解约，不符合《劳动合同法》第三十九条第一款第（一）项的法律规定。
第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
【学习概要】本条规定了因客观情况发生变化，用人单位的解除权。
1.用人单位行使该权利前须做到：一是提前30日通知劳动者，二是书面通知；或是用人单位以额外支付劳动者一个月工资为条件。
2.医疗期须依照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的规定执行。医疗期内，劳动者有权进行治疗和休息，不从事劳动，但是医疗期满后，劳动者就有义务参加劳动。医疗期满后劳动者不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的，说明双方订立的劳动合同已履行不能，用人单位有权解除劳动合同。
3.不能胜任工作，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。劳动者不能胜任工作时，要求用人单位履行培训义务或者把劳动者调整到可以胜任的岗位工作，这是用人单位法定的协助劳动者适应岗位的义务。用人单位履行了该义务后，劳动者仍不能胜任的，用人单位可解除劳动合同。
【案例解读】用人单位以劳动者不能胜任工作为由解除劳动关系，没有履行培训或者调整工作岗位的法定义务，属违法解除，应承担相应责任。
案情：2009年5月5日长沙市芙蓉区人民法院对某公司诉陶某劳动争议纠纷一案作出（2009）芙民初字第832号民事判决。人民法院审理查明，某公司以陶某不能胜任工作为由解除劳动关系，但不是在经过培训或者调整工作岗位之后解除的劳动关系。人民法院认为用人单位违反《劳动合同法》第四十一条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的”规定，属违法解除劳动关系。在陶某不要求继续履行劳动合同的情况下，依照《劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，……劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”规定，某公司应当向陶某支付经济赔偿金。
由上述案例可知，用人单位以劳动者不能胜任工作为由与劳动者解除劳动合同，必须履行培训或者调换工作岗位之义务。若劳动者仍不能胜任工作，用人单位还要遵守提前三十天通知的时间要求或者支付一个月报酬的要求才能与劳动者解除劳动合同。反之用人单位要承担违法解除或终止劳动合同的民事责任。
第四十一条 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：
（一）依照企业破产法规定进行重整的；
（二）生产经营发生严重困难的；
（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
裁减人员时，应当优先留用下列人员：
（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；
（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；
（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。
用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
【学习概要】本条规定了用人单位经济性裁员。
1.经济性裁员是用人单位解除劳动合同的直接原因，不是劳动者个人原因。
2.经济性裁员必须是一次性解除一定数量的劳动合同。
3.用人单位经济性裁员，须按本条规定的程序履行：一是提前三十日向工会或者全体职工说明情况的义务；二是听取工会或者职工的意见后，用人单位向劳动行政部门报告裁减人员方案的义务；三是在六个月内重新招用人员的，有通知被裁减的人员的义务及同等条件下优先招用被裁减的人员的义务。
【案例解读】用人单位未按本条规定的程序解除劳动关系的，均属违法解除，须按本法规定承担法律责任。
案情：段某于2005年7月27日进上海某塑胶公司工作，担任锯床工。2006年12月，双方签定期限自2006年12月1日至2011年11月30日的劳动合同。2008年2月段某调任装配钳工。2008年10月30日塑胶公司向段某发出《解除劳动关系通知书》，称“受金融危机影响，公司生产经营发生严重困难，……经研究决定从2008年10月30日起与你解除劳动关系，请你于2008年11月30日前到管理部办理解除手续”。2008年11月12日，塑胶公司在2008年度嘉定秋季人才招聘会的简章中写明招聘“装配钳工”一职。
上海市嘉定区人民法院（2009）嘉民一（民）初字第4353号民事判决书认为，……塑胶公司于2008年10月30日以生产经营发生严重困难为由，解除与段某的劳动合同。但是其未按法律规定的裁员要求向劳动行政部门报告。同时在裁员的次月即在人才招聘会上招聘段某同岗位的员工，且未通知段某应聘。因此，塑胶公司解除与段某的劳动合同不符合相关法律规定，现段某不要求恢复双方的劳动关系，塑胶公司应按经济补偿的两倍支付段某违法解除劳动合同的赔偿金。
第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：
（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；
（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
【学习概要】本条规定了用人单位不得解除劳动合同的情形。
1.本条规定的六类情形，用于约束用人单位依照本法第四十条、四十一条之规定单方解除劳动合同。并不禁止劳动合同当事人协商一致解除劳动合同；也不禁止用人单位依照本法第三十九条之规定解除劳动合同。
2.依照《职业病防治法》第三十二条之规定，对从事接触职业病危害作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果如实告知劳动者。对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。职业病认定，需由专门医疗机构进行。
