原作者：杨立新中国人民大学法学院教授,梁清 四、高潮：综合比较说是原因力主观化与过错客观化的必然结果 （一）原因力主观化与过错客观化的原因 在侵权法发展过程中出现的原因力主观化与过错客观化的原因，主要在于以下三个方面： 第一，存在与思维的对立统一，是原因力主观化与过错客观化的基本原因。辩证唯物主义关于存在与思维的对立统一规则，是解释原因力主观化与过错客观化原因的认识论基础。存在与思维是对立的，因为存在是客观的，不以人的意志为转移，而思维是主观的，能动的；与此同时，存在与思维又是统一的，即客观性与思想所首先具有的主观性有着直接而不可分离的联系， 思维是对客观存在的主观能动的反映，并且存在与思维的统一是一种动态的、呈现出过程性的统一，而不是静态的、一次完成的统一。在侵权法领域，客观存在与主观思维同样是对立统一的。例如侵权行为是客观的，但需要人们通过主观认识加以判断；侵权责任是主观的，但侵权责任所反映的侵权行为的后果则是客观存在的反映，并且最终还是要还原于侵权行为人具体承担责任的客观存在，侵权责任也必须结合客观的构成要件才能够确定。作为确定侵权责任构成和范围的原因力和过错，不论是客观的还是主观的，都存在对立中的统一问题。原因力原本是客观的，过错本质上是主观的，但对原因力的判断是主观的，对过错的检验则须借助客观的标准。同时，原因力与过错随着侵权行为和侵权责任的复杂化和多样态，分别向着主观化与客观化的方向发展，正好反映了存在与思维之间呈现的动态的、过程性的对立和统一。 第二，矛盾的双方不断向各自的对立面转化，是原因力客观化和过错主观化的重要原因。根据辩证法的发展观，事物发展的根本原因在于事物内部的矛盾性，而矛盾存在于一切事物的发展过程中，每一事物的发展过程中存在着自始至终的矛盾运动。 随着社会的变迁，原因力和过错的性质、内涵和标准等一直处于不断的发展过程中，这个发展并不是某一方面特质简单的减少、增加或者重复的过程，而是相互矛盾的事物在向着对立的方面转化。原因力与过错一个是客观的，一个是主观的，处于矛盾的双方。这对矛盾在对立的统一中不断转化，共同推动着原因力与过错的发展。孤立、静止和片面地将原因力局限于客观范畴或者将过错局限于主观范畴，都不能反映这个矛盾统一体的转化过程，因而都是形而上学的。尽管原因力的基本表征为客观属性，过错的基本表征为主观属性，但它们在运动中不断地相互转化，就使客观原因力在发展过程中逐渐向主观化方向发展，主观过错也同样向客观化的方向演进。诚如恩格斯所言，某种对立的两极，例如正和负，是彼此不可分离的，正如它们是彼此对立的一样，而且不管它们如何对立，他们总是互相渗透的。 在侵权法领域，原因力的主观化与过错的客观化的发展变化，不过是客观与主观这对矛盾各自向其对立面的转化的一个具体表现形式而已。 第三，认识水平和判断标准的不断发展和相互促进，也是原因力主观化与过错客观化的重要原因。任何过程，不论是属于自然界的还是属于社会的，由于内部的矛盾和斗争，其结果都是不断向前推移和发展的，人们的认识运动也应随着不断向前推移和发展。客观现实世界的变化运动永远没有完结，人们在实践中对于真理的认识也就永远没有完结。实践、认识、再实践、再认识，这种形式，循环往复以至无穷，而实践和认识之每一循环的内容，都比较地进到了高一级的程度。 人们在侵权法领域对原因力和过错的认识水平和判断标准也是随着客观现实世界的发展而不断提升的。同时，认识水平和判断标准也是在各自的发展中不断地相互促进的。一方面，认识水平的提高会推动判断标准的发展，例如，可预见标准最初只适用于过错的判断，后来随着人们认识水平的不断提高，被用于过失侵权行为原因力的认定；另一方面，判断标准的发展也会促进人们认识水平的提升，例如，当过错成为原因力的判断标准之一时，人们开始反思将原因力与过错截然分开的可能性与妥当性，并寻求新的解决途径。因此，人们对原因力与过错的认识水平和判断标准的不断发展和相互促进，使原因力主观化与过错客观化的进程不断加快，最终形成了今天的结果。 （二）适用过错、原因力综合比较说的必然性 正因为如此，在原因力主观化与过错客观化的趋势下，原因力与过错的联系更为紧密，割裂任何一方都不能公平地确定侵权责任。特别是在复合因果形态下侵权责任的确定和分担中，涉及到的是与有过失、共同侵权、第三人参与、自然力或受害人特殊体质参与等复杂的侵权行为形态，侵权责任的确定和分担标准在学理和实践上主要有三种，即过错比较说、原因力比较说和过错、原因力综合比较说。各国侵权行为法尽管有的采过错比较说，有的采原因力比较说，但更多的是采过错、原因力综合比较说。无论是以主观责任为基础的单一过错比较说，还是以客观责任为基础的单一原因力比较说，都不能合理地确定责任的范围和分担损害，因此，原因力主观化与过错客观化这一趋势的必然结果是过错、原因力综合比较说的采用。在我国，曾盛行过过错比较说，也有原因力比较说的主张，但现在过错、原因力综合比较说已成通说。 1．单一的过错比较说及其不足 16、17世纪的古典自然法学派认为过失应与赔偿成比例，自然法哲学创始人格老秀斯（Grotius）主张自然法的根本原则之一就是“赔偿因自己的过错而给他人造成的任何损失”， 19世纪以来，过失与损害赔偿保持平衡的思想得到了广泛的讨论，耶林、波法福等学者都肯定了其合理性，这一思想在一些国家的民法典和海商法中得以采纳。 过错比较说是过错责任的具体体现，以主观责任说为出发点，主张完全按照各个当事人过错程度的比较作为责任确定和分担的依据。特别是在人身权侵害领域，常常并不具有实际的财产损失，只能主要根据过错程度来确定加害人的责任范围。目前在立法或者司法上采此说的主要有法国、俄罗斯、澳门、美国的加利福尼亚等少数州、澳大利亚、加拿大（魁北克除外）等国家和地区。受前苏联的影响，我国也曾长期以过错比较作为分配责任的唯一标准。 我国学理上最早提到过错比较的是1958年的《中华人民共和国民法基本问题》，认为应按过错程度分配加害人的内部责任。根据单一过错比较的理论，对于与有过失的情形，应当按照各自的过错程度来确定双方责任的大小，过错大的应负担的责任范围就大，过错小应负担的责任范围就小；对于共同侵权的情形，应当按照各个侵权行为人的过错程度按比例分担责任。 我国法律和司法解释也受到这一理论的影响，如《民法通则》第131条规定:“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”又如《海商法》第169条对碰撞船舶与有过失的规定。1984年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第72条规定可依受害人过错减轻致害人赔偿责任。