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原作者：赵萃萃山东大学民商法博士研究生,周彬彬山东大学民商法博士研究生
2009年9月19日至20日，为期一天半的“鲁皖豫民商法学研究会年会暨论坛”在山东省日照市隆重召开。本次会议由山东省法学会民商法学研究会、安徽省法学会民商法学研究会及河南省法学会民商法学研究会主办，山东大学法学院、曲阜师范大学法学院承办，山东省日照市中级人民法院协办。会议特邀梁慧星先生、郭明瑞先生及李永军教授等知名学者参加，来自山东、安徽及河南的一百多位教学、科研及法律实务部门的专家学者参与了本次会议。本次会议议题为侵权法、土地法及保险法，共收到相关论文119篇。与会的专家学者围绕大会议题进行了全面深入的讨论、提出了许多建设性意见、达成了诸多共识。大会分开幕式、专题报告、分省年会、分组讨论、汇报发言及闭幕式六个阶段。山东省民商法学研究会会长刘保玉教授主持了开幕式。简短的开幕式后，会议进入专题报告阶段。一、专题报告阶段（一） 梁慧星先生的报告题目：“对侵权责任法草案（2009年8月20日修改稿）的评论及修改建议”梁先生首先介绍了侵权责任法草案二审稿修改的总体情况，指出修改稿除第六章章名由“机动车交通事故责任”改为“机动车肇事责任”外，维持十二章的结构设计未变，但条文由88条增至92条，部分章节修改较大。梁先生在报告中主要对第一章“一般规定”，第二章“责任构成和责任方式”，第五章“产品责任”，第六章“机动车肇事责任”等修改较大的章节进行了评论并提出了修改意见。梁先生指出第一章第二条关于侵权责任的概括规定“侵害民事权益，应当承担侵权责任”属“有害条文”建议应断然删去，即使保留也应添加“限制性”词语，如“依照本法”。第二章“责任构成和责任方式”改动最大，由19条增至21条。主要有以下修改：第八条无过错责任的表述修改为“法律规定不论行为人有无过错都要承担侵权责任的……”，梁先生认为该表述准确表达了无过错责任的本意，体现了科学立法。第十条取消了 “教唆”与“帮助”及因对象不同而导致的责任不同的区别规定，统一规定“应当承担侵权责任”，梁先生认为取消区分会导致同案不同结果，区别对待有利于裁判统一。针对新增死亡赔偿金及残疾赔偿金计算标准的规定，梁先生首先肯定了以“国家标准”取代“法院所在地标准”体现的进步性及对 “同命不同价”现象的回应，但同时梁先生认为应当增设但书规定，对高于“国家标准”的地方应适用“法院所在地标准“。新增十八条第三款将死亡赔偿金和残疾赔偿金定性为精神损害赔偿，明确不适用损益相抵，梁先生认为该规定消除了性质争议，可以更好的适用。梁先生还肯定了新增的第十九条“死亡人数较多的，可以同一标准确定赔偿金”的规定，认为其方便简洁，符合“同命同价”的精神。针对新增第二十一条：“侵害他人姓名权、名誉权、肖像权、隐私权等造成财产损失的，按照受害人因此受到的损失赔偿；受害人的损失难以确定的，按照侵权人因此获得的利益赔偿。”梁先生认为新标准的引入和对隐私权的明确规定将实践中的成功经验上升为法律条文，适应了社会发展的要求，体现了侵权法的进步。删除侵害人格权、身份权请求精神损害赔偿的“故意”要件，这可以减轻受害人的证明责任，使精神损害赔偿请求权易于成立。关于第四章责任主体的特殊规定，梁先生建议分解为三章，适当增加内容，作为分则。其中第三十八条安全保障义务人扩张了适用范围，增加了行业组织者等，责任承担方面也由“相应的责任”修改为“承担相应的补充责任”，梁先生认为这不仅增强了本条的可操作性，而且有助于实现裁判的统一和公正。关于产品责任一章，梁先生主要论及产品代言人和产品推荐人连带责任的规定，梁先生认为该规定并不妥当：一方面让其承担连带责任在价值判断上有失均衡，承担相应的责任即可；另一方面，该条虽然规定了连带责任，但承担责任的条件为“明知”，这将导致该条在实践中其实很难适用，沦为“稻草人”条款。关于第六章机动车肇事责任，梁先生认为将“机动车交通事故责任”改为“机动车肇事责任”，混淆了民刑概念，建议维持原有称谓。关于新增的好意同乘中“减额“规定，梁先生认为有失均衡，建议删除。（二） 郭明瑞教授报告主题：“土地承包经营权流转问题”郭教授首先指出，农民为社会做出了巨大贡献，如何处理农村土地问题值得认真思考，农村土地权益到底是应由国家获得还是应归农民所有的问题，尤值关注。郭先生在报告中重点探讨了以下三个问题：第一，农村土地的范围如何确定。我国《宪法》和《物权法》都规定城镇土地属于国家所有，但何谓城镇土地则需要斟酌。