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刘殿双
前言
随信息产业迅速发展，网络环境下版权保护问题凸现，如网络环境下的合理使用、法定许可制度、技术措施合理规避、权利管理电子信息的保护、著作权人――网络服务提供者――公众的利益平衡等，亟需法律法规明确规范，2006年7月1日起施行的《信息网络传播权保护条例》对以上问题作了较细致的规定。
目前看来，该条例是一部相对完善、高质量的行政法规，它一方面严格保护了著作权人、表演者、录音录像制作者等权利人利益，同时又良好协调了权利人、网络服务商、社会公众利益之间的平衡。从发展的角度看，该条例尚存诸多不足之处，如就侵权人应当承担的民事责任，特别是民事赔偿数额的计算方式，该条例没有明确，不利于权利人利益的维护及司法裁判的一致；就行为人应当承担的行政责任，尽管条例突破《著作权法》关于损害公共利益的行为给予行政处罚的前提，但是作为行政法规，该条例追究行为人行政责任的条文少得可怜，不利于权利人通过行政途径维护权利。
笔者就该条例学习作此心得，不足之处，请业界同仁批评指正。
第一条 为保护著作权人、表演者、录音录像制作者（以下统称权利人）的信息网络传播权，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，根据《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法），制定本条例。
[提示]
本条是《信息网络传播权保护条例》（以下简称本条例）立法目的和依据。
[相关法条]
《中华人民共和国著作权法》第58条规定“计算机软件、信息网络传播权的保护办法由国务院另行规定。”
[注意]
1.本条例保护的权利人有三：著作权人、表演者和录音录像制作者。
2. 本条例保护对象为作品、表演及录音录像制品三类，不包括其他形式的权利客体，如图书、报刊的出版及广播电台、电视台的播放。
3.本条例是依《著作权法》授权立法，是行政条例，其法律效力仅次于全国人大及其常委会制订的法律。
[信息网络传播权沿革]
1996年12月世界知识产权组织通过的《版权条约》和《表演与录音制品条约》赋予了著作权人享有以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得该作品的权利，公约称之为向公众提供权和向公众传播权。我国于2001年修订的《著作权法》将该项权利称之为----信息网络传播权。
第二条 权利人享有的信息网络传播权受著作权法和本条例保护。除法律、行政法规另有规定的外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。
[提示]
本条规定‘信息网络传播权’受著作权法和本条例保护，同时规定了相对的、有条件的、受限制的保护原则，表现为‘除法律、行政法规另有规定的外’。
[相关法条]
《中华人民共和国著作权法》第10条规定：（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利；
著作权人可以许可他人行使前款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。
著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。
[注意]
1.除法律、行政法规另有规定的外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当履行的两项义务：一是取得权利人许可；二是支付报酬。
2. 公约规定的信息网络传播权表述为“向公众传播权”和“向公众提供权”。前者主要是针对作品，后者主要是针对制品。
3.信息网络传播权是权利人重要的民事权利，属财产权；
[讨论] (法释[2004]1号) 第3条的法律效力？
1.《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解
2.
释》 (法释[2004]1号) 第3条规定“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者报刊、期刊社、网络服务提供者受著作权人委托声明不得转载、摘编的以外，在网络进行转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。”
该条规定将著作权法定许可的范围扩大至网络，而《著作权法》第32条第2款规定“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。”也就是说，《著作权法》就已发表作品，仅规定报刊是法定许可的主体。(法释[2004]1号) 第3条的规定与法律相冲突。另外，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》法释[2002]31号第17条规定“著作权法第三十二条第二款规定的转载，是指报纸、期刊登载其他报刊已发表作品的行为。转载未注明被转载作品的作者和最初登载的报刊出处的，应当承担消除影响、赔礼道歉等民事责任。”该条规定是对《著作权法》
