企业家如何防范法律风险之十/唐青林

企业家如何防范法律风险之十
企业合同法律风险防范（下）
唐青林　项先权
八、注意区分《意向书》与《合同》
　　经常有企业家向我们咨询意向书是否具有法律效力、签署意向书之后是否需要成大法律责任。为了防范签署意向书带来的法律风险，我们要正确区分《意向书》与《合同》的区别。
实践中，合同可以以不同的名称出现，如合同，合同书，协议，协议书，备忘录、契约等。合同就是具有特定内容的协议，用来约定当事人相互之间的权利义务关系。同样具备上述特征的协议就是合同。至于合同的名字并不重要，关键是看其实质性内容。
　　而意向书是双方当事人通过初步洽商，就各自的意愿达成一致认识而签定的书面文件，是双方进行实质性谈判的依据，是签订正式合同的前奏。
　　两者之间有诸多的区别。（1）内容不同。合同的内容是合同各方之间的民事权利义务关系进行实质性的约定；而意向书的内容仅是合同各方就进行某交易进行了洽商，并一致决定继续洽商、谈判、缔约的意向，并没有对双方民事权利义务关系进行具体的约定。（2）签订时间不同。意向书是双方达成意向后签署，是签署正式合同的前奏。所以一般意向书在前，正式合同签署时间在后。（3）法律后果不同。签署正式合同后，合同会对签约主体具有法律约束力。违反合同的要承担违约责任；而违反签署的意向书，除非具有缔约过失的需要承担缔约过失责任，否则无需承担其他法律责任。我国《合同法》第四十二条规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；有其他违背诚实信用原则的行为。（4）两者之间可能混同。如果一份协议尽管名字是《意向书》，但是如果其内容具体约定了签约主体之间法律权利义务关系，那么对合同各方是具备法律约束力的，实际上已经是合同了。所以不能片面地认为意向书绝对不具备法律效力，关键还是要看其内容是否具备了合同的内容。
九、商家的宝剑——格式合同的法律风险及防范
　　格式合同具有一般合同所不具备的有点，例如可以节省大量的订约时间，加速了交易的进行，消除了复杂的讨价还价程序。格式合同是商家的宝剑，企业可以充分利用格式合同增加缔约速度、降低缔约成本，但是格式合同也是一把双刃剑。企业应注意防范格式合同给企业带来的法律风险。
　　在现实生活中，我们到移动公司开通一个全球通手机号码，移动公司的客服代表不会和你谈谈服务合同的条款的。他们会拿出一份很长、字体很小的单子让你签字。其实这份“单子”就是一份格式合同。现实生活中的车票、船票、飞机票、保险单等等，都是格式合同。
　　所谓格式合同，又称标准合同，是指当事人一方预先拟定合同条款，对方当事人只能全部接受或一概拒绝，不能就个别条款进行商洽的合同。因此，对于格式合同的非拟定条款的一方当事人而言，要订立格式合同，就必须全部接受合同条件；否则就不订立合同。
　　格式合同的法律特征在于：(1)格式合同是商家单方制定并提出，对方当事人不直接参与合同的制定。(2)格式合同内容具有不变性。合同的另一方只有完全同意才能成为缔约的一方当事人，不能就合同某个条款加以修订、改变。(3)格式合同应书面明示。提出合同条款的商家应将合同条款明确印制于一定凭证(如车船票、保险单)之上，以便对方当事人了解。(4)提供格式合同的一方往往占优势地位（甚至在法律上或事实上具有垄断地位），例如电力、铁路、煤气、保险等合同。
　　格式合同具有一般合同所不具备的有点，例如可以节省大量的订约时间，加速了交易的进行，消除了复杂的讨价还价程序，只需一方提出全部条款，另一方概括地承受或拒绝即可。极大地降低了交易成本。如果供电部门与每位消费者逐一谈判签署供电合同，那么会产生巨额交易成本，这些其实最终会转嫁到消费者身上。
　　但是格式合同也会有很多弊端，例如提供商品或服务的一方在拟定合同条款时，经常利用其优越的经济地位，制定有利于己、不利于消费者的条款的免责条款；对合同上的风险及负担作不合理的分配。一般消费者对此类条款大多未予注意；或虽尽管知到该条款的存在，但字体细小、条款冗长不易阅读；或由于垄断企业的独占地位，消费者只能无可奈何地接受。所以各国的法律都对格式合同进行特别的约束。
作为商家如何防范格式合同给自身带来的法律风险，主要是要重视我国法律对格式合同对其诸多的限制。企业如何防范格式合同给企业带来的法律风险？企业如果在经营过程中使用事先制定好的格式合同，应注意我国法律的规定，含有以下内容的格式合同条款无效：