郭教授主要针对城中村问题进行了分析，农村土地规划为城市区域之后，原来的村民取得城镇户口，农村集体经济组织的土地也成为国有土地，无需通过征收。郭教授认为，这种做法是建立在城乡二元对立的基础上的，与当时的户籍制度密不可分；现在继续采用这样的做法将严重损害农民的土地利益。《物权法》颁布之后，农村土地转变为国有土地只有一个途径，那就是征收，不能再根据城市规划就当然变为国有土地。第二，农村土地之上能不能设立建设用地使用权。根据《土地管理法》，为公共利益可以征收农村土地，但非为公共利益又需要征收时如何处理？以前通过征收划归城市户口对农民来讲已没有吸引力。郭先生提出两种新的途径：其一，将农用地改为建设用地以后，由农村集体经济组织（也就是土地所有人）与开发商去谈，利用招、拍、挂的形式使建设用地使用权流转，转让所得的价款归农民。其二，农村集体经济组织或者农民自己来开发。另外郭教授还提到小产权房问题，指出小产权房问题的解决之道在于首先承认集体土地之上可以设立建设用地使用权，然后区分不同情况处理：没有办理农用地转为建设用地手续也没有经过规划部门许可就建设的房屋，属于违章建筑，应当予以拆除；办理农用地转为建设用地手续，也经过规划部门许可所建的房屋，是合法的，可以转让。郭教授认为国家不应垄断土地市场，应引入竞争机制。第三，土地承包经营权、宅基地使用权的流转问题。《物权法》对以家庭承包方式获得土地承包经营权的流转只提到互换、出租和转让，没有提到入股和抵押。郭教授认为物权法虽未明确规定但也没有禁止，禁止的仅是耕地的抵押。因此，土地承包经营权可以入股和抵押。郭教授认为这一方面可以增加农民收入，也满足农业规模化经营的需要。针对有学者担心的自由流通会使农民失去土地的问题，郭教授认为：流通采自愿原则，当事人会权衡利益做出理性的选择。另外，也不用担心有钱人去农村大量购买土地，因为农村土地承包经营权是有期限的。针对很多人反对宅基地使用权的流转，郭教授指出《物权法》和《土地管理法》只是规定宅基地出卖、出租后不得再申请，但并没有禁止流转。若不能流转，则无法成为农民的财产。有人提出农民属于无偿取得宅基地因此不应有偿转让，郭教授指出宅基地的取得方式主要有三种，一、祖传而得，房契地契齐全，后转为集体所有；二、无偿取得，主要在七十年代，通过申请获得；三、80年代之后基本上都是有偿取得。即使是无偿的，也并不构成不允许流转的理由，无偿是因为土地本来就属于农民集体所有。郭先生最后重申，农民对土地的权利是其生命之本，维护农民权益首先要承认这是其重要的财产权。（三） 李永军教授报告主题：“物权法若干问题反思”李永军教授认为《物权法》的出台本身就是一件可以载入史册的事情，有里程碑的意义。但同时其又指出《物权法》的内容有诸多值得质疑之处，许多条文无法使用，比如第六章关于业主的建筑物区分所有权的规定。李教授认为虽然之后最高法院也出台了司法解释，但是真要通过法律的规定获得救济，非常困难。国外的小区团体性很强、而我国的小区则是陌生人社会，立法者似乎没有对此做出充分的考虑。李教授在报告中主要阐述了《物权法》存在的八大问题：第一，物权法基本原则之间存在矛盾之处，体现在第2条、第5条和第8条的关系方面。第8条到底是补充第5条还是补充第2条？不同的理解差异很大，可能涉及到对物权种类和内容法定的破坏。全国人大法工委所出的物权法释义书认为，其是对第2条的补充。另外，第2条第2款从语法上来看是不通的。第二，物权法上有没有规定公示公信原则。从物权法总则内容来看似乎有规定，比如第9、14、16、17、23条；但是，如果从第24条、127条、129条、155条、158条、181条、188条、189条的规定看，似乎不存在公信原则。也许有人认为，这些规定仅仅是登记生效或者交付转移的例外，但是，如果“例外”足够多的话，是否能构成例外就值得怀疑了。李教授认为，《物权法》所采取的登记生效和登记对抗的二元制模式有以下弊端：其一，破坏了物权法的“公示公信原则”；其二，造成规范之间的不协调，比如第20条与地役权流转之间的矛盾；其三，“登记对抗主义”本身就与“物权”的一般概念相矛盾。此外，李教授认为，登记对抗主义之下的登记并非公示方式，因为该登记既不表达物权的“享有”也不表达“变动”，登记前物权已经享有或者变动。第三，物权法第28条关于“人民政府征收决定生效时”物权就发生变动效力的规定值得质疑，该规定结合第42条来看，不免让人担忧私人财产权的保护。第四，登记机关的职责与公示的公信力存在矛盾。