我国最早依过错比较来确定侵权责任的判例是上世纪50年代的“火车与汽车路口相撞索赔”案，在该案中，火车司机见路旁汽车慢行误以为该汽车已停，汽车司机因疏忽未听见火车鸣笛，双方对两车相撞都有过错，法院据此减轻了火车一方的赔偿责任，判决火车一方赔偿汽车一方损失的三分之一。 在过错责任的多数情况下，过错程度与原因力的大小成正比，这种完全以过错比较来确定和分担责任的方式能够达到合理分配责任份额的目的。但是，由于过错的客观化和原因力的主观化，过错与原因力相互依存的程度加深，单纯依赖比较过错来分担损害的困难日渐凸显，首先，在过错责任中，当事人的过错程度可能并不与其造成的损害大小相一致， 例如，故意侵害他人财产和人身只造成了轻微的损害，行为人主观过错严重，其行为对于损害结果的作用力小，又如一时疏忽却造成了重大人身伤亡或财产损失，行为人主观过错轻微，其行为对于损害结果的作用力大。在这些情况下，如果仅仅按照过错程度来决定赔偿范围，无疑会有失公正。其次，随着侵权责任形态的多样化，在过错推定责任、无过错责任等客观责任的情况下，过错往往是由法律直接推定或无法确定过错程度，也就无从借助当事人过错的比较来分担损害。在过错推定的情形下，推定的是被告过错，具有一定的或然性，很难像一般的过错责任那样通过确定过错等级来判断过错的大小。即使是原告的过错大小能够确定，但由于很难确定被推定出来的被告的过错程度，从而无法比较双方的过错程度。对于无过错责任，只有在受害人一方具有重大过失时，才会对双方当事人的过错程度予以比较，如果受害人只具有一般过失或者轻微过失，法律并不允许以此减轻被告的赔偿责任，分担责任份额的依据应主要在于原因力的大小。 2．单一的原因力比较说及其不足 由于过错比较说被批评为忽视了侵权责任的补偿受害人损失的目的，混淆了民事和刑事责任的界线，妄开法官恣意之端，原因力比较说受到推崇，《德国民法典》因而采此说，完全否定了过失与赔偿成比例的观点， 该法第254条第1款规定“受害人对损害的发生负有共同过失的，应根据情况，特别是根据损害在多大程度上是由当事人一方或另一方造成的，来确定损害赔偿义务和赔偿范围”，对于共同侵权行为人的内部求偿，德国未有明文规定，但自1910年以来联邦法院多次在判决中表示应类推适用民法典第254条过失相抵的规定，采用原因力比较的标准。建立在客观责任说基础上的原因力比较说，主张纯粹以各当事人行为对损害所产生的作用力作为责任确定和分担的依据，在立法或者司法上采此说的还有匈牙利、捷克斯洛伐克等国。 我国理论界也存在这样的观点，认为侵权责任是一种财产责任，其责任范围大小不取决于行为人的过错程度，而以行为人对其违法行为所造成的财产损害的大小为依据，承担全部赔偿责任。 在民事审判实践中，损害赔偿责任的范围完全取决于受害人所受实际损害的大小，不因行为人的故意或过失而有所增减。 90年代初，在司法解释中改变了过错比较说的垄断地位，开始应用原因力比较规则。最高人民法院在1991年在对庞启林与庞永红损害赔偿案的复函中，根据自然灾害造成损害的原因力的情况，减轻了致害人庞启林的赔偿责任。尽管在复函中未明确使用原因力的概念，但已经实际运用了被告行为与自然力的原因力的比较规则。2001年，最高人民法院《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》有关“由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿的数额时，应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素”的规定中，就有原因力比较的体现。同年，最高人民法院在《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》中首次引入了原因力的概念及其比较的具体方法，该解释第2条第2款规定:“但对因高压电引起的人身损害是由多个原因造成的，按照致害人的行为与损害结果之间的原因力确定各自的责任。致害人的行为是损害后果发生的主要原因，应当承担主要责任；致害人的行为是损害后果发生的非主要原因，则承担相应的责任。” 比较原因力更能客观地确定当事人的责任份额，但事实上，无论在过错责任还是无过错责任中，在很多情况下，原因力的判断很困难，单纯通过原因力的比较很难达到公平分配责任的效果，例如，数个行为紧密结合不可分割时，便难以判断各个行为的原因力。此外，对于适用因果关系推定的案件，由于不能准确确定事情发生经过，也难以判断原因力。所以“国外的一些学者和法典认为按照原因力分担责任是最公正的模式，但是这一观点受到了公开的质疑，尽管原因力在一定程度上与过错的程度存在重迭，但它必定需要过错、公平、正义的补充”。 3．过错、原因力综合比较说的兴起 我们认为，在侵权法上，违法行为、损害事实、因果关系和主观过错不仅在归责领域是责任的构成要件，在损害赔偿领域同样也是确定责任范围和分担损害赔偿的衡量标准，由于相对简单明晰的违法行为和损害事实在归责阶段已经做过充分的判断，加之原因力的主观化和过错的客观化使原因力与过错的功能得以扩张，违法行为和损害事实即使在损害赔偿阶段需要进一步分析，它们对于损害赔偿的作用也已消融在过错或者原因力的判断中，因而在确定责任范围和分担责任时最终需要比较的就是各方的过错和原因力。 越来越多的国家和地区倾向于将两种学说加以融合，采用过错、原因力综合比较说，将过错的比较与原因力的比较予以综合，并且引入法律政策上的考量。日本、瑞士、意大利、荷兰、埃塞俄比亚、美国的大多数州和我国（包括台湾地区）的立法和司法上都已经汲取了过错、原因力综合比较说。这是因为单一过错比较说以过错为标准，不问行为，成了抽象的过错，而原因力比较说以原因力为标准，不问过错，与过错责任原则相悖， 就如英国学者所认为的，“一方将承担的损害赔偿责任主要考虑其对于损害结果的责任程度。对损害结果的责任需考虑原因力和双方当事人的过错程度，并且除非这些因素都被考虑进去，否则很难区分各自的责任程度”。 对于与有过失的情形，除过错外，原因力在比较双方的责任大小时也经常被引入， 冯?巴尔教授认为认定分担比例的主要考虑因素就是各自过失的程度和过失对损害发生的作用力比例， 英国学者约翰?库克(John Cooke)也认为可以通过因果关系和可归责性评估受害人应承担的损害份额。 在Froom v. Butcher案中，被告驾车时因过失撞上原告的车，致使没有系安全带的原告受伤，上诉法院根据原告的过错和其行为的原因力，减少了被告百分之二十的赔偿金。