3.《职工工伤与职业病致残程序鉴定标准》规定评残标准分为10级。1－4级为完全丧失劳动能力；5－6级为大部分丧失劳动能力；7－10级为部分丧失劳动能力。
可见，本法第四十二条第（二）项规定的丧失劳动能力，包含了所有等级。只要劳动者因工负伤或患职业病，经评定10级（包含）以上等级的，用人单位就不能依照本法第四十条、四十一条之规定解除劳动合同。
但是，依照《工伤保险条例》相关规定，用人单位与被鉴定为5级至10级劳动者的劳动合同关系，仍然可以终止或者解除。
4.医疗期，是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。
依照劳动部1994年颁布的《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》，医疗期一般为三个月到二十四个月，以劳动者本人实际参加工作年限和在本单位工作年限为标准计算具体的医疗期。有几类标准：实际工作年限十年以下，在本单位工作年限五年以下的为三个月，五年以上的为六个月；实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月，五年以上十年以下的为九个月，十年以上十五年以下的为十二个月，十五年以上二十年以下的为十八个月，二十年以上的为二十四个月。
5.孕期指妇女怀孕期间；产期指产假90天；哺乳期指从婴儿出生到一周岁之间的期间。
第四十三条 用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
【学习概要】本条规定了工会的监督职责。
第四十四条 有下列情形之一的，劳动合同终止：
（一）劳动合同期满的；
（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；
（四）用人单位被依法宣告破产的；
（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
【学习概要】本条规定了劳动合同终止的情形。
1.劳动合同终止是指劳动合同的法律效力依法消灭，劳动者与用人单位按劳动合同产生的权利义务不再存在。
2.《劳动法》第七十三条规定了劳动者在退休、患病、负伤、因工伤残或者患职业病、失业、生育等情形下，享受社会保险待遇。即劳动者退休时可以享受基本养老保险。
依照1995年国务院《关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》，职工达到法定离退休年龄，凡个人缴费累计满15年，或本办法实施前参加工作连续工龄（包括缴费年限）满10年的人员，均可享受基本养老保险待遇，按月领取养老金。
也就是说，劳动者开始享受基本养老保险待遇的条件有两个：其一是劳动者已退休；二是个人缴费年限累计满15年或者个人缴费和视同缴费年限累计满15年。
3.退休年龄：依照劳社厅函［2001］125号规定，企业职工退休年龄为男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。
4.依照《劳动合同法实施条例》第十三条之规定，劳动合同终止属法定事项，除本条规定外，劳动合同当事人不得另行约定劳动合同终止的条件。否则，属无效条款。
【笔者观点】劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，该情况下双方的劳动关系是原劳动关系的延续，还是新的劳动关系的产生？
按本法生效前相关规定：①1996年劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》之规定，有固定期限的劳动期满后，因用人单位原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为劳动合同。②2001年最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》之规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。③2001年劳动和社会保障部《关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函》规定，“终止”是指劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，用人单位未表示异议，而不等于双方按照原劳动合同约定的期限续签了一个新的劳动合同。一方提出终止劳动关系的，应认定为终止事实上的劳动关系。
得出的结论：《劳动合同法》生效前，就“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，该情况下双方的劳动关系仅是事实劳动关系，既不是原劳动关系的延续，也不是新的劳动关系的产生。
本法生效后，依照本条规定劳动合同期满，原劳动合同终止。如果劳动者仍在原用人单位工作，用人单位未表示异议的，应视为一个新的劳动合同开始。同时，若用人单位怠于与劳动者订立书面劳动合同的，用人单位还需按本法第十四条第四款、第八十二条之规定承担法律责任。但是，劳动合同依照本法第四十二条、第四十五条规定的事由依法续延的除外。
【笔者观点】用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇的人员，双方形成的用工关系是否是劳动关系？
根据本条规定，已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇不是劳动合同终止的法定情形，但《劳动合同法实施条例》又规定“达到法定退休年龄”是劳动合同终止的情形之一。能否从该两条规定得出“已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇的人不属劳动者，其订立的用工协议是劳务关系，不属劳动关系”这一结论。