　　1、提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。《中华人民共和国合同法》第40条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。提供格式条款的一方应遵循公平原则确定权利义务。所谓免除责任，又可以称为免除主要义务，是指格式条款中含有免除格式条款提供者按照通常情形应当承担的主要义务。如有的格式条款对消费者违约责任的规定十分详尽，而对经营者的责任只宇不提，有的甚至明示对在合同履行过程中发生的一切不利后果概不负责。所谓加重责任，是指格式条款中含有在通常情况下对方当事人不应当承担的义务。对于“免除责任”、“加重责任”的判断，有关地方立法的规定可参照。《上海市合同格式条款监督条例》第6条规定：“格式条款不得含有免除提供方下列责任的内容：(一)造成消费者人身伤害的责任：(二)因故意或者重大过失造成消费者财产损失的责任； (三)对提供的商品或者服务依法应当承担的保证责任；(四)因违约依法应当承担的违约责任； (五)依法应当承担的其他责任。” “格式条款不得含有加重消费者下列责任的内容：(一)违约金或者损害赔偿金超过合理数额；(二)承担应当由提供方承担的经营风险责任；(三)违反法律、法规加重消费者责任的其他内容。”
　　格式条款的无效，并不等于含有格式条款的合同的无效。格式条款的无效可能只是指某些格式条款的无效，属于部分无效，但不影响合同其他条款的效力，也不影响合同的整体效力。
　　2、格式合同“不利解释”原则。我国合同法第四十一条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
　　3、侵害消费者权益的格式合同无效。《中华人民共和国消费者权益保护法》对免责条款的效力作出了限制。该法第24条规定：经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任，否则无效。
　　4、特别法中，有多处规定格式合同无效的情形。《中华人民共和国海商法》第44条规定了海上货物运输合同和作为合同凭证的提单或者其他运输单证的条款，违反《海商法》第四章规定的无效。第126条第1款规定：海上旅客运输合同中含有免除承运人对旅客应当承担的法定责任的条款无效。《中华人民共和国保险法》也规定了有关免责条款的无效问题。第30条规定；对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者收益人有争议时，人民法院或者仲裁机构应当作有利于被保险人和受益人的解释。
所以，如果企业不顾上述法律的规定，费劲心思制定出“有利于”自己的格式合同，却最终可能被法院认定该条款无效。
十、担保的特殊法律风险及防范
（一）不轻易在他人合同上作为保证人签章
　　企业如果在他人的合同上面作为保证人签字盖章，拍了胸脯，事后是可能要承担责任。根据《担保法》第六条规定，所谓保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
　　如果企业作为保证人签字，当合同乙方无法支付货款的时候，债权人就很可能找到担保人要求偿付货款。这种保证担保人承担清偿责任的案例每年都有很多。
（二）注意担保的合法有效性
　　根据我国担保法的规定，方式具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。例如个人、企业、公司等，都有资格作为保证担保人。
　　但是要注意，不是所有单位都有资格作为担保人。有些单位签章作为担保人，法律也认定无效：（1）国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。（3）企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。
　　根据法律规定，下列财产不得抵押：（一）土地所有权（土地使用权可以用来作为担保）；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施（例如医院的核磁共振仪器、学校教学用的各种仪器设备，是不能作为担保的。但是学校校长的轿车是可以担保的，因为不是“教育设施”）；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产（例如正在诉讼中涉争的某个大厦，是不能用于担保的）；（五）依法被查封、扣押、监管的财产等等。
