阿里案幕后的美国集团诉讼

阿里案幕后的美国集团诉讼

俞飞  《方圆杂志》

2015年春，阿里与国家工商总局大PK。双方斗法，刀光剑影，外界一头雾水。

不旋踵，另一个超级爆炸性新闻从太平洋彼岸传来，多家美国律所对阿里巴巴提起集团诉讼。中国第一电商平台官司缠身，股价高台跳水，相比去年11月份高点跌去30%，缩水逾千亿美元……

一 阿里缘何乌云罩顶？

犹记得，2014，阿里风光上市，成功登顶。作为美国历史上数一数二的大规模IPO，也是在美上市的互联网企业中规模最大的IPO。阿里巴巴早在上市之前，就成为美国上市公司和投资者这条“食物链”上的重要“猎物”。从美国监管方、机构投资者、个人投资者到承销商、做空机构、律所、公关公司和中介机构以及媒体，对其关注度堪称空前。

不怕贼偷，就怕贼惦记。这一次，阿里巴巴成为专职发起上市公司集团诉讼的律所的最新“猎物”。

1月24日，美国知名律所Robbins　Geller　Rudman & Dowd　LLP代表其当事人，以涉嫌违反美国《1934年证券交易法》为由，向纽约南区联邦地区法院提起针对阿里巴巴公司及其高管的集团诉讼。且看“华尔街之狼”如何指控阿里？

原告咄咄逼人，强调:“阿里涉嫌隐瞒其受到中国监管部门调查的事实,在公司商业运作、财务预期与监管风险方面提供误导性信息,以此人为抬高股价,使原告购买了虚高的阿里股票,导致投资受损,因此请求判决给予相应损害赔偿。”

打官司就是打证据！原告胸有成竹，抛出铁证：中国工商总局1月28日公布《关于对阿里巴巴集团进行行政指导工作情况的白皮书》,该文件显示工商总局于2014年7月已通过调查发现阿里存在“主体准入把关不严、商品信息审查不力”等弊病,时间恰好处于阿里9月在美成功上市前夕。

此外，阿里包括马云等高管在内的一系列对外言论存在误导，如：马云多次接受媒体采访所强调的阿里遵循顾客第一，员工第二，股东第三，阿里不会通过牺牲公司声誉和顾客利益来增加销售而迎合股价上涨需求；阿里高管在第三季度业绩公告会上对外宣称公司业务强劲增长；以及阿里高管在不同场合对外宣传公司打假努力、打假责任和打假能力。

“阿里以每股68美元IPO，总融资250亿美元，并有两位高管在IPO时候进行了限售，马云最高套现8.4亿美元，以及阿里在去年11月份所进行高达80亿美元的发债。“原告痛批，阿里存在欺诈动机，不言自明。

“这个案子的关键问题，是关于阿里巴巴应当按照美国联邦法律相关的要求披露哪些信息，也就是说，很清楚地，如果你有一些重大信息对投资人十分重要，未来很可能会影响到公司未来的财务情况，公司就有义务进行披露。”原告律师罗森菲尔德话锋一转，告诉记者。“最终，他们（阿里巴巴）如果愿意选择和解，他们可以尝试这么做。“

就法言法，原告目前仅仅提交了诉状，并不代表成功起诉。原告方的证据是否有效、阿里巴巴的风险披露是否充分等问题尚存疑问，但美国集团诉讼风险之大，后果之严重，阿里万万不可漠然视之。

无论这场诉讼的结局如何，美国集团诉讼一词，在短时间内如同阿里公司一样，在中国已经家喻户晓了。

何谓“集团诉讼”？让我们穿过历史的烟尘，一起走进她的前世今生……

二 集团诉讼之前世今生

　 学界公认，集团诉讼始于17世纪末18世纪初英国的衡平法院。17世纪，衡平法院的大法官通过“息诉状”（bill of peace）发展出了代表诉讼（representative action）制度，即准许具有共同利益的众多当事人构成临时的诉讼集团，由其中一人或数人代表共同利益的其他人提起诉讼，而且诉讼中被代表的其他人可以不具名，法院所作出的判决的效力及于所以共同的利益人。

法史学家主张，这种代表诉讼可以说是当今集团诉讼的前身。集团诉讼有以下几个特点：首先是集团存在的拟制性。人数众多而成为一个集团是出于诉讼程序技术上的考虑，它并不具有民事主体资格，其诉讼权利能力自代表人以集团名义起诉时被法院认可而存在，同时将随程序的终结而自动消亡，代表人并无限制。

