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刘殿双
内容提要：2003年2月1日施行的最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第17条规定了企业出售合同生效须经审批程序。表面上，该规定与《合同法》第44条第2款明显冲突，也与最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第9条相互矛盾，笔者就该问题作粗浅剖析，探寻该规定的法律依据。
关键词：民事行为 公序良俗原则 买卖合同
最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（以下简称改制规定）第17条“以协议转让形式出售企业，企业出售合同未经有审批权的地方人民政府或其授权的职能部门审批的，人民法院在审理相关的民事纠纷案件时，应当确认该企业出售合同不生效。”李国光主编的《最高人民法院关于企业改制司法解释条文精释及案例分析》一书认为，该条将审批或批准作为国有小型企业出售合同的生效条件是司法解释参照合同法的相关规定精神，并紧密结合我国国有企业改制的实际情况而做出的特别规定。笔者认为，该条规定的法律依据隐含在《民法通则》和《合同法》相关条款中，并非特别规定。
一. 《最高人民法院关于企业改制司法解释条文精释及案例分析》一书的观点①及笔者的质疑
1. 法律依据
1999年2月11日，国家经贸委、财政部、中国人民银行联合下发的国经贸中小企［1999］89号《关于出售国有小型企业中若干问题意见的通知》（以下简称通知）第3条“出售县（旗、区、市）属企业，由县级人民政府提出方案，报地级市人民政府（含州、盟、下同）审批，并由地级市人民政府报省级人民政府备案，省级人民政府认为不宜出售的企业，不得出售；出售地级市属企业，由地级市人民政府提出方案，报省级人民政府审批。除地级市以上地方人民政府有权审批其管辖范围内的企业出售外，其他任何部门、机构、企业或个人均不得决定出售企业”。然而，现行合同法第44条第2款“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。最高人民法院关于《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第9条“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准登记等手续才生效的，在第一审法庭辨论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移”。
《最高人民法院关于企业改制司法解释条文精释及案例分析》一书认为，《改制规定》吸纳了《通知》的部分内容，人民法院可以依据该行政规章所规定的须经审批的生效条件认定国有小型企业出售合同是否生效。
2. 理论基础
首先，关于国有小型企业出售合同生效条件问题的争论，起因于现行法律、行政法规欠缺明确规定而某些行政规章却有规定并且已在实际中适用之间的矛盾。该争论的实质，与其说是国务院部委规章能否作为人民法院审理相关民商事案件的依据问题，毋宁说是人民法院在合同法实施后应如何对待部委规章中的强制性规定问题。
其次，在适用法律和行政法规认定合同效力时，也应考虑行政规章中的强制性规定。因为有些行政规章的某些内容是针对各个行业在改革开放和市场经济发展过程中出现的问题而制定和发布的，目的在于规范、管理、保障改革和建设的健康有序的发展。
因此，对于这些行政规章中的某些禁止性规定，人民法院应根据公序良俗原则予以考量，不能一概否定。公序良俗原则的考量标准：是否符合法律和行政法规的立法目的，是否有利于社会公共利益和经济秩序的维护，以此来判定违反行政规章强制性规定的民事行为是否违反公序良俗。根据该考量标准，《通知》在国有小型企业出售合同的管理和限制所形成的国家经济政策和经济秩序，实质上构成公序良俗的指导性经济秩序。即，《改制规定》吸纳了《通知》的部分内容，将该行政规章所规定的须经审批的生效条件认定国有小型企业出售合同是否生效的最终根据是公序良俗原则。
3. 笔者认为，上述观点值得商榷
其一，《通知》第3条规定的仅是出售企业的审批主体和审批权限。该条是权利性规范，并非禁止性或强制性规范。
即便《通知》第3条是禁止性或强制性法律规范，也不能推断出《改制规定》第17条的规定是人民法院在合同法实施后应如何对待部委规章中的强制性规定问题，而应当是人民法院能否超越权限制定司法解释的问题。
既然《合同法》已规定认定合同生效与否的法律依据是法律、行政法规，最高人民法院就应当严格按法律规定制定司法解释，不应当超越权限。在法律及行政法规未明确国有小型企业出售合同需经审批生效的情况下，司法解释直接对此作出规定，明显是越权立法。