　　企业在办理担保业务的时候，首先要防范的就是担保无效。所以，务必在签署担保协议之前，审核担保人、担保物是否属于无权担保、不能用于抵押的物等情况。
（三）及时办理抵押担保登记手续
　　企业与对方达成抵押合同的，应以书面形式订立抵押合同。抵押合同应当包括以下内容：被担保的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；抵押担保的范围等。
　　此外，企业作为抵押权人签署《抵押合同》后，一定要记得督促对方去相关部门办理抵押登记，否则抵押的效力可能要“打折扣”。
　　根据《担保法》第四十一条规定，当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。
　　我国《物权法》也对抵押登记作出了明确的规定。以建筑物和其他土地附着物；建设用地使用权；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。如果未经登记，不得对抗善意第三人。
十一、避免合同欺诈：防范五种典型的合同诈骗陷阱
　　我国《刑法》第二百二十四条对合同诈骗的类型进行了总结，并规定了合同诈骗的刑事责任。企业应根据该条规定所总结的五种合同诈骗的典型模式，防范五种典型的合同诈骗陷阱。
　　《刑法》第二百二十四条规定，有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的就构成合同诈骗罪：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
　　本文作者就曾经办理一起合同诈骗案件，该案基本情况是：骗子OYH就是利用上述第三款的方式行骗。骗子OYH事先购买PF公司10万元货物，货款两清；然后逐步增加到每次数十万元的交易，这时候OYH、PF双方已经比较熟悉，OYH要求欠付三、五千元货款，PF考虑到利润远远超过5000元，于是答应欠尾款，但是每次都非常讲信用地及时偿付欠款，于是双方“建立了非常深厚的信任关系”。有一次骗子OYH突然与PF公司联系，要求紧急发货600万元，称与某省电视台合作，紧急需要一批电子产品，声称发货后一周内付款。PF考虑与OYH有将近一年来愉快、讲信用的合作，而且业余时间双方还经常在一起吃饭、玩，于是没加考虑就给OYH发货了。没想到这次发货后，OYH再也找不到了，手机关机，人也离开了其租赁的写字楼。后来两年后OYH被公安局抓捕，被广东省某中级法院判刑15年，可是由于OYH已经将所骗取的款项全部挥霍，PF公司损失600多万未能弥补。
　　如何防范被欺诈、成为合同诈骗犯罪的受害者？我们作为执业律师，建议企业加强合同签署的审查，防范合同诈骗的法律风险。（一）审查签订合同的对方当事人是否具有合法签约的资格。法人、法人组织是否具有法人资格、有无营业执照和法定的地址、营业执照有无办理年检；必要的时候，到工商行政管理部门查询了解有关情况。（二）签约代表人如果不是法定代表人，他是否有法定代表人的“授权委托书”，合同事项与委托事项和委托权限是否相符。（三）审查合同的对方当事人有无履约能力。可以向其所在地的有关部门和与其有业务联系的单位了解其资金、信用、生产能力、原材料和能源的供应、产品质量等情况。（四）合同的条款是否签合国家的法律和政策的要求，不签署违反法律、行政法规的强制性规定的合同。（五）仔细审查合同的内容，如标的、数量和质量、价款或酬金、结算方法，履行的期限、地点、方式、违约责任。
注：本文为“企业家法律风险防范”系列文章之一，系列文章的部分内容摘自作者于2008年11月在北京大学出版社出版的《企业家法律风险防范》（MBA、EMBA教材）。本文首次刊登于《法制日报?周末》。
注：
1、本文首次刊登于《法制日报?周末》，作者为唐青林（北京市安中律师事务所律师）、项先权（浙江新台州律师事务所律师）。
2、本文为“企业家法律风险防范”系列文章之一。主要内容摘自作者于2008年11月在北京大学出版社出版的《企业家法律风险防范》（MBA、EMBA教材）。
■唐青林 北京市安中律师事务所律师
■项先权 浙江新台州律师事务所律师