原作者：周友军北京航空航天大学法学院副教授 一、前提性问题——作为侵权和不作为侵权的区分很多国家的侵权法，都采纳了“区分作为侵权和不作为侵权”的理论，即将过错侵权细分为作为侵权和不作为侵权。因“作为”而侵害他人权利时，得成立侵权行为。而“不作为”原则上并不构成侵权行为，只有当不作为违反了作为义务时，才例外地认定其是“侵权行为”。我国学界也普遍承认了此种区分，但是，我们现在必须思考，是否有必须继续此种区分的理论？这是探讨侵权法上作为义务扩张的前提性问题。现在，“作为侵权和不作为侵权”的区分仍然具有非常重要的意义，应当继续坚持，理由在于：（1）此种区分是个人主义思想的要求。个人主义是民法的重要思想基础，它强调个人是社会的真正实体，个人都是自由的个体，强加行为人以普遍性的积极作为义务，就会不当地限制个人的自由。（2）此种区分有利于保障行为自由。侵权法的基本目的之一就是行为自由的保障。行为自由是我们法律、社会秩序的绝对必要的基础。如果不作为一概认定为侵权行为，就等于承认了一般性的照顾他人义务的存在，这与侵权法的基本目的是相违背的。（3）此种区分符合不作为侵权 “间接致害”的性质。在多数不作为侵权案件中，被告的不作为并不是损害后果发生的真正原因，而损害后果之发生完全是由于其他原因如自然原因、受害人自己的过失等原因或者第三人的加害行为造成。从行为人的角度来看，他只是间接地导致了损害的发生，所以，只在例外情况下才应负责。 （4）此种区分是保持法律体系一致性的需要。在我国合同法上，给付被区分为作为的给付和不作为的给付。这也要求在侵权法领域保持“作为与不作为”的区分，从而保证法律体系内部的一致。（5）此种区分是法律发展继承性的要求。法律一如语言，并无绝然断裂的时刻。作为不作为的区分是自罗马法以来侵权法对行为的基本分类，坚持这一区分既是法的继承性的要求，也是避免法学理论断裂的需要。（6）此种区分符合人们的法感觉。即使危害后果是同样的，人们也往往认为，作为的侵权较之于不作为侵权，在道德上更恶劣。可以说，二者的区分源自于人们朴素的感情和法感觉。至于作为侵权和不作为侵权区分的可能性，学界一般也持肯定见解，并提出了种种标准，如违法的含义、因果链、行为的外部表现等。这些区分作为和不作为的理论都有其一定的合理性，我们只要综合考虑各种观点，也不难区分作为和不作为。二、我国侵权法上作为义务扩张的必要性（一）我国既有理论承认的作为义务产生原因在我国既有理论中，作为义务的产生原因有三：法律规定、合同约定和先前行为。这一理论最早可以追溯到罗马法。依据罗马法，只有依据“法律规定、合同约定、先前危险行为“，当事人才负担作为义务。罗马法上的不作为责任理论，对于德国法影响至深，并成为《德民》中法律规范的基础。而在我国清末变法之时，德国的民事立法和判例学说对我国产生了压倒性的影响，因此，我国学界一般也承认，不作为侵权只有在违反了作为义务时才承担责任，而作为义务的产生仅基于上述三种原因。1．法律规定违反法律规定的不作为，是指行为人依据法律规定负有作为的义务，但违反该义务的不作为。这里所说的法律规定可以分为两类：一是私法上的规定。私法上规定的作为义务有很多，如监护人对于被监护人的照顾义务、配偶之间的扶助义务、道路施工人设置安全设施的义务等。二是公法上的规定。规定作为义务的法律并不限于私法，私法以外其他法律也可以规定。例如，公法上规定的警察的救助义务、消防人员的救助义务、医院的救死扶伤义务等。“基于法律规定产生作为义务”的原理，实际上发挥了导管的功能，即将公法的规定引入私法。这就实现了公法和私法的沟通与衔接。不过，我认为，法院依据“法律规定”来认定作为义务时，应当注意两点：第一，此处所说的“法律”应当原则限于全国人大及其常委会制定的法律和国务院颁行的行政法规，其他法律是否产生作为义务要受法院的审查，即作为“准法源”而存在。这主要是考虑到我国有的规范性法律文件的制定过程有些随意性并受到部门利益、地区利益等的不当影响。另外，合同法上合同违法性的认定也以“法律和行政法规”为准，出于法律体系一致性的考虑，侵权法上似乎也应当作此限制。第二，基于私法独立性的考虑，公法上规定的作为义务是否能够产生私法上的效果，应当允许法院重新审查。公法和私法的二元分立和功能划分决定了，私法应当保持其独立性。这就意味着，公法不能随意地进入私法，如果公法规范进入私法，就必须受到审查，以免私法受到公法的任意“侵入”。2．合同约定违反合同约定的不作为，是指行为人依合同约定负有作为义务，而违反该义务的不作为。合同约定也是作为义务产生的重要根据。不过，出于合同法和侵权法功能区分的考虑，因违反合同约定而承担不作为侵权责任，应当限于不作为侵害了合同当事人或者特定第三人（即合同义务所指向的第三人，如保姆要照看的孩子）的固有利益的情形。根据合同约定产生的给付义务有两种：一是主给付义务。主给付义务是指债务固有、必备并决定债的类型的基本义务。例如，保姆根据合同的约定负有照顾主人家孩子的义务，如果保姆没有尽到此种义务导致孩子被汽车撞伤，就应当承担不作为侵权责任。二是从给付义务。从给付义务是指不具有独立意义而且是辅助主给付的给付义务，其功能在于使债权人的利益得到最大程度的满足。例如，超市在出售之时没有包装好菜刀，导致买刀的顾客受伤。因为超市违反了包装好菜刀的从给付义务，所以，应当承担不作为侵权的责任。随着现代合同法的发展，在给付义务之外，还产生了附随义务。附随义务是基于诚信原则和交易习惯所产生的各种附随于主义务的义务，包括合同当事人之间的通知、协助、保密等义务。例如，医生在治疗结束以后，负有不得宣扬病人病史的义务。合同当事人违反附随义务而不作为，是否构成侵权法上的侵权行为？对此，学者见解并不一致。有学者认为，违反附随义务的行为，不构成侵权法上的不作为，否则，就违反了合同法和侵权法的功能划分。也有学者认为，违反附随义务是侵权法上的不作为，确切地说，是违反合同约定的作为义务的一种形态。我认为，违反附随义务的行为，也应当可以构成侵权法上的不作为，理由在于：其一，这是保护受害人权益的需要。承认违反附随义务也可以构成侵权，这就给予了受害人选择权，从而有利于充分救济受害人。尤其应当看到，我国现行法上确立了“不能基于违约主张精神损害赔偿”的规则，如果不允许受害人基于侵权提出请求，那么，因违反附随义务而遭受精神损害者，就不能获得充分的救济。其二，这与我国承认违约责任和侵权责任自由竞合的制度相契合。我国现行法允许违约责任和侵权责任的自由竞合，前述判断与该制度完全契合。3．先前行为因先前行为而认定的不作为，是指行为人因先前行为产生了作为义务，违反此作为义务而构成的不作为。例如，某成年人带着邻居的孩子去游泳，孩子遇险，该成年人却不予救助，此时，就违反了因先前行为而产生的作为义务。此处所说的“先前行为”应当理解为“先前危险行为”，而且，因先前行为而产生作为义务应当仅限于，因先前行为产生了特别大的危险的情形。也就是说，这种危险已大大超过了社会生活中通常面临的危险，否则，“因先前行为而产生作为义务”这个标准就失去了明晰性，并退化成一个被人们随意地适用于任何事件的“空壳”。这就是说，如果先前行为带来的危险只是生活中通常面临的危险，或者先前行为并没有使得危险升高，那么，就不应当产生作为义务。例如，路人在路边发现他人生命垂危却不予救助，路人就不应当承担不作为侵权的责任。因为路人发现他人生命垂危这一行为，并没有使得危险升高。此外，此处所说的“先前危险行为”必须是合法的。如果先前危险行为是违法的，那么，就直接认定作为侵权的存在。例如，歹徒行凶以后，并不救助受害人。此时，歹徒承担侵权责任是因其先前的违法行为，我们不能认定其因行凶负有救助受害人的义务，从而构成不作为侵权。（二）作为义务扩张的必要性随着社会的发展，源自罗马法的作为义务产生理论，是否仍然适用于我国社会，就成为需要我们思考的重要问题。我认为，既有的理论已经不能满足社会的需求，作为义务应当适当扩张，主要理由如下：第一，“风险社会”的出现及其程度的加深，要求我们更加注重危险的控制。在从农业社会向工业社会转化、从静态社会向动态社会转变的过程中，我国社会中的风险也随之不断增加。法律是社会的产物，社会事实的需要，是导致法律制度变迁的动因。社会发展为“风险社会”，就要求法律应当适当增加人们的作为义务，要求人们适当地“照顾自己的邻居”。而不作为责任的扩张正意味着，私的领域中对他人给予更多照顾的要求获得了法律上的保障。第二，福利国家思想要求适当限制个人的自由。福利国家思想是对经济自由主义思想的微调。在经济自由主义之下，为了服务于自由竞争，个人所负担的义务越少越好。而在福利国家思想之下，社会的安全被提上了日程，个人负担的义务被适当增加。传统上限制作为义务产生的思想，与经济自由主义思想相吻合；而新的适当扩张作为义务的理论，则与福利国家思想相契合。第三，“道德的法律化”理论要求作为义务的扩张。法律变更的力量无疑是社会的现实需求，也就是社会因时代变迁而产生的新道德观念。这就是说，要使法律以与变迁的社会情况相合，就不得不容新道德力量侵入。侵权法上作为义务的扩张，就是要将道德义务法律化了。