笔者认为，《劳动合同法实施条例》第二十一条“达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，与本条规定相悖。按本条规定可以得出的正确结论是：1.用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇的人员，双方形成的用工关系仍是劳动关系。2.用人单位招用已享受养老保险待遇人员，双方形成的用工关系属劳务关系。
第四十五条 劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。
【学习概要】本条是关于劳动期限届满不得终止的规定。
1.“情形消失”是指（1）从事接触职业病危害劳动者未进行离岗前职业健康检查，劳动合同期满的，必须对其进行了职业健康检查的；（2）疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间，劳动合同期满的，必须等到排除了职业病、确认了职业病或医学观察期间结束的；（3）在本单位患职业病，劳动合同期满的，须等到职业病治愈，职业病不能治愈的，按工伤保险条例执行；（4）患病或非因工负伤在医疗期内，劳动合同期满的，必须等到医疗期满后；（5）女职工的孕期、产期、哺乳期满；
2.在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，如果劳动合同期满，不存在“情形消失”的可能，该情况下，劳动合同不能终止，同时用人单位也不得依照本法第四十条、第四十一条之规定解除劳动合同。
3.在劳动者患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，劳动合同终止的时间须依照《工伤保险条例》执行。按该条例规定，其一，劳动者因工致死被鉴定为一级至四级伤残的，即完全丧失劳动能力的，保留劳动关系，退出工作岗位。也就是说，该情况下，用人单位不得终止劳动合同，双方的劳动合同关系延续至劳动者达到退休年龄并办理退休手续，享受基本养老保险待遇。其二，劳动者因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，即大部分丧失劳动能力的，经劳动者本人提出，该劳动者可与用人单位解除或者终止劳动合同关系。其三，劳动者因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，即部分丧失劳动能力，劳动合同期满终止。
4.依照《劳动合同法实施条例》第二十三条之规定，用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，须依照本法第四十七条之规定向工伤职工支付经济补偿，同时还应当依照《工伤保险条例》相关规定向工伤职工支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。
第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
【学习概要】本条规定了用人单位向劳动者支付经济补偿的情形。
1.经济补偿涵义：本法生效前，依照劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》可理解为，用人单位违反和解除劳动合同时，依照法律规定应当给予劳动者的报酬。
本法生效后可理解为，非因劳动者主动同意或者过错，用人单位或者劳动者解除或者终止劳动合同的，用人单位须向劳动者支付的报酬。
2.本法第三十八条规定的是用人单位有违法违约时，劳动者可以随时或立即解除劳动合同，并有权取得经济补偿。
3.用人单位主动提出解除劳动合同的，劳动者有权获取经济补偿。
4.在客观情况发生变化或用人单位经济性裁员，劳动合同解除的，劳动者有权获取经济补偿。
5.劳动合同期满，用人单位同意续订劳动合同，且维持或者提高了原劳动合同约定条件的，劳动者不同意续订的，劳动合同终止，用人单位不需要支付经济补偿。否则，用人单位仍须支付经济补偿。
6.用人单位被依法宣告破产、被吊销营业执照、责令关闭、撤销或用人单位决定提前解散的，劳动合同终止，劳动者有权获取经济补偿。
7.因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位没有依法为其缴纳社会保险费的，劳动者不得依据本法第三十八条第一款第（三）之规定解除劳动合同，也不得依据本条之规定要求用人单位支付经济补偿。
8.劳动者达到法定退休年龄且依法享受基本养老保险的，劳动合同关系终止，劳动者不得要求用人单位支付经济补偿。
【笔者观点】自用工之日起一个月内，用人单位以不能与劳动者就劳动合同事项协商一致达成书面劳动合同为由终止劳动关系的，用人单位是否需要支付经济补偿金。
就该问题，本法及其实施条例均未作出明确规定。但是通过本条规定及本法规定的用人单位自用工之日起一个月内与劳动者签订书面劳动合同相关内容，可以得出，该一个月是用人单位与劳动者互相选择适应的期间，该期间内用人单位与劳动者就劳动合同事项不能达成一致的，说明双方自愿解除劳动关系。因此，用人单位不需支付经济补偿金。
第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
【学习概要】本条是经济补偿金计算的规定。
1.工作年限，从劳动者与用人单位建立劳动关系之日起连续计算。
2.依照《劳动合同法实施条例》第二十二条之规定， 以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照本条向劳动者支付经济补偿。
【笔者观点】如果劳动者与用人单位建立劳动关系正好是6个月，经济补偿的计算标准？
根据法律相关规定“以上”、“以下”、“以内”、“届满”，一般包括本数；所称的“不满”、“以外”，一般不包括本数。劳动者与用人单位建立劳动关系正好6个月的，劳动者工作年限应当按一年计算，其经济补偿按照一个月工资的标准计算。
【笔者观点】工作年限的证明方法
建立劳动关系以实际提供劳动为准，所以，工作年限应当从劳动者提供劳动之日起计算。可以认为，《劳动合同》不是证明工作年限的唯一、有效证据。
