由股民诉证监会的一起行政诉讼引发的几点思考

王家路               
    2001年12月5日，原告艾某向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，要求被告中国证券监督管理委员会（以下称：“证监会”）履行证券监管的法定职责。艾某认为，某证券营业部未对其关于股票解冻时间的查询作出明确答复，侵犯了其知情权，而证监会具有对证券市场进行监管的法定职责，故要求证监会履行法定职责，督促该证券营业部就其查询事项作出书面答复。2002年9月23日，北京市中级人民法院作出一审判决，驳回艾某的诉讼请求。艾某不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。2002年12月18日，北京市高级人民法院作出终审判决：驳回上诉，维持原判。
   作为证监会的诉讼代理人，笔者参加了本案一、二审的诉讼。由于证监会在我国证券市场的发展与完善中起着举足轻重的作用，近期以来与证监会有关的案件均引起了人们的广泛关注。在这里，笔者仅就本案所引发的几个问题与大家进行一下探讨。
   一、监管机构监督管理性质的分析 证券监管是国家的证券主管机关对证券的发行、交易等活动以及参与证券市场活动的主体实施监督和管理，以维护证券市场秩序并保障其合法运行为目的的行为总和。从法律层面分析，证券监管法所调整的证券市场关系当属私法的调整对象；而证券监管法的调整方法却主要是公法的方法，如强制性的命令、禁止、承认、许可等，以及监管主体在证券市场运行过程中行使审批权、稽核权、检查权、处罚权等公权力。当然，对证券市场实施的监管，也包括私法的调整方法，其中最具代表性的就是证券市场的自律监管。但其后果远不如违反公法性监管规范的后果严重，也无法替代证券监管作为行政管理的基本属性。
1、监督管理属于行政管理，代表国家以国家的行政权力维护证券市场的正常秩序，维护投资者利益，制裁违法行为。证券和证券市场作为商品经济发展阶段的特定产物，依赖资本主义经济发展中曾采用的所谓“看不见的手”是无法解决市场发展中的问题的，必须以“看得见的手”来引导和监管证券市场及其主体的行为。投资者是证券市场的主体，如果没有投资者，证券市场就无从谈起。投资者以追求利益最大化和风险最小化为原则涉足证券市场，如果证券市场上存在欺诈行为，投资者就会受损失而远离证券市场。为保护投资者的利益，必须加强证券监管。
2、监督管理属于行政执法，在履行法定职责时，代表国家行政管理权，享有行政执法权。证券监督管理机构既有监督权，也有查处权，可以依法对证券发行人、证券经营和服务机构、证券交易机构、投资者等违反证券监管法规的行为进行调查、检查和处罚。我国《证券法》第168条和171条等都对证券监督管理机构在行政执法过程中可以采取的措施进行了规定。在这一过程中，证券监管机构作为我国对证券业实行统一管理的最高政府机构，就是在代表国家行使行政管理权。
3、监督管理属于法定职权，也就是说，监督管理权是法律赋予的。该职权不能任意的扩大，不能超过法律所规定的权力范围。无论对于行政相对方还是对于行政主体而言，都要求其依规则而为某种行为，都是将对规则的遵从与否以及遵从程度作为行为有效性的判断依据。法律赋予监管者以权力，同样也规定了监管的形式和方法，一切证券市场的监管都是在法律基础上的监管，监管者不能超越法律进行行政干预。行政法的制约机制既应制约相对方滥用权利、行政违法，又应制约行政主体滥用职权、违法行政。保证行政主体依法行政，是行政法治原则的重心所在。
  二、监管机构与证券行业、经营机构和公民之间的关系分析
1、监管机构与证券行业之间的关系 证券业是以证券的发行、买卖、流转为内容，以发行人、投资人、证券交易机构和监管机构为主体，形成错综复杂的法律关系和利益关系。证券监管权的行使实质上是国家行政权力在证券业领域的运用和实施，具有强制性。监管机构要对市场进行集中统一的管理，例如：制定行业规范，行使审批和审核权等。监管的内容既包括对证券发行与上市，也包括证券信息公开，以及对证券交易市场和证券经营机构的管理。