第32条第2款作了进一步的解释，明确了转载的实施主体及对象，其中转载的主体是报纸、期刊，转载的对象是其他报刊已发表作品。
本条例第2条规定：“权利人享有的信息网络传播权受著作权法和本条例保护。除法律、行政法规另有规定的外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。”该规定已经否定了(法释[2004]1号) 第3条的规定，即使是报纸、期刊发表的作品，网络也不得随意转载。
本条例是行政法规，从《立法法》规定的法律位阶上来讲，行政法规仅次于全国人大及或全国人大常委会制定的法律，与本条例相冲突的应属于无效规定。严格来讲，(法释[2004]1号) 第3条规定自本条例实施之日起应当失去法律效力。
但是，在该人民法院明确(法释[2004]1号) 第3条规定已废止前，我们尚不能断然认为其无效。理由：司法解释不是法律，但是其具有法律效力，在人民法院审理案件中居于重要的地位。
第三条 依法禁止提供的作品、表演、录音录像制品，不受本条例保护。
权利人行使信息网络传播权，不得违反宪法和法律、行政法规，不得损害公共利益。
[提示]
1.本条例保护的对象为合法的作品、表演及录音录像制品。违法作品不受法律保护，当然不享有法律赋予的相应权利。
2.权利人行使信息网络传播权应受到相应的限制。
[相关法条]《中华人民共和国著作权法》第4条规定：依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。
著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。
[注意]提供是传播的方式之一。因此，本条例规定与著作权法规定是一致的。
[讨论]1.公共利益是否应当法定？
本条例多处体现公共利益或社会公共利益这个法律术语，那么，公共利益或社会公共利益应当任何理解呢？
不难发现，公共利益或社会公共利益，在我国现行法律法规中常见的术语，如宪法、民法通则、土地管理法、著作权法等诸多法律均有体现，正在制定的《物权法》也有该术语，但是法律并没有明确其概念或范围。
一直以来，法学理论界、实务界对该问题争议颇多，特别是涉及到私人财产保护，如房屋拆迁、土地征用方面时，当事人、学者、律师各抒己见，众说纷纭。大多数人认为，法律应当明确公共利益或社会公共利益的概念。
笔者认为，法律不宜明确公共利益或社会公共利益的概念，但是可以暂时明确其大概范围，以例举的方式确定哪些属于或哪里不属于公共利益。不宜明确公共利益或社会公共利益的概念理由：公共利益或是社会公共利益是主观的又是客观存在的，是相对的，不是一成不变的，不应当有稳定的定义，否则不利于社会发展。暂时明确其大概范围，以例举的方式确定哪些属于或哪些不属于公共利益的理由：通过明示范围来维护法律的统一，这样才能起到法律规定的维护社会公共利益的作用。
2. 禁止权利滥用原则与《信息网络传播权保护条例》？
权利人行使权利超过正当界限，有损他人利益或社会利益的，为权利的滥用，滥用权利不受法律保护。（引自《民法》第28页，魏振瀛主编 北京大学出版社／高等教育出版社）禁止权利滥用原则是民法领域的基本原则，该原则当然贯穿著作权法律领域，如著作权的合理使用制度、法定许可制度等。
本条第2款是“禁止权利滥用原则”在本条例中的原则性规定，另有具体规定如网络环境下的合理使用及法定许可等。我们说，《信息网络传播权保护条例》不是单纯规定如何保护著作权人的合法权利，而是以平衡著作权人、网络服务提供者、作品使用者的利益原则，以维护、促进网络环境，充分利用、发挥网络优势和潜能服务于人类社会的发展需求为基础，对信息网络传播权的保护和合理限制作出规定。
第四条 为了保护信息网络传播权，权利人可以采取技术措施。
任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。但是，法律、行政法规规定可以避开的除外。
[提示]
本条规定了权利人有权采取技术措施保护信息网络传播权，同时规定了他人义务。
[相关法条]
我国著作权法第47条规定： 有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外；
[公约规定]
《版权公约》第11条要求缔约各方应在法律中规定，未经权利人许可或法律准许，规避（包括破解）由权利人为实现版权保护而采取的技术措施为侵权行为。
[技术措施相关知识]
所谓技术措施，是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置、部件。如防止复制措施、部分阅读措施、使用特定软件浏览、播放、下载措施等。