在该案中，除了认定原、被告均有过错外，丹宁（Denning）勋爵还进一步分析了双方行为的原因力，他认为，在此应当区分事故发生的原因和损害产生的原因，这两个原因并不是一回事，尽管被告驾驶不当是事故发生的唯一原因，但损害产生的原因却是两个，即被告驾驶不当和原告未系安全带，原告应当在其过错和原因力的范围内承担相应的损害。 美国《侵权法第三次重述：责任分担》第8条也以过错和原因力作为责任分担的基础，认为分配责任应考虑的因素既包括任何对该行为所造成危险的认识或漠视及任何对该行为所致损害的意图，也包括该方造成危险的行为与该伤害之间因果关系的强度。该条附有一个相应的例证分析，甲与乙的汽车在一个有四向停车标志的交叉路口相撞，致甲受伤。事故发生时，甲正回头照看坐在后座的儿童，乙则在看到甲车接近时试图先于甲驶过路口。甲、乙的行为对甲的损害均具原因力，双方均有过错，但因乙的行为更实质地偏离了法律所要求的规则具有更大的原因力，且其主观过错更大，乙被判承担更多的责任份额。 我国理论与实践上已由占主导地位的过错比较说逐步过渡到过错、原因力综合比较说。上世纪80年代后期，我国学理上尽管对于受害人与有过失的情形, 依然仅根据其过错减轻或免除加害人的责任，但对于没有共同过错的数个侵害人造成同一损害后果情形, 提出了应当根据侵害人各自过错的大小及各个原因对侵害后果所产生影响来确定各侵害人的民事责任，从而形成了过错、原因力综合比较说的雏形。 魏振瀛教授则对过错、原因力综合比较说进行了较为系统的阐述，在原因力相同的情况下，责任的大小取决于错误的大小；在过错程度相同，原因力强弱不同的情况下，责任的大小取决于原因力强弱；在原因力、过错程度都相同的情况下，由当事人平均分担责任；受害人故意的行为造成的损害，行为人不承担责任。 本世纪以来，学者们对过错、原因力综合比较说进行了进一步的探讨，我们提出了数种原因造成同一损害结果的各种情形下，如何运用通过过错与原因力的比较来确定赔偿责任的具体方法。 在司法上，最高人民法院1986年的《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》第5条规定，由于自然灾害等不可抗力的外因，致使合同不能履行或者不能完全履行的，须查明自然灾害所造成的损害程度和承包人对自然灾害的抗御情况，决定对承包人的责任是部分还是全部免除。这一规定被学者解读为司法实践已采用了过错、原因力综合比较说，即在不可抗力和被告的过失共同构成损害发生的情况下，应本着“部分原因应当引起部分责任”的精神，令被告按其行为的过错程度及原因力的大小承担部分责任， 但这一解读多少显得有些牵强。2003年，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一次明确采用了过错、原因力综合比较说，该解释第3条第2款规定:“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。” （三）过错、原因力综合比较说的运用规则 在过错、原因力综合比较说下，法院侧重考虑的因素主要是过错程度和原因力大小，那么，过错与原因力的地位是否有主从之分，考察的次序是否有先后之分？在具体的比较中，应该适用怎样的规则来确定过错程度和原因力大小？这都是需要进一步探讨的。 1．过错、原因力的地位与次序 首先，在主从地位上应以过错比较为主，原因力比较为辅。对于过错与原因力主从地位的问题，国内学者观点不一，有的认为应以原因力大小为主，过错程度为辅，因为侵权法的主要功能在于填补损害而不在于惩罚行为人，原因力的比较更能客观地确定责任份额； 有的认为过错程度的比较是第一位的决定因素，第二位的决定因素是原因力。我们赞成后一种观点，在数种原因造成损害结果的侵权行为中，确定各个主体的赔偿份额的主要因素是过错程度的轻重；而原因力的大小尽管也影响各自的赔偿责任份额，但要受过错程度因素的约束和制约，原因力对于赔偿份额的确定具有相对性。 较之因果关系，可归责性或者当事人的比较的可归责性似乎是更重要的考虑因素。 这是因为，第一，从侵权法的目的和功能来看，损害的预防胜于损害补偿。补偿为满足受害人利益的最低目的，预防为维护社会整体利益的最高目标，而侵权行为法的预防功能又是主要借助过错责任原则实现的。第二，过错的客观化使过错的判断和比较更具可操作性。由于合理人标准、事实本身证明规则、违法视为过失等客观化的趋势，过错判断不再停留在纯粹主观的层面上，从而使过错比较更便于操作。 过错为主、原因力为辅规则的具体表现为：第一，在过错责任中更多地根据过错程度来决定责任范围，在过错推定或者无过错责任中，如果无法确定过错程度，则主要采用原因力的比较。第二，在特殊侵权类型案件中，原因力的判断与比较极为模糊，过错程度比较明显，主要运用过错比较来确定责任范围。例如，精神损害赔偿案件中，精神性人格权的损害事实具有无形性的特点，原因力的确认比较困难，应考虑过错程度来酌定行为人的责任范围。又如，在共同侵权中教唆者、组织者、帮助者的责任范围的确定，也是主要依据其过错程度。 其次，在考察的步骤上应先比较原因力的大小，再比较过错的程度。尽管在确定和分担责任时，过错的比较相对于原因力的比较占居更为重要的位置，但这并不妨碍按照认识事物的逻辑顺序，先考察客观原因力，再考察主观过错。在大陆法系国家中，对行为的客观判断和主观判断是分层次进行的，即先考虑行为客观方面的特征，再对主观方面进行评价。因为“一方面，行为性质不是由故意、过失决定的，而是由行为本身决定。一个近距离向受害人胸部开枪的人，无论如何都会被认定为杀人行为；一个用手掌拍大腿的行为，无论如何不可能成为杀人行为。另一方面，主观要素是为了解决主观归责的问题，即在客观地决定了行为性质及其结果后，判断能否将行为及结果归咎于行为人，这便是故意、过失等主观要素所要解决的问题。” 在损害赔偿中，不仅要像归责那样考虑过错和原因力，考察的逻辑次序也是像归责那样从由客观追溯到主观，由外在事实推及主观心态，沿着动态的、递进式的轨迹先考察原因力再考察过错，以遵循思维的逻辑性。对于耦合式责任构成理论框架下的归责，我国有少数学者探讨过各要件之间的考察次序，江平、张佩霖两位教授曾指出，侵权责任四个构成要件之间存在一定的内在逻辑联系，排列次序应当是损害事实－违法行为－因果关系－主观过错； 王利明教授也提出，如果把责任的确定过程分为几个步骤，那么，因果关系的认定是第一步，而过错的认定是第二步， 但学者们并未对其依据予以进一步的阐述。前文提及的三阶段责任构成说则为这样的步骤划分提供了理论上的充分依托，2007年在北京召开的中德侵权法研讨会上，德国学者布律哥麦耶（Brüggemeier）教授重申了这样一个考察顺序，即在归责时首先要考虑因果关系，接下来根据责任的不同类型，考虑故意责任中的故意，或是过失责任中的过失，或是危险责任中危险的实现。 