笔者认为，证明工作年限的直接证据在于用人单位已支付及应当支付劳动者工资的实际期间，即用人单位的工资支付凭据是证明劳动者工作年限的直接、有效证据。
第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
【学习概要】本条规定了用人单位违法解除或者终止劳动合同的法律后果。
1.违反本法规定，指用人单位违反本法第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十三条、第四十四条、第四十五条之规定。具体情形包括但不限于不符合法定条件用人单位单方解除劳动合同、解除劳动合同时用人单位没有履行法定义务、不符合法定条件用人单位终止劳动合同等。
2. 用人单位单方解除劳动合同，未按本法第四十一条、四十三条之规定履行向工会或者全体职工说明情况、听取工会或职工的意见等程序性义务的，属于用人单位违法解除劳动合同，劳动者有权请求用人单位继续履行劳动合同或支付赔偿金。
【笔者观点】赔偿金与经济补偿能否并用？
有人认为，依照《劳动合同法实施条例》第二十五条之规定， 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，如果用人单位按本法第八十七条之规定向劳动者支付了赔偿金，则用人单位不必向劳动者再行支付经济补偿。因此，两者不能并用。
笔者认为，该理解有误。
《劳动合同法实施条例》规定的是用人单位违法解除或者终止劳动合同后，按本法第八十七条之规定向劳动者支付了赔偿金，则用人单位不必再向劳动者支付经济补偿。那么有如下情形如何处理？
其一，如果用人单位支付的不是赔偿金，而是经济补偿。笔者认为，该情况下，赔偿金与经济补偿应当并用。
其二，如果用人单位支付的赔偿金没有达到法定标准，劳动者要求用人单位补足赔偿金并另付经济补偿的。笔者认为，该情况下，赔偿金与经济补偿不能并用，用人单位只要补足赔偿金即可。
其三，如果用人单位既没有支付经济补偿，也没有支付赔偿金。笔者认为，该情况下，赔偿金与经济补偿应当并用。
【笔者观点】用人单位依照本法第四十条之规定与劳动者解除劳动合同，但是没有履行提前三十日书面通知义务的，劳动者以本条之规定主张权利，应否支持？
1.江苏省《关于审理劳动争议案件的指导意见》规定，用人单位解除劳动合同本身符合法律规定，仅存在未提前三十日书面通知劳动者的程序性瑕疵，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位继续履行劳动合同或支付赔偿金的，不予支持。即江苏省仲裁及法院系统对此采取否认态度。
2. 上海市高级人民法院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见（沪高法[2009]73号）规定，根据《劳动合同法》第四十八条的适用前提，是劳动合同应当履行而实际上已经不再继续履行，不包括劳动合同本来就符合解除和终止条件的情况，即用人单位在不具备合法解除或终止条件的情况下解除合同。因此，如果依法已经具备解除或终止的条件，只是用人单位在办理解除或终止的程序上存在瑕疵的，不属于本条规定的范围。如用人单位在已经具备解除条件的情况下，只是存在未提前30天通知劳动者等程序瑕疵的，则用人单位应当通过支付相应的“代通金”等方式加以补正，但无需支付赔偿金。
笔者认为，按本法第四十条 “提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资” 之规定，包含两项内容“提前三十日书面通知”与“一个月的代通金” 用人单位选择了 “代通金”方式的，无须提前三十日书面通知程序。该情况下，用人单位解除劳动合同属合法解除，不是非法解除，无须支付赔偿金。
第四十九条 国家采取措施，建立健全劳动者社会保险关系跨地区转移接续制度。
【学习概要】本条规定了社会保险转移事宜。
第五十条 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。
用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存2年备查。
【学习概要】本条规定了劳动合同解除或者终止后，当事人的义务。
第五章特别规定
第一节集体合同
第五十一条 企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。
集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。
【学习概要】本条是规定了订立集体合同的内容、主体及订立程序。
第五十二条 企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等专项集体合同。
【学习概要】本条规定了专项集体合同涉及的内容。
第五十三条 在县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同，或者订立区域性集体合同。
【学习概要】本条规定了行业性集体合同或区域性集体合同适用的范围。
第五十四条 集体合同订立后，应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。
依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。
【学习概要】本条规定了集体合同的生效时间及法律约束力可及的范围。
第五十五条 集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。
【学习概要】本条规定了集体合同的效力优于劳动合同。
第五十六条 用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。
【学习概要】本条规定了集体合同争议解决程序。
第二节劳务派遣
第五十七条 劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。
【学习概要】本条规定了劳务派遣单位设立的准则。
1.按公司法设立。
2.注册资本不得少于50万元。