物权法对登记机关的审查究竟为实质审查还是形式审查没有明确规定，从其审查内容来看更近于形式审查（与日本不动产登记法的内容类似），而公信力又需要实质审查，这种矛盾如何解决值得探讨。第五，“物权的保护”不等于“物权性保护”，将来制定民法典时，有关损害赔偿的规定应该由债权法调整，“物权性保护”方式仅限于排除妨碍、消除危险、停止侵害及返还财产。第六，第46条规定水资源属于国家所有，而这种规定不尽妥当：因为按照这种规定，洪水造成损害的情况下国家就要承担损害赔偿责任。第七，第117条关于动产上可以设立用益物权的规定不当，因为《物权法》所规定的用益权种类都是在不动产上设立的。这样就出现了一个问题，用益物权在动产上如何设定？现行法这种规定虽说可以为未来的发展提供空间，但是与物权法定原则相悖。第八，物权法关于浮动抵押的规定不妥。浮动抵押是英国人创造的，适用于信用极好的企业，在中国现在的信用状况下设立浮动抵押债权人利益难以保障。另外，浮动抵押的登记不同于一般抵押权，是一种名目登记，因此在物权法中对其做出规定不妥。二、分省年会及分组讨论19日下午，首先由三省分别召开年会，讨论和布置各省民商法学研究会的内部事务，之后及20日上午进行了分组讨论，根据会议议题分为三个小组：侵权法组、土地法组及保险法组。（一） 侵权法组的讨论情况参与侵权法小组讨论的有梁慧星先生、郭明瑞先生、刘保玉教授、董翠香教授、张平华教授、高留志副教授等30余专家学者。本组主要讨论了如下五个问题：第一，关于违反安全保障义务的侵权责任问题。学者讨论的问题有：其一，责任的性质，学者对此达成共识，认为违反安全保障义务时需承担的责任可以是违约责任也可以是侵权责任还可以是缔约过失责任，此时构成责任竞合。实务界的专家认为现行法中的竞合模式在适用中存在困惑，即根据不同的规则起诉结果差异较大，当事人对此难以接受。就此有学者指出，现行法的规定其实值得反思，违约责任和侵权责任的结果应否存在较大差异，其背后的理由到底是什么。其二，安全保障义务人须承担相应的补充责任的含义是什么。一种观点是，补充责任不必强调责任的顺位性，安全保障义务人不享有类似于一般保证人的先诉抗辩权，补充是责任范围上的补充，其可以主张第三人侵害这一减责事由。第二种观点是，第三人和安全保障义务人都独立地构成侵权行为，谁承担责任可以由当事人进行选择。第三种观点是，应当按照不真正连带责任处理。第四种观点是，应当根据不同情况，让安全保障义务人和第三人承担按份责任或者连带责任，构成共同侵权的情况下应当承担连带责任。第二，死亡赔偿金的定性及赔偿标准问题。侵权法草案二审稿明确规定死亡赔偿金在性质上属于精神损害赔偿，并且规定了全国统一的标准。上午的报告中梁先生对此基本赞同，只是认为应当增加但书规定，以更充分保护受害人利益。下午很多学者持不同意见。一种观点认为，死亡赔偿金在性质上为财产损害赔偿，要适用损益相抵规则，此外还要进行精神损害赔偿。一种观点认为，“同命同价”或着“同命不同价”是个伪命题，因为生命本身是无价的，生命的价值比较问题无从成立；我们所要解决的是侵害生命时的损害赔偿范围问题，因为每个人生前的收入状况各异，因此赔偿的数额存在差异是正当的。有学者对死亡赔偿金的赔偿标准存在异议，认为这种全国统一的标准可能会带来道德风险，另外实践中判决之后能否执行颇成问题。对此有学者认为，实体法的规定不必考虑执行问题，另外可以考虑引入犯罪受害人救济基金或者更大范围的救济基金来解决赔偿难问题。第三，关于好意同乘中机动车一方的赔偿责任问题。多数学者赞同修改稿的规定，即应当适当减轻，理由是：机动车一方是无偿提供方便，让其承担过重的责任不妥；较重的责任也不会对搭乘者过于苛刻，因为其可以事先选择，如果选择搭乘可以认定其属于自甘冒险；中国是一个人情社会，拒绝别人打车是一件很驳“面子”的事情，让机动车一方承担较重的责任使其进退两难，如果反过来让搭乘者根据具体情况选择则人际关系就会融洽很多。还有学者认为应当比照赠与合同的规定让机动车一方仅对故意或重大过失造成的损害负责。第四，产品责任的责任形态和归责原则问题。一种观点认为，销售者承担过错责任，生产者承担无过错责任；消费者享有选择权，既可以向生产者主张无过错责任也可以向销售者主张无过错责任。另一种观点认为，销售者和生产者对消费者承担连带的无过错侵权责任，销售者的过错是生产者向其行使追偿权的要件。第五，刑事附带民事诉讼中是否应当引入精神损害赔偿。有学者认为，应当规定精神损害偿，否则违反“举轻以明重”的基本法理，会导致这样不合理的结果，即侵害越严重受害人所能获得救济就越少。