因为作为义务的扩张，只有在较高发展阶段的法律中才是可以想象的，它把对他人的爱转化成了义务。第四，既有的不作为侵权理论不能适应社会的需要。既有的理论可能足以满足一个农业社会或初期工业社会的需要，而远不能满足一个GDP占世界第4位的工业国家的需要了。例如，非婚同居中的女方突然生病了，而男方故意或因重大过失未对其进行救助，后来因治疗延误该女方死亡。此时，如果要让男方承担侵权责任似乎就难以从既有的理论中得到支持。因为这里既没有法律规定，也没有合同约定，而所谓的先前行为应当指“先前危险行为”，此处的同居行为也难以认定为先前危险行为。再如，登山小组的成员之间事先没有约定救助义务，后来其中一人遇险，其他人未尽救助的义务。按照既有的理论，其他成员就不承担不作为侵权的责任。这似乎也难以为社会观念接受。作为义务的发生根据是受时代背景的影响而变化的相对性概念，既然现有的理论难以解决实际问题，就要求我们适当修正既有理论。第五，我国刑法上不作为犯罪理论的发展，要求侵权法与之相衔接。因应社会变迁及受国外刑法学理论的影响，我国刑法理论也正在逐步扩张不作为犯罪中的作为义务的来源。过去，我国刑法理论一般认为，作为义务的来源，大致有三个方面：法律明文规定的作为义务、职务或业务所要求的作为义务和先行行为引起的作为义务。近年来，对于特定作为义务的产生根据有进一步扩展的倾向，即将基于法律行为而产生的作为义务和在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务也作为作为义务的发生根据。刑法上不作为犯罪理论的发展，必然要求侵权法作出相应的回应。因为如果某种行为构成了不作为犯罪，而在民法上却不认可其构成不作为侵权，那么，法律的公平性就不免受到质疑。第六、比较法上的经验，也启示我们应当考虑适当扩张作为义务。在两大法系，作为义务都有扩张的趋势。举例而言，德国法通过司法实务创造了交往安全义务（Verkehrspflichten）理论，以“开启或持续危险”为标准来认定作为义务是否存在，从而大大扩张了作为义务。而在英国法上，不作为侵权责任正向这一趋势发展，即如果一个合理人处于被告地位的，他将积极行为，那么，被告就应当为其不作为侵权负责。诚如德国法学家昂格尔所言，损害赔偿法，是在某一特定文化之下，伦理道德观念、社会关系与经济关系的产物和反映。我国侵权法上作为义务的扩张，就是我国特定社会背景下社会需求、伦理观念、经济状况等的需要。三、他山之石——德国法扩张作为义务的经验罗马法上的不作为责任理论，是《德国民法典》相关条款的理论基础。所以，在《德民》制订之初，德国学界通说站在维护人的行动自由的立场，普遍倾向认为，应当对不作为责任适当限制，进而以行为人依法令、契约、先前危险行为的要求负有作为义务时，应作为而不作为，才负不作为责任。但是，随着社会的发展，既有的理论逐渐暴露了其不足。在德国经济和社会的变迁的背景下，德国的司法实务创造了交往安全义务。交往安全义务的首要目的是，在民法上认可事实上的行为要求，并将社会中不断扩张的行为义务配之以侵权法上的责任。这样，交往安全义务理论不仅替代了既有的作为义务产生原因的理论，而且扩大了作为义务产生的原因。事实上，交往安全义务已经成为“作为义务”的代名词。所谓交往安全义务，就是指开启或持续特定危险的人所应承担的、根据具体情况采取必要的、具期待可能性的防范措施，以保护第三人免受损害的义务。交往安全义务的产生原因主要有如下几种：（1）法律规定；（2）合同约定；（3）实施先前行为；（4）开启公共交通；（5）实施职业活动；（6）保有危险动产；（7）社会性密切关系。其中，因法律规定、合同约定、先前行为而产生交往安全义务，在前面已经探讨过。下面我们拟对其他的交往安全义务产生原因进行探讨。1．开启公共交通因开启公共交通而产生的交往安全义务，又称“交通安全义务”（Verkehrsicherungspflichten）。最初该义务是指，对于公共道路、私人土地以及私人土地上的建筑物和设施的交往安全义务。后来，该义务得到扩张，凡是给第三人提供了进入其土地和建筑物的通道者，都应当保证一定的安全标准。所以，义务人对于公共道路、私人的或公共的建筑、河流、水面、营业活动、集会等都应当采取安全措施。 2．实施职业活动如果某人（如律师、医生等）实施某种对公众产生影响的活动，且这种活动要求特别的专业知识或特别的预防措施，那么，该人就应当对于因缺少特别的专业知识或未采取特别的预防措施而产生的损害负责。他们承担责任的根据就是，违反了因实施职业活动而对社会公众负担的交往安全义务。实施职业活动者的专门性知识使得社会公众对他们产生了信赖，而且，他们还可以采取有效的方式、花费极小的成本来防免危险。因此，他们负有作为义务。因职业活动而负有交往安全义务的人主要包括：医生、律师、会计师、建筑师等。3．保有危险动产当物的控制者可以被合理期待地顾及他人，从而防止他人利益受损时，该物的控制者就应当对于因物本身造成的损害或因为在物上工作造成的损害负责。这就是说，保有危险动产的人，负有交往安全义务。因为危险动产是危险的，即使微小的不注意就会导致其中蕴藏的破坏性力量的释放。危险动产主要包括如下几类：（1）危险物质，包括化学剂、药品、酒精等；（2）击发武器，包括各种枪支，如气枪、步枪、手枪等；（3）机动车；（4）流通商品等。4．社会性密切关系社会性密切关系（eine soziale N?hebeziehung）的存在，使得人们产生了在危急时给予帮助的信赖，从而就使得相关当事人负有交往安全义务。社会性密切关系主要产生于家庭和婚姻关系，具体说来，基于家庭和婚姻关系产生的交往安全义务主要包括如下几种：（1）监护人对于被监护人负有监督、保护的义务；（2）父母子女之间、夫妻之间的互相帮助义务；（3）未婚同居者之间负有的最低限度的照顾义务；（4）未婚同居者对于这种生活关系中的儿童负有照顾义务（即使无父母子女关系亦同）。此外，社会性密切关系还产生于紧密的生活共同体或者危险共同体。基于紧密的生活共同体而产生交往安全义务，主要是因为成员处于相对独立的空间内，几乎没有受到外界救助的可能性。例如，同居者和登山小组的成员，他们在面临事故时必须相互帮助。不过，一个偶然的危险共同体并不足以导致此类义务的产生。同样，仅仅临时居住在一起，并不意味着承担了特别的保护功能。四、我国侵权法扩张作为义务的方法（一）借鉴的选择——德国法的经验不可否认，立法和理论都带有地方性知识的成份。但所有文明社会，无论它们之间的差异有多大，总会有许多共通的问题。这些问题或者是因为人性所致，或者是社会处于特定物质发展阶段的产物。在我国重建法制的过程中，尤其应当注重各国立法和理论的借鉴。就作为义务扩张而言，我认为，借鉴德国法的做法，具有现实可行性，理由在于：第一，我国既有的作为义务理论就是借鉴德国法而形成的。我国既有的不作为侵权理论，实际上是在清末变法之时由德国引入的。既然德国法和我国法是有亲缘关系的法律，因此，借鉴德国法的做法很容易与既有的制度保持兼容，并维持法的继承性。第二，借鉴德国法的经验，符合我国一贯的大陆法的思维。在大陆法上，法律思维所追求的是，在应受法律调整的领域内，最大限度地布满事先确定的、在任何情况下都能适用的规范。与此相反，普通法的思想方法却是注重个案思考，注重从“个别到个别”。我国自清末变法以来，主要继受大陆法的法律思维，借鉴德国法经验符合我们的法律思维习惯。第三，我国立法实际上已经开始了对德国法经验的借鉴。近年来，在我国侵权法上出现的经营者的安全保障义务，其法理基础就是，德国法上的交往安全义务理论。虽然该制度主要适用于经营者，而且学者也很少赋予其扩张作为义务的功能。但是，该制度的确立实际上可以理解为我国借鉴德国法经验的良好开端。 第四，我国学者对德国法上交往安全义务理论的介绍和引入已经比较丰富。我国已有不少学者开始介绍、评析德国法上的交往安全义务理论。这些比较法研究和相应的中国化思考，实际上为借鉴德国法的经验奠定了智识基础。第五，司法实践已经接受了安全保障义务的观念。这就为我国引入德国法的经验提供了司法支持。尤其应当看到，有些法院在适用安全保障义务时，早已不限于“经营者”，它们甚至用安全保障义务来解决公有共用设施侵权的问题。（二）借鉴的具体途径——重塑安全保障义务制度但是，如何借鉴德国法上的经验呢？我认为，可以通过重塑安全保障义务制度来实现，具体而言：第一，明确安全保障义务的性质。安全保障义务应当仅作为侵权法上的制度来理解，它应当成为我国侵权法上“作为义务”的代名词。如果将安全保障义务适用于合同法，就淡化了安全保障义务制度的功能。事实上，合同法也并不需要安全保障义务制度，因为合同法上基于诚实信用原则已经产生了附随义务理论。第二，扩张安全保障义务的产生原因，并吸纳既有的作为义务产生原因。在重塑安全保障义务制度之后，既有的作为义务产生原因，应当作为安全保障义务的产生原因。此外，还应当借鉴德国实务经验，拓展作为义务的产生原因。第三，扩张安全保障义务的主体范围，不限于经营者。