其二，所谓公序良俗原则，是指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。②
公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称。《民法通则》第7条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”。大多数学者认为，该条规定是我国法律确定的公序良俗原则。
公共秩序，是指国家社会的存在及其发展所必须的一般秩序。法律规范与公共秩序是有联系而又有区别的两个概念。有些法律规范是关系到维护公共秩序的，例如宪法、刑法、军事法涉及国家的根本制度、社会稳定、国防安全。公共秩序比法律规范的外延更宽，除包括涉及公共秩序的现行法律规范外，还包括现行法律的基本原则可涵盖的其他内容。
由此可知，“公序良俗原则”是民事主体实施民事行为时应当遵守的原则，并非人民法院制定司法解释需要考量的内容；最多是人民法院裁判具体案件时，引入该原则认定民事主体的具体民事行为是否生效的问题。
二. 国有小型企业出售合同审批生效的法律依据
合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。国有小型企业出售合同是出售方代表国家，以国有小型企业的所有资产（包括债权和债务）为标的，与购买方签订的买卖合同。
与一般买卖合同相比较，国有小型企业出售合同有以下特点：
一是出售方是被出售企业所属的地级市以下人民政府（含地级市人民政府），并非企业的所有人――国家。
二是对该合同享有审批权的主体是出售方的上一级人民政府，不是合同标的的所有权人，而是合同标的所有权人授权的人，是否出售，省级人民政府有最终处分权。
三是合同标的是特定的，转移的是企业产权，包括债权和债务。
四是签订合同前，对企业资产进行评估是必经程序。该评估结果需经有关部门确认，确认后的评估结果是企业出售的底价。也就是说，购买者应当支付的对价最低限在签订合同前已经确定。
五是该合同附条件的合同，一般均包括企业职工的安置及社会保险事宜等。
可以看出，国有小型企业出售合同不同于一般买卖合同，主要涉及国家财产的处理和职工的安置，涉及国家的经济体制改革的发展及社会的稳定，有其复杂性、特殊性和政策性。而社会公共利益、国家经济计划、社会经济秩序均是公序良俗原则的内容，其中社会公共利益当然包括国家财产、职工安置等问题，国家经济计划及社会经济秩序当然包括我国正在进行的经济体制改革。
1. 《民法通则》第55条是国有小型企业出售合同审批生效的
法律依据之一。
生效的民事行为即为民事法律行为。民事行为的生效要件就是民事行为的有效要件。③民事法律行为的有效要件，是指已经成立的民事行为能够按照意思表示的内容而发生法律效果所应当具备的法定条件。依《民法通则》第55条之规定，不违反法律或者社会公共利益是民事法律行为有效的实质要件之一。
国有小型企业出售合同包含诸多社会公共利益的内容，《改制规定》将审批作为其生效条件，一是防止合同违反社会公共利益，损害国家、集体、个人的利益。从合同审批主体上看，具有审批权的主体是地级市以上人民政府，并且省级人民政府有最终处分权。经济体制改革是国家基本政策，国有小型企出售仅是经济体制改革的一个部分。如何落实国家政策及怎样落实政策，各级人民政府起决定性作用，应当说省级人民政府把握政策的能力更强。较未经审批的合同相比，经审批的出售合同更符合国家政策。从出售合同的内容看，资产评估是签订合同的必经程序，对评估结果的确认是合同的底价。一般的出售合同均包含企业职工的安置及社会保险等内容。前者是国家利益，后者是个人利益，但是体现的都是社会公共利益。二是有利于维护社会稳定，促进经济体制改革快速发展。职工下岗一直关系到社会稳定问题，在此不作赘述。建设社会主义法治国家是宪法规定的基本原则，一旦企业出售合同因违反社会公共利益被认定无效，不仅不利于经济体制改革，也会动摇企业出售的政策理论。这些均可认为是违反社会公共利益的行为。
《改制规定》关于国有小型企业出售合同须经审批生效的规定，是法的作用的体现，是《民法通则》民事法律行为有效要件的具体化。
2. 《合同法》第51条可以作为国有小型企业出售合同审批生效的法律依据。
效力未定的民事行为，是指其成立时有效或无效处于不确定状态，尚待享有形成权的第三人同意（追认）或拒绝的意思表示来确定其效力的民事行为。④《合同法》第51条的规定是效力未定民事行为主要类型之一，即处分权限的欠缺。