不妨这样设想，由于归责和损害赔偿两个阶段所参照的标准类同，责任构成的三阶段理论也可以在归责之后的损害赔偿阶段予以借鉴，即先考察该当性范畴的原因力，再考察有责性范畴的过错。 2．比较过错程度、原因力大小的标准 首先，过错程度以严重程度作区分，从重到轻可依次分为恶意、一般故意、重大过失、一般过失和轻微过失。过错的基本形态可分为故意和过失，区分的标准在于行为人是有预见还是有预见可能性，即行为人有预见的构成故意，有预见可能性的属于过失。故意可分为恶意和一般故意，恶意是最为严重的故意，主要是恶意诉讼、恶意告发和权利滥用的侵权责任的构成要件。 对于与有过失中赔偿责任的确定，双方当事人中只要有一方具有故意，无论是恶意还是一般故意，都必须承担全部的责任，此时恶意与一般故意区分的意义不大，但在共同侵权、不构成共同侵权的数人侵权情形中，恶意侵权人无疑要比一般故意侵权人承担更多的责任份额，因此，在综合说下，将故意进一步划分为恶意和一般故意仍有必要。 对于过失，可分为重大过失、一般过失和轻微过失。重大过失是指行为人欠缺一般人具有的起码的注意，表现为行为人极端疏忽或极端懈怠的心理状态，例如酒后驾车和闯红灯。在大陆法系和英美法系，重大过失通常等同于一般故意，在综合说中，对于数个侵权人之间的责任分担，可以适用这一规则，但对于与有过失的情形，受害人的重大过失不能简单地等同为一般故意，例如，受害人具有重大过失，加害人具有轻微过失时，可减轻或免除加害人的责任，但一般不免除其责任，而在受害人故意时，常常会免除加害人的责任。一般过失也称为抽象过失，作为最常见的一种过失形态，它是指行为人缺乏具有一般知识、智力和经验的人诚实处理事务所应有的注意，是一种中等程度的过失，可归责程度为中等。以过错为侵权责任构成要件的，如果法律没有特别规定，均指行为人具有一般过失；对于过错推定，如无特殊规定，所推定的过错为一般过失；与有过失中，加害人为故意或重大过失，受害人仅有一般过失或轻微过失，不减轻加害人赔偿责任，例如，衣着暴露的受害人遭被告强奸，被告并不能因受害人衣着不当的过失而减轻责任。轻微过失是指行为人缺少极其谨慎而细致的管理人的注意，例如进行肿瘤切除的医生因极其轻微的疏忽损伤了一个健康组织导致病人发生血栓。在一些案件中，加害人常因为过失轻微而被减轻或免除责任，但在保管人和承运人的责任中，行为人只要具备了轻微过失就要承担责任；受害人的轻微过失往往不能减轻或免除加害人的赔偿责任。 其次是比较原因力大小的规则。在一般情形下，原因力大小取决于各个共同原因的性质、原因事实与损害结果的距离以及原因事实的强度，通常借助于对原因的划分来进行比较，如直接原因的原因力一般大于间接原因的原因力；在直接原因中，主要原因的原因力一般大于次要原因的原因力；强势原因的原因力一般大于弱势原因的原因力。 需要注意的是，对于产品责任、环境侵权、医疗事故责任等推定原因力的情形，由于原因力的确定来自盖然性的推断，前述规则并不适用，原因力的大小转而取决于可能性的大小，即通过考察特定事件中所涉及的不同因素在同类事件中引起损害或者增加风险的可能性的大小，来判断不同因素对损害的原因力。不同责任类型中可能性的大小又需要借助一些特别的规则来判断。在产品责任中，一般依被告的市场份额多少来确定其行为原因力的大小，即根据一定时期内各个被告作为个别制造者投入市场的某种产品的数量与同种产品的市场总量之比例来确定，例如Sindell v. Abbot Laboratorie案；在环境侵权中，可以根据各个被告污染物质排放量的多少来确定其行为的原因力，排污量大的其原因力也大；在医疗事故责任中，可以借助治愈机会或存活机会丧失的比例来确定行为原因力的大小，例如，受害人因病患的存活几率为35％，误诊后其存活几率降为15％，误诊行为的原因力及于受害人所丧失的20％的存活几率。此外，对于各个原因的原因力大小无法确定的情形，在一般情况下，应当推定原因力均等。 [Abstract] With the evolution of theory for tort law, the objective concept of causative potency has been blending with more subjective factors, and the criteria of judgment for the subjective fault also intermingles more and more objective ingredients. It is absolutely necessary to examine causative potency, fault and the relationship between them in the field of determining and assigning responsibility where the causative potency and fault have always been significant criteria, while the relationship between the causative potency and fault has been becoming much closer in the new trend of the causative potency of subjectiveness and the fault of objectification. Actually, it is the natural requirements for this trend with the development of society and economy, and whose natural result is that we have to apply a comprehensive and comparative doctrine in determining the liability of tort. [Key words] Causative Potency; Fault; Determining Responsibility; Assigning Liability; Comprehensive and Comparative Doctrine 出处:杨立新民商法网