如果将安全保障义务的适用主体限于经营者（如银行、宾馆、旅店等的经营者），就不能借助其妥当地扩张作为义务，也难以实现对德国法经验的真正借鉴。第四，扩张安全保障义务保障的利益范围，包括一切人身权利和财产权利。既有的安全保障义务，仅限于保护人身权利，这不仅没有体现对“财产权”的平等对待，而且，人为地设置了借鉴德国法经验的障碍。不过，安全保障义务的保护范围是否及于纯经济损失，则与立法政策有关。我个人认为，基于行为自由的保障，不宜将其保护范围扩大到纯经济损失。第五，将安全保障义务纳入过错侵权的一般条款之中。安全保障义务既然是作为义务的代名词，那么，违反安全保障义务的责任，就应当是过错侵权中的不作为侵权责任。因此，安全保障义务的地位应当提升到其应有的位置，即纳入过错侵权的一般条款之中。这就是说，过错侵权被区分为作为侵权和不作为侵权，从而分别设计法律条款。（三）作为义务（即安全保障义务）产生的原因通过借鉴德国的交往安全义务理论，我国的安全保障义务应当保持开放性，目前看来其主要基于如下原因产生：法律规定、合同约定、实施先前行为、开启公共交通、实施职业活动、保有危险动产、社会性密切关系。下面拟对后四种原因予以阐述。1．开启公共交通这里所说的开启公共交通，实际上就是允许他人进入一定的场所。允许他人进入一定场所、并能够控制该空间内危险的人（如银行、宾馆等），就应当负有义务，以避免该空间内的第三人遭受损害。这可以看作是，我国法上的建筑物致害责任中所蕴涵的思想的拓展。因为开启公共交通就意味着风险的增加，同时，开启公共交通者原则上会从中受益。这里所说的“一定场所”，包括公共道路、建筑物、工作物、河流、水面、营业场所、集会场所等。义务人可以是经营者，也可以是非经营者，不过，义务人从场所中受益的程度应当可以影响其义务水平的高低。例如，银行负担的义务就应当比小饭馆高。2．实施职业活动实施职业活动者，可以导致社会公众的信赖，同时，专业的知识技能也使得他们可以比较容易地避免损害的发生。不过，出于降低职业风险考虑，我认为，因实施职业活动而负担作为义务者，应当仅限于专家，如律师、注册会计师、医师等。此外，在认定专家违反安全保障义务的责任时，必须充分考虑到社会公众对专家的信赖程度，根据过失相抵的规则，适当减轻专家责任。而在保险法上，还应当尽量设置相应的保险险种，以满足专家投保的需要。顺便需要指出的是，我国《公司法》将资产评估、验资或者验证的机构对于公司债权人的责任限制于，其评估或者证明不实的金额范围内。这也是限制职业活动者责任的有益尝试。3．保有危险动产保有危险动产者，应当尽可能控制该动产中危险的实现。这里所说的“危险动产”应当是按社会一般观念来看，危险较大的动产，而不能将其泛泛地适用到几乎所有动产。不过，我国《民法通则》已经将“从事高空、高压 、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业”纳入危险责任的调整范围。因此，因保有危险动产而产生作为义务的情形大为减少。在我国，因保有危险动产而负担作为义务，应当限于前述范围以外。例如，前述“高压”是指1000伏，所以，保有1000伏以下电压的电器，才会导致作为义务的产生。4．社会性密切关系社会性密切关系，应当导致作为义务的产生。就我国而言，我认为，家庭成员、非婚同居者、登山小组成员之间，都应当互相负担帮助、救助的义务，理由在于：其一，这些人之间相互依赖性非常强。其二，他们处于相对封闭的空间内。其三，他们之间的结合严重排斥了其他人介入进行救助的可能性。在我国司法实践中，法官认定“驴友”之间负担作为义务，这似乎过于随意。因为这些人之间只是松散的结合，而且，相互之间的结合并没有严重阻碍社会其他人对其的救助。如果强加其作为义务，就过分限制了人们的行为自由。最后需要特别指出的是，作为义务产生原因确定以后，并不意味着，作为义务都是较高标准的注意义务。借鉴德国法的经验，作为义务具体内容必须个案认定，而且，我国的国情要求我们必须保持该义务的适度。五、我国侵权法上作为义务扩张的限度 作为义务的扩张，同时就意味着行为自由的限制。所以，扩张作为义务，应当是适度的扩张，而且在扩张之时，一定应当持有“战战兢兢、如履薄冰”的态度。这主要是考虑到如下原因：其一，弘扬民法精神的需要。自由之于民法，犹若灵魂之于生命。而作为义务的扩张和自由的保障之间存在着此消彼涨的关系。所以，为了弘扬民法的精神，我们必须慎重对待作为义务的扩张问题。其二，继续市场化改革的需要。市场化改革，需要经济自由主义来支撑，从而也就需要行为自由的保障。其三，改变历史传统的需要。在我国几千年的封建社会里，漠视人的自由似乎成为了习惯。而新中国成立后的计划经济体制，同样严重束缚了人的行为自由。为了矫正此种传统，我们必须在充分保障行为自由之后的谨慎扩张作为义务，绝不能使得“漠视自由”的传统借尸还魂。（一）我国作为义务扩张的立法化及其限度我国安全保障义务的立法化几乎已经成为定局。结合前述观点，我认为，可以在我国过错侵权的一般条款之中规定安全保障义务（即作为义务）。但是，在实现作为义务立法化的同时，我们是否需要在立法上实现作为义务产生原因的类型化呢（即列举安全保障义务的产生原因，如法律规定、合同约定、开启公共交通等）？我认为，作为义务产生原因不应当在立法上实现类型化，主要理由在于：第一，立法化会导致僵化，不便于适应社会变化而调整。立法化不利于保持法律的弹性，从而根据社会需要随时调整作为义务的产生原因。第二，立法应当保持一定的抽象性。在立法上，我们应当寻求规范的适度抽象性。规范不应概括性太强，否则它对于实践不再是充分可靠的指南；另一方面它又需有足够的概括性，以针对一定类型的情况，而不是如同法官的判决那样，仅仅适用于特殊情况。第三，立法和司法合理分工的需要。现代社会普遍认可的规则是，立法和司法要合理分工、默契配合。留给司法一定的空间，可以发挥司法对于立法的补充性作用。 （二）学术领域内扩张作为义务的限度学术负有支撑、补充立法的任务，既然立法不能实现作为义务产生原因的类型化，这个任务就落在学者的肩上。不过，在学术领域，学者要扩张作为义务的产生原因，也应当保持克制，尤其应当遵循如下两项规则：其一，学者要尽可能考虑社会一般观念，而不能仅以自己的感受来进行判断。因为民法是根据社会的实际情况，以其一般认识为前提，来应对可能发生的社会问题。学者应当捕捉和提升社会的一般观念，以作为扩张作为义务的基础。其二，主张扩张作为义务产生原因的学者，应当负担论证责任。传统上的三大作为义务产生原因，是不需要再论证其正当性的。但是，主张新的作为义务产生原因的学者，就应当负担论证的责任。因为自由本身不需要论证，而主张限制自由者，必须负担论证责任。 （三）司法领域内作为义务扩张的限度重塑安全保障义务制度以后，法官就可以根据具体情形来认定作为义务的产生原因，从而使得立法可以与社会变化相衔接。不过，法院在认定作为义务的产生原因时，其应当尊重私法的精神，并保持谨慎和克制。就制度层面而言，我认为，法院扩张作为义务的限制，可以通过如下方法来实现：其一，法院应当尽到其说理的义务。不作为责任的确定是基于这一考量，即只有不作为忽视了社会性责任时，法律才让不作为者承担损害赔偿责任。法院在确定此种“社会性责任”时，必须尽到说明的义务。其二，法院应当尽可能尊重学界通说见解。法院应当独立审判，但是，同时也应当尽可能尊重学界通说见解。在认定作为义务是否存在时，如果法院要按照少数学者的见解来判决，或者按照自己的见解来判决，法院就应当尽到更加充分地说理的义务。其三，最高法院的典型案例应当产生拘束性效力。我国现在并没有确立判例制度，但是，《最高人民法院公报》公布的典型案例可以部分地起到指导和示范的作用。法院在认定作为义务时，应当受到最高人民法院发布的典型案例中判决意见的拘束。 注释: Tony Honoré, Responsibility and Fault, Oxford: Hart Publishing, 1999, p42. 我认为，在危险责任之下，并没有区分作为侵权和不作为侵权的必要，因为危险责任赖以产生的原因是法律特别规定的“行为”，没有必要先认定作为义务的存在与否从而确定责任。 参见王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第92页。 参见王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第92页。 Wolfgang Bengen,Die Systematik des §823 Ⅰ BGB im Deliktsrecht,Frankfurt am Main/Berlin/Bern/Bruxelles/New York/Oxford/Wien/Lang 2000,S.287. 张新宝、唐青林：《经营者对服务场所的安全保障义务》，载《法学研究》2003年第3期。 