原作者：杨彪中山大学法学院 法律的使命之一就是在社会行为规范与社会现实之间寻求一种动态的平衡,从而增进社会的秩序价值,建构符合社会现状的行为模式。从19世纪中后期开始尤其是二战以来,迫于社会发展的压力,立法者总是试图在立法过程中预留部分空间给法官,让他们根据公共政策和具体案件的需要对各种利益加以衡量,做出合情合理的判决。法律由此以开放的姿态保持与社会现实的一致性,而不僵固于传统的具体法律规范,呈现出自由化和社会化的发展趋势。与此同时,现代社会经济日益复杂化,生产规模急剧扩大,生产技术飞速提高,协作范围日益扩展,人们的权利意识迅速萌发,利益摩擦加剧。显然,这样的经济状况和社会条件均要求所有社会成员以更为真诚守信的主观心理和客观行为加入到社会协作中去。从某种意义上讲,现代经济是信用经济,现代社会是信用社会。“在一个没有信誉机制的社会是不可能有真正的市场经济的。”整个社会对信用的呼唤空前强烈；与此同时,诚信的标准却相对紊乱。因此,作为“社会稳定器”的现代民法需要对社会诚信加以规制。在这种社会背景下,作为“一般条款”的诚实信用原则扮演着维系民法体系的开放性、克服成文法局限性的角色,法律和道德在此原则中得到了完美的结合。诚实信用原则最初源自债法,后随着国家强化对私法的干预,逐步上升为私法领域甚至已经不分公法和私法、实体法和程序法而于各法律领域成为人们信奉和遵循的高层次理念。尤其是在私法领域中,诚实信用原则占据着很重要的位置,权利的行使和义务的履行,必须基于诚实信用原则为之。民法学者将该原则视为现代民法最高原则,谓之“帝王条款”。恰如我国台湾学者蔡章麟所言:“今日私法学已由意思趋向于信赖,已由内心趋向于外形,已由主观趋向于客观,已由表意人趋向于相对人或第三人本位,已由权利自由之思想趋向于权利滥用禁止之思想,已由个人本位倾向于社会本位或团体本位。在此趋势之下,诚实信用原则在私法上竟然得到大肆活动的舞台,固属理之当然。” 法学界对这一民法的基本原则已经做了深入探讨,但研究的领域多集中在民法总则、契约法、物权法、诉讼法等。对于侵权行为法中的诚实信用原则的研究,学术界还相对空白。但作为“社会工程”的侵权行为法担负着保障社会成员私权、维护私人利益和社会发展平衡的重任,与其他法律部门相比,侵权行为法更能体现社会公共政策的需要,更能体现法律与道德的冲突和协调。现代社会的经济生活条件导致了各种日益复杂的不法侵害和侵权损害赔偿请求权的滥用,开展侵权行为法诚实信用原则的研究,实属当务之急。有鉴于此,笔者尝试对侵权行为法诚实信用原则做一系统的探讨。一 自然法视野下的诚信观念在诚实信用原则作为一项法律制度纳入私法体系之前,诚信的观念就已经存在于侵权行为法中了,并且一直贯穿侵权行为法的始终。诚信观念的存在为后来诚信原则在侵权行为法中的确定奠定了社会基础。考虑到众多法学流派中自然法学派对法律与道德关系的论述最为详实,以及自然法学思想对民法发展的重要意义,笔者将从自然法学的角度来对侵权行为法中的诚信观念进行考察。亚里士多德以正义的概念代替了希腊早期的自然法概念,认为人类不同于其他动物的特性,在于他对善与恶、正义与非正义及其他类似观念的辨认,家庭和城邦的结合就是这类义理的结合；城邦实际存在的目的是为了“优良的生活”,它以正义为存在的原则和建立社会秩序的基础,礼法由正义衍生。正义概念的突出,更富于人间的道德意味,在此观念的支配下,任何家族和个人对其他家族和个人人身及财产的侵犯就被视为对正义和社会道德的违反。侵权人对此负有法律责任的目的则在于重建已被非法行为所改变的平衡,防止家族和氏族间的纷争导致整个社会分崩离析。所以,这时期的诚信观念凸显为对原有的生活秩序和自然状态的尊重,任何破坏这种平衡的行为,无论主观意图为何,均被视为是不道德的。基督教产生之后,其教义和哲学观极大地丰富了自然法学的思想,自然主义的自然法进化到了神学主义的自然法。托马斯·阿奎那认为自然法的基本规则是永远不变的,由人之物理的和心理的特性组成。自然法中包括一些指引人趋向于善的理性命令,阿奎那认为这些命令是“自然的”,就像自我保护的本能是自然的一样。