第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。
劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
【学习概要】本条规定了劳务派遣单位和被派遣劳动者的权利与义务。
1.劳务派遣单位应当承担用人单位的义务。
2.劳务派遣单位与被派遣劳动者签订的劳动合同，除具备劳动合同应有的必备条款外，还须载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位。
3.劳务派遣单位应与被派遣劳动者签订2年以上固定期限劳动合同。该规定排除了劳务派遣单位以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。
4.劳动者无工作期间，劳务派遣单位须每月支付最低工资。
第五十九条 劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。
用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。
【学习概要】本条规定了劳务派遣协议的内容及用工单位的义务。
1.劳务派遣，在人力资源界称之为人力派遣或者人力租赁，是指劳动力派遣机构与劳动者订立派遣协议，在得到劳动者同意后，使劳动者在用工单位（指被派遣单位）指挥监督下提供劳动。
2.劳务派遣涉及三方关系：其一，用人单位与用工单位分离，两者之间是民事法律关系；其二是用人单位与劳动者提供的劳动分离，用人单位与劳动者是劳动法律关系；其三是用工单位与劳动者是劳务法律关系。
第六十条 劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。
劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。
劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。
【学习概要】本条规定了劳务派遣单位及用工单位的义务。
第六十一条 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。
【学习概要】本条规定了跨地区派遣劳动者享有的劳动报酬、劳动条件的标准。
第六十二条 用工单位应当履行下列义务：
（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；
（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；
（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；
（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；
（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。
用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。
【学习概要】本条规定了用工单位的义务。
第六十三条 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
【学习概要】本条规定了被派遣劳动者与用工单位的劳动者享有同工同酬的权利。
第六十四条 被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。
【学习概要】本条规定了被派遣劳动者有参加或组织工会的权利。
第六十五条 被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。
被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。
【学习概要】本条规定了劳务派遣各方解除劳动合同适用的条款。
1.用人单位或用工单位有本法第三十八条规定的情形之一，劳动者均可解除劳动合同。
2.用工单位退回被派遣劳动者只能是因为劳动者不符合录用条件或者严重违纪违法，以及不能胜任工作等情形。
3.依据《劳动合同法实施条例》第三十一条之规定，劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的，用人单位应当按照本法第四十六条、第四十七条之规定向劳动者支付经济补偿。
4.依据《劳动合同法实施条例》第三十二条之规定，劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，被派遣劳动者要求继续履行劳动合同的，劳务派遣单位应当继续履行；被派遣劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，劳务派遣单位应当向被派遣劳动者支付赔偿金。
第六十六条 劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
【学习概要】本条规定了劳务派遣的适用范围。
第六十七条 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。
【学习概要】本条规定了用人单位不得自设劳务派遣企业向本单位或者所属单位派遣劳动者。
第三节非全日制用工
第六十八条 非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。
【学习概要】本条规定了非全日制用工的定义。
1.非全日制用工属于劳动合同关系，根据本法第二条之规定，非全日制用工仅限于用人单位与劳动者之间的劳动合同关系，不包括个人用工。
2.2003年劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》规定“非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不5超过小时累计每周工作时间不超过30小时的用工形式”。本法实行后，该意见与本法相悖之规定应予废止。