Christian von Bar,Verkehrspflichten:richterliche Gefahrsteuerungsgebote im deutschen Deliktsrecht,K?ln/Berlin/Bonn/München 1980,S.70. [德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第9页。 Christian von Bar,a.a.O.,S.68. Tony Honoré, supra, p41. 参见周友军：“德国民法上的违法性理论研究”，载《现代法学》2007年第1期。 Wolfgang Bengen,a.a.O.,S.282. Wolfgang Bengen, a.a.O.,S.282.这是通说见解，不过，也有学者持反对意见。 不过，我国学者在承认此三种原因之外，也试图进行突破。参见杨立新：《人身权法论》，人民法院出版社2002年版，第186页；佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版，第560页；曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第63页以下；史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第124页；郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2003年版，第125页。 曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第63页。 参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第63页。 参见曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第25页。 参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第63页。 张俊浩主编：《民法学原理》（下册），中国政法大学出版社1997年版，第659页。 张俊浩主编：《民法学原理》（下册），中国政法大学出版社1997年版，第659页。 王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2005年版，第501页。 参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第64页。 参见我国《合同法》第122条。 Larenz/ Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts,Band Ⅱ/2·Besonderer Teil, 13.Aufl.,Munchen 1994, S.410. Staudinger/J Hager(1999),§823,Rn.H12. 邱聪智：《从侵权行为归责原理之变动论危险责任之构成》，中国人民大学出版社2006年版，第9页。 Christian von Bar, a.a.O.,S.26. 王伯琦：《近代法律思潮与中国固有文化》，清华大学出版社2005年版，第405页。 Vgl. Christian von Bar, a.a.O.,S.68. 黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版，第170页。 黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版，第142页。 Clerk, Clerk & Lindsell on Torts, 6th Edition, London: Sweet & Maxwell,1989, p36. Unger, Handeln auf eigene Gefahr, 3. Aufl., 1904, S.1. 参见林美惠：《侵权行为法上交易安全义务之研究》，国立台湾大学法律学研究所2000年博士学位论文，第21页。 Nils Jansen,Die Struktur des Haftungsrechts,Tübingen 2003,S.400. Nils Jansen, a.a.O.,S.403. MünchKomm/Wagner,§823, Rn.223. BGH NJW 1975，108. 判决原文如下：“Es gilt vielmehr der allgemeine,seit Jahren von der Rechtsprechung entwickelte Grundsatz,dass derjenige,der Gefahrenquellen ‘schafft’,d.h. sie selbst hervorruft oder andauern…alle nach Lage der Verh?ltnisse erforderlichen Sicherungsmassnamen zum Schutze anderer Personen zu treffen hat.” Kay Matthiessen, a.a.O.,S.73. MünchKomm/Wagner,§823, Rn.232. Esser/Weyers, Schuldrecht Besonderer Teil, Teilband 2,8.Aufl., Heidelberg 2000, S.179. Esser/Weyers, a.a.O., S.179. MünchKomm/Wagner,§823, Rn.247. 需要指出的是，因实施职业活动而负有交往安全义务的主体是那些在职业活动或营业活动中具有独立地位的人。在职业活动或营业活动中不具有独立地位的人，如公职人员或工人，就不属于此处的交往安全义务人。 Esser/Weyers, a.a.O., S.179. Kay Matthiessen, a.a.O.,S.109. BGH NJW 1968，1182。 Staudinger/J Hager(1999),§823,Rn. E400. BGH NJW 1971,459. 将物品带入流通领域的人，也应对该物品产生的特定危险负担义务。这里主要是指，生产者在产品的设计、制造和指示说明等方面负担的义务。MünchKomm/Wagner,§823, Rn.234. Dieter Medicus,SchuldrechtⅡ·Besonder Teil,12.Aufl.,München 2004,S.368. MünchKomm/Wagner,§823, Rn.241.不过，在《德国民法典》上，此种交往安全义务已经法定化了。 MünchKomm/Wagner,§823, Rn.241. Staudinger/J Hager(1999),§823,Rn.H10. 梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社2002年版，第258页。 类似观点参见[日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第76页。 [日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第124页。 参见陈现杰：《最高人民法院人身损害赔偿司法结实精髓诠释》（下），载王利明主编：《判解研究》2004年第4期，第20页。需要注意的是，原文采“社会活动安全注意义务或一般安全注意义务”的表述，本文因翻译原因将其称为“交往安全义务”。 目前专门研究这一问题的论文主要有：张新宝、唐青林：《经营者对服务场所的安全保障义务》，载《法学研究》2003年第3期；李昊：《交易安全义务制度研究》，清华大学法学院2005年博士学位论文；林美惠：《侵权行为法上交易安全义务之研究》，国立台湾大学法律学研究所2000年博士学位论文；麻锦亮：《德国责任法体系中的交易安全义务评介》，载王利明主编：《判解研究》2005年第2期；周友军：《社会安全义务理论研究》，中国人民大学2006年博士学位论文。 张新宝、唐青林：《经营者对服务场所的安全保障义务》，载《法学研究》2003年第3期。 参见《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条。 参见周友军：《论我国过错侵权的一般条款》，载《法学》2007年第1期。 参见《公司法》第208条。 《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》（法释[2001]3号）第1条规定：“《民法通则》第一百二十三条所规定的‘高压’包括1千伏（KV）及其以上电压等级的高压电；1千伏（KV）以下电压等级为非高压电。” 王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则》，载《中国社会科学》2004年第6期。 权威学者的侵权法草案建议稿都建议安全保障义务的立法化。参见王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由·侵权行为编》，法律出版社2005年版，第61页以下；梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由》（侵权行为编·继承编），法律出版社2004年版，第19页以下。 参见周友军：“论我国过错侵权的一般条款”，载《法学》2007年第1期。 [法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1983年版，第88页。 参见[日]星野英一：《民法劝学》，张立艳译，北京大学出版社2006年版，第144页。 参见王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则》，载《中国社会科学》2004年第6期。 Christian von Bar, a.a.O.,S.104. 出处:《法学》2008年第2期