1.技术措施分类：一类是控制访问的技术措施；另一类是控制作品使用的技术措施。
2.规避技术措施分类：一类是规避访问控制技术措施；另一类是规避控制作品使用技术措施。规避行为通常表现为：未经权利人许可，对加密的作品进行解密；对技术措施进行破解等。除法律、行政法规有明确规定外，规避行为均是侵权行为。
3.权利人采取的技术保护措施主要有以下几种：
①反复制设备：如用于阻止用户复制的“SCMS”系统；
②控制进入受保护作品的技术保护措施：如要求登记、加密、密码系统，可以用数字化手段对作品进行加密，并且可以装载归纳作品内容、识别作者身份的信息以及与作品使用相关的信息，以及利用数字信封封存内容摘要、权利人信息和使用作品条件等；
③追踪系统：即确保数字化作品始终处于版权人控制之下，并且只有在权利人授权后方可以使用的软件。如陈桥五笔设置的提示注册信息。
④电子水印、数字签名或数字指纹技术，以识别作品及权利人，鉴定作品的真伪；
⑤标准系统，即按地区划分，设定不同的标准以避免对著作权作品的侵权行为；
⑥电子版权管理系统：即ECMS系统，可以识别作者的身份，通过加密保护作品，同时又可以像电子契约那样与使用者进行交易，收取使用价款。
4、技术保护措施的有效性、合法性、限制与例外
①有效性：是根据著作权法和本条例规定保护特定作品版权所采取的技术措施，用以限制对其作品进行未经有关著作权人授权或者未经法律允许的行为。如果用户对某个作品或制品访问，必须在权利人授权的情况下运行某个访问代码或者程序（包括对该作品或者制品的解密、解码或转换形式）才能进行，该类技术措施被视为“有效的”措施。但是，不是自己的作品，比如对公有领域的作品，则不具有有效性；
②合法性：是指所采取的技术措施必须符合著作权法律、行政法规的规定，主要包括：（1）权利人采取的技术保护措施只能是防御性的，不能是攻击性的（如，植入病毒）。（2）技术措施给予侵权盗版活动制造障碍，但是不能超出制止侵权行为所必须的限度（如，逻辑锁）。（3）技术保护措施只能被用来保护法律赋予的权利，不应被用来取消法律规定的权利限制（如合理使用、法定许可），破坏权利保护与公众利益之间的平衡。（4）除著作权法律、行政法规另有规定外，所采取的技术措施不得侵害他人合法权益和公共利益。如侵害消费者知悉权、选择权等权益。
③采取技术措施法律保护的限制与例外
法律法规对技术措施保护并不是绝对的，存在限制和例外。如本条例第12条规定的可以避开技术措施的情形。
[案例]破坏权利人采取的技术措施可能承担刑事责任
北京市海淀区人民法院于2006年7月12日公开审理北京市首例侵犯互联网出版物著作权犯罪的刑事案件。 3名犯罪嫌疑人分别是：谈某，曾是国内某著名杀毒软件公司副总裁，辞职后自办公司；沈某，谈某的大学同学，《传奇三代》的游戏玩家，同时也是谈某自办公司的网络部经理，核心业务人员，负责外挂软件的研发；刘某，谈某的妻子，负责公司财务和客服工作。
检察院指控，谈某的外挂不是免费提供给玩家的，他们租用某网络服务公司两台服务器，2004年6月至2005年9月私自设立“007智能传奇3G外挂”等网站，非法制作、销售游戏外挂卡向玩家出售以牟取暴利，收费标准为10元一个月、50元半年、80元一年、100元终生。 同时，检察院当庭举证“国家新闻出版总署对外挂违法性作出的认定书。该证据指出：根据《中华人民共和国著作权法》第3条的规定，网络游戏出版物《传奇三代》的软件部分和动画形象部分分别属于我国著作权法保护的计算机软件作品和美术作品。“007智能传奇3G外挂”网站未经著作权人授权，通过破坏《传奇三代》中软件作品的技术保护措施，进入其服务器系统，擅自修改其相关数据，使用《传奇三代》的动画形象，并大量制作、销售《传奇三代》外挂卡。这些行为违反了著作权法第47条规定，是一种严重侵犯著作权的违法行为。
本案正在审理中，但是足以说明破坏权利人采取的技术措施可能承担刑事责任。
第五条 未经权利人许可，任何组织或者个人不得进行下列行为：
（一）故意删除或者改变通过信息网络向公众提供的作品、表演、录音录像制品的权利管理电子信息，但由于技术上的原因无法避免删除或者改变的除外；
（二）通过信息网络向公众提供明知或者应知未经权利人许可被删除或者改变权利管理电子信息的作品、表演、录音录像制品。
[提示]
本条规定了权利管理电子信息的保护。本条例第26条规定，权利管理电子信息，是指说明作品及其作者、表演及其表演者、录音录像制品及其制作者的信息，作品、表演、录音录像制品权利人的信息和使用条件的信息，以及表示上述信息的数字或者代码。
[相关法条]
《著作权法》第47条规定： 有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
（七）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外；