他指出:“任何人都有一种按理性行事的自然倾向,亦即按照美德行事的自然倾向。因而根据这种考虑,令他做出善举。”这种理性的观念来源于基督教中的教徒应本着善心关爱世人的教义,它突出了人们在社会生活中应具有为他人利益着想的主观信念。这种理性在侵权法领域内通常被理解为对过错的主观分析方法,强调的重点在于对侵权人道德的约束力和侵害行为的可责难性。所以,这时期的诚信观念凸显为行为人对上帝法这种永恒道德的服从,在现行法中则一改过去单以结果作为责任承担原则的做法,开始注重对行为人主观状态的考察。近代启蒙运动的兴起促成了古典自然法学思想体系的建立和发展。社会契约的思想是这一时期自然法哲学的基本内容,成为论证国家和法律起源的主要依据,更重要的是它能合理地解释人们为什么负有不侵害他人权利的社会义务以及侵权行为法中诚信观念的来源。社会契约论的集大成者卢梭设想自然状态是这样一种境地:当时自然环境中不利于人类生存的种种障碍,在阻力上已超过了每个人在那种状态中为了生存所能运用的力量。于是,那种原始状态便不能继续维持；并且人类如果不改变其生存方式,就会消灭。在既有力量的基础上,人类只有彼此结合才能克服这种阻力。因此,每个结合者及其自身的一切权利全部都被转让给整个集体并将全部的力量共同置于公意的最高指导之下,同时这个共同体接纳每一个成员成为全体之不可分割的一部分。一旦人群结成了被卢梭称之为“道德的和集体的共同体”后,每个成员就处在这样的社会关系内:基于契约的神圣性,任何人所享有的权利和自由是以社会上其他人的权利和自由的让渡作为代价的,因此他负有绝不损害这一原始行为的义务。一旦破坏了赖以生存的行为,他也就丧失了自由。同时,侵犯其中任何一个成员被视为是攻击整个共同体,就不能不使其他成员同仇敌忾。这样,诚信观念和义务的统一就迫使缔约者彼此互助和尊重。“由自然状态进入社会状态,人类便产生了一场最堪注目的变化；在他们的行为中正义就代替了本能,而他们的行动也就赋予了前所未有的道德性。唯有当义务的呼声代替了生理的冲动,权利代替了嗜欲的时候,此前只知道关怀一己的人类才发现自己不得不按照另外的原则行事,并且在听从自己的欲望之前,先要请教自己的理性。”在卢梭的眼里,服从理性和社会共同体的利益意味着道德的自由,而这种自由就代表着所有权和人身权利的完整。在侵权法领域,负有诚信的观念,尊重他人的人身和财产权利是对自由的自我限制,而享受权利和接受社会的保护则是限制自由的对价。20世纪以来,自然法学派的思想不断发展,出现了多种学说,其关注的焦点开始从政治投向了更为广阔的社会、经济和文化领域。美国学者麦克尼尔对契约理论进行了批判和重塑,创造性地发展了他的新社会契约说。他认为,传统的契约是个别性的契约,这种契约只规范了当事人之间的权利义务关系的合理性,却忽视了与该契约所规范之事件、行为相关的向外、向前延伸的对他人和社会有害或有利的影响。因而他主张一种网络性、过程性、关系性的契约理论。在他认定的契约关系中,交易不再是一次性的利益互惠,而是连续的和关系式的协议过程。在他眼里,契约所遵从、依据的公平与正义原则不再只有效于该契约所指定的此时此刻此地此事此人,而具有向前、向外延伸的效力,这便使个别性契约事实上成为了人们参与社会公共事务的工具、载体。中国学者江山在此基础上,进一步发展了社会与法律领域的契约学说,提出了广义综合契约论。他指出,契约原则在霍姆斯、洛克、卢梭的时代获得了进化的机会。他们从生存、自由、平等三个不同的层面发展了正义的基本含义,使人类的意识自觉因此有可能以制度伦理的形式普及开来。而人域关系的网络化和过程化、伦理化正是人类意识自觉的一种展现。“契约原则的进化,实意味着主体原则的退缩,至少是绝对主体观念的蜕化。”在这样的社会中,人们在保持良好的自然默契的基础上区分了彼此的权利界限。这种默契来源于各自恪守着不越过各自生存的基准线,在现代社会,这种基准线首先表现为私法体系下的各项民事权利义务关系。本文的旨趣并不在于讨论关系契约理论的实质,而是为了借助关系契约理论阐述为什么人们要在社会生活中尊重他人的权利,需要对他人的人身和财产权利负有诚信义务。