效力未定的民事行为的特征:一是效力未定的民事行为的效力是不确定的。它既非无效，亦非有效，而是处于悬而未决的不确定状态之中。二是效力未定的民事行为的效力确定，取决于享有形成权的第三人的行为。该第三人称同意权人或追认权人，对效力未定的民事行为享有同意或拒绝的权利。三是效力未定的民事行为经同意权人同意后，其效力确定地溯及于行为成立时，经同意权人拒绝，即确定地自始无效。
国有小型企业的所有权人是国家，国家通过法律的形式授权相应的政府部门行使其权利。实际上，《通知》第3条就是授权性法律规范。从该条可知，国家授权地级市以下人民政府是国有小型企业出售合同的出售方，即提出企业出售方案的权利；国家授权地级市以上人民政府享有国有小型企业的处分权，即审批权；国家授权省级人民政府享有国有小型企业的最终处分权，体现为地级市人民政府审批的出售合同，应当报省级人民政府备案，经审查，省级人民政府认为不宜出售的企业，不得出售。
据《通知》第3条规定，国有小型企业出售合同的出售方不享有合同标的所有权，也不享有处分权。因此，其与购买方签订的合同应当是效力待定合同，而享有审批权或最终处分权的人民政府，是该效力未定合同的追认权人，审批行为即是追认行为。可以认为，《改制规定》关于国有小型企业出售合同须经审批生效的规定是将合同法第51条分解、合并后的简化。分解表现为企业出售合同的订立与审批不是同一主体；合并表现为将追认人行使追认权提前至签订合同时；简化表现为人民法院可直接从出售合同是否审批入手确认合同是否生效。
笔者认为，国有小型企业出售是国有企业改制的一个部分，是经济体制改革的一个环节。规定国有小型企业出售合同经审批生效有利于统一标准统一尺度，使经济体制改革得到法律的保障，实质上也是一种风险告知制度，该风险不仅是合同购买方基于合同产生的风险，同时也是相关政府部门履行职责的风险。
结束语 《改制规定》关于国有小型企业出售合同审批生效的规定，法律依据是明确的，并非越权立法。《最高人民法院关于企业改制司法解释条文精释及案例分析》一书关于该规定的论述，存在立论上的错误，容易使人误解。最高人民法院结合相关法律规定与国企改制实践制订的《改制规定》，是经济体制改革与依法治国的紧密结合，具有普遍适用性。
主要 注释:
1. 李国光：《最高人民法院关于企业改制司法解释条文及案例解析》 人民法院出版社 2003年版第63至66页
2. 魏振瀛：《民法》 北京大学出版社/高等教育出版社 2000年版第27页
3. 同上 第152页
4. 高明暄：《法理学》 北京大学出版社 2000年版 |
240331
刘殿双
内容提要：2003年2月1日施行的最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第17条规定了企业出售合同生效须经审批程序。表面上，该规定与《合同法》第44条第2款明显冲突，也与最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第9条相互矛盾，笔者就该问题作粗浅剖析，探寻该规定的法律依据。
关键词：民事行为 公序良俗原则 买卖合同
最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（以下简称改制规定）第17条“以协议转让形式出售企业，企业出售合同未经有审批权的地方人民政府或其授权的职能部门审批的，人民法院在审理相关的民事纠纷案件时，应当确认该企业出售合同不生效。”李国光主编的《最高人民法院关于企业改制司法解释条文精释及案例分析》一书认为，该条将审批或批准作为国有小型企业出售合同的生效条件是司法解释参照合同法的相关规定精神，并紧密结合我国国有企业改制的实际情况而做出的特别规定。笔者认为，该条规定的法律依据隐含在《民法通则》和《合同法》相关条款中，并非特别规定。
一. 《最高人民法院关于企业改制司法解释条文精释及案例分析》一书的观点①及笔者的质疑
1. 法律依据
1999年2月11日，国家经贸委、财政部、中国人民银行联合下发的国经贸中小企［1999］89号《关于出售国有小型企业中若干问题意见的通知》（以下简称通知）第3条“出售县（旗、区、市）属企业，由县级人民政府提出方案，报地级市人民政府（含州、盟、下同）审批，并由地级市人民政府报省级人民政府备案，省级人民政府认为不宜出售的企业，不得出售；出售地级市属企业，由地级市人民政府提出方案，报省级人民政府审批。除地级市以上地方人民政府有权审批其管辖范围内的企业出售外，其他任何部门、机构、企业或个人均不得决定出售企业”。然而，现行合同法第44条第2款“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。最高人民法院关于《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第9条“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准登记等手续才生效的，在第一审法庭辨论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移”。