其次，集团诉讼判决的扩张力，天然带有群体性质，一般原告不需参加庭审，不需交纳诉讼费，不需聘请律师，总之甚至不必知道所发生的集团诉讼，却能受到判决的约束，享受到判决带来的利益。

话说19世纪，集团诉讼跨越了大西洋，进入了美国，从此集团诉讼在美国得到了长足的发展。1966年美国对《联邦民事诉讼规则》中的集团诉讼的规定进行了重大的修改，使集团诉讼进入了比较成熟的阶段并在美国得到了广泛的运用。

1991年国会听证会,美国前证券委员会主席强调,证券委员会只能对投资者受损失的一部分案件提起诉讼。负责对违反反托拉斯法和消费者保护法的案件提起诉讼的联邦贸易委员会也面临着与证券委员会相同的窘境。

如此一来，受到公司违法行为损害的人提起的民事诉讼是对政府执行的一种必要补充。没有集团诉讼机制,许多受到公司违法行为侵害的人的损失可能永远也无法得到赔偿,而公司一方,也就没有动力去停止自己的违法行为。“尽管可以相信人们是诚实的,但如果有人像鹰一样的监督着他们,他们就会更加诚实。”他提醒国会议员。

有鉴于此，美国国会强烈支持通过这种私人诉讼来执行证券法、反托拉斯法和消费者保护法。实际上,国会通过在联邦法院提起的私人权利诉讼，已经把市民变成了公法的执行人,或者称为“私人总检察官”。

三 集团诉讼利与弊

集团诉讼的拥护者，一针见血地指出：没有集团诉讼,几乎没有一个人和小企业，能够或者愿意承担那些看起来不可能完成的任务,即提起复杂的反垄断、证券或其它商业诉讼——被指控的行为涉及面广泛,实施违法行为的人众多,被告是实力雄厚的大公司。集团诉讼的历史使命就是“保护小人物”。

    美国著名智库兰德公司民事司法研究所统计：六大消费者集团诉讼中有四个直接或间接地改变了被告的经营行为。兰德报告认为:事实的确显示集团诉讼和提起集团诉讼的威胁，常会给消费者带来利益。

    美国集团诉讼独特的价值和功能，广受肯定。不过近年来集团诉讼争议不断升级，也是不争的事实。从上世纪90年代起,复杂的大规模侵权诉讼猛增,高额的诉讼费用和赔偿金让很多公司以破产告终;胜诉酬金的扩大,诱使律师挑词架讼。诉讼不再是当事人的最后手段,而成为律师的第一需要。

集团诉讼，想说爱你不容易！学者批评它破坏对抗制的法律传统，美国法院不堪重负；商业界把它视为恣意横行的巨兽；而普通的美国人则把这一制度视为贪婪律师的又一项发明。

集团诉讼巨额的经济回报,让美国律师专门关注可能存在问题的潜在案件,恶意兴讼以谋求高额的律师费,批评者把此类诉讼称为“合法化的勒索”。而真正的受害者却没有得到足够合理的赔偿。

研究数据表明,一些案件中律师团的费用，大大超出了所有原告集团成员获得的赔偿金的总和。以证券集体诉讼而言，从1996年到2012年期间的证券集体诉讼达成了700多亿美元的和解赔偿，这相对于投资者所主张的数万亿美元的投资损失并不显著，然而对应的律师费用却高达100多亿美元。集团诉讼，受益最多的反而是律师行业，而广大股东获得的赔偿不值一提。

且看纽约Milberg Weiss 律师事务所及其合伙人William S. Lerach，堪称集团诉讼中难得一见的“奇葩”。该律所被CNN 称为美国最无耻的律师事务所，通过证券集团诉讼，该所为受欺骗的投资者获取了累计高达450亿美元的赔偿;而William则被美国媒体称为是硅谷公司最恨的人，他曾在1995年美国国会关于《美国证券私人诉讼改革法案》的听证会中，强烈反对政府和国会限制证券私人诉讼。

身为指控安然和Dynergy 能源集团公司的证券集团诉讼原告首席律师，他带领的安然案件原告律师团队创下了美国历史上证券集体诉讼的最高和解赔偿纪录—— 超过70亿美元赔偿，7 亿美元律师费用中他一人轻松拿走5000万美元。个人财富超过9亿美元，媒体列为南加州圣杰戈市富人榜第11名，