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原作者：杨立新中国人民大学法学院教授,梁清
四、高潮：综合比较说是原因力主观化与过错客观化的必然结果 （一）原因力主观化与过错客观化的原因 在侵权法发展过程中出现的原因力主观化与过错客观化的原因，主要在于以下三个方面： 第一，存在与思维的对立统一，是原因力主观化与过错客观化的基本原因。辩证唯物主义关于存在与思维的对立统一规则，是解释原因力主观化与过错客观化原因的认识论基础。存在与思维是对立的，因为存在是客观的，不以人的意志为转移，而思维是主观的，能动的；与此同时，存在与思维又是统一的，即客观性与思想所首先具有的主观性有着直接而不可分离的联系， 思维是对客观存在的主观能动的反映，并且存在与思维的统一是一种动态的、呈现出过程性的统一，而不是静态的、一次完成的统一。在侵权法领域，客观存在与主观思维同样是对立统一的。例如侵权行为是客观的，但需要人们通过主观认识加以判断；侵权责任是主观的，但侵权责任所反映的侵权行为的后果则是客观存在的反映，并且最终还是要还原于侵权行为人具体承担责任的客观存在，侵权责任也必须结合客观的构成要件才能够确定。作为确定侵权责任构成和范围的原因力和过错，不论是客观的还是主观的，都存在对立中的统一问题。原因力原本是客观的，过错本质上是主观的，但对原因力的判断是主观的，对过错的检验则须借助客观的标准。同时，原因力与过错随着侵权行为和侵权责任的复杂化和多样态，分别向着主观化与客观化的方向发展，正好反映了存在与思维之间呈现的动态的、过程性的对立和统一。 第二，矛盾的双方不断向各自的对立面转化，是原因力客观化和过错主观化的重要原因。根据辩证法的发展观，事物发展的根本原因在于事物内部的矛盾性，而矛盾存在于一切事物的发展过程中，每一事物的发展过程中存在着自始至终的矛盾运动。 随着社会的变迁，原因力和过错的性质、内涵和标准等一直处于不断的发展过程中，这个发展并不是某一方面特质简单的减少、增加或者重复的过程，而是相互矛盾的事物在向着对立的方面转化。原因力与过错一个是客观的，一个是主观的，处于矛盾的双方。这对矛盾在对立的统一中不断转化，共同推动着原因力与过错的发展。孤立、静止和片面地将原因力局限于客观范畴或者将过错局限于主观范畴，都不能反映这个矛盾统一体的转化过程，因而都是形而上学的。尽管原因力的基本表征为客观属性，过错的基本表征为主观属性，但它们在运动中不断地相互转化，就使客观原因力在发展过程中逐渐向主观化方向发展，主观过错也同样向客观化的方向演进。诚如恩格斯所言，某种对立的两极，例如正和负，是彼此不可分离的，正如它们是彼此对立的一样，而且不管它们如何对立，他们总是互相渗透的。 在侵权法领域，原因力的主观化与过错的客观化的发展变化，不过是客观与主观这对矛盾各自向其对立面的转化的一个具体表现形式而已。 第三，认识水平和判断标准的不断发展和相互促进，也是原因力主观化与过错客观化的重要原因。任何过程，不论是属于自然界的还是属于社会的，由于内部的矛盾和斗争，其结果都是不断向前推移和发展的，人们的认识运动也应随着不断向前推移和发展。客观现实世界的变化运动永远没有完结，人们在实践中对于真理的认识也就永远没有完结。实践、认识、再实践、再认识，这种形式，循环往复以至无穷，而实践和认识之每一循环的内容，都比较地进到了高一级的程度。 人们在侵权法领域对原因力和过错的认识水平和判断标准也是随着客观现实世界的发展而不断提升的。同时，认识水平和判断标准也是在各自的发展中不断地相互促进的。一方面，认识水平的提高会推动判断标准的发展，例如，可预见标准最初只适用于过错的判断，后来随着人们认识水平的不断提高，被用于过失侵权行为原因力的认定；另一方面，判断标准的发展也会促进人们认识水平的提升，例如，当过错成为原因力的判断标准之一时，人们开始反思将原因力与过错截然分开的可能性与妥当性，并寻求新的解决途径。因此，人们对原因力与过错的认识水平和判断标准的不断发展和相互促进，使原因力主观化与过错客观化的进程不断加快，最终形成了今天的结果。 （二）适用过错、原因力综合比较说的必然性 正因为如此，在原因力主观化与过错客观化的趋势下，原因力与过错的联系更为紧密，割裂任何一方都不能公平地确定侵权责任。特别是在复合因果形态下侵权责任的确定和分担中，涉及到的是与有过失、共同侵权、第三人参与、自然力或受害人特殊体质参与等复杂的侵权行为形态，侵权责任的确定和分担标准在学理和实践上主要有三种，即过错比较说、原因力比较说和过错、原因力综合比较说。各国侵权行为法尽管有的采过错比较说，有的采原因力比较说，但更多的是采过错、原因力综合比较说。无论是以主观责任为基础的单一过错比较说，还是以客观责任为基础的单一原因力比较说，都不能合理地确定责任的范围和分担损害，因此，原因力主观化与过错客观化这一趋势的必然结果是过错、原因力综合比较说的采用。在我国，曾盛行过过错比较说，也有原因力比较说的主张，但现在过错、原因力综合比较说已成通说。 1．单一的过错比较说及其不足 16、17世纪的古典自然法学派认为过失应与赔偿成比例，自然法哲学创始人格老秀斯（Grotius）主张自然法的根本原则之一就是“赔偿因自己的过错而给他人造成的任何损失”， 19世纪以来，过失与损害赔偿保持平衡的思想得到了广泛的讨论，耶林、波法福等学者都肯定了其合理性，这一思想在一些国家的民法典和海商法中得以采纳。 过错比较说是过错责任的具体体现，以主观责任说为出发点，主张完全按照各个当事人过错程度的比较作为责任确定和分担的依据。特别是在人身权侵害领域，常常并不具有实际的财产损失，只能主要根据过错程度来确定加害人的责任范围。目前在立法或者司法上采此说的主要有法国、俄罗斯、澳门、美国的加利福尼亚等少数州、澳大利亚、加拿大（魁北克除外）等国家和地区。受前苏联的影响，我国也曾长期以过错比较作为分配责任的唯一标准。 我国学理上最早提到过错比较的是1958年的《中华人民共和国民法基本问题》，认为应按过错程度分配加害人的内部责任。根据单一过错比较的理论，对于与有过失的情形，应当按照各自的过错程度来确定双方责任的大小，过错大的应负担的责任范围就大，过错小应负担的责任范围就小；对于共同侵权的情形，应当按照各个侵权行为人的过错程度按比例分担责任。 我国法律和司法解释也受到这一理论的影响，如《民法通则》第131条规定:“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”又如《海商法》第169条对碰撞船舶与有过失的规定。1984年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第72条规定可依受害人过错减轻致害人赔偿责任。