《最高人民法院关于企业改制司法解释条文精释及案例分析》一书认为，《改制规定》吸纳了《通知》的部分内容，人民法院可以依据该行政规章所规定的须经审批的生效条件认定国有小型企业出售合同是否生效。
2. 理论基础
首先，关于国有小型企业出售合同生效条件问题的争论，起因于现行法律、行政法规欠缺明确规定而某些行政规章却有规定并且已在实际中适用之间的矛盾。该争论的实质，与其说是国务院部委规章能否作为人民法院审理相关民商事案件的依据问题，毋宁说是人民法院在合同法实施后应如何对待部委规章中的强制性规定问题。
其次，在适用法律和行政法规认定合同效力时，也应考虑行政规章中的强制性规定。因为有些行政规章的某些内容是针对各个行业在改革开放和市场经济发展过程中出现的问题而制定和发布的，目的在于规范、管理、保障改革和建设的健康有序的发展。
因此，对于这些行政规章中的某些禁止性规定，人民法院应根据公序良俗原则予以考量，不能一概否定。公序良俗原则的考量标准：是否符合法律和行政法规的立法目的，是否有利于社会公共利益和经济秩序的维护，以此来判定违反行政规章强制性规定的民事行为是否违反公序良俗。根据该考量标准，《通知》在国有小型企业出售合同的管理和限制所形成的国家经济政策和经济秩序，实质上构成公序良俗的指导性经济秩序。即，《改制规定》吸纳了《通知》的部分内容，将该行政规章所规定的须经审批的生效条件认定国有小型企业出售合同是否生效的最终根据是公序良俗原则。
3. 笔者认为，上述观点值得商榷
其一，《通知》第3条规定的仅是出售企业的审批主体和审批权限。该条是权利性规范，并非禁止性或强制性规范。
即便《通知》第3条是禁止性或强制性法律规范，也不能推断出《改制规定》第17条的规定是人民法院在合同法实施后应如何对待部委规章中的强制性规定问题，而应当是人民法院能否超越权限制定司法解释的问题。
既然《合同法》已规定认定合同生效与否的法律依据是法律、行政法规，最高人民法院就应当严格按法律规定制定司法解释，不应当超越权限。在法律及行政法规未明确国有小型企业出售合同需经审批生效的情况下，司法解释直接对此作出规定，明显是越权立法。
其二，所谓公序良俗原则，是指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。②
公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称。《民法通则》第7条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”。大多数学者认为，该条规定是我国法律确定的公序良俗原则。
公共秩序，是指国家社会的存在及其发展所必须的一般秩序。法律规范与公共秩序是有联系而又有区别的两个概念。有些法律规范是关系到维护公共秩序的，例如宪法、刑法、军事法涉及国家的根本制度、社会稳定、国防安全。公共秩序比法律规范的外延更宽，除包括涉及公共秩序的现行法律规范外，还包括现行法律的基本原则可涵盖的其他内容。
由此可知，“公序良俗原则”是民事主体实施民事行为时应当遵守的原则，并非人民法院制定司法解释需要考量的内容；最多是人民法院裁判具体案件时，引入该原则认定民事主体的具体民事行为是否生效的问题。
二. 国有小型企业出售合同审批生效的法律依据
合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。国有小型企业出售合同是出售方代表国家，以国有小型企业的所有资产（包括债权和债务）为标的，与购买方签订的买卖合同。
与一般买卖合同相比较，国有小型企业出售合同有以下特点：
一是出售方是被出售企业所属的地级市以下人民政府（含地级市人民政府），并非企业的所有人――国家。
二是对该合同享有审批权的主体是出售方的上一级人民政府，不是合同标的的所有权人，而是合同标的所有权人授权的人，是否出售，省级人民政府有最终处分权。
三是合同标的是特定的，转移的是企业产权，包括债权和债务。
四是签订合同前，对企业资产进行评估是必经程序。该评估结果需经有关部门确认，确认后的评估结果是企业出售的底价。也就是说，购买者应当支付的对价最低限在签订合同前已经确定。
五是该合同附条件的合同，一般均包括企业职工的安置及社会保险事宜等。