[公约规定的权利管理信息概念]
《版权条约》第12条第2款规定：权利管理信息是指识别作品、作品的作者、对作品拥有任何权利的所有人的信息，或有关作品使用的条款和条件的信息，和代表此种信息的任何数字或代码，各该项信息均附于作品的每件复制品上或在作品向公众进行传播时出现。”
《表演和录音制品条约》第19条第2款规定：权利管理信息是指识别表演者、表演者的表演、录音制品制作者、录音制品、对表演或录音制品拥有任何权利的所有人的信息，或有关使用表演或录音制品的条款和条件的信息，和代表此种信息的任何数字或代码，各该项信息均附于录制的表演或录音制品的每件复制品上或在录制的表演或录音制品向公众提供时出现。”
[公约关于权利管理信息保护的规定]
1.《版权条约》第12条第1款规定：“缔约各方应规定适当和有效的法律补救办法，制止任何人明知、或就民事补救而言有合理根据知道其行为会诱使、促成、提供便利或掩饰对本条约或《伯尔尼公约》所涵盖的任何权利的侵犯而故意从事以下行为：(1) 未经许可去除或改变任何权利管理的电子信息；(2) 未经许可发行、为发行目的进口、广播、或向公众传播明知已被未经许可去除或改变权利管理电子信息的作品或作品的复制品。”
2.《表演与录音制品条约》第19条第1款规定：“缔约各方应规定适当和有效的法律补救办法，制止任何人明知、或就民事补救而言有合理根据知道其行为会诱使、促成、便利或包庇对本条约所涵盖的任何权利的侵犯而故意从事以下行为： (1) 未经许可去除或改变任何权利管理的电子信息；(2) 未经许可发行，为发行目的进口、广播、向公众传播或提供明知已被未经许可去除或改变权利管理电子信息的表演、录制的表演或录音制品的复制品。”
[权利管理电子信息相关知识]
1. 权利管理信息性质：权利管理电子信息，是网络环境下的版权标记，与纸质出版物的版权页、版权声明载明的内容基本一致，均载明权利人、作品等相关信息。
区别在于，权利管理电子信息是以电子形式表现的，其附载于作品或制品上，与权利人的信息网络传播权相对应，向公众进行传播时与内容同时展现。权利人可从权利管理电子信息识别作品，公众也可从权利管理电子信息识别权利人。从某种角度，其更类似于商品的商标。
2. 权利管理信息表现形式：纸质书籍的版权信息表现多样，版权页多载明出版社、作者、刊号、ISBN等。就是否允许使用方面有版权声明：如“未经许可，不得使用”、联合国教科文组织的出版物《版权公报》的版权声明“本刊中的文章可自由转载和翻译，但应当指明作者和出处”、钟洪奇的《最后一根稻草》版权声明“任何个人或机构均可在满足以下条件下的情况下使用本书：①授权范围：数字形式的复制权、发行权和信息网络传播权②授权费用：收入的5%③支付方式：在收入产生6个月内支付给中华版权代理总公司④使用方式：保护作品完整性，必须注明作者和来源⑤保留其他权利”
网络环境下，权利管理电子信息的表现形式：如读秀网向公众提供的版权页，有电子水印、英文标志DUXIU.COM。 CD/VCD/DVD等电子出版物上载明的出版者、标识等。新浪网首页底端标示的内容：
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3. 权利管理信息的作用：（1）权利管理电子信息的标示加强了权利人利益的保护。权利人可以在权利管理电子信息中对作品等客体的使用附加一定的期限和条件，通过这些限制来充分行使其权利，以最大限度地维护自身的利益。（2）权利管理电子信息的标示有利于开展著作权电子商务，完善著作权网上授权规则。（3）权利管理电子信息的标示有利于明确著作权转让、许可合同的内容。（4）权利管理电子信息的标示有利于解决网络环境下的著作权纠纷。
第六条 通过信息网络提供他人作品，属于下列情形的，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬：
（一）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在向公众提供的作品中适当引用已经发表的作品；
（二）为报道时事新闻，在向公众提供的作品中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；
（三）为学校课堂教学或者科学研究，向少数教学、科研人员提供少量已经发表的作品；
（四）国家机关为执行公务，在合理范围内向公众提供已经发表的作品；
（五）将中国公民、法人或者其他组织已经发表的、以汉语言文字创作的作品翻译成的少数民族语言文字作品，向中国境内少数民族提供；
（六）不以营利为目的，以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品；
（七）向公众提供在信息网络上已经发表的关于政治、经济问题的时事性文章；
（八）向公众提供在公众集会上发表的讲话。 |