2、监管机构与经营机构之间的关系 证券经营机构是证券市场不可或缺的组成部分，它是证券市场构成的主体要素之一。无论是证券的发行还是流通，一般均通过证券经营机构来进行。对证券经营机构的监管主要表现为核准从业资格，处罚违法违规的行为等。我国设立证券经营机构，采取的是许可制，颁发证券经营许可证的机关是证监会，同时，《证券法》中还对证券公司的最低注册资金作出了规定，并在第125条中对证券公司的董事、监事和经理应具备的条件作出了规定。另外，《证券法》还禁止证券公司进行不正当投资劝诱行为、禁止其接受全权委托的买卖指令、禁止其向投资者提供融资融券交易等，这些都是对证券经营机构进行监督管理的具体体现。 但是，证监会监督管理不得干预证券经营机构与证券投资者正当的证券交易。例如：证券公司与证券投资者的委托关系、保证金帐户保管关系、结算关系、证券登记关系等交易，均属于民事活动的范围，证监会无权对此进行干预，更不得强制交易。
3、监管机构与公民之间的关系 公民个人作为投资者，其合法权益应该受到法律的保护。当其合法权益被侵犯是，可以通过多种纠纷解决机制加以处理，例如调解、仲裁、诉讼以及通过信访途径向有关行政主管部门反映情况等。其中，信访是宪法、法律规定的公民、法人和其他组织享有的民主权利。它是指是指公民、法人和其他组织采用书信、电话、走访等形式，向各级人民政府、县级以上各级人民政府所属部门反映情况，提出意见、建议和要求，依法应当由有关行政机关处理的活动。维护公民、法人和其他组织的信访权利，是各级行政机关应尽的职责。
通过信访，听取公民的意见，这是各级行政机关应该履行的义务，在此过程中，行政机关可以协调相关的纠纷，但不具有裁定权，更不能对涉及的民事法律行为进行裁决。《信访条例》中也明确规定，对已经或应当通过诉讼、行政复议、仲裁解决的信访事项，信访工作机构应告知信访人依照有关法律、行政法规的规定办理。同样，证券监管机构是行政管理机关，不是为个别股民提供法律服务的机构。本案中，证监会在收到艾某要求其履行职责的信函后，由于青岛特派办已经对艾某的投诉进行了处理，所以未对艾某予以答复，这并不违反法律的规定。

  三、行政诉讼过程中的权利界限 无论是行政实体法还是行政程序法，都应该兼顾到相对方与行政主体双方的利益，保证双方的公益和私益的公平分配。现代市场经济的中心课题是优化选择机制的形成，而公正合理的程序机制就成为不少人优先选择的对象，但这并不意味着行为人的权利在行政诉讼过程中可以无限扩张。程序一方面容许选择的自由，使法律系统具有更大的可塑性和适应能力，另一方面也限制裁判者的裁量权、相对人的诉讼行为及权利行使，以维持法的稳定性和自我完结性。行政程序法架构了一个能够让双方对话的制度空间，为保证行政主体与相对方之间的交易的公平性，规则和限制是必须的。
1、公民的权利界限 真正行政诉讼的发生，需要有由行政行为所激起的争执；而根据该行为所为的请求权，不仅应以被侵害的利益为理由，而且应以侵害法律为由。根据我国行政诉讼法的规定，我国行政诉讼处理的，限于国家行政机关侵犯公民、法人和其他组织合法权益引起的行政侵权争议。行政主体的行为有两种存在方式：一种是积极的方式，表现为具体的作为，如采取行政强制措施，作出行政处罚；另一种是消极的方式，表现为具体的不作为，如行政主体对公民的申请没有反应，置之不理等。《行政诉讼法》第11条规定行政相对人可以在“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的”情况下，对该行政主体提起行政诉讼。 但是，可诉性不作为至少应具备两个条件：第一，行政主体有一个不作为的事实存在。对此须从两个方面进行考察，一方面，特定的行政主体在特定的情况下是否有法定职责存在。法定职责是否存在取决于法律的规定，既不取决于行政主体的主观认识，也不取决于申请人的主观认识，申请人必须证明依照法律、法规的规定，他本人有权提出这种申请，而且特定的行政主体对他有履行职责的义务；另一方面，要看特定的行政主体是否有拒绝履行或者拖延履行法定职责的行为存在。第二，不作为须是法律、法规规定可以就该不作为提起行政诉讼的。对此要根据《行政诉讼法》第二章的规定加以判断。