通过前面的分析,我们看到,随着现代工业社会分工的不断细化,人们的生存越来越多地依赖于团体的协作和互助。在复杂的关系契约网中,人们必须遵守相互约定或是默契,这需要人们的意识自觉。依照江山的说法,契约的伦理化是契约秩序现象进化的必然方向。因此,对关系契约的尊重即是人们伦理道德的体现,这种伦理道德制度化后就是本文所关注的诚实信用原则。二 侵权行为法与诚实信用原则（一）三种诚信观目前学界对诚实信用原则的本质未能达成一致意见,但笔者认为,此原则至少应包含两个方面:第一,社会成员应当依照此原则以善意诚信的主观心理行使自己的权利义务,防止权利的滥用。此谓之主观诚信和客观诚信。第二,法院应依据此原则,以公共政策为标准,平衡双方当事人和社会共同体三方利益的平衡。此谓之裁判诚信。学者指出:“诚信可分解为客观诚信和主观诚信。客观诚信是一种课加给主体的行为义务,该义务具有明显的道德内容；主观诚信是主体对其行为符合法律或者具有合道德内容的个人确信。二者可以统一于一般诚信。”一般认为,诚实信用原则起源于罗马法的“诚信诉讼”和“诚信契约”,均反映了道德和伦理的要求,体现了衡平和正义的精神。考察了罗马法的具体内容后,我们可以看到,在罗马法中有两种诚信:一种是诉讼法领域的诚信,另一种是适用于物权法领域的诚信。就前者而言,由于罗马法特殊的诉讼法律体系,实体法产生于程序法,因此诉讼法领域的诚信,首先表现为裁判官运用自己的权威解决疑难案件的、被表述为“裁判诚信”的过程。它是对裁判官运用自由裁量权的简略表达,暗含着裁判官在这样做时要遵循正义的行为标准的意思。而诉讼中案件解决的结果,确立了实体法中的行为规则。这些规则要求当事人以其行为忠实地履行义务,换言之,恪守客观诚信。根据现代学者的研究,客观诚信具有以下要点: 1.它是一种课加给主体的具有明显道德内容的行为义务； 2.这种行为义务的内容为除了为保护自己的合法利益之必要外不得损害他人之利益； 3.评价主体行为的尺度不是当事人自己的,而是一个客观的标准； 4.但这种客观性不排除对主体之故意和过失等主观因素的考虑； 5.这种客观标准由主体行为与法律标准或典型的中等的社会行为的对比构成； 6.在寻求可适用的法律标准时,应考虑主体实施行为的社会背景。就后者而言,适用于物权法领域的诚信,是一种当事人确信自己未侵害他人权利的心理状态,谓之主观诚信。现代学者认为主观诚信具有以下要点: 1.它是主体对其行为符合法律或道德的个人确信； 2.这种确信尽管是主观的,但从主体产生它的过程来看,它是诚实和合理的； 3.主体在形成这种确信时尽到了注意义务,从未发生故意或过失； 4.主体的这种确信可就自己的情势发生,也可就与他有关的他人的情势发生； 5.这种确信决定了主体的行为； 6.法律因为主体的这种确信赋予其行为以有利的待遇。在现代各国民法典中,最能体现罗马法这种诚信的划分的当属《瑞士民法典》。它将客观诚信从债的履行的一个原则上升为民法的基本原则,将之规定在总则部分的第2条第1款。同时,也将第933条及以后数条对受让、取得、占有中的主观诚信的规定上升为基本原则,将之确立在紧接着的第3条,由此开创了一个法典中有两个诚信原则的奇观。此外,考虑到不论是客观诚信还是主观诚信,都不过是授权法官裁断具体情境中当事人行为之妥当性的提示符号,遂于第4条将此点明示,规定了法官的自由裁量权。可见,无论是哪种诚信,都涉及对当事人行为的评价。在主观诚信的场合,是要评判当事人是否基于诚实的确信而行为；在客观诚信的场合,是要判断当事人是否已按照诚实的要求做他应该做的,做此评判的则只能是法官。一言以蔽之,主观诚信和客观诚信最终都要归结于裁判诚信。正是在这种意义上,诚实信用原则的司法意义尤其值得立法者注意。史尚宽先生认为:诚实信用原则是掌握在法官手中的衡平法。因为,一切法律关系都应该根据它们的具体情况按正义衡平的原则进行调整,从而达到它们具体的社会公正。法律关系的内容及实现的方法,根据当事人间具体情况的不同而不同,很难一一预见而全部加以规定或约定,因此,一方当事人可能基于自私而利用这些漏洞,牺牲对方利益以谋求自己的利益。在这种情况下,法官应当从衡平原则出发,站在立法者的角度裁决这些关系。