有学者认为，加害人构成犯罪的情况下，刑事责任的承担就已经使受害人或其近亲属的精神得到了抚慰，因此不必赔偿精神损害。还有学者认为，即使引入精神损害赔偿在实践中也难以实现。（二） 土地法组的讨论情况因为土地问题非常复杂，土地法组的讨论尤为热烈。许多土地问题不是通过问题能够解决的，但参会的学者对能够通过法律解决的问题（比如农村宅基地使用权是否应该设期限、土地征收中公益的界定标准与机关问题）争论激烈，各种观点针锋相对。该组讨论中对一些基本问题也达成了一系列共识，比如土地法的研究目标和研究方法：在研究目标方面，要关注社会实践，通过法学研究为科学立法提供参考；在研究方法方面，因为土地法是公私法交叉的学科，因此研究中要运用公私法相结合的方法。小组还重点讨论了三个具体问题：土地流转、农地产权和土地征收问题。其一，与会学者对土地流转问题非常关注，其中讨论较多的是农村土地承包经营权和宅基地使用权流转的必要性和可行性，与会学者普遍认为应当允许流转，但流转中要处理好土地流转和城市规划、农村的城镇化及现代化的关系，稳步推进、逐渐展开。其二，在农地产权方面，有学者指出可以建立农村土地股份合作制，将土地承包经营权转化为股权；有学者提出农村土地的所有权人应为全体村民，由村民大会或村民代表大会来行使所有权；有学者还讨论了小产权房问题，认为可以通过长期租赁来解决对所占土地的权利问题；另外，在城市范围划定方面应当区分规划区和建成区，城市国有土地主要存在于建成区，规划区之内原来属于集体所有的土地应当通过征收方转为国有土地。其三，多数学者提出要完善土地征收程序，明确公共利益的界定标准，提高补偿标准；有学者还提出应当制定土地征收法，以此来完善土地征收制度；有学者提出应当建立非公益用地流转制度。（三） 保险法组的讨论情况保险法小组参加讨论的人员，既有来自理论界的专家又有来自高校和科研机构的学者，人员比较有代表性。该组讨论的重点是保险法的修正和实施问题，既有宏观原则又有微观制度。在宏观理论方面主要对最大诚信原则进行了反思。主流观点认为这是保险法的基本原则，但不少学者认为该表述容易造成最大或最小诚信原则等理论上的困惑，该原则源起于海上保险，但现今民法上已形成了一般的诚信理论，可以通用，因此应去掉“最大”，适用民法上一般的诚信原则。在微观制度方面首先讨论了保险合同中的告知义务，学者们一致认为，不同的时期和不同的保险种类中应该设立不同的告知义务，早期保险法采无限告知原则，但现在保险业获得较为充分的发展应当采取有限告知和询问告知原则，再保险中也应采有限告知原则。第三个问题为危险增加通知义务，因为危险增加会影响到保险公司保险费的计算，因此被保险人应当予以告知。保险法修改之后，更有利于被保险人：增加了显著的限定词；修改后规定保险人可以解除合同或要求增加保险费，也就是说可以维持原来合同的效力；增加了有关退还保险费的规定。与会学者认为，保险法修改之后学界应当确定什么是危险显著增加、通知的时点、有无免责条件等。第四个问题为索赔问题，与会学者认为索赔涉及保险人和投保人的利益平衡：对于保险公司来说，索赔应当在核定之后；而对于被保险人来说，索赔应尽量迅速进行。保险法修改之后更有利于保护被保险人的利益，因为其规定了保险人的核定义务和期限。在理赔模式方面，与会学者认为自主理赔和公估理赔可以经由当事人的意思自治选择适用。此外，保险法组还讨论了一些特殊形式的保险，比如责任保险、保证保险、雇主责任险等。关于新法旧法的适用冲突问题，有学者认为应当采取一般的新旧法适用模式处理该问题，新法原则上不溯及既往；有学者认为对保险合同应当做特殊处理，区分不同情况确定适用什么法律，比如新法有利于被保险人和投保人的情况下原则上应当适用新法，另外根据保险合同的具体情况再做利益平衡。三、大会汇报发言及闭幕式大会汇报发言阶段由各小组的代表总结各小组的讨论情况：侵权法组的汇报人为烟台大学法学院副院长张平华副教授，土地法组的汇报人为郑州大学法学院博士研究生、河南省政法管理干部学院教师张安毅，保险法组的汇报人为郑州大学法学院王艳华副教授。汇报人就各小组的讨论情况做了简明扼要的概括及总结。大会的闭幕式由安徽省民商法学会秘书长汪晖先生主持，曲阜师范大学法学院院长袁兆春教授、山东省法学会民商法学研究会会长刘保玉教授及安徽省法学会民商法学研究会副会长李明发教授致辞，总结了大会的情况并提出明年论坛的讨论主题。2010年的皖豫鲁三省年会暨论坛将在安徽召开。 出处:本网首发 |