可以看出，国有小型企业出售合同不同于一般买卖合同，主要涉及国家财产的处理和职工的安置，涉及国家的经济体制改革的发展及社会的稳定，有其复杂性、特殊性和政策性。而社会公共利益、国家经济计划、社会经济秩序均是公序良俗原则的内容，其中社会公共利益当然包括国家财产、职工安置等问题，国家经济计划及社会经济秩序当然包括我国正在进行的经济体制改革。
1. 《民法通则》第55条是国有小型企业出售合同审批生效的
法律依据之一。
生效的民事行为即为民事法律行为。民事行为的生效要件就是民事行为的有效要件。③民事法律行为的有效要件，是指已经成立的民事行为能够按照意思表示的内容而发生法律效果所应当具备的法定条件。依《民法通则》第55条之规定，不违反法律或者社会公共利益是民事法律行为有效的实质要件之一。
国有小型企业出售合同包含诸多社会公共利益的内容，《改制规定》将审批作为其生效条件，一是防止合同违反社会公共利益，损害国家、集体、个人的利益。从合同审批主体上看，具有审批权的主体是地级市以上人民政府，并且省级人民政府有最终处分权。经济体制改革是国家基本政策，国有小型企出售仅是经济体制改革的一个部分。如何落实国家政策及怎样落实政策，各级人民政府起决定性作用，应当说省级人民政府把握政策的能力更强。较未经审批的合同相比，经审批的出售合同更符合国家政策。从出售合同的内容看，资产评估是签订合同的必经程序，对评估结果的确认是合同的底价。一般的出售合同均包含企业职工的安置及社会保险等内容。前者是国家利益，后者是个人利益，但是体现的都是社会公共利益。二是有利于维护社会稳定，促进经济体制改革快速发展。职工下岗一直关系到社会稳定问题，在此不作赘述。建设社会主义法治国家是宪法规定的基本原则，一旦企业出售合同因违反社会公共利益被认定无效，不仅不利于经济体制改革，也会动摇企业出售的政策理论。这些均可认为是违反社会公共利益的行为。
《改制规定》关于国有小型企业出售合同须经审批生效的规定，是法的作用的体现，是《民法通则》民事法律行为有效要件的具体化。
2. 《合同法》第51条可以作为国有小型企业出售合同审批生效的法律依据。
效力未定的民事行为，是指其成立时有效或无效处于不确定状态，尚待享有形成权的第三人同意（追认）或拒绝的意思表示来确定其效力的民事行为。④《合同法》第51条的规定是效力未定民事行为主要类型之一，即处分权限的欠缺。
效力未定的民事行为的特征:一是效力未定的民事行为的效力是不确定的。它既非无效，亦非有效，而是处于悬而未决的不确定状态之中。二是效力未定的民事行为的效力确定，取决于享有形成权的第三人的行为。该第三人称同意权人或追认权人，对效力未定的民事行为享有同意或拒绝的权利。三是效力未定的民事行为经同意权人同意后，其效力确定地溯及于行为成立时，经同意权人拒绝，即确定地自始无效。
国有小型企业的所有权人是国家，国家通过法律的形式授权相应的政府部门行使其权利。实际上，《通知》第3条就是授权性法律规范。从该条可知，国家授权地级市以下人民政府是国有小型企业出售合同的出售方，即提出企业出售方案的权利；国家授权地级市以上人民政府享有国有小型企业的处分权，即审批权；国家授权省级人民政府享有国有小型企业的最终处分权，体现为地级市人民政府审批的出售合同，应当报省级人民政府备案，经审查，省级人民政府认为不宜出售的企业，不得出售。
据《通知》第3条规定，国有小型企业出售合同的出售方不享有合同标的所有权，也不享有处分权。因此，其与购买方签订的合同应当是效力待定合同，而享有审批权或最终处分权的人民政府，是该效力未定合同的追认权人，审批行为即是追认行为。可以认为，《改制规定》关于国有小型企业出售合同须经审批生效的规定是将合同法第51条分解、合并后的简化。分解表现为企业出售合同的订立与审批不是同一主体；合并表现为将追认人行使追认权提前至签订合同时；简化表现为人民法院可直接从出售合同是否审批入手确认合同是否生效。
笔者认为，国有小型企业出售是国有企业改制的一个部分，是经济体制改革的一个环节。规定国有小型企业出售合同经审批生效有利于统一标准统一尺度，使经济体制改革得到法律的保障，实质上也是一种风险告知制度，该风险不仅是合同购买方基于合同产生的风险，同时也是相关政府部门履行职责的风险。
结束语 《改制规定》关于国有小型企业出售合同审批生效的规定，法律依据是明确的，并非越权立法。《最高人民法院关于企业改制司法解释条文精释及案例分析》一书关于该规定的论述，存在立论上的错误，容易使人误解。最高人民法院结合相关法律规定与国企改制实践制订的《改制规定》，是经济体制改革与依法治国的紧密结合，具有普遍适用性。
主要 注释:
1. 李国光：《最高人民法院关于企业改制司法解释条文及案例解析》 人民法院出版社 2003年版第63至66页
2. 魏振瀛：《民法》 北京大学出版社/高等教育出版社 2000年版第27页
3. 同上 第152页
4. 高明暄：《法理学》 北京大学出版社 2000年版