蔡章麟先生也认为,诚实信用是概括的、抽象的、没有色彩、无色透明的。它所包含的范围极大,远远超过其他的一般条款的范围。诚实信用原则是未形成的法规,是白纸规定,换言之,是给法官的空白委任状。综上,诚信是来源于道德的法律制度,客观诚信和主观诚信这两种诚信标准的模糊性导致它们成为授予法官自由裁量权的工具,即评价当事人的诚实信用最终要由裁判诚信决定。可以说,诚信原则归根到底是一个诉讼问题。（二）侵权行为法与诚实信用原则的“联姻”侵权行为法是实践性极强的学科。与其他私法部门相比,它更注重法律程序的运用和法官的裁判。在社会化大生产下,成文法的立法者已经不能像从前一样在立法初期就穷尽所有可能发生的侵权行为。权利人的民事权利要受到保护,就不能仅仅依靠成文法典的条文规定,而必须更多地依赖法官在具体案件中自由裁量,解释法律,拓展成文法所限制的侵权行为范围,从而创造出新的法律规则。而这一转变是在极端强调程序价值的诉讼过程中完成的。在普通法系中,侵权行为的分类实际上就是各种诉讼的集合,而这些诉讼名称代表着各种被指控的致害原因。当事人是否能获得侵权损害赔偿,完全由法官根据不同的在程序法优先于实体法的古典时期的罗马,裁判诚信是客观诚信和主观诚信的本源。因为在那个时候,现在理解的合同关系表现为诉讼关系,作为客观诚信之依托的合同制度很晚才存在,因此,我们不妨说现代意义上的客观诚信不过是裁判诚信运作的结果。此外,主观诚信所依托的取得时效制度、不知与错误制度,直到现代都不过是实体民法中具有程序法色彩的成分,因此,主观诚信也极大地依赖于裁判诚信。有关主观诚信和客观诚信在罗马法中的具体表现,详见徐国栋:“客观诚信与主观诚信的对立统一问题——以罗马法为中心”,《中国社会科学》2001年第6期。这里又引出一个问题:诉讼中的诚信与裁判中的诚信有何区别呢？ 在理论和实践中,诉讼中的诚信通常被认为适用于当事人之间或当事人与法院之间,适用于当事人之间时,当事人可以基于自己的利益向法院申请适用该原则,法院判断是否予以适用；而在当事人和法院之间适用时,法院可以根据职权判断适用。参见刘荣军:“诚实信用原则在民事诉讼中的适用”,《法学研究》1998年第4期。裁判中的诚信只适用于法院和当事人之间,即上述诉讼中的诚信的第二方面。程序来做出裁判加以认定。有学者针对侵权行为法这种司法适用性发表了精辟的评论:“侵权行为法的著述者总是避免给予侵权行为法完整的定义,或者只是平白地描述侵权行为法的框架,抑或承认他们论述的基点是并不精确的,但却一定要充分强调侵权行为法的司法目的。”在诉讼中,无论是原告的主张还是被告的辩解,若要转化为法律认可的理由,必须得由法官认定。诚如著名诉讼法学家谷口安平先生所言:“实体法上所规定的权利义务如果不经过具体的判决就只不过是一种主张或‘权利义务的假象’,只是在一定程序过程中产生出来的确定性判决中,权利义务才得以实现真正意义上的实体化或安定化。”具体来说,就是要由法官根据侵权行为法的规定,以社会公共政策和正义衡平的观念为评判标准,决定是否课加责任于被告,从而明确双方当事人的权利义务的具体内容。可以说,整个侵权行为法的体系就是由原告的侵权损害赔偿请求权和被告的抗辩权及法官的裁判权一同构建起来的。尽管侵权行为法的程序功能具有异乎寻常的重要性,但侵权行为法首先是实体法而非程序法。它在为法官判决设定裁判规则的同时也为社会上的个人设立了应当遵守的行为规范,其程序功能的存在最终还是为了保障民事主体的各项实体权利,只不过这些权利的实现较其他部门法来说更依赖于诉讼程序和法官的裁判。兼具了实体法和程序法性质的诚实信用原则充当了实现侵权行为法实体目的的程序手段。由此可见,以裁判诚信为最终落脚点的诚实信用原则与以程序与法官裁判为生命的侵权行为法的结合,具有天然的合理性与必要性,其重要意义主要有:1.为侵权行为法所包含的社会正义观的实现提供现实的、具有可操作性的法律途径任何法律都包含着一定的价值追求。这种目的性反映着社会的道德正义观,是关于权利义务的分配格局应当怎样的权威性宣告。学者们通常认为,侵权行为法的正义观是矫正正义和分配正义的统一体。