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原作者：赵萃萃山东大学民商法博士研究生,周彬彬山东大学民商法博士研究生
2009年9月19日至20日，为期一天半的“鲁皖豫民商法学研究会年会暨论坛”在山东省日照市隆重召开。本次会议由山东省法学会民商法学研究会、安徽省法学会民商法学研究会及河南省法学会民商法学研究会主办，山东大学法学院、曲阜师范大学法学院承办，山东省日照市中级人民法院协办。会议特邀梁慧星先生、郭明瑞先生及李永军教授等知名学者参加，来自山东、安徽及河南的一百多位教学、科研及法律实务部门的专家学者参与了本次会议。本次会议议题为侵权法、土地法及保险法，共收到相关论文119篇。与会的专家学者围绕大会议题进行了全面深入的讨论、提出了许多建设性意见、达成了诸多共识。大会分开幕式、专题报告、分省年会、分组讨论、汇报发言及闭幕式六个阶段。山东省民商法学研究会会长刘保玉教授主持了开幕式。简短的开幕式后，会议进入专题报告阶段。一、专题报告阶段（一） 梁慧星先生的报告题目：“对侵权责任法草案（2009年8月20日修改稿）的评论及修改建议”梁先生首先介绍了侵权责任法草案二审稿修改的总体情况，指出修改稿除第六章章名由“机动车交通事故责任”改为“机动车肇事责任”外，维持十二章的结构设计未变，但条文由88条增至92条，部分章节修改较大。梁先生在报告中主要对第一章“一般规定”，第二章“责任构成和责任方式”，第五章“产品责任”，第六章“机动车肇事责任”等修改较大的章节进行了评论并提出了修改意见。梁先生指出第一章第二条关于侵权责任的概括规定“侵害民事权益，应当承担侵权责任”属“有害条文”建议应断然删去，即使保留也应添加“限制性”词语，如“依照本法”。第二章“责任构成和责任方式”改动最大，由19条增至21条。主要有以下修改：第八条无过错责任的表述修改为“法律规定不论行为人有无过错都要承担侵权责任的……”，梁先生认为该表述准确表达了无过错责任的本意，体现了科学立法。第十条取消了 “教唆”与“帮助”及因对象不同而导致的责任不同的区别规定，统一规定“应当承担侵权责任”，梁先生认为取消区分会导致同案不同结果，区别对待有利于裁判统一。针对新增死亡赔偿金及残疾赔偿金计算标准的规定，梁先生首先肯定了以“国家标准”取代“法院所在地标准”体现的进步性及对 “同命不同价”现象的回应，但同时梁先生认为应当增设但书规定，对高于“国家标准”的地方应适用“法院所在地标准“。新增十八条第三款将死亡赔偿金和残疾赔偿金定性为精神损害赔偿，明确不适用损益相抵，梁先生认为该规定消除了性质争议，可以更好的适用。梁先生还肯定了新增的第十九条“死亡人数较多的，可以同一标准确定赔偿金”的规定，认为其方便简洁，符合“同命同价”的精神。针对新增第二十一条：“侵害他人姓名权、名誉权、肖像权、隐私权等造成财产损失的，按照受害人因此受到的损失赔偿；受害人的损失难以确定的，按照侵权人因此获得的利益赔偿。”梁先生认为新标准的引入和对隐私权的明确规定将实践中的成功经验上升为法律条文，适应了社会发展的要求，体现了侵权法的进步。删除侵害人格权、身份权请求精神损害赔偿的“故意”要件，这可以减轻受害人的证明责任，使精神损害赔偿请求权易于成立。关于第四章责任主体的特殊规定，梁先生建议分解为三章，适当增加内容，作为分则。其中第三十八条安全保障义务人扩张了适用范围，增加了行业组织者等，责任承担方面也由“相应的责任”修改为“承担相应的补充责任”，梁先生认为这不仅增强了本条的可操作性，而且有助于实现裁判的统一和公正。关于产品责任一章，梁先生主要论及产品代言人和产品推荐人连带责任的规定，梁先生认为该规定并不妥当：一方面让其承担连带责任在价值判断上有失均衡，承担相应的责任即可；另一方面，该条虽然规定了连带责任，但承担责任的条件为“明知”，这将导致该条在实践中其实很难适用，沦为“稻草人”条款。关于第六章机动车肇事责任，梁先生认为将“机动车交通事故责任”改为“机动车肇事责任”，混淆了民刑概念，建议维持原有称谓。关于新增的好意同乘中“减额“规定，梁先生认为有失均衡，建议删除。（二） 郭明瑞教授报告主题：“土地承包经营权流转问题”郭教授首先指出，农民为社会做出了巨大贡献，如何处理农村土地问题值得认真思考，农村土地权益到底是应由国家获得还是应归农民所有的问题，尤值关注。郭先生在报告中重点探讨了以下三个问题：第一，农村土地的范围如何确定。我国《宪法》和《物权法》都规定城镇土地属于国家所有，但何谓城镇土地则需要斟酌。