2、行政机关的权力界限 行政机关的权力是法定的，不能超出法律赋予的权限范围而任意施政。行政法律规则为行政法的制约机制划定了边界，无规则即无强制性行政，超出边界的行政行为应被视为无效，这也正是行政组织法和行政行为法所要合力解决的主要问题。当然，依法律规定行政并不意味着机械行政，而是要在正当目的的指导下，在宪法和法律授权的范围内，依据法定规则，实施相对应的抽象的或具体的行政行为，从而有助于行政目标的实现。
行政法中的制约机制所要求的依规则性强调行政主体对规则权威的服从。法治行政期待于行政主体与行政相对方对规则近乎绝对的忠诚，任何对充分遵从的背离行为都被理解为是对整个法律秩序的一种威胁。依据现行规则和秩序的模型，行政主体与行政相对方的义务，是无条件地遵守由国家强制力所保证的行政法律规则的实现。行政权的运作范围由行政实体法规则予以明确界定，行政行为方式、步骤、期限等都得接受行政程序法规则的调整，行政行为模式已由规则预先设定，行政主体只能克制地行使行政裁量权，否则就会被视为无效。因此，行政相对方或者司法机关都不应超出法律规定的范围要求行政机关实施某项行为，行政机关也不应擅自超越权限采取行政措施。
3、司法机关的权力界限 法院在审理行政诉讼案件时，必须依据行政法的规定，不能作出超越行政机关法定职责范围以外的要求其作为或不作为的裁定。“尽管行政程序与司法程序经历了不同的发展道路，但它们被认为是实现正义的相辅相成的工具。一个机构必要的独立性应当得到另一个机构的尊重”。[ii] 在行政管理过程中，获得救济的权利是行政相对方的一项基本权利。但是，救济阶段也必然要采用兼顾实体与程序的复合标准，司法审查的对象只能是“成熟”的强制性行政行为，对于尚未“成熟”的强制性行政行为，司法程序不能启动。成熟原则在美国司法实践中得到比较充分的体现，其他国家逐渐地采用了这一原则，中国也不例外。成熟原则的基本原理是：避免过早裁决，以免法院自身卷入有关行政政策的理论论争之中，保护行政机关免受司法干扰。[iii]在与本案事实类似的行政诉讼过程中，不但行政相对人要避免对诉权的滥用，司法机关也应该考虑是否受理此类诉讼，以及由此带来的对社会公益和个人利益的影响。一项司法行为是具有巨大社会影响力的，它通过对法律秩序的保障来保证了社会秩序。也正因为如此，司法机关在行使权力的过程中更应该注意遵守法律规定，遵循行政诉讼法所奉行的“合法性审查”原则。 同时，法院在行使司法审查权时存在着一定的限制，这是因为行政审判作为一种复审程序，其与行政程序之间存在着延续性，法院需要对行政机关的专业知识和经验予以尊重。司法审查的立足点应该是利用其精通法律和熟悉证据规则等优势审查行政主体对于规则精神、规则所设定的行为模式的理解、执行的准确性问题，或者审查被诉行政主体是否错误地适用了规则，而不是偏重技术性和专业性的审查。在行政行为证据确凿、适用法律法规正确、符合法定程序的情况下，法院没有必要对其中的专业知识和技术进行过多的审查，否则就混淆了行政程序与司法程序的区别，并有可能作出错误的判决甚至妨碍正常的行政管理。
作为一种“嗣后的、被动的”化解纠纷手段，倘若司法未尽到注意现行有效的行政法律规则的职责，而以其对理性的理解来评判被诉行政行为，那么，即使它可能真的作出了更接近于理性的理解，并且作出了更趋于理性的司法判决，此司法审查仍是不公正的、不公平的。[iv]
  四、对滥用诉权的规制 在上述艾某诉证监会不履行法定职责案中，我们可以看到这样一个事实：艾某提起要求证监会履行法定职责的行政诉讼，既使得证监会这样一个需要对全国证券市场进行宏观管理、工作非常紧张繁重的机构不得不运用相当的人力、物力与时间与之对薄公堂；又使得法院运用相当的审判资源、通过繁杂的审判程序对该诉讼进行审理。而审理的结果是艾某所请求的事项并不属于证监会的法定职责，艾某与某证券营业部之间的纠纷不可能也不应该通过行政诉讼来得到解决。那么，这算不算是一种诉讼成本的浪费？要不要对类似的行政诉讼的提起进行限制以节约诉讼成本？这里涉及到一个保护诉权与节约诉讼成本之间的关系问题。