矫正正义是指,根据此种正义观,侵权行为法的原告原则上有权利向无正当原因导致他们遭受损害的被告请求予以赔偿。分配正义是指在原被告之间公平分配承担侵权损害责任的风险。这就意味着,法官试图通过勒令被告对原告承担财产上的给付义务,达到对权利救济和社会财富再分配的目的。这种给付所蕴涵的道德评价是显而易见的。然而,正义的观念毕竟不能等同于具体的法律制度。仅凭借观念自身是无法实现法律的目标的。相对而言,诚实信用原则则是道德化的法律,是一整套制度安排,其实施具有法律的强制力。目前,各国侵权行为法对诚信原则的具体化,主要是通过以注意义务为核心的过错侵权责任来实现。普鲁塞教授指出:“过错侵权责任在很大程度上同社会的道德观念相一致,大凡被法院责令承担责任的过错行为,都是社会道德谴责的行为；社会道德关于好和坏的观念直接或间接对法官产生影响,因此,过错侵权法以一种非常模糊、一般的方式反映了社会的道德观念；当此种观念发生变化时,法律也随之发生变化。”对过错的考察认定实际上就是运用道德规范和法律规范对行为进行价值评价的过程,其结果不仅是对责任归属及损失分配的公正决定,而且是对公共秩序和善良风俗的有利维护。这样,过错责任原则就成为了侵权行为法价值追求的法律实现途径。有关过错侵权责任如何具体体现诚实信用原则在侵权法中的适用,本文将在第三部分详细介绍,在此不赘述。2.作为法官手中的利益平衡工具现代社会法学家庞德指出,法律的作用和任务在于承认、确定、实现和保障利益,或者说以最小限度的阻碍和浪费来尽可能满足各种相互冲突的利益。侵权法所保护的利益有两种:个人利益和社会利益。根据现代民法的一个假定理论前提,民法上的人是理性的经济人,总是寻求个人利益的最大化,很少顾及社会利益和他人利益。这样,侵权法上的两种利益若要实现共存和平衡,必须构建具有道德教化功能的行为标准。罗马法吸纳了诚实信用的观念,创立了一个重要的概念:善良家父。所谓善良家父,就是“理性之人”或“谨慎之人”的意思。这个概念把普遍抽象的伦理规范和秩序原则变为具体生动的人格形象,作为指导和检验行为的法定标准。这种既富有道德色彩又具有可操作性的方法,至今仍为各国的侵权行为法所采用。现代侵权行为法进一步深化对“理性人”标准的理解,采纳了以违反对他人的注意义务为标准的过错侵权责任作为诚信原则的具体体现,从而限制个人权利的滥用和保持社会各方利益平衡。法官在确定被告是否承担过错责任时,可以基于公共政策的考虑而强加或不强加被告以某种注意义务。对此,有学者指出:“在任何社会,行为人的积极作为都是法律应当首先加以鼓励和倡导的,因为,民商事主体的积极作为是推动社会经济发展的源泉,是推动社会进步的最终动力。没有人的积极行为,就没有社会的进步、经济的繁荣和文明的昌盛。法律如果在行为人的行为导致他人损害时即强加行为人以侵权法律责任,认为任何导致他人损害的行为都是过错行为,则行为人积极从事社会经济生活的积极性和主动性就会受到妨害甚至窒息,社会进步和文明昌盛的源泉就会受到严重的影响。因此,保护被告行为的积极性和创造性实际上就是保护社会公共利益。” 3.保持侵权行为法体系的开放性罗斯科·庞德曾经说过:“法律必须是稳定的,但不可一成不变。”这句话向我们展示,稳定性和确定性本身并不足以为我们提供一个行之有效的、富有生命力的法律制度。法律还必须服从社会进步所提出的正当要求。“我们必须在运动与静止、保守与创新、僵化与变化无常这些彼此矛盾的力量之间谋求某种和谐。作为使松散的社会结构紧紧凝聚在一起的粘合物,法律必须巧妙地将过去和现在勾连起来,同时又不忽视未来的迫切需要。” 侵权行为法的力量恰恰在于它适应不断变化的社会状况的能力。现代侵权行为法不仅通过民事权利的保障来维护个人的人格尊严、价值以及生活的安定；同时还扩大到对宪法及其他法所确定的公民享有的各种经济文化权利（如劳动权、自由权、环境权、受教育权、休息权等）的保障,当公民的这些权利受到侵害时,均可借助侵权行为法获得救济。可以说,现代侵权行为法“已经被作为决定权利的工具”。然而,成文法受到其本身特性的制约,并不能对许多随着经济生活发展而不断产生的新的侵权行为进行规制。