我国最早依过错比较来确定侵权责任的判例是上世纪50年代的“火车与汽车路口相撞索赔”案，在该案中，火车司机见路旁汽车慢行误以为该汽车已停，汽车司机因疏忽未听见火车鸣笛，双方对两车相撞都有过错，法院据此减轻了火车一方的赔偿责任，判决火车一方赔偿汽车一方损失的三分之一。 在过错责任的多数情况下，过错程度与原因力的大小成正比，这种完全以过错比较来确定和分担责任的方式能够达到合理分配责任份额的目的。但是，由于过错的客观化和原因力的主观化，过错与原因力相互依存的程度加深，单纯依赖比较过错来分担损害的困难日渐凸显，首先，在过错责任中，当事人的过错程度可能并不与其造成的损害大小相一致， 例如，故意侵害他人财产和人身只造成了轻微的损害，行为人主观过错严重，其行为对于损害结果的作用力小，又如一时疏忽却造成了重大人身伤亡或财产损失，行为人主观过错轻微，其行为对于损害结果的作用力大。在这些情况下，如果仅仅按照过错程度来决定赔偿范围，无疑会有失公正。其次，随着侵权责任形态的多样化，在过错推定责任、无过错责任等客观责任的情况下，过错往往是由法律直接推定或无法确定过错程度，也就无从借助当事人过错的比较来分担损害。在过错推定的情形下，推定的是被告过错，具有一定的或然性，很难像一般的过错责任那样通过确定过错等级来判断过错的大小。即使是原告的过错大小能够确定，但由于很难确定被推定出来的被告的过错程度，从而无法比较双方的过错程度。对于无过错责任，只有在受害人一方具有重大过失时，才会对双方当事人的过错程度予以比较，如果受害人只具有一般过失或者轻微过失，法律并不允许以此减轻被告的赔偿责任，分担责任份额的依据应主要在于原因力的大小。 2．单一的原因力比较说及其不足 由于过错比较说被批评为忽视了侵权责任的补偿受害人损失的目的，混淆了民事和刑事责任的界线，妄开法官恣意之端，原因力比较说受到推崇，《德国民法典》因而采此说，完全否定了过失与赔偿成比例的观点， 该法第254条第1款规定“受害人对损害的发生负有共同过失的，应根据情况，特别是根据损害在多大程度上是由当事人一方或另一方造成的，来确定损害赔偿义务和赔偿范围”，对于共同侵权行为人的内部求偿，德国未有明文规定，但自1910年以来联邦法院多次在判决中表示应类推适用民法典第254条过失相抵的规定，采用原因力比较的标准。建立在客观责任说基础上的原因力比较说，主张纯粹以各当事人行为对损害所产生的作用力作为责任确定和分担的依据，在立法或者司法上采此说的还有匈牙利、捷克斯洛伐克等国。 我国理论界也存在这样的观点，认为侵权责任是一种财产责任，其责任范围大小不取决于行为人的过错程度，而以行为人对其违法行为所造成的财产损害的大小为依据，承担全部赔偿责任。 在民事审判实践中，损害赔偿责任的范围完全取决于受害人所受实际损害的大小，不因行为人的故意或过失而有所增减。 90年代初，在司法解释中改变了过错比较说的垄断地位，开始应用原因力比较规则。最高人民法院在1991年在对庞启林与庞永红损害赔偿案的复函中，根据自然灾害造成损害的原因力的情况，减轻了致害人庞启林的赔偿责任。尽管在复函中未明确使用原因力的概念，但已经实际运用了被告行为与自然力的原因力的比较规则。2001年，最高人民法院《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》有关“由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿的数额时，应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素”的规定中，就有原因力比较的体现。同年，最高人民法院在《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》中首次引入了原因力的概念及其比较的具体方法，该解释第2条第2款规定:“但对因高压电引起的人身损害是由多个原因造成的，按照致害人的行为与损害结果之间的原因力确定各自的责任。致害人的行为是损害后果发生的主要原因，应当承担主要责任；致害人的行为是损害后果发生的非主要原因，则承担相应的责任。” 比较原因力更能客观地确定当事人的责任份额，但事实上，无论在过错责任还是无过错责任中，在很多情况下，原因力的判断很困难，单纯通过原因力的比较很难达到公平分配责任的效果，例如，数个行为紧密结合不可分割时，便难以判断各个行为的原因力。此外，对于适用因果关系推定的案件，由于不能准确确定事情发生经过，也难以判断原因力。所以“国外的一些学者和法典认为按照原因力分担责任是最公正的模式，但是这一观点受到了公开的质疑，尽管原因力在一定程度上与过错的程度存在重迭，但它必定需要过错、公平、正义的补充”。 3．过错、原因力综合比较说的兴起 我们认为，在侵权法上，违法行为、损害事实、因果关系和主观过错不仅在归责领域是责任的构成要件，在损害赔偿领域同样也是确定责任范围和分担损害赔偿的衡量标准，由于相对简单明晰的违法行为和损害事实在归责阶段已经做过充分的判断，加之原因力的主观化和过错的客观化使原因力与过错的功能得以扩张，违法行为和损害事实即使在损害赔偿阶段需要进一步分析，它们对于损害赔偿的作用也已消融在过错或者原因力的判断中，因而在确定责任范围和分担责任时最终需要比较的就是各方的过错和原因力。 越来越多的国家和地区倾向于将两种学说加以融合，采用过错、原因力综合比较说，将过错的比较与原因力的比较予以综合，并且引入法律政策上的考量。日本、瑞士、意大利、荷兰、埃塞俄比亚、美国的大多数州和我国（包括台湾地区）的立法和司法上都已经汲取了过错、原因力综合比较说。这是因为单一过错比较说以过错为标准，不问行为，成了抽象的过错，而原因力比较说以原因力为标准，不问过错，与过错责任原则相悖， 就如英国学者所认为的，“一方将承担的损害赔偿责任主要考虑其对于损害结果的责任程度。对损害结果的责任需考虑原因力和双方当事人的过错程度，并且除非这些因素都被考虑进去，否则很难区分各自的责任程度”。 对于与有过失的情形，除过错外，原因力在比较双方的责任大小时也经常被引入， 冯?巴尔教授认为认定分担比例的主要考虑因素就是各自过失的程度和过失对损害发生的作用力比例， 英国学者约翰?库克(John Cooke)也认为可以通过因果关系和可归责性评估受害人应承担的损害份额。 在Froom v. Butcher案中，被告驾车时因过失撞上原告的车，致使没有系安全带的原告受伤，上诉法院根据原告的过错和其行为的原因力，减少了被告百分之二十的赔偿金。