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刘殿双
前言
随信息产业迅速发展，网络环境下版权保护问题凸现，如网络环境下的合理使用、法定许可制度、技术措施合理规避、权利管理电子信息的保护、著作权人――网络服务提供者――公众的利益平衡等，亟需法律法规明确规范，2006年7月1日起施行的《信息网络传播权保护条例》对以上问题作了较细致的规定。
目前看来，该条例是一部相对完善、高质量的行政法规，它一方面严格保护了著作权人、表演者、录音录像制作者等权利人利益，同时又良好协调了权利人、网络服务商、社会公众利益之间的平衡。从发展的角度看，该条例尚存诸多不足之处，如就侵权人应当承担的民事责任，特别是民事赔偿数额的计算方式，该条例没有明确，不利于权利人利益的维护及司法裁判的一致；就行为人应当承担的行政责任，尽管条例突破《著作权法》关于损害公共利益的行为给予行政处罚的前提，但是作为行政法规，该条例追究行为人行政责任的条文少得可怜，不利于权利人通过行政途径维护权利。
笔者就该条例学习作此心得，不足之处，请业界同仁批评指正。
第一条 为保护著作权人、表演者、录音录像制作者（以下统称权利人）的信息网络传播权，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，根据《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法），制定本条例。
[提示]
本条是《信息网络传播权保护条例》（以下简称本条例）立法目的和依据。
[相关法条]
《中华人民共和国著作权法》第58条规定“计算机软件、信息网络传播权的保护办法由国务院另行规定。”
[注意]
1.本条例保护的权利人有三：著作权人、表演者和录音录像制作者。
2. 本条例保护对象为作品、表演及录音录像制品三类，不包括其他形式的权利客体，如图书、报刊的出版及广播电台、电视台的播放。
3.本条例是依《著作权法》授权立法，是行政条例，其法律效力仅次于全国人大及其常委会制订的法律。
[信息网络传播权沿革]
1996年12月世界知识产权组织通过的《版权条约》和《表演与录音制品条约》赋予了著作权人享有以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得该作品的权利，公约称之为向公众提供权和向公众传播权。我国于2001年修订的《著作权法》将该项权利称之为----信息网络传播权。
第二条 权利人享有的信息网络传播权受著作权法和本条例保护。除法律、行政法规另有规定的外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。
[提示]
本条规定‘信息网络传播权’受著作权法和本条例保护，同时规定了相对的、有条件的、受限制的保护原则，表现为‘除法律、行政法规另有规定的外’。
[相关法条]
《中华人民共和国著作权法》第10条规定：（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利；
著作权人可以许可他人行使前款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。
著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。
[注意]
1.除法律、行政法规另有规定的外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当履行的两项义务：一是取得权利人许可；二是支付报酬。
2. 公约规定的信息网络传播权表述为“向公众传播权”和“向公众提供权”。前者主要是针对作品，后者主要是针对制品。
3.信息网络传播权是权利人重要的民事权利，属财产权；
[讨论] (法释[2004]1号) 第3条的法律效力？
1.《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解
2.
释》 (法释[2004]1号) 第3条规定“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者报刊、期刊社、网络服务提供者受著作权人委托声明不得转载、摘编的以外，在网络进行转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。”
该条规定将著作权法定许可的范围扩大至网络，而《著作权法》第32条第2款规定“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。”也就是说，《著作权法》就已发表作品，仅规定报刊是法定许可的主体。(法释[2004]1号) 第3条的规定与法律相冲突。另外，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》法释[2002]31号第17条规定“著作权法第三十二条第二款规定的转载，是指报纸、期刊登载其他报刊已发表作品的行为。转载未注明被转载作品的作者和最初登载的报刊出处的，应当承担消除影响、赔礼道歉等民事责任。”该条规定是对《著作权法》