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原作者：周友军北京航空航天大学法学院副教授
一、前提性问题——作为侵权和不作为侵权的区分很多国家的侵权法，都采纳了“区分作为侵权和不作为侵权”的理论，即将过错侵权细分为作为侵权和不作为侵权。因“作为”而侵害他人权利时，得成立侵权行为。而“不作为”原则上并不构成侵权行为，只有当不作为违反了作为义务时，才例外地认定其是“侵权行为”。我国学界也普遍承认了此种区分，但是，我们现在必须思考，是否有必须继续此种区分的理论？这是探讨侵权法上作为义务扩张的前提性问题。现在，“作为侵权和不作为侵权”的区分仍然具有非常重要的意义，应当继续坚持，理由在于：（1）此种区分是个人主义思想的要求。个人主义是民法的重要思想基础，它强调个人是社会的真正实体，个人都是自由的个体，强加行为人以普遍性的积极作为义务，就会不当地限制个人的自由。（2）此种区分有利于保障行为自由。侵权法的基本目的之一就是行为自由的保障。行为自由是我们法律、社会秩序的绝对必要的基础。如果不作为一概认定为侵权行为，就等于承认了一般性的照顾他人义务的存在，这与侵权法的基本目的是相违背的。（3）此种区分符合不作为侵权 “间接致害”的性质。在多数不作为侵权案件中，被告的不作为并不是损害后果发生的真正原因，而损害后果之发生完全是由于其他原因如自然原因、受害人自己的过失等原因或者第三人的加害行为造成。从行为人的角度来看，他只是间接地导致了损害的发生，所以，只在例外情况下才应负责。 （4）此种区分是保持法律体系一致性的需要。在我国合同法上，给付被区分为作为的给付和不作为的给付。这也要求在侵权法领域保持“作为与不作为”的区分，从而保证法律体系内部的一致。（5）此种区分是法律发展继承性的要求。法律一如语言，并无绝然断裂的时刻。作为不作为的区分是自罗马法以来侵权法对行为的基本分类，坚持这一区分既是法的继承性的要求，也是避免法学理论断裂的需要。（6）此种区分符合人们的法感觉。即使危害后果是同样的，人们也往往认为，作为的侵权较之于不作为侵权，在道德上更恶劣。可以说，二者的区分源自于人们朴素的感情和法感觉。至于作为侵权和不作为侵权区分的可能性，学界一般也持肯定见解，并提出了种种标准，如违法的含义、因果链、行为的外部表现等。这些区分作为和不作为的理论都有其一定的合理性，我们只要综合考虑各种观点，也不难区分作为和不作为。二、我国侵权法上作为义务扩张的必要性（一）我国既有理论承认的作为义务产生原因在我国既有理论中，作为义务的产生原因有三：法律规定、合同约定和先前行为。这一理论最早可以追溯到罗马法。依据罗马法，只有依据“法律规定、合同约定、先前危险行为“，当事人才负担作为义务。罗马法上的不作为责任理论，对于德国法影响至深，并成为《德民》中法律规范的基础。而在我国清末变法之时，德国的民事立法和判例学说对我国产生了压倒性的影响，因此，我国学界一般也承认，不作为侵权只有在违反了作为义务时才承担责任，而作为义务的产生仅基于上述三种原因。1．法律规定违反法律规定的不作为，是指行为人依据法律规定负有作为的义务，但违反该义务的不作为。这里所说的法律规定可以分为两类：一是私法上的规定。私法上规定的作为义务有很多，如监护人对于被监护人的照顾义务、配偶之间的扶助义务、道路施工人设置安全设施的义务等。二是公法上的规定。规定作为义务的法律并不限于私法，私法以外其他法律也可以规定。例如，公法上规定的警察的救助义务、消防人员的救助义务、医院的救死扶伤义务等。“基于法律规定产生作为义务”的原理，实际上发挥了导管的功能，即将公法的规定引入私法。这就实现了公法和私法的沟通与衔接。不过，我认为，法院依据“法律规定”来认定作为义务时，应当注意两点：第一，此处所说的“法律”应当原则限于全国人大及其常委会制定的法律和国务院颁行的行政法规，其他法律是否产生作为义务要受法院的审查，即作为“准法源”而存在。这主要是考虑到我国有的规范性法律文件的制定过程有些随意性并受到部门利益、地区利益等的不当影响。另外，合同法上合同违法性的认定也以“法律和行政法规”为准，出于法律体系一致性的考虑，侵权法上似乎也应当作此限制。第二，基于私法独立性的考虑，公法上规定的作为义务是否能够产生私法上的效果，应当允许法院重新审查。公法和私法的二元分立和功能划分决定了，私法应当保持其独立性。这就意味着，公法不能随意地进入私法，如果公法规范进入私法，就必须受到审查，以免私法受到公法的任意“侵入”。2．合同约定违反合同约定的不作为，是指行为人依合同约定负有作为义务，而违反该义务的不作为。合同约定也是作为义务产生的重要根据。不过，出于合同法和侵权法功能区分的考虑，因违反合同约定而承担不作为侵权责任，应当限于不作为侵害了合同当事人或者特定第三人（即合同义务所指向的第三人，如保姆要照看的孩子）的固有利益的情形。根据合同约定产生的给付义务有两种：一是主给付义务。主给付义务是指债务固有、必备并决定债的类型的基本义务。例如，保姆根据合同的约定负有照顾主人家孩子的义务，如果保姆没有尽到此种义务导致孩子被汽车撞伤，就应当承担不作为侵权责任。二是从给付义务。从给付义务是指不具有独立意义而且是辅助主给付的给付义务，其功能在于使债权人的利益得到最大程度的满足。例如，超市在出售之时没有包装好菜刀，导致买刀的顾客受伤。因为超市违反了包装好菜刀的从给付义务，所以，应当承担不作为侵权的责任。随着现代合同法的发展，在给付义务之外，还产生了附随义务。附随义务是基于诚信原则和交易习惯所产生的各种附随于主义务的义务，包括合同当事人之间的通知、协助、保密等义务。例如，医生在治疗结束以后，负有不得宣扬病人病史的义务。合同当事人违反附随义务而不作为，是否构成侵权法上的侵权行为？对此，学者见解并不一致。有学者认为，违反附随义务的行为，不构成侵权法上的不作为，否则，就违反了合同法和侵权法的功能划分。也有学者认为，违反附随义务是侵权法上的不作为，确切地说，是违反合同约定的作为义务的一种形态。我认为，违反附随义务的行为，也应当可以构成侵权法上的不作为，理由在于：其一，这是保护受害人权益的需要。承认违反附随义务也可以构成侵权，这就给予了受害人选择权，从而有利于充分救济受害人。尤其应当看到，我国现行法上确立了“不能基于违约主张精神损害赔偿”的规则，如果不允许受害人基于侵权提出请求，那么，因违反附随义务而遭受精神损害者，就不能获得充分的救济。其二，这与我国承认违约责任和侵权责任自由竞合的制度相契合。我国现行法允许违约责任和侵权责任的自由竞合，前述判断与该制度完全契合。3．先前行为因先前行为而认定的不作为，是指行为人因先前行为产生了作为义务，违反此作为义务而构成的不作为。例如，某成年人带着邻居的孩子去游泳，孩子遇险，该成年人却不予救助，此时，就违反了因先前行为而产生的作为义务。此处所说的“先前行为”应当理解为“先前危险行为”，而且，因先前行为而产生作为义务应当仅限于，因先前行为产生了特别大的危险的情形。也就是说，这种危险已大大超过了社会生活中通常面临的危险，否则，“因先前行为而产生作为义务”这个标准就失去了明晰性，并退化成一个被人们随意地适用于任何事件的“空壳”。这就是说，如果先前行为带来的危险只是生活中通常面临的危险，或者先前行为并没有使得危险升高，那么，就不应当产生作为义务。例如，路人在路边发现他人生命垂危却不予救助，路人就不应当承担不作为侵权的责任。因为路人发现他人生命垂危这一行为，并没有使得危险升高。此外，此处所说的“先前危险行为”必须是合法的。如果先前危险行为是违法的，那么，就直接认定作为侵权的存在。例如，歹徒行凶以后，并不救助受害人。此时，歹徒承担侵权责任是因其先前的违法行为，我们不能认定其因行凶负有救助受害人的义务，从而构成不作为侵权。（二）作为义务扩张的必要性随着社会的发展，源自罗马法的作为义务产生理论，是否仍然适用于我国社会，就成为需要我们思考的重要问题。