此君接受媒体采访，直言不讳：“自己并非天使，而是以赚钱为目的。”美国联邦检察官早就盯上他，以伪证罪提起刑事指控。昔日“正义斗士”沦为阶下囚，再次体现了人性中天使和魔鬼的两面性。所在律所也因司法部调查和起诉而分崩离析。从这一则真实版故事当中，不难观察到美国社会对证券集团诉讼，态度矛盾，褒贬不一。

证券集团诉讼大案频发，律师成为最大赢家，舆论哗然。为了控制集团诉讼被滥用的情形,美国国会先后于1998年、2003年修法。2005年2月,美国国会两院以罕见的高票一致通过了新的《集团诉讼公平法》。布什总统很快批准了该项法案。

四 证券集团诉讼面面观

   证券集团诉讼官司，在美国早已成了律师事务所的一桩大生意。

   打着捍卫股东权益旗号的律师事务所，无不紧盯着上市公司的一举一动。如果公司业绩滑坡，股价大幅下滑，便要拿着放大镜检视公司早前的财报，路演，声明等公开资料，看看是否存在财报作假，隐瞒不利信息，或有意夸大业绩的蛛丝马迹。若被发现端倪，便要以集团诉讼之名向公司开火。不狠狠敲上一笔，绝不善罢甘休。

   外行看热闹，内行看门道。说起证券集团诉讼的程序，大致如下。

首先：在首席原告和首席原告律师的选定经过法院批准之后，还需要进行集团成员的确认。

诉状送达之后，被告需要在指定的期限内回复。一般情况下，被告都会向法院提交动议申请驳回起诉。原被告双方还会继续向法院提交法律文书，提出各种的主张和立场。

下一步，法院进行是否驳回起诉的审理，其中需要注意到的是，法院进行裁决是否驳回起诉的时候，需要假设原告诉状中所指控的事项属实（仅仅是假设，不代表确认或者认同）。因为在这个阶段，法院所关注的并不是原告能否最终赢得诉讼，也不是关注诉讼证据的权重，而是关注原告是否有权提供证据来支持其所主张的法律救济，关注原告起诉状的可行性。这是整个案件中关键的里程碑，所以也是原被告双方律师交锋的焦点。

通常会出现的结果包括：法院同意被告的动议，驳回原告的起诉，有的情况允许原告在限定时间内修改诉讼状,有的情况原告会进行上诉。

法院拒绝被告的动议，或者部分同意原告的动议（部分拒绝）。这时候很多情况下被告也会向上诉法庭提出上诉（甚至到联邦最高法院）。在驳回的动议被否决后，案件通常会进入证据开示阶段。诉讼当事人或诉讼外第三人所掌握的事实材料，只要与案件有关，除享有秘密特权保护的以外均应向对方当事人披露，任一方当事人均享有要求对方当事人及诉讼外第三人披露上述事项的权利。证据开示过程往往十分冗长、复杂、耗费精力，很多案件在证据开示过程中就启动了和解谈判。

证据开示程序完成后，原告被告双方如果对重大事实不存在争议，也可以申请法院进行不通过陪审团的简易判决。  

    如果原被告律师双方达成和解赔偿方案（这个谈判过程通常也会有法院指定法官参与），要进行公示，包括赔偿金如何分配、律师费用比例如何确定都需要法院的批准，以确保该赔偿方案是公平合理的。当然和解赔偿谈判可以在诉讼结束前的任何阶段开始，中间也允许有原告退出集体诉讼，进行单独诉讼。

至于庭审阶段，证券集团诉讼真正走到这个阶段的非常少，从1996年到2012年的累计约4000起诉讼中，只有大约30起案件发展到了庭审阶段。到这个阶段，对事实认定和各种权重最后的裁决就需要陪审团来决定了。

总体而言，证券集团诉讼历时较长，一年至三年都有可能，大部分诉讼都以和解告终。双方达成和解协议后到法院备案，根据和解协议的条款，原告撤回诉讼，约定金钱补偿，股东损失由专家进行评估。