这样,保持侵权行为法体系的开放性,维持其应有的活力,已经成为维护社会公正和效率的重要条件。如前所述,作为“一般条款”的诚实信用原则包括了当事人的主观诚信和客观诚信与法官的裁判诚信。法官根据没有明确内容的裁判诚信原则,通过解释法律来适应社会和价值观的变化,在每个个案的处理中赋予该原则以具体的含义,从而以宣示法律对社会主体行为的价值判断的方式向民众树立正确的行为标准。这种对待新事物的立法技术在大陆法系得到了广泛的承认。英美法系中对应的是衡平的观念。法官在审理案件中所依据的是衡平或良心,因此,如果他认为普通法上的损害赔偿救济手段不能充分补偿原告时,他便可以因时制宜地造法以将各种新出现的侵权行为纳入法律调整的范围之内,使受害者的权益得到公正的救济。可见,诚实信用原则在保持侵权行为法与社会的一致性中的角色,就是掌握在法官手中的司法自由裁量权和法官心中的社会公平正义观。 注释: 张维迎:“法律制度的信誉基础”,《经济研究》2002年第1期。 王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第一册) ,台大法学丛书(五) , 1998年版,第330页。 蔡章麟:“私法上诚实信用原则及其运用”,载郑玉波主编:《民法总则论文选辑》,台湾地区版,第844页。 Prosser教授指出:“当人们将公共利益作为衡量的对象且为了被告的利益或不利益而变动这种平衡时,其结果是一种‘社会工程’。这种‘社会工程’意味着将法律作为达到已成为人们共识的寻求‘最大多数人的最大利益’之社会目的的一种工具。‘利益衡量’当然并不限于侵权行为法,但它在侵权行为法领域有着最为广泛的应用空间和最大范围的认同。”参见William L. Prosser,Law of Torts, 4th ed, West Publishing Co. , 1978, pp. 15 - 16。 参见[古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版,第9页。 [美] E.博登海默:《法理学——法律哲学与法学方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第30页。 参见[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版,第22页。 [法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版,第25页。 [法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版,第29页。 关于麦克尼尔学说,参见[美] I. R. 麦克尼尔:《新社会契约论》,雷喜宁等译,中国政法大学出版社1994年版。需要特别说明的是,我在本文中提到的契约不尽指传统社会中的交换关系及这种关系的载体,亦即民法上所言的契约,更指向一种广义且综合的存在互助、同构关系,亦即一种关系契约。 参见江山:“广义综合契约论——寻找丢失的秩序”,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第6卷) ,法律出版社1997年版。 参见何怀宏:《契约伦理与社会正义——罗尔斯正义论中的历史与理性》,中国人民大学出版社1993年版,第二章。 江山:“广义综合契约论——寻找丢失的秩序”,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第6卷) ,法律出版社1997年版,第268页。 徐国栋:“诚实信用原则二题”,《法学研究》2002年第4期。 以《法学阶梯》为例,作者依次在两个领域使用bona fides。第一个领域是诉讼法,其中有诚信诉讼与严法诉讼之分（ I. 4, 6,28, 29, 30） 。第二个领域是物权法,其中又分为如下方面: 1. 对物的占有以及与此相关的取得时效（ I. 2, 1, 33 - 34； 2,6p r. ） ； 2. 对自由人的占有（ I. 2, 9p r. ） ,不知情地占有这两者的,谓之“诚信占有”或“善意占有”。