第六十九条 非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。
从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。
【学习概要】本条规定了非全日制用工劳动合同的形式及从事非全日制用工的劳动者有权“兼职”。
第七十条 非全日制用工双方当事人不得约定试用期。
【学习概要】本条规定了非全日制用工双方当事人不得约定试用期。
第七十一条 非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。
【学习概要】本条规定了非全日制用工当事人有随时终止劳动合同的权利。
第七十二条 非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。
非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。
【学习概要】本条规定了非全日制用工劳动报酬的标准及支付期间。
第六章监督检查
第七十三条 国务院劳动行政部门负责全国劳动合同制度实施的监督管理。
县级以上地方人民政府劳动行政部门负责本行政区域内劳动合同制度实施的监督管理。
县级以上各级人民政府劳动行政部门在劳动合同制度实施的监督管理工作中，应当听取工会、企业方面代表以及有关行业主管部门的意见。
【学习概要】本条规定了劳动行政部门的监督管理权。
第七十四条 县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对下列实施劳动合同制度的情况进行监督检查：
（一）用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的情况；
（二）用人单位与劳动者订立和解除劳动合同的情况；
（三）劳务派遣单位和用工单位遵守劳务派遣有关规定的情况；
（四）用人单位遵守国家关于劳动者工作时间和休息休假规定的情况；
（五）用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬和执行最低工资标准的情况；
（六）用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况；
（七）法律、法规规定的其他劳动监察事项。
【学习概要】本条规定了县级以上地方人民政府劳动行政部门监督检查的具体事项。
第七十五条 县级以上地方人民政府劳动行政部门实施监督检查时，有权查阅与劳动合同、集体合同有关的材料，有权对劳动场所进行实地检查，用人单位和劳动者都应当如实提供有关情况和材料。
劳动行政部门的工作人员进行监督检查，应当出示证件，依法行使职权，文明执法。
【学习概要】本条规定了县级以上地方人民政府劳动行政部门监督检查措施和文明执法。
第七十六条 县级以上人民政府建设、卫生、安全生产监督管理等有关主管部门在各自职责范围内，对用人单位执行劳动合同制度的情况进行监督管理。
【学习概要】本条规定了县级以上地方人民政府相关部门的监督管理职责。
第七十七条 劳动者合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理，或者依法申请仲裁、提起诉讼。
【学习概要】本条规定了劳动者权利救济途径。
第七十八条 工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位履行劳动合同、集体合同的情况进行监督。用人单位违反劳动法律、法规和劳动合同、集体合同的，工会有权提出意见或者要求纠正；劳动者申请仲裁、提起诉讼的，工会依法给予支持和帮助。
【学习概要】本条规定了工会对用人单位履行劳动合同、集体合同情况有监督权，对用人单位违法违约行为有建议权。
第七十九条 任何组织或者个人对违反本法的行为都有权举报，县级以上人民政府劳动行政部门应当及时核实、处理，并对举报有功人员给予奖励。
【学习概要】本条规定了任何组织或者个人对违反本法的行为有举报的权利。
第七章法律责任
第八十条 用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
【学习概要】本条规定了用人单位违反本法第四条，须承担的法律责任。
第八十一条 用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
【学习概要】本条规定了用人单位违反本法第十六条、第十七条，须承担的法律责任。
第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
【学习概要】本条规定了用人单位违反本法第十条、第十四条，须承担的法律责任。
1. 用人单位在规定期间内未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
2.用人单位未按本法第十四条之规定与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
【学习概要】本条规定了用人单位违反本法第十九条，须承担的法律责任。
1.用人单位与劳动者约定试用期违法，但违法约定的试用期尚未履行的，用人单位不需支付赔偿金。
2.用人单位与劳动者约定试用期违法，且违法约定的试用期已全部或部分履行的，用人单位需向劳动者支付赔偿金。如用人单位与劳动者订立了一年的劳动合同，约定试用期三个月，试用期月工资1600元。试用期满后月工资为2000元。该情况下，用人单位约定的试用期因超过了法定的二个月最高时限，属违法行为。如果劳动者已全部履行了三个月的试用期，则用人单位应向劳动者支付2000元的赔偿金。
第八十四条 用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。
用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。
【学习概要】本条规定了用人单位违反本法第九条、第五十条第一款，须承担的法律责任。
第八十五条 用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：