特定行政争议，实质上是公益和私益之间的争端。对于纠纷的化解，尤其是行政纠纷的化解，将绝大部分的最终宣告权交由法院，这本身即是有意无意地遵循效益最大化的选择的结果，因为司法审查制度是在对众多的纠正行政权滥用的方法进行多次博弈之后优选出来的，所以，司法审查应该是一种理性的化解纠纷的方式。[v]司法审查的价值之一，就是遵循理性的司法程序，以低于市场决定的成本、或者低于民间化解纠纷的成本，通过司法来化解行政纠纷，以效益为目标配置社会资源。如果这一价值得不到体现，就会造成资源浪费。 国家在管理国家的过程中，为了公正执法，制定了行政诉讼法。宪法赋予公民行政诉讼的权利，滥用诉权本身就是对国家资源的浪费。一般而言，滥用诉权是指国民或当事人知道或者应当知道不具备诉权行使条件，却仍然行使诉权的行为，其实质是对纠纷解决权的滥用。[vi]滥用诉权，往往造成虚假和无益的诉讼，不但侵害了国家的法律和审判权，也浪费了国家的审判资源。当事人非法行使诉权，其目的可能在于侵害他人的合法或正当权益，也可能是企图以合法的形式获得非法利益。因此，不仅背离了诉权所具有的救济合法权益的正当功能，也背离了宪法的原则和规范。[vii]如果对这种行为不予规制，那么不但背离了任何人都不应从不当行为中获利的基本原则，而且法庭也将沦为实施非法行为并从中获利的场所，从而产生法律和司法的信任危机。 根据现代行政法理论，行政诉讼的目的是“控权保民”，即通过对行政权的控制来保护公民的合法权益。但任何审判都有一个成本问题，如果运用了非常高昂的诉讼成本（包括法院的成本和当事人的成本），得到保护的却仅仅是微不足道的利益，那么该审判的合理性就值得怀疑，对该诉权进行保护的合理性就值得怀疑。是保护公民合法权益在先还是节约成本在先，取决于立法者的价值取向。从目前世界各国行政法理论及实践来看，限制公民的诉权不符合世界潮流。但国外的行政诉讼成本不象我国这样高昂。国外许多国家设有专业行政裁判所等机构，通过相对简易的行政程序就解决了行政争议。即使有一部分行政争议进入了诉讼程序，也由于可以适用简易程序及和解程序而使诉讼成本在很大程度上得以降低。在我国，没有类似的专业行政裁判所，同时，在行政诉讼中不能适用简易程序并不允许调解及和解。这就意味着每一次对公民诉权的保护都需要通过繁杂的诉讼程序、耗费大量的诉讼成本才能实现。另外，行政诉讼的案件受理费较低，很多情况下原告在起诉时只需交纳50元或100元即可。如果不对公民的诉权进行一定的限制，就会有很多人滥用诉权。在这种情况下，为防止诉讼成本的浪费，对公民诉权进行一定的限制是十分必要的。当然，这种限制不是绝对的，不能因为节约成本而违背行政诉讼“控权保民”的根本目的。根据我国目前的行政诉讼法律，对公民诉权的限制主要体现在以下几方面：1、主体方面的限制。行政诉讼的原告必须要与所诉的行政行为有法律上的利害关系，这种利害关系是直接的而不能是间接的。2、受案范围的限制。行政诉讼法司法解释在受案范围的规定上采取的是排除法，其中所列举的行为都是目前不能进行行政诉讼的。3、起诉期限的限制。行政诉讼的起诉期限相对民法上的诉讼时效是很短的，只有3个月（经过复议的只有15天），大量的行政行为都是因为过了起诉期限而没有被提起诉讼。在通过法律对公民诉权进行限制的同时，提高受理工作的质量，使不符合起诉条件的案件不进入实体审理阶段也是防止“滥诉”的有效措施。     
  
  
引自[法]狄骥：《公法的变迁》，1933年上海商务版，第178页。
[ii] 施瓦茨：《美国法律史》，1990年版，第200页。
[iii] 参见《美国最高法院判例汇编》，卷400，第62、71页。对此，美国最高法院确立了比较灵活的成熟标准：“要判断行政行为是否最终的行为，就要看行政裁决的程序是否达到了司法复审不会打断行政裁决的正常程序的阶段，也就是说，要看行政救济是否已经终结了，还要看权利与义务是否确定了，或者说从行政行为中是否会产生法律效果”。
[iv] 宋功德：《行政法哲学》，第557页。法律出版社，2002年版。
[v] 具体论述可以参见刘善春著：《行政诉讼价值论》，第七章，法律出版社1998年版。
[vi] 江伟等著：《民事诉权研究》，第347页，法律出版社2002年版。
[vii] 我国宪法第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由权利。”
作者简介
王家路 合伙人 律师，毕业于德国马堡大学法学院，法学硕士，民商法博士研究生。1988年获得律师资格。1996年加入中伦金通律师事务所。北京仲裁委员会仲裁员，中国科技金融促进会风险投资专业委员会常务委员。擅长公司业务、投融资、房地产及商业诉讼和仲裁。