郭教授主要针对城中村问题进行了分析，农村土地规划为城市区域之后，原来的村民取得城镇户口，农村集体经济组织的土地也成为国有土地，无需通过征收。郭教授认为，这种做法是建立在城乡二元对立的基础上的，与当时的户籍制度密不可分；现在继续采用这样的做法将严重损害农民的土地利益。《物权法》颁布之后，农村土地转变为国有土地只有一个途径，那就是征收，不能再根据城市规划就当然变为国有土地。第二，农村土地之上能不能设立建设用地使用权。根据《土地管理法》，为公共利益可以征收农村土地，但非为公共利益又需要征收时如何处理？以前通过征收划归城市户口对农民来讲已没有吸引力。郭先生提出两种新的途径：其一，将农用地改为建设用地以后，由农村集体经济组织（也就是土地所有人）与开发商去谈，利用招、拍、挂的形式使建设用地使用权流转，转让所得的价款归农民。其二，农村集体经济组织或者农民自己来开发。另外郭教授还提到小产权房问题，指出小产权房问题的解决之道在于首先承认集体土地之上可以设立建设用地使用权，然后区分不同情况处理：没有办理农用地转为建设用地手续也没有经过规划部门许可就建设的房屋，属于违章建筑，应当予以拆除；办理农用地转为建设用地手续，也经过规划部门许可所建的房屋，是合法的，可以转让。郭教授认为国家不应垄断土地市场，应引入竞争机制。第三，土地承包经营权、宅基地使用权的流转问题。《物权法》对以家庭承包方式获得土地承包经营权的流转只提到互换、出租和转让，没有提到入股和抵押。郭教授认为物权法虽未明确规定但也没有禁止，禁止的仅是耕地的抵押。因此，土地承包经营权可以入股和抵押。郭教授认为这一方面可以增加农民收入，也满足农业规模化经营的需要。针对有学者担心的自由流通会使农民失去土地的问题，郭教授认为：流通采自愿原则，当事人会权衡利益做出理性的选择。另外，也不用担心有钱人去农村大量购买土地，因为农村土地承包经营权是有期限的。针对很多人反对宅基地使用权的流转，郭教授指出《物权法》和《土地管理法》只是规定宅基地出卖、出租后不得再申请，但并没有禁止流转。若不能流转，则无法成为农民的财产。有人提出农民属于无偿取得宅基地因此不应有偿转让，郭教授指出宅基地的取得方式主要有三种，一、祖传而得，房契地契齐全，后转为集体所有；二、无偿取得，主要在七十年代，通过申请获得；三、80年代之后基本上都是有偿取得。即使是无偿的，也并不构成不允许流转的理由，无偿是因为土地本来就属于农民集体所有。郭先生最后重申，农民对土地的权利是其生命之本，维护农民权益首先要承认这是其重要的财产权。（三） 李永军教授报告主题：“物权法若干问题反思”李永军教授认为《物权法》的出台本身就是一件可以载入史册的事情，有里程碑的意义。但同时其又指出《物权法》的内容有诸多值得质疑之处，许多条文无法使用，比如第六章关于业主的建筑物区分所有权的规定。李教授认为虽然之后最高法院也出台了司法解释，但是真要通过法律的规定获得救济，非常困难。国外的小区团体性很强、而我国的小区则是陌生人社会，立法者似乎没有对此做出充分的考虑。李教授在报告中主要阐述了《物权法》存在的八大问题：第一，物权法基本原则之间存在矛盾之处，体现在第2条、第5条和第8条的关系方面。第8条到底是补充第5条还是补充第2条？不同的理解差异很大，可能涉及到对物权种类和内容法定的破坏。全国人大法工委所出的物权法释义书认为，其是对第2条的补充。另外，第2条第2款从语法上来看是不通的。第二，物权法上有没有规定公示公信原则。从物权法总则内容来看似乎有规定，比如第9、14、16、17、23条；但是，如果从第24条、127条、129条、155条、158条、181条、188条、189条的规定看，似乎不存在公信原则。也许有人认为，这些规定仅仅是登记生效或者交付转移的例外，但是，如果“例外”足够多的话，是否能构成例外就值得怀疑了。李教授认为，《物权法》所采取的登记生效和登记对抗的二元制模式有以下弊端：其一，破坏了物权法的“公示公信原则”；其二，造成规范之间的不协调，比如第20条与地役权流转之间的矛盾；其三，“登记对抗主义”本身就与“物权”的一般概念相矛盾。此外，李教授认为，登记对抗主义之下的登记并非公示方式，因为该登记既不表达物权的“享有”也不表达“变动”，登记前物权已经享有或者变动。第三，物权法第28条关于“人民政府征收决定生效时”物权就发生变动效力的规定值得质疑，该规定结合第42条来看，不免让人担忧私人财产权的保护。第四，登记机关的职责与公示的公信力存在矛盾。