我认为，既有的理论已经不能满足社会的需求，作为义务应当适当扩张，主要理由如下：第一，“风险社会”的出现及其程度的加深，要求我们更加注重危险的控制。在从农业社会向工业社会转化、从静态社会向动态社会转变的过程中，我国社会中的风险也随之不断增加。法律是社会的产物，社会事实的需要，是导致法律制度变迁的动因。社会发展为“风险社会”，就要求法律应当适当增加人们的作为义务，要求人们适当地“照顾自己的邻居”。而不作为责任的扩张正意味着，私的领域中对他人给予更多照顾的要求获得了法律上的保障。第二，福利国家思想要求适当限制个人的自由。福利国家思想是对经济自由主义思想的微调。在经济自由主义之下，为了服务于自由竞争，个人所负担的义务越少越好。而在福利国家思想之下，社会的安全被提上了日程，个人负担的义务被适当增加。传统上限制作为义务产生的思想，与经济自由主义思想相吻合；而新的适当扩张作为义务的理论，则与福利国家思想相契合。第三，“道德的法律化”理论要求作为义务的扩张。法律变更的力量无疑是社会的现实需求，也就是社会因时代变迁而产生的新道德观念。这就是说，要使法律以与变迁的社会情况相合，就不得不容新道德力量侵入。侵权法上作为义务的扩张，就是要将道德义务法律化了。因为作为义务的扩张，只有在较高发展阶段的法律中才是可以想象的，它把对他人的爱转化成了义务。第四，既有的不作为侵权理论不能适应社会的需要。既有的理论可能足以满足一个农业社会或初期工业社会的需要，而远不能满足一个GDP占世界第4位的工业国家的需要了。例如，非婚同居中的女方突然生病了，而男方故意或因重大过失未对其进行救助，后来因治疗延误该女方死亡。此时，如果要让男方承担侵权责任似乎就难以从既有的理论中得到支持。因为这里既没有法律规定，也没有合同约定，而所谓的先前行为应当指“先前危险行为”，此处的同居行为也难以认定为先前危险行为。再如，登山小组的成员之间事先没有约定救助义务，后来其中一人遇险，其他人未尽救助的义务。按照既有的理论，其他成员就不承担不作为侵权的责任。这似乎也难以为社会观念接受。作为义务的发生根据是受时代背景的影响而变化的相对性概念，既然现有的理论难以解决实际问题，就要求我们适当修正既有理论。第五，我国刑法上不作为犯罪理论的发展，要求侵权法与之相衔接。因应社会变迁及受国外刑法学理论的影响，我国刑法理论也正在逐步扩张不作为犯罪中的作为义务的来源。过去，我国刑法理论一般认为，作为义务的来源，大致有三个方面：法律明文规定的作为义务、职务或业务所要求的作为义务和先行行为引起的作为义务。近年来，对于特定作为义务的产生根据有进一步扩展的倾向，即将基于法律行为而产生的作为义务和在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务也作为作为义务的发生根据。刑法上不作为犯罪理论的发展，必然要求侵权法作出相应的回应。因为如果某种行为构成了不作为犯罪，而在民法上却不认可其构成不作为侵权，那么，法律的公平性就不免受到质疑。第六、比较法上的经验，也启示我们应当考虑适当扩张作为义务。在两大法系，作为义务都有扩张的趋势。举例而言，德国法通过司法实务创造了交往安全义务（Verkehrspflichten）理论，以“开启或持续危险”为标准来认定作为义务是否存在，从而大大扩张了作为义务。而在英国法上，不作为侵权责任正向这一趋势发展，即如果一个合理人处于被告地位的，他将积极行为，那么，被告就应当为其不作为侵权负责。诚如德国法学家昂格尔所言，损害赔偿法，是在某一特定文化之下，伦理道德观念、社会关系与经济关系的产物和反映。我国侵权法上作为义务的扩张，就是我国特定社会背景下社会需求、伦理观念、经济状况等的需要。三、他山之石——德国法扩张作为义务的经验罗马法上的不作为责任理论，是《德国民法典》相关条款的理论基础。所以，在《德民》制订之初，德国学界通说站在维护人的行动自由的立场，普遍倾向认为，应当对不作为责任适当限制，进而以行为人依法令、契约、先前危险行为的要求负有作为义务时，应作为而不作为，才负不作为责任。但是，随着社会的发展，既有的理论逐渐暴露了其不足。在德国经济和社会的变迁的背景下，德国的司法实务创造了交往安全义务。交往安全义务的首要目的是，在民法上认可事实上的行为要求，并将社会中不断扩张的行为义务配之以侵权法上的责任。这样，交往安全义务理论不仅替代了既有的作为义务产生原因的理论，而且扩大了作为义务产生的原因。事实上，交往安全义务已经成为“作为义务”的代名词。所谓交往安全义务，就是指开启或持续特定危险的人所应承担的、根据具体情况采取必要的、具期待可能性的防范措施，以保护第三人免受损害的义务。交往安全义务的产生原因主要有如下几种：（1）法律规定；（2）合同约定；（3）实施先前行为；（4）开启公共交通；（5）实施职业活动；（6）保有危险动产；（7）社会性密切关系。其中，因法律规定、合同约定、先前行为而产生交往安全义务，在前面已经探讨过。下面我们拟对其他的交往安全义务产生原因进行探讨。1．开启公共交通因开启公共交通而产生的交往安全义务，又称“交通安全义务”（Verkehrsicherungspflichten）。最初该义务是指，对于公共道路、私人土地以及私人土地上的建筑物和设施的交往安全义务。后来，该义务得到扩张，凡是给第三人提供了进入其土地和建筑物的通道者，都应当保证一定的安全标准。所以，义务人对于公共道路、私人的或公共的建筑、河流、水面、营业活动、集会等都应当采取安全措施。 2．实施职业活动如果某人（如律师、医生等）实施某种对公众产生影响的活动，且这种活动要求特别的专业知识或特别的预防措施，那么，该人就应当对于因缺少特别的专业知识或未采取特别的预防措施而产生的损害负责。他们承担责任的根据就是，违反了因实施职业活动而对社会公众负担的交往安全义务。实施职业活动者的专门性知识使得社会公众对他们产生了信赖，而且，他们还可以采取有效的方式、花费极小的成本来防免危险。因此，他们负有作为义务。因职业活动而负有交往安全义务的人主要包括：医生、律师、会计师、建筑师等。3．保有危险动产当物的控制者可以被合理期待地顾及他人，从而防止他人利益受损时，该物的控制者就应当对于因物本身造成的损害或因为在物上工作造成的损害负责。这就是说，保有危险动产的人，负有交往安全义务。因为危险动产是危险的，即使微小的不注意就会导致其中蕴藏的破坏性力量的释放。危险动产主要包括如下几类：（1）危险物质，包括化学剂、药品、酒精等；（2）击发武器，包括各种枪支，如气枪、步枪、手枪等；（3）机动车；（4）流通商品等。4．社会性密切关系社会性密切关系（eine soziale N?hebeziehung）的存在，使得人们产生了在危急时给予帮助的信赖，从而就使得相关当事人负有交往安全义务。社会性密切关系主要产生于家庭和婚姻关系，具体说来，基于家庭和婚姻关系产生的交往安全义务主要包括如下几种：（1）监护人对于被监护人负有监督、保护的义务；（2）父母子女之间、夫妻之间的互相帮助义务；（3）未婚同居者之间负有的最低限度的照顾义务；（4）未婚同居者对于这种生活关系中的儿童负有照顾义务（即使无父母子女关系亦同）。此外，社会性密切关系还产生于紧密的生活共同体或者危险共同体。基于紧密的生活共同体而产生交往安全义务，主要是因为成员处于相对独立的空间内，几乎没有受到外界救助的可能性。例如，同居者和登山小组的成员，他们在面临事故时必须相互帮助。不过，一个偶然的危险共同体并不足以导致此类义务的产生。同样，仅仅临时居住在一起，并不意味着承担了特别的保护功能。四、我国侵权法扩张作为义务的方法（一）借鉴的选择——德国法的经验不可否认，立法和理论都带有地方性知识的成份。但所有文明社会，无论它们之间的差异有多大，总会有许多共通的问题。这些问题或者是因为人性所致，或者是社会处于特定物质发展阶段的产物。在我国重建法制的过程中，尤其应当注重各国立法和理论的借鉴。就作为义务扩张而言，我认为，借鉴德国法的做法，具有现实可行性，理由在于：第一，我国既有的作为义务理论就是借鉴德国法而形成的。我国既有的不作为侵权理论，实际上是在清末变法之时由德国引入的。既然德国法和我国法是有亲缘关系的法律，因此，借鉴德国法的做法很容易与既有的制度保持兼容，并维持法的继承性。第二，借鉴德国法的经验，符合我国一贯的大陆法的思维。在大陆法上，法律思维所追求的是，在应受法律调整的领域内，最大限度地布满事先确定的、在任何情况下都能适用的规范。与此相反，普通法的思想方法却是注重个案思考，注重从“个别到个别”。我国自清末变法以来，主要继受大陆法的法律思维，借鉴德国法经验符合我们的法律思维习惯。第三，我国立法实际上已经开始了对德国法经验的借鉴。近年来，在我国侵权法上出现的经营者的安全保障义务，其法理基础就是，德国法上的交往安全义务理论。虽然该制度主要适用于经营者，而且学者也很少赋予其扩张作为义务的功能。但是，该制度的确立实际上可以理解为我国借鉴德国法经验的良好开端。 第四，我国学者对德国法上交往安全义务理论的介绍和引入已经比较丰富。我国已有不少学者开始介绍、评析德国法上的交往安全义务理论。