购买是发生这种占有的最经常的原因,为此等购买者为“诚信买受人”,即把标的物的非所有人当作所有人与之交易者； 3. 诚信的处分物的行为,如添附行为和消费行为,不知情地在他人土地上播种、建房等属于前者（2, 1, 29 - 30） ；第三人不知被监护人无监护人授权就把金钱贷与自己,且消费了此等金钱的属于后者（2, 8, 2） 。参见徐国栋:“客观诚信与主观诚信的对立统一问题——以罗马法为中心”,《中国社会科学》2001年第6期。 “Ubi ius, ibi remedium （哪里有法,哪里就有救济手段） ”是现代原则。但是,罗马法学家的看法并非如此。他们思考问题的角度更注重于救济手段,而不是权利,更注重于诉讼形式,而不是诉讼原因。一项请求只有当能够以得到承认的形式加以表述时,才可以向法庭提出。在罗马,裁判官通过创造新的诉讼形式或者把旧的诉讼形式扩展适用于新的事实,实际上可以创造新的权利。从形式上看,出现的只是新的救济手段,在实质上却出现了新的法。比较典型的是“程式诉讼”制度。这种诉讼制度贯穿于罗马法古典时期,它的特点是:它为每个诉讼原因规定了一种专门的诉讼形式,而且每个诉讼都采用一套用语或程式（ fomula） ,这套程式就构成诉讼程序。参见[英]巴里?尼古拉斯:《罗马法概论》,黄风译,法律出版社2000年版,第19 - 21页。换言之,一项权利存在与否完全取决于是否有相对应的诉讼程序,在此意义上我们可以断言,在罗马法中,实体法是产生于程序法的。 VéaseManual Dela Puente y Lavalle, El contrato en general, El fondo para publication del PUV del Peru, 1996, p. 33, 转引自徐国栋:“诚实信用原则二题”,《法学研究》2002年第4期。 VéaseManualDela Puente yLavalle, El contrato en general, El fondo para publication del PUV del Peru, 1996, p. 33, 转引自徐国栋:“诚实信用原则二题”,《法学研究》2002年第4期。 参见徐国栋:“客观诚信与主观诚信的对立统一问题——以罗马法为中心”,《中国社会科学》2001年第6期。 郑强博士在考察诚实信用原则历史沿革过程中断言:罗马法市民法和裁判官法的对立统一是诚实信用原则产生的最初源头。 参见郑强:《合同法诚实信用原则研究——帝王条款的法理阐释》,法律出版社2000年版,第51页。这也在很大程度上反映了诚实信用原则的实体法和程序法相结合的特性。 参见史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第332页。 参见蔡章麟:“债权契约与诚实信用原则”,载刁荣华主编:《中国法学论集》,汉林出版社1976年版,第418页。 FrancisM. Burdick, Law of Torts, Beard Books, Washington D. C. , 1905, p. 2. [日]谷口安平:《程序的正义和诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社1996年版,第7页。 其实现方式具体分为两个方面:其一,裁判诚信通过法官自由裁量这种运作方式产生了蕴涵着诚信的实体行为规范的判决,这些行为规范又反过来补充和完善保障实体权利的有关法律；其二,诚实信用原则通过既判力对当事人产生约束,这种约束表现在由于侵权当事人违反了诚信原则导致他人合法权益受到损害,他必须承担相应的法律责任即对不利于自己的判决的既判力的尊重,当事人之间的权利义务由此得以安定。 参见Tony Honoré, TheMorality of Tort Law2Questions and Answers, in David G. Owen, Philosophical Foundation of Tort Law, OxfordUniversity Press, 1995, p. 94。 