在该案中，除了认定原、被告均有过错外，丹宁（Denning）勋爵还进一步分析了双方行为的原因力，他认为，在此应当区分事故发生的原因和损害产生的原因，这两个原因并不是一回事，尽管被告驾驶不当是事故发生的唯一原因，但损害产生的原因却是两个，即被告驾驶不当和原告未系安全带，原告应当在其过错和原因力的范围内承担相应的损害。 美国《侵权法第三次重述：责任分担》第8条也以过错和原因力作为责任分担的基础，认为分配责任应考虑的因素既包括任何对该行为所造成危险的认识或漠视及任何对该行为所致损害的意图，也包括该方造成危险的行为与该伤害之间因果关系的强度。该条附有一个相应的例证分析，甲与乙的汽车在一个有四向停车标志的交叉路口相撞，致甲受伤。事故发生时，甲正回头照看坐在后座的儿童，乙则在看到甲车接近时试图先于甲驶过路口。甲、乙的行为对甲的损害均具原因力，双方均有过错，但因乙的行为更实质地偏离了法律所要求的规则具有更大的原因力，且其主观过错更大，乙被判承担更多的责任份额。 我国理论与实践上已由占主导地位的过错比较说逐步过渡到过错、原因力综合比较说。上世纪80年代后期，我国学理上尽管对于受害人与有过失的情形, 依然仅根据其过错减轻或免除加害人的责任，但对于没有共同过错的数个侵害人造成同一损害后果情形, 提出了应当根据侵害人各自过错的大小及各个原因对侵害后果所产生影响来确定各侵害人的民事责任，从而形成了过错、原因力综合比较说的雏形。 魏振瀛教授则对过错、原因力综合比较说进行了较为系统的阐述，在原因力相同的情况下，责任的大小取决于错误的大小；在过错程度相同，原因力强弱不同的情况下，责任的大小取决于原因力强弱；在原因力、过错程度都相同的情况下，由当事人平均分担责任；受害人故意的行为造成的损害，行为人不承担责任。 本世纪以来，学者们对过错、原因力综合比较说进行了进一步的探讨，我们提出了数种原因造成同一损害结果的各种情形下，如何运用通过过错与原因力的比较来确定赔偿责任的具体方法。 在司法上，最高人民法院1986年的《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》第5条规定，由于自然灾害等不可抗力的外因，致使合同不能履行或者不能完全履行的，须查明自然灾害所造成的损害程度和承包人对自然灾害的抗御情况，决定对承包人的责任是部分还是全部免除。这一规定被学者解读为司法实践已采用了过错、原因力综合比较说，即在不可抗力和被告的过失共同构成损害发生的情况下，应本着“部分原因应当引起部分责任”的精神，令被告按其行为的过错程度及原因力的大小承担部分责任， 但这一解读多少显得有些牵强。2003年，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一次明确采用了过错、原因力综合比较说，该解释第3条第2款规定:“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。” （三）过错、原因力综合比较说的运用规则 在过错、原因力综合比较说下，法院侧重考虑的因素主要是过错程度和原因力大小，那么，过错与原因力的地位是否有主从之分，考察的次序是否有先后之分？在具体的比较中，应该适用怎样的规则来确定过错程度和原因力大小？这都是需要进一步探讨的。 1．过错、原因力的地位与次序 首先，在主从地位上应以过错比较为主，原因力比较为辅。对于过错与原因力主从地位的问题，国内学者观点不一，有的认为应以原因力大小为主，过错程度为辅，因为侵权法的主要功能在于填补损害而不在于惩罚行为人，原因力的比较更能客观地确定责任份额； 有的认为过错程度的比较是第一位的决定因素，第二位的决定因素是原因力。我们赞成后一种观点，在数种原因造成损害结果的侵权行为中，确定各个主体的赔偿份额的主要因素是过错程度的轻重；而原因力的大小尽管也影响各自的赔偿责任份额，但要受过错程度因素的约束和制约，原因力对于赔偿份额的确定具有相对性。 较之因果关系，可归责性或者当事人的比较的可归责性似乎是更重要的考虑因素。 这是因为，第一，从侵权法的目的和功能来看，损害的预防胜于损害补偿。补偿为满足受害人利益的最低目的，预防为维护社会整体利益的最高目标，而侵权行为法的预防功能又是主要借助过错责任原则实现的。第二，过错的客观化使过错的判断和比较更具可操作性。由于合理人标准、事实本身证明规则、违法视为过失等客观化的趋势，过错判断不再停留在纯粹主观的层面上，从而使过错比较更便于操作。 过错为主、原因力为辅规则的具体表现为：第一，在过错责任中更多地根据过错程度来决定责任范围，在过错推定或者无过错责任中，如果无法确定过错程度，则主要采用原因力的比较。第二，在特殊侵权类型案件中，原因力的判断与比较极为模糊，过错程度比较明显，主要运用过错比较来确定责任范围。例如，精神损害赔偿案件中，精神性人格权的损害事实具有无形性的特点，原因力的确认比较困难，应考虑过错程度来酌定行为人的责任范围。又如，在共同侵权中教唆者、组织者、帮助者的责任范围的确定，也是主要依据其过错程度。 其次，在考察的步骤上应先比较原因力的大小，再比较过错的程度。尽管在确定和分担责任时，过错的比较相对于原因力的比较占居更为重要的位置，但这并不妨碍按照认识事物的逻辑顺序，先考察客观原因力，再考察主观过错。在大陆法系国家中，对行为的客观判断和主观判断是分层次进行的，即先考虑行为客观方面的特征，再对主观方面进行评价。因为“一方面，行为性质不是由故意、过失决定的，而是由行为本身决定。一个近距离向受害人胸部开枪的人，无论如何都会被认定为杀人行为；一个用手掌拍大腿的行为，无论如何不可能成为杀人行为。另一方面，主观要素是为了解决主观归责的问题，即在客观地决定了行为性质及其结果后，判断能否将行为及结果归咎于行为人，这便是故意、过失等主观要素所要解决的问题。” 在损害赔偿中，不仅要像归责那样考虑过错和原因力，考察的逻辑次序也是像归责那样从由客观追溯到主观，由外在事实推及主观心态，沿着动态的、递进式的轨迹先考察原因力再考察过错，以遵循思维的逻辑性。对于耦合式责任构成理论框架下的归责，我国有少数学者探讨过各要件之间的考察次序，江平、张佩霖两位教授曾指出，侵权责任四个构成要件之间存在一定的内在逻辑联系，排列次序应当是损害事实－违法行为－因果关系－主观过错； 王利明教授也提出，如果把责任的确定过程分为几个步骤，那么，因果关系的认定是第一步，而过错的认定是第二步， 但学者们并未对其依据予以进一步的阐述。