第32条第2款作了进一步的解释，明确了转载的实施主体及对象，其中转载的主体是报纸、期刊，转载的对象是其他报刊已发表作品。
本条例第2条规定：“权利人享有的信息网络传播权受著作权法和本条例保护。除法律、行政法规另有规定的外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。”该规定已经否定了(法释[2004]1号) 第3条的规定，即使是报纸、期刊发表的作品，网络也不得随意转载。
本条例是行政法规，从《立法法》规定的法律位阶上来讲，行政法规仅次于全国人大及或全国人大常委会制定的法律，与本条例相冲突的应属于无效规定。严格来讲，(法释[2004]1号) 第3条规定自本条例实施之日起应当失去法律效力。
但是，在该人民法院明确(法释[2004]1号) 第3条规定已废止前，我们尚不能断然认为其无效。理由：司法解释不是法律，但是其具有法律效力，在人民法院审理案件中居于重要的地位。
第三条 依法禁止提供的作品、表演、录音录像制品，不受本条例保护。
权利人行使信息网络传播权，不得违反宪法和法律、行政法规，不得损害公共利益。
[提示]
1.本条例保护的对象为合法的作品、表演及录音录像制品。违法作品不受法律保护，当然不享有法律赋予的相应权利。
2.权利人行使信息网络传播权应受到相应的限制。
[相关法条]《中华人民共和国著作权法》第4条规定：依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。
著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。
[注意]提供是传播的方式之一。因此，本条例规定与著作权法规定是一致的。
[讨论]1.公共利益是否应当法定？
本条例多处体现公共利益或社会公共利益这个法律术语，那么，公共利益或社会公共利益应当任何理解呢？
不难发现，公共利益或社会公共利益，在我国现行法律法规中常见的术语，如宪法、民法通则、土地管理法、著作权法等诸多法律均有体现，正在制定的《物权法》也有该术语，但是法律并没有明确其概念或范围。
一直以来，法学理论界、实务界对该问题争议颇多，特别是涉及到私人财产保护，如房屋拆迁、土地征用方面时，当事人、学者、律师各抒己见，众说纷纭。大多数人认为，法律应当明确公共利益或社会公共利益的概念。
笔者认为，法律不宜明确公共利益或社会公共利益的概念，但是可以暂时明确其大概范围，以例举的方式确定哪些属于或哪里不属于公共利益。不宜明确公共利益或社会公共利益的概念理由：公共利益或是社会公共利益是主观的又是客观存在的，是相对的，不是一成不变的，不应当有稳定的定义，否则不利于社会发展。暂时明确其大概范围，以例举的方式确定哪些属于或哪些不属于公共利益的理由：通过明示范围来维护法律的统一，这样才能起到法律规定的维护社会公共利益的作用。
2. 禁止权利滥用原则与《信息网络传播权保护条例》？
权利人行使权利超过正当界限，有损他人利益或社会利益的，为权利的滥用，滥用权利不受法律保护。（引自《民法》第28页，魏振瀛主编 北京大学出版社／高等教育出版社）禁止权利滥用原则是民法领域的基本原则，该原则当然贯穿著作权法律领域，如著作权的合理使用制度、法定许可制度等。
本条第2款是“禁止权利滥用原则”在本条例中的原则性规定，另有具体规定如网络环境下的合理使用及法定许可等。我们说，《信息网络传播权保护条例》不是单纯规定如何保护著作权人的合法权利，而是以平衡著作权人、网络服务提供者、作品使用者的利益原则，以维护、促进网络环境，充分利用、发挥网络优势和潜能服务于人类社会的发展需求为基础，对信息网络传播权的保护和合理限制作出规定。
第四条 为了保护信息网络传播权，权利人可以采取技术措施。
任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。但是，法律、行政法规规定可以避开的除外。
[提示]
本条规定了权利人有权采取技术措施保护信息网络传播权，同时规定了他人义务。
[相关法条]
我国著作权法第47条规定： 有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外；
[公约规定]
《版权公约》第11条要求缔约各方应在法律中规定，未经权利人许可或法律准许，规避（包括破解）由权利人为实现版权保护而采取的技术措施为侵权行为。
[技术措施相关知识]
所谓技术措施，是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置、部件。如防止复制措施、部分阅读措施、使用特定软件浏览、播放、下载措施等。