参见Tony Honoré, TheMorality of Tort LawQuestions and Answers, in David G. Owen, Philosophical Foundation of Tort Law, OxfordUniversity Press, 1995, p. 78。针对侵权行为法包含的分配正义观念,张新宝教授指出:“侵权行为法平衡社会利益的功效是通过判决赔偿以及确定赔偿数额的方式实现的。是否赔偿、赔偿多少,直接关系到当事人之间的经济利益。从某种意义上讲,它是社会财富再分配的一种方式。”参见张新宝:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社1995年版,第15页。 美国学者富勒将道德分为义务的道德和愿望的道德。对应的,正义的观念与愿望的道德最为相似,与法律没有直接的联系；诚实信用原则与义务的道德最为接近,是一套法律规则体系,具有可实现性。有关富勒对两种道德的论述,参见沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第54 - 57页。 William L. Prosser, Law of Torts, 4th ed, West Publishing Co. , 1978, p. 17. 参见王家福、梁慧星:《中国民法学?民法债权》,法律出版社1991年版,第447页。 谈论诚实信用原则,总是难以避免涉及权利滥用禁止之原则。如果我们持冯?耶林的看法,将权利理解为受法律保护的利益,那么我们就可以把不符合这种利益的权利行使都视为滥用权利。可见,权利滥用之禁止原则与诚实信用原则均能很好地反映社会利益平衡的公共政策。所不同的是,普通的法律规范往往体现了“勿害他人”的要求（即权利滥用之禁止） ,而诚实信用原则体现了“爱你的邻人”的要求。两者的区别在于,在法律就当事人的义务保持沉默的情况下,前者意味的是消极义务,后者课加的是积极义务。参见徐国栋:“诚实信用原则二题”,《法学研究》2002年第4期。与承担消极义务相比,承担积极义务意味着承担更大的社会责任,是社会公共道德的更高层次的要求。两个原则从两个不同角度去保障社会整体利益与个人利益的平衡。对于两者的适用,德国学者迪特尔?梅迪库斯认为,判断行使权利行为是否构成滥用,是以是否违反了诚实信用为准,盖因诚实信用原则有具体的规则体现,具有可操作性。参见[德]迪特尔?梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2001年版,第114页。 张民安:《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社2002年版,第21 - 22页。 [美] E.博登海默:《法理学——法律哲学与法学方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第326页。 参见Thomas H. Koenig &Michael L. Rustad, In Defense of Tort Law, New York University Press, 2001, p. 67。 参见王利明:“合久必分:侵权行为法与债法的关系”,载《法学前沿》（第1辑） ,法律出版社1997年版,第117页。 参见B. A. Helple &M. H. Matthews, Tort?Cases andMaterials, Butterworths, 1991, p. 1。 出处:《环球法律评论》2007年第4期
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原作者：杨彪中山大学法学院
法律的使命之一就是在社会行为规范与社会现实之间寻求一种动态的平衡,从而增进社会的秩序价值,建构符合社会现状的行为模式。从19世纪中后期开始尤其是二战以来,迫于社会发展的压力,立法者总是