值得一提的是，除公司外，高管个人如CEO、CFO和独立董事都有可能成为被告。另外，民事诉讼之外，如果公司真的涉嫌欺诈，美国司法部还有可能对其提起刑事指控。

实际上，美国证券集团诉讼大多以庭外和解告终。和解拿钱，尽快地和解、拿尽可能多的钱、尽快地寻找下一个被告，这是“讼棍”商业模式的终极目标。

“多家律所联合诉讼，原因是因为在美国已经形成一条产业链，美国有一批律所专门盯着上市公司，在第一时间去当‘第一原告’，获得最大利益。这些律所和律师又被称作‘股市秃鹫’。”中国电子商务研究中心主任曹磊提醒，中概股在美遭遇集团诉讼，应该给国内企业带来更多启示。

五 股市秃鹫突袭中概股

　　不完全统计，中国至今有近一百家中概公司在美遭遇集团诉讼，其中有四十多起已经和解或裁决，赔偿金额超过二十亿美元；超过三十起诉讼被驳回，其余的尚未结案。

    中概股频繁被告上法庭，究竟问题出在何处？学者归纳有以下十五个方面：

一是被指估值过高、核心技术不高、商业模式不透明或者不可持续；二是远高于同行业的毛利率；三是中国报表报忧美国报表报大喜；四是可疑的关联交易(涉嫌隐瞒或者严重依赖大量关联交易)；五是可疑的主要股东和管理层股票交易；六是举报和秘密证人、内部矛盾外部化；七是某些重大交易会计处理涉嫌违规(如收入确认、大规模冲销并购形成的无形资产)；

八是VIE 结构过于脆弱，或者仅停留在纸面上，合同没有实际执行；九是CFO频繁更换；十是过度外包、销售依赖代理或收入通过中间商；十一是历史业绩突然变脸、预测业绩突然下调；十二是复杂难懂的超过商业实际需要的公司结构；十三是税收缴纳和收入之间严重不成比例；十四是报表重述；十五是重大资金挪用或者支付缺乏透明(这个指控最为常见)等。

“从数量上看，去年后半年到今年，是历史上针对中国公司集团诉讼最密集的阶段。”2011年美迈斯资深律师郭冰娜表示，“美国SEC对非美国上市公司成立了一个专职调查小组，监管机构的调查力度在加大。做空者有自己的利益诉求，利用投资者的怀疑心态，发表报告攻击中国公司。很多律所想代表股东提起诉讼，有些起诉书就直接援引这些报告。”

2010年下半年，绿诺因财务造假遭遇监管压力和诉讼压力而摘牌，后果之严重，可见一斑。聚美优品在美上市后，曾遭遇7家律师事务所发起的集团诉讼，调查和起诉的焦点是此前关于公司业务、财务和前景的声明，是否存在虚假及误导，尤其是其商业模式转型带来的风险。集团诉讼的威力有多大？不到4个月时间里，聚美优品市值缩水接近一半。

值得一提的是，2003年12月上市的中国人寿(年度最大IPO案)，由于被指控没有及时披露国家审计署对前身公司的审计，在上市后两个月就遭遇集团诉讼，最后法院裁决驳回起诉。因渤海漏油事件而于2012年遭遇集团诉讼的中海油，在2014年成功挫败了该起诉讼，美国联邦第二巡回法庭维持地区法庭的裁决，驳回原告起诉。此外，浑水做空引爆的网秦公司诉讼案，喧嚣一时，广受关注，但结果出人意料对的理想，2014年1月原告主动撤诉。

2014年科技史上最大的IPO 公司，上市不到半年之内遭遇集团诉讼，对阿里来说可谓是一场闪电之战，自然引发太平洋两岸高度关注。

“最近提起的诉讼中的指控是没有依据的，阿里巴巴准备积极为自己辩护。”马云对此回应称，已经留意到美国多家律师事务所就阿里巴巴是否违反美国证券交易法提出集团诉讼。

“灾难来了就要面对，敢上市就不要怕被告”。马云称，这是许多中国企业都会面对的，所以他表示“欢迎”，并认为这次事件反而可以让世界更了解阿里巴巴和中国企业。阿里巴巴将会积极、透明地面对未来可能的诉讼，相信集团的法律团队可以应付。“通过集团诉讼，可以让世界更好地了解阿里、了解中国。”

战斗的号角已经吹响，双方律师团全力以赴，斗智斗勇，一场跨洋大鏖战即将展开。这一场跨国集团诉讼，精彩可期，好戏连台，全世界都在看！