1.技术措施分类：一类是控制访问的技术措施；另一类是控制作品使用的技术措施。
2.规避技术措施分类：一类是规避访问控制技术措施；另一类是规避控制作品使用技术措施。规避行为通常表现为：未经权利人许可，对加密的作品进行解密；对技术措施进行破解等。除法律、行政法规有明确规定外，规避行为均是侵权行为。
3.权利人采取的技术保护措施主要有以下几种：
①反复制设备：如用于阻止用户复制的“SCMS”系统；
②控制进入受保护作品的技术保护措施：如要求登记、加密、密码系统，可以用数字化手段对作品进行加密，并且可以装载归纳作品内容、识别作者身份的信息以及与作品使用相关的信息，以及利用数字信封封存内容摘要、权利人信息和使用作品条件等；
③追踪系统：即确保数字化作品始终处于版权人控制之下，并且只有在权利人授权后方可以使用的软件。如陈桥五笔设置的提示注册信息。
④电子水印、数字签名或数字指纹技术，以识别作品及权利人，鉴定作品的真伪；
⑤标准系统，即按地区划分，设定不同的标准以避免对著作权作品的侵权行为；
⑥电子版权管理系统：即ECMS系统，可以识别作者的身份，通过加密保护作品，同时又可以像电子契约那样与使用者进行交易，收取使用价款。
4、技术保护措施的有效性、合法性、限制与例外
①有效性：是根据著作权法和本条例规定保护特定作品版权所采取的技术措施，用以限制对其作品进行未经有关著作权人授权或者未经法律允许的行为。如果用户对某个作品或制品访问，必须在权利人授权的情况下运行某个访问代码或者程序（包括对该作品或者制品的解密、解码或转换形式）才能进行，该类技术措施被视为“有效的”措施。但是，不是自己的作品，比如对公有领域的作品，则不具有有效性；
②合法性：是指所采取的技术措施必须符合著作权法律、行政法规的规定，主要包括：（1）权利人采取的技术保护措施只能是防御性的，不能是攻击性的（如，植入病毒）。（2）技术措施给予侵权盗版活动制造障碍，但是不能超出制止侵权行为所必须的限度（如，逻辑锁）。（3）技术保护措施只能被用来保护法律赋予的权利，不应被用来取消法律规定的权利限制（如合理使用、法定许可），破坏权利保护与公众利益之间的平衡。（4）除著作权法律、行政法规另有规定外，所采取的技术措施不得侵害他人合法权益和公共利益。如侵害消费者知悉权、选择权等权益。
③采取技术措施法律保护的限制与例外
法律法规对技术措施保护并不是绝对的，存在限制和例外。如本条例第12条规定的可以避开技术措施的情形。
[案例]破坏权利人采取的技术措施可能承担刑事责任
北京市海淀区人民法院于2006年7月12日公开审理北京市首例侵犯互联网出版物著作权犯罪的刑事案件。 3名犯罪嫌疑人分别是：谈某，曾是国内某著名杀毒软件公司副总裁，辞职后自办公司；沈某，谈某的大学同学，《传奇三代》的游戏玩家，同时也是谈某自办公司的网络部经理，核心业务人员，负责外挂软件的研发；刘某，谈某的妻子，负责公司财务和客服工作。
检察院指控，谈某的外挂不是免费提供给玩家的，他们租用某网络服务公司两台服务器，2004年6月至2005年9月私自设立“007智能传奇3G外挂”等网站，非法制作、销售游戏外挂卡向玩家出售以牟取暴利，收费标准为10元一个月、50元半年、80元一年、100元终生。 同时，检察院当庭举证“国家新闻出版总署对外挂违法性作出的认定书。该证据指出：根据《中华人民共和国著作权法》第3条的规定，网络游戏出版物《传奇三代》的软件部分和动画形象部分分别属于我国著作权法保护的计算机软件作品和美术作品。“007智能传奇3G外挂”网站未经著作权人授权，通过破坏《传奇三代》中软件作品的技术保护措施，进入其服务器系统，擅自修改其相关数据，使用《传奇三代》的动画形象，并大量制作、销售《传奇三代》外挂卡。这些行为违反了著作权法第47条规定，是一种严重侵犯著作权的违法行为。
本案正在审理中，但是足以说明破坏权利人采取的技术措施可能承担刑事责任。
第五条 未经权利人许可，任何组织或者个人不得进行下列行为：
（一）故意删除或者改变通过信息网络向公众提供的作品、表演、录音录像制品的权利管理电子信息，但由于技术上的原因无法避免删除或者改变的除外；
（二）通过信息网络向公众提供明知或者应知未经权利人许可被删除或者改变权利管理电子信息的作品、表演、录音录像制品。
[提示]
本条规定了权利管理电子信息的保护。本条例第26条规定，权利管理电子信息，是指说明作品及其作者、表演及其表演者、录音录像制品及其制作者的信息，作品、表演、录音录像制品权利人的信息和使用条件的信息，以及表示上述信息的数字或者代码。
[相关法条]
《著作权法》第47条规定： 有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
（七）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外；