前文提及的三阶段责任构成说则为这样的步骤划分提供了理论上的充分依托，2007年在北京召开的中德侵权法研讨会上，德国学者布律哥麦耶（Brüggemeier）教授重申了这样一个考察顺序，即在归责时首先要考虑因果关系，接下来根据责任的不同类型，考虑故意责任中的故意，或是过失责任中的过失，或是危险责任中危险的实现。 不妨这样设想，由于归责和损害赔偿两个阶段所参照的标准类同，责任构成的三阶段理论也可以在归责之后的损害赔偿阶段予以借鉴，即先考察该当性范畴的原因力，再考察有责性范畴的过错。 2．比较过错程度、原因力大小的标准 首先，过错程度以严重程度作区分，从重到轻可依次分为恶意、一般故意、重大过失、一般过失和轻微过失。过错的基本形态可分为故意和过失，区分的标准在于行为人是有预见还是有预见可能性，即行为人有预见的构成故意，有预见可能性的属于过失。故意可分为恶意和一般故意，恶意是最为严重的故意，主要是恶意诉讼、恶意告发和权利滥用的侵权责任的构成要件。 对于与有过失中赔偿责任的确定，双方当事人中只要有一方具有故意，无论是恶意还是一般故意，都必须承担全部的责任，此时恶意与一般故意区分的意义不大，但在共同侵权、不构成共同侵权的数人侵权情形中，恶意侵权人无疑要比一般故意侵权人承担更多的责任份额，因此，在综合说下，将故意进一步划分为恶意和一般故意仍有必要。 对于过失，可分为重大过失、一般过失和轻微过失。重大过失是指行为人欠缺一般人具有的起码的注意，表现为行为人极端疏忽或极端懈怠的心理状态，例如酒后驾车和闯红灯。在大陆法系和英美法系，重大过失通常等同于一般故意，在综合说中，对于数个侵权人之间的责任分担，可以适用这一规则，但对于与有过失的情形，受害人的重大过失不能简单地等同为一般故意，例如，受害人具有重大过失，加害人具有轻微过失时，可减轻或免除加害人的责任，但一般不免除其责任，而在受害人故意时，常常会免除加害人的责任。一般过失也称为抽象过失，作为最常见的一种过失形态，它是指行为人缺乏具有一般知识、智力和经验的人诚实处理事务所应有的注意，是一种中等程度的过失，可归责程度为中等。以过错为侵权责任构成要件的，如果法律没有特别规定，均指行为人具有一般过失；对于过错推定，如无特殊规定，所推定的过错为一般过失；与有过失中，加害人为故意或重大过失，受害人仅有一般过失或轻微过失，不减轻加害人赔偿责任，例如，衣着暴露的受害人遭被告强奸，被告并不能因受害人衣着不当的过失而减轻责任。轻微过失是指行为人缺少极其谨慎而细致的管理人的注意，例如进行肿瘤切除的医生因极其轻微的疏忽损伤了一个健康组织导致病人发生血栓。在一些案件中，加害人常因为过失轻微而被减轻或免除责任，但在保管人和承运人的责任中，行为人只要具备了轻微过失就要承担责任；受害人的轻微过失往往不能减轻或免除加害人的赔偿责任。 其次是比较原因力大小的规则。在一般情形下，原因力大小取决于各个共同原因的性质、原因事实与损害结果的距离以及原因事实的强度，通常借助于对原因的划分来进行比较，如直接原因的原因力一般大于间接原因的原因力；在直接原因中，主要原因的原因力一般大于次要原因的原因力；强势原因的原因力一般大于弱势原因的原因力。 需要注意的是，对于产品责任、环境侵权、医疗事故责任等推定原因力的情形，由于原因力的确定来自盖然性的推断，前述规则并不适用，原因力的大小转而取决于可能性的大小，即通过考察特定事件中所涉及的不同因素在同类事件中引起损害或者增加风险的可能性的大小，来判断不同因素对损害的原因力。不同责任类型中可能性的大小又需要借助一些特别的规则来判断。在产品责任中，一般依被告的市场份额多少来确定其行为原因力的大小，即根据一定时期内各个被告作为个别制造者投入市场的某种产品的数量与同种产品的市场总量之比例来确定，例如Sindell v. Abbot Laboratorie案；在环境侵权中，可以根据各个被告污染物质排放量的多少来确定其行为的原因力，排污量大的其原因力也大；在医疗事故责任中，可以借助治愈机会或存活机会丧失的比例来确定行为原因力的大小，例如，受害人因病患的存活几率为35％，误诊后其存活几率降为15％，误诊行为的原因力及于受害人所丧失的20％的存活几率。此外，对于各个原因的原因力大小无法确定的情形，在一般情况下，应当推定原因力均等。
[Abstract] With the evolution of theory for tort law, the objective concept of causative potency has been blending with more subjective factors, and the criteria of judgment for the subjective fault also intermingles more and more objective ingredients. It is absolutely necessary to examine causative potency, fault and the relationship between them in the field of determining and assigning responsibility where the causative potency and fault have always been significant criteria, while the relationship between the causative potency and fault has been becoming much closer in the new trend of the causative potency of subjectiveness and the fault of objectification. Actually, it is the natural requirements for this trend with the development of society and economy, and whose natural result is that we have to apply a comprehensive and comparative doctrine in determining the liability of tort.
[Key words] Causative Potency; Fault; Determining Responsibility; Assigning Liability; Comprehensive and Comparative Doctrine
出处:杨立新民商法网