这些比较法研究和相应的中国化思考，实际上为借鉴德国法的经验奠定了智识基础。第五，司法实践已经接受了安全保障义务的观念。这就为我国引入德国法的经验提供了司法支持。尤其应当看到，有些法院在适用安全保障义务时，早已不限于“经营者”，它们甚至用安全保障义务来解决公有共用设施侵权的问题。（二）借鉴的具体途径——重塑安全保障义务制度但是，如何借鉴德国法上的经验呢？我认为，可以通过重塑安全保障义务制度来实现，具体而言：第一，明确安全保障义务的性质。安全保障义务应当仅作为侵权法上的制度来理解，它应当成为我国侵权法上“作为义务”的代名词。如果将安全保障义务适用于合同法，就淡化了安全保障义务制度的功能。事实上，合同法也并不需要安全保障义务制度，因为合同法上基于诚实信用原则已经产生了附随义务理论。第二，扩张安全保障义务的产生原因，并吸纳既有的作为义务产生原因。在重塑安全保障义务制度之后，既有的作为义务产生原因，应当作为安全保障义务的产生原因。此外，还应当借鉴德国实务经验，拓展作为义务的产生原因。第三，扩张安全保障义务的主体范围，不限于经营者。如果将安全保障义务的适用主体限于经营者（如银行、宾馆、旅店等的经营者），就不能借助其妥当地扩张作为义务，也难以实现对德国法经验的真正借鉴。第四，扩张安全保障义务保障的利益范围，包括一切人身权利和财产权利。既有的安全保障义务，仅限于保护人身权利，这不仅没有体现对“财产权”的平等对待，而且，人为地设置了借鉴德国法经验的障碍。不过，安全保障义务的保护范围是否及于纯经济损失，则与立法政策有关。我个人认为，基于行为自由的保障，不宜将其保护范围扩大到纯经济损失。第五，将安全保障义务纳入过错侵权的一般条款之中。安全保障义务既然是作为义务的代名词，那么，违反安全保障义务的责任，就应当是过错侵权中的不作为侵权责任。因此，安全保障义务的地位应当提升到其应有的位置，即纳入过错侵权的一般条款之中。这就是说，过错侵权被区分为作为侵权和不作为侵权，从而分别设计法律条款。（三）作为义务（即安全保障义务）产生的原因通过借鉴德国的交往安全义务理论，我国的安全保障义务应当保持开放性，目前看来其主要基于如下原因产生：法律规定、合同约定、实施先前行为、开启公共交通、实施职业活动、保有危险动产、社会性密切关系。下面拟对后四种原因予以阐述。1．开启公共交通这里所说的开启公共交通，实际上就是允许他人进入一定的场所。允许他人进入一定场所、并能够控制该空间内危险的人（如银行、宾馆等），就应当负有义务，以避免该空间内的第三人遭受损害。这可以看作是，我国法上的建筑物致害责任中所蕴涵的思想的拓展。因为开启公共交通就意味着风险的增加，同时，开启公共交通者原则上会从中受益。这里所说的“一定场所”，包括公共道路、建筑物、工作物、河流、水面、营业场所、集会场所等。义务人可以是经营者，也可以是非经营者，不过，义务人从场所中受益的程度应当可以影响其义务水平的高低。例如，银行负担的义务就应当比小饭馆高。2．实施职业活动实施职业活动者，可以导致社会公众的信赖，同时，专业的知识技能也使得他们可以比较容易地避免损害的发生。不过，出于降低职业风险考虑，我认为，因实施职业活动而负担作为义务者，应当仅限于专家，如律师、注册会计师、医师等。此外，在认定专家违反安全保障义务的责任时，必须充分考虑到社会公众对专家的信赖程度，根据过失相抵的规则，适当减轻专家责任。而在保险法上，还应当尽量设置相应的保险险种，以满足专家投保的需要。顺便需要指出的是，我国《公司法》将资产评估、验资或者验证的机构对于公司债权人的责任限制于，其评估或者证明不实的金额范围内。这也是限制职业活动者责任的有益尝试。3．保有危险动产保有危险动产者，应当尽可能控制该动产中危险的实现。这里所说的“危险动产”应当是按社会一般观念来看，危险较大的动产，而不能将其泛泛地适用到几乎所有动产。不过，我国《民法通则》已经将“从事高空、高压 、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业”纳入危险责任的调整范围。因此，因保有危险动产而产生作为义务的情形大为减少。在我国，因保有危险动产而负担作为义务，应当限于前述范围以外。例如，前述“高压”是指1000伏，所以，保有1000伏以下电压的电器，才会导致作为义务的产生。4．社会性密切关系社会性密切关系，应当导致作为义务的产生。就我国而言，我认为，家庭成员、非婚同居者、登山小组成员之间，都应当互相负担帮助、救助的义务，理由在于：其一，这些人之间相互依赖性非常强。其二，他们处于相对封闭的空间内。其三，他们之间的结合严重排斥了其他人介入进行救助的可能性。在我国司法实践中，法官认定“驴友”之间负担作为义务，这似乎过于随意。因为这些人之间只是松散的结合，而且，相互之间的结合并没有严重阻碍社会其他人对其的救助。如果强加其作为义务，就过分限制了人们的行为自由。最后需要特别指出的是，作为义务产生原因确定以后，并不意味着，作为义务都是较高标准的注意义务。借鉴德国法的经验，作为义务具体内容必须个案认定，而且，我国的国情要求我们必须保持该义务的适度。五、我国侵权法上作为义务扩张的限度 作为义务的扩张，同时就意味着行为自由的限制。所以，扩张作为义务，应当是适度的扩张，而且在扩张之时，一定应当持有“战战兢兢、如履薄冰”的态度。这主要是考虑到如下原因：其一，弘扬民法精神的需要。自由之于民法，犹若灵魂之于生命。而作为义务的扩张和自由的保障之间存在着此消彼涨的关系。所以，为了弘扬民法的精神，我们必须慎重对待作为义务的扩张问题。其二，继续市场化改革的需要。市场化改革，需要经济自由主义来支撑，从而也就需要行为自由的保障。其三，改变历史传统的需要。在我国几千年的封建社会里，漠视人的自由似乎成为了习惯。而新中国成立后的计划经济体制，同样严重束缚了人的行为自由。为了矫正此种传统，我们必须在充分保障行为自由之后的谨慎扩张作为义务，绝不能使得“漠视自由”的传统借尸还魂。（一）我国作为义务扩张的立法化及其限度我国安全保障义务的立法化几乎已经成为定局。结合前述观点，我认为，可以在我国过错侵权的一般条款之中规定安全保障义务（即作为义务）。但是，在实现作为义务立法化的同时，我们是否需要在立法上实现作为义务产生原因的类型化呢（即列举安全保障义务的产生原因，如法律规定、合同约定、开启公共交通等）？我认为，作为义务产生原因不应当在立法上实现类型化，主要理由在于：第一，立法化会导致僵化，不便于适应社会变化而调整。立法化不利于保持法律的弹性，从而根据社会需要随时调整作为义务的产生原因。第二，立法应当保持一定的抽象性。在立法上，我们应当寻求规范的适度抽象性。规范不应概括性太强，否则它对于实践不再是充分可靠的指南；另一方面它又需有足够的概括性，以针对一定类型的情况，而不是如同法官的判决那样，仅仅适用于特殊情况。第三，立法和司法合理分工的需要。现代社会普遍认可的规则是，立法和司法要合理分工、默契配合。留给司法一定的空间，可以发挥司法对于立法的补充性作用。 （二）学术领域内扩张作为义务的限度学术负有支撑、补充立法的任务，既然立法不能实现作为义务产生原因的类型化，这个任务就落在学者的肩上。不过，在学术领域，学者要扩张作为义务的产生原因，也应当保持克制，尤其应当遵循如下两项规则：其一，学者要尽可能考虑社会一般观念，而不能仅以自己的感受来进行判断。因为民法是根据社会的实际情况，以其一般认识为前提，来应对可能发生的社会问题。学者应当捕捉和提升社会的一般观念，以作为扩张作为义务的基础。其二，主张扩张作为义务产生原因的学者，应当负担论证责任。传统上的三大作为义务产生原因，是不需要再论证其正当性的。但是，主张新的作为义务产生原因的学者，就应当负担论证的责任。因为自由本身不需要论证，而主张限制自由者，必须负担论证责任。 （三）司法领域内作为义务扩张的限度重塑安全保障义务制度以后，法官就可以根据具体情形来认定作为义务的产生原因，从而使得立法可以与社会变化相衔接。不过，法院在认定作为义务的产生原因时，其应当尊重私法的精神，并保持谨慎和克制。就制度层面而言，我认为，法院扩张作为义务的限制，可以通过如下方法来实现：其一，法院应当尽到其说理的义务。不作为责任的确定是基于这一考量，即只有不作为忽视了社会性责任时，法律才让不作为者承担损害赔偿责任。法院在确定此种“社会性责任”时，必须尽到说明的义务。其二，法院应当尽可能尊重学界通说见解。法院应当独立审判，但是，同时也应当尽可能尊重学界通说见解。在认定作为义务是否存在时，如果法院要按照少数学者的见解来判决，或者按照自己的见解来判决，法院就应当尽到更加充分地说理的义务。其三，最高法院的典型案例应当产生拘束性效力。我国现在并没有确立判例制度，但是，《最高人民法院公报》公布的典型案例可以部分地起到指导和示范的作用。法院在认定作为义务时，应当受到最高人民法院发布的典型案例中判决意见的拘束。 注释:
Tony Honoré, Responsibility and Fault, Oxford: Hart Publishing, 1999, p42.