[公约规定的权利管理信息概念]
《版权条约》第12条第2款规定：权利管理信息是指识别作品、作品的作者、对作品拥有任何权利的所有人的信息，或有关作品使用的条款和条件的信息，和代表此种信息的任何数字或代码，各该项信息均附于作品的每件复制品上或在作品向公众进行传播时出现。”
《表演和录音制品条约》第19条第2款规定：权利管理信息是指识别表演者、表演者的表演、录音制品制作者、录音制品、对表演或录音制品拥有任何权利的所有人的信息，或有关使用表演或录音制品的条款和条件的信息，和代表此种信息的任何数字或代码，各该项信息均附于录制的表演或录音制品的每件复制品上或在录制的表演或录音制品向公众提供时出现。”
[公约关于权利管理信息保护的规定]
1.《版权条约》第12条第1款规定：“缔约各方应规定适当和有效的法律补救办法，制止任何人明知、或就民事补救而言有合理根据知道其行为会诱使、促成、提供便利或掩饰对本条约或《伯尔尼公约》所涵盖的任何权利的侵犯而故意从事以下行为：(1) 未经许可去除或改变任何权利管理的电子信息；(2) 未经许可发行、为发行目的进口、广播、或向公众传播明知已被未经许可去除或改变权利管理电子信息的作品或作品的复制品。”
2.《表演与录音制品条约》第19条第1款规定：“缔约各方应规定适当和有效的法律补救办法，制止任何人明知、或就民事补救而言有合理根据知道其行为会诱使、促成、便利或包庇对本条约所涵盖的任何权利的侵犯而故意从事以下行为： (1) 未经许可去除或改变任何权利管理的电子信息；(2) 未经许可发行，为发行目的进口、广播、向公众传播或提供明知已被未经许可去除或改变权利管理电子信息的表演、录制的表演或录音制品的复制品。”
[权利管理电子信息相关知识]
1. 权利管理信息性质：权利管理电子信息，是网络环境下的版权标记，与纸质出版物的版权页、版权声明载明的内容基本一致，均载明权利人、作品等相关信息。
区别在于，权利管理电子信息是以电子形式表现的，其附载于作品或制品上，与权利人的信息网络传播权相对应，向公众进行传播时与内容同时展现。权利人可从权利管理电子信息识别作品，公众也可从权利管理电子信息识别权利人。从某种角度，其更类似于商品的商标。
2. 权利管理信息表现形式：纸质书籍的版权信息表现多样，版权页多载明出版社、作者、刊号、ISBN等。就是否允许使用方面有版权声明：如“未经许可，不得使用”、联合国教科文组织的出版物《版权公报》的版权声明“本刊中的文章可自由转载和翻译，但应当指明作者和出处”、钟洪奇的《最后一根稻草》版权声明“任何个人或机构均可在满足以下条件下的情况下使用本书：①授权范围：数字形式的复制权、发行权和信息网络传播权②授权费用：收入的5%③支付方式：在收入产生6个月内支付给中华版权代理总公司④使用方式：保护作品完整性，必须注明作者和来源⑤保留其他权利”
网络环境下，权利管理电子信息的表现形式：如读秀网向公众提供的版权页，有电子水印、英文标志DUXIU.COM。 CD/VCD/DVD等电子出版物上载明的出版者、标识等。新浪网首页底端标示的内容：
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3. 权利管理信息的作用：（1）权利管理电子信息的标示加强了权利人利益的保护。权利人可以在权利管理电子信息中对作品等客体的使用附加一定的期限和条件，通过这些限制来充分行使其权利，以最大限度地维护自身的利益。（2）权利管理电子信息的标示有利于开展著作权电子商务，完善著作权网上授权规则。（3）权利管理电子信息的标示有利于明确著作权转让、许可合同的内容。（4）权利管理电子信息的标示有利于解决网络环境下的著作权纠纷。
第六条 通过信息网络提供他人作品，属于下列情形的，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬：
（一）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在向公众提供的作品中适当引用已经发表的作品；
（二）为报道时事新闻，在向公众提供的作品中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；
（三）为学校课堂教学或者科学研究，向少数教学、科研人员提供少量已经发表的作品；
（四）国家机关为执行公务，在合理范围内向公众提供已经发表的作品；
（五）将中国公民、法人或者其他组织已经发表的、以汉语言文字创作的作品翻译成的少数民族语言文字作品，向中国境内少数民族提供；
（六）不以营利为目的，以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品；
（七）向公众提供在信息网络上已经发表的关于政治、经济问题的时事性文章；
（八）向公众提供在公众集会上发表的讲话。