物权法对登记机关的审查究竟为实质审查还是形式审查没有明确规定，从其审查内容来看更近于形式审查（与日本不动产登记法的内容类似），而公信力又需要实质审查，这种矛盾如何解决值得探讨。第五，“物权的保护”不等于“物权性保护”，将来制定民法典时，有关损害赔偿的规定应该由债权法调整，“物权性保护”方式仅限于排除妨碍、消除危险、停止侵害及返还财产。第六，第46条规定水资源属于国家所有，而这种规定不尽妥当：因为按照这种规定，洪水造成损害的情况下国家就要承担损害赔偿责任。第七，第117条关于动产上可以设立用益物权的规定不当，因为《物权法》所规定的用益权种类都是在不动产上设立的。这样就出现了一个问题，用益物权在动产上如何设定？现行法这种规定虽说可以为未来的发展提供空间，但是与物权法定原则相悖。第八，物权法关于浮动抵押的规定不妥。浮动抵押是英国人创造的，适用于信用极好的企业，在中国现在的信用状况下设立浮动抵押债权人利益难以保障。另外，浮动抵押的登记不同于一般抵押权，是一种名目登记，因此在物权法中对其做出规定不妥。二、分省年会及分组讨论19日下午，首先由三省分别召开年会，讨论和布置各省民商法学研究会的内部事务，之后及20日上午进行了分组讨论，根据会议议题分为三个小组：侵权法组、土地法组及保险法组。（一） 侵权法组的讨论情况参与侵权法小组讨论的有梁慧星先生、郭明瑞先生、刘保玉教授、董翠香教授、张平华教授、高留志副教授等30余专家学者。本组主要讨论了如下五个问题：第一，关于违反安全保障义务的侵权责任问题。学者讨论的问题有：其一，责任的性质，学者对此达成共识，认为违反安全保障义务时需承担的责任可以是违约责任也可以是侵权责任还可以是缔约过失责任，此时构成责任竞合。实务界的专家认为现行法中的竞合模式在适用中存在困惑，即根据不同的规则起诉结果差异较大，当事人对此难以接受。就此有学者指出，现行法的规定其实值得反思，违约责任和侵权责任的结果应否存在较大差异，其背后的理由到底是什么。其二，安全保障义务人须承担相应的补充责任的含义是什么。一种观点是，补充责任不必强调责任的顺位性，安全保障义务人不享有类似于一般保证人的先诉抗辩权，补充是责任范围上的补充，其可以主张第三人侵害这一减责事由。第二种观点是，第三人和安全保障义务人都独立地构成侵权行为，谁承担责任可以由当事人进行选择。第三种观点是，应当按照不真正连带责任处理。第四种观点是，应当根据不同情况，让安全保障义务人和第三人承担按份责任或者连带责任，构成共同侵权的情况下应当承担连带责任。第二，死亡赔偿金的定性及赔偿标准问题。侵权法草案二审稿明确规定死亡赔偿金在性质上属于精神损害赔偿，并且规定了全国统一的标准。上午的报告中梁先生对此基本赞同，只是认为应当增加但书规定，以更充分保护受害人利益。下午很多学者持不同意见。一种观点认为，死亡赔偿金在性质上为财产损害赔偿，要适用损益相抵规则，此外还要进行精神损害赔偿。一种观点认为，“同命同价”或着“同命不同价”是个伪命题，因为生命本身是无价的，生命的价值比较问题无从成立；我们所要解决的是侵害生命时的损害赔偿范围问题，因为每个人生前的收入状况各异，因此赔偿的数额存在差异是正当的。有学者对死亡赔偿金的赔偿标准存在异议，认为这种全国统一的标准可能会带来道德风险，另外实践中判决之后能否执行颇成问题。对此有学者认为，实体法的规定不必考虑执行问题，另外可以考虑引入犯罪受害人救济基金或者更大范围的救济基金来解决赔偿难问题。第三，关于好意同乘中机动车一方的赔偿责任问题。多数学者赞同修改稿的规定，即应当适当减轻，理由是：机动车一方是无偿提供方便，让其承担过重的责任不妥；较重的责任也不会对搭乘者过于苛刻，因为其可以事先选择，如果选择搭乘可以认定其属于自甘冒险；中国是一个人情社会，拒绝别人打车是一件很驳“面子”的事情，让机动车一方承担较重的责任使其进退两难，如果反过来让搭乘者根据具体情况选择则人际关系就会融洽很多。还有学者认为应当比照赠与合同的规定让机动车一方仅对故意或重大过失造成的损害负责。第四，产品责任的责任形态和归责原则问题。一种观点认为，销售者承担过错责任，生产者承担无过错责任；消费者享有选择权，既可以向生产者主张无过错责任也可以向销售者主张无过错责任。另一种观点认为，销售者和生产者对消费者承担连带的无过错侵权责任，销售者的过错是生产者向其行使追偿权的要件。第五，刑事附带民事诉讼中是否应当引入精神损害赔偿。有学者认为，应当规定精神损害偿，否则违反“举轻以明重”的基本法理，会导致这样不合理的结果，即侵害越严重受害人所能获得救济就越少。