我认为，在危险责任之下，并没有区分作为侵权和不作为侵权的必要，因为危险责任赖以产生的原因是法律特别规定的“行为”，没有必要先认定作为义务的存在与否从而确定责任。
参见王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第92页。
参见王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第92页。
Wolfgang Bengen,Die Systematik des §823 Ⅰ BGB im Deliktsrecht,Frankfurt am Main/Berlin/Bern/Bruxelles/New York/Oxford/Wien/Lang 2000,S.287.
张新宝、唐青林：《经营者对服务场所的安全保障义务》，载《法学研究》2003年第3期。
Christian von Bar,Verkehrspflichten:richterliche Gefahrsteuerungsgebote im deutschen Deliktsrecht,K?ln/Berlin/Bonn/München 1980,S.70.
[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第9页。
Christian von Bar,a.a.O.,S.68.
Tony Honoré, supra, p41.
参见周友军：“德国民法上的违法性理论研究”，载《现代法学》2007年第1期。
Wolfgang Bengen,a.a.O.,S.282.
Wolfgang Bengen, a.a.O.,S.282.这是通说见解，不过，也有学者持反对意见。
不过，我国学者在承认此三种原因之外，也试图进行突破。参见杨立新：《人身权法论》，人民法院出版社2002年版，第186页；佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版，第560页；曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第63页以下；史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第124页；郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2003年版，第125页。
曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第63页。
参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第63页。
参见曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第25页。
参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第63页。
张俊浩主编：《民法学原理》（下册），中国政法大学出版社1997年版，第659页。
张俊浩主编：《民法学原理》（下册），中国政法大学出版社1997年版，第659页。
王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2005年版，第501页。
参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第64页。
参见我国《合同法》第122条。
Larenz/ Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts,Band Ⅱ/2·Besonderer Teil, 13.Aufl.,Munchen 1994, S.410.
Staudinger/J Hager(1999),§823,Rn.H12.
邱聪智：《从侵权行为归责原理之变动论危险责任之构成》，中国人民大学出版社2006年版，第9页。
Christian von Bar, a.a.O.,S.26.
王伯琦：《近代法律思潮与中国固有文化》，清华大学出版社2005年版，第405页。
Vgl. Christian von Bar, a.a.O.,S.68.
黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版，第170页。
黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版，第142页。
Clerk, Clerk & Lindsell on Torts, 6th Edition, London: Sweet & Maxwell,1989, p36.
Unger, Handeln auf eigene Gefahr, 3. Aufl., 1904, S.1.
参见林美惠：《侵权行为法上交易安全义务之研究》，国立台湾大学法律学研究所2000年博士学位论文，第21页。
Nils Jansen,Die Struktur des Haftungsrechts,Tübingen 2003,S.400.
Nils Jansen, a.a.O.,S.403.
MünchKomm/Wagner,§823, Rn.223.
BGH NJW 1975，108. 判决原文如下：“Es gilt vielmehr der allgemeine,seit Jahren von der Rechtsprechung entwickelte Grundsatz,dass derjenige,der Gefahrenquellen ‘schafft’,d.h. sie selbst hervorruft oder andauern…alle nach Lage der Verh?ltnisse erforderlichen Sicherungsmassnamen zum Schutze anderer Personen zu treffen hat.”
Kay Matthiessen, a.a.O.,S.73.
MünchKomm/Wagner,§823, Rn.232.
Esser/Weyers, Schuldrecht Besonderer Teil, Teilband 2,8.Aufl., Heidelberg 2000, S.179.
Esser/Weyers, a.a.O., S.179.
MünchKomm/Wagner,§823, Rn.247. 需要指出的是，因实施职业活动而负有交往安全义务的主体是那些在职业活动或营业活动中具有独立地位的人。在职业活动或营业活动中不具有独立地位的人，如公职人员或工人，就不属于此处的交往安全义务人。
Esser/Weyers, a.a.O., S.179.
Kay Matthiessen, a.a.O.,S.109.
BGH NJW 1968，1182。
Staudinger/J Hager(1999),§823,Rn. E400.
BGH NJW 1971,459.
将物品带入流通领域的人，也应对该物品产生的特定危险负担义务。这里主要是指，生产者在产品的设计、制造和指示说明等方面负担的义务。MünchKomm/Wagner,§823, Rn.234.
Dieter Medicus,SchuldrechtⅡ·Besonder Teil,12.Aufl.,München 2004,S.368.
MünchKomm/Wagner,§823, Rn.241.不过，在《德国民法典》上，此种交往安全义务已经法定化了。
MünchKomm/Wagner,§823, Rn.241.
Staudinger/J Hager(1999),§823,Rn.H10.
梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社2002年版，第258页。
类似观点参见[日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第76页。
[日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第124页。
参见陈现杰：《最高人民法院人身损害赔偿司法结实精髓诠释》（下），载王利明主编：《判解研究》2004年第4期，第20页。需要注意的是，原文采“社会活动安全注意义务或一般安全注意义务”的表述，本文因翻译原因将其称为“交往安全义务”。
目前专门研究这一问题的论文主要有：张新宝、唐青林：《经营者对服务场所的安全保障义务》，载《法学研究》2003年第3期；李昊：《交易安全义务制度研究》，清华大学法学院2005年博士学位论文；林美惠：《侵权行为法上交易安全义务之研究》，国立台湾大学法律学研究所2000年博士学位论文；麻锦亮：《德国责任法体系中的交易安全义务评介》，载王利明主编：《判解研究》2005年第2期；周友军：《社会安全义务理论研究》，中国人民大学2006年博士学位论文。
张新宝、唐青林：《经营者对服务场所的安全保障义务》，载《法学研究》2003年第3期。
参见《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条。
参见周友军：《论我国过错侵权的一般条款》，载《法学》2007年第1期。
参见《公司法》第208条。
《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》（法释[2001]3号）第1条规定：“《民法通则》第一百二十三条所规定的‘高压’包括1千伏（KV）及其以上电压等级的高压电；1千伏（KV）以下电压等级为非高压电。”
王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则》，载《中国社会科学》2004年第6期。
权威学者的侵权法草案建议稿都建议安全保障义务的立法化。参见王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由·侵权行为编》，法律出版社2005年版，第61页以下；梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由》（侵权行为编·继承编），法律出版社2004年版，第19页以下。
参见周友军：“论我国过错侵权的一般条款”，载《法学》2007年第1期。
[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1983年版，第88页。
参见[日]星野英一：《民法劝学》，张立艳译，北京大学出版社2006年版，第144页。
参见王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则》，载《中国社会科学》2004年第6期。
Christian von Bar, a.a.O.,S.104.
出处:《法学》2008年第2期