（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；
（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；
（三）安排加班不支付加班费的；
（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。
【学习概要】本条规定了用人单位违反本法第三十条、第三十一条、第四十六条、第四十七条，须承担的法律责任。
1.《劳动法》第四十八条第二款“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准”，属强制性规定。
【笔者观点】劳动者能否向仲裁机构或者人民法院主张本条规定的赔偿金？
笔者认为，本条项下的“赔偿金”属行政处罚性质，不是劳动者享有的民事权利，而是用人单位违法行为应承担的行政责任。即劳动者不能以本条为依据提出仲裁申请事由，但是劳动行政部门可做出责令用人单位向劳动者支付一定数额的赔偿金的处罚决定，该处罚决定生效后，用人单位不履行的，劳动者可申请强制执行。
第八十六条 劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。
【学习概要】本条规定了劳动合同当事人有过错导致合同无效的赔偿责任。
第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
【学习概要】本条规定了用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的法律责任。
第八十八条 用人单位有下列情形之一的，依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任：
（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；
（二）违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的；
（三）侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的；
（四）劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的。
【学习概要】本条规定用人单位损害劳动者人身权益的法律责任。
第八十九条 用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
【学习概要】本条规定了用人单位违反本法第五十条之规定须承担的法律责任。
第九十条 劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。
【学习概要】本条规定了劳动者违反本法规定或违约行为的法律责任。
第九十一条 用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。
【学习概要】本条规定了用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的法律责任。
1.《劳动法》第九十九条规定“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任”。
2.本条要求用人单位招工时，有义务审查并存档原用人单位给劳动者出具的解除或终止劳动合同书面证明。该书面证明须包括：劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限等内容。
第九十二条 劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
【学习概要】本条规定了劳务派遣单位违反本法规定的法律责任。
第九十三条 对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
【学习概要】本条规定了无照经营者的法律责任及出资人法律责任。
第九十四条 个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
【学习概要】本条规定了发包的组织与个人承包经营者的连带责任。
第九十五条 劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员玩忽职守、不履行法定职责，或者违法行使职权，给劳动者或者用人单位造成损害的，应当承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
【学习概要】本条规定了劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员的法律责任。
第八章附则
第九十六条 事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。
【学习概要】本条规定了事业单位聘用工作人员适用法律法规及本法的位序。
第九十七条 本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。
本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。
本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第46条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。
【学习概要】本条是劳动合同法施行的过渡性条款。
第九十八条 本法自2008年1月1日起施行。
【学习概要】本法施行时间。
作者单位：（陈晓东 北京市同创律师事务所；刘殿双 黑龙江中直律师事务所）
注释:
注：
1.本文主要参照资料《中华人民共和国劳动合同法释义》 主编信春鹰 法律出版社
2.本文所有案例源于中国法院网 裁判文书频道 文书全文请登陆该网按本文载明的裁判文号查询