有学者认为，加害人构成犯罪的情况下，刑事责任的承担就已经使受害人或其近亲属的精神得到了抚慰，因此不必赔偿精神损害。还有学者认为，即使引入精神损害赔偿在实践中也难以实现。（二） 土地法组的讨论情况因为土地问题非常复杂，土地法组的讨论尤为热烈。许多土地问题不是通过问题能够解决的，但参会的学者对能够通过法律解决的问题（比如农村宅基地使用权是否应该设期限、土地征收中公益的界定标准与机关问题）争论激烈，各种观点针锋相对。该组讨论中对一些基本问题也达成了一系列共识，比如土地法的研究目标和研究方法：在研究目标方面，要关注社会实践，通过法学研究为科学立法提供参考；在研究方法方面，因为土地法是公私法交叉的学科，因此研究中要运用公私法相结合的方法。小组还重点讨论了三个具体问题：土地流转、农地产权和土地征收问题。其一，与会学者对土地流转问题非常关注，其中讨论较多的是农村土地承包经营权和宅基地使用权流转的必要性和可行性，与会学者普遍认为应当允许流转，但流转中要处理好土地流转和城市规划、农村的城镇化及现代化的关系，稳步推进、逐渐展开。其二，在农地产权方面，有学者指出可以建立农村土地股份合作制，将土地承包经营权转化为股权；有学者提出农村土地的所有权人应为全体村民，由村民大会或村民代表大会来行使所有权；有学者还讨论了小产权房问题，认为可以通过长期租赁来解决对所占土地的权利问题；另外，在城市范围划定方面应当区分规划区和建成区，城市国有土地主要存在于建成区，规划区之内原来属于集体所有的土地应当通过征收方转为国有土地。其三，多数学者提出要完善土地征收程序，明确公共利益的界定标准，提高补偿标准；有学者还提出应当制定土地征收法，以此来完善土地征收制度；有学者提出应当建立非公益用地流转制度。（三） 保险法组的讨论情况保险法小组参加讨论的人员，既有来自理论界的专家又有来自高校和科研机构的学者，人员比较有代表性。该组讨论的重点是保险法的修正和实施问题，既有宏观原则又有微观制度。在宏观理论方面主要对最大诚信原则进行了反思。主流观点认为这是保险法的基本原则，但不少学者认为该表述容易造成最大或最小诚信原则等理论上的困惑，该原则源起于海上保险，但现今民法上已形成了一般的诚信理论，可以通用，因此应去掉“最大”，适用民法上一般的诚信原则。在微观制度方面首先讨论了保险合同中的告知义务，学者们一致认为，不同的时期和不同的保险种类中应该设立不同的告知义务，早期保险法采无限告知原则，但现在保险业获得较为充分的发展应当采取有限告知和询问告知原则，再保险中也应采有限告知原则。第三个问题为危险增加通知义务，因为危险增加会影响到保险公司保险费的计算，因此被保险人应当予以告知。保险法修改之后，更有利于被保险人：增加了显著的限定词；修改后规定保险人可以解除合同或要求增加保险费，也就是说可以维持原来合同的效力；增加了有关退还保险费的规定。与会学者认为，保险法修改之后学界应当确定什么是危险显著增加、通知的时点、有无免责条件等。第四个问题为索赔问题，与会学者认为索赔涉及保险人和投保人的利益平衡：对于保险公司来说，索赔应当在核定之后；而对于被保险人来说，索赔应尽量迅速进行。保险法修改之后更有利于保护被保险人的利益，因为其规定了保险人的核定义务和期限。在理赔模式方面，与会学者认为自主理赔和公估理赔可以经由当事人的意思自治选择适用。此外，保险法组还讨论了一些特殊形式的保险，比如责任保险、保证保险、雇主责任险等。关于新法旧法的适用冲突问题，有学者认为应当采取一般的新旧法适用模式处理该问题，新法原则上不溯及既往；有学者认为对保险合同应当做特殊处理，区分不同情况确定适用什么法律，比如新法有利于被保险人和投保人的情况下原则上应当适用新法，另外根据保险合同的具体情况再做利益平衡。三、大会汇报发言及闭幕式大会汇报发言阶段由各小组的代表总结各小组的讨论情况：侵权法组的汇报人为烟台大学法学院副院长张平华副教授，土地法组的汇报人为郑州大学法学院博士研究生、河南省政法管理干部学院教师张安毅，保险法组的汇报人为郑州大学法学院王艳华副教授。汇报人就各小组的讨论情况做了简明扼要的概括及总结。大会的闭幕式由安徽省民商法学会秘书长汪晖先生主持，曲阜师范大学法学院院长袁兆春教授、山东省法学会民商法学研究会会长刘保玉教授及安徽省法学会民商法学研究会副会长李明发教授致辞，总结了大会的情况并提出明年论坛的讨论主题。2010年的皖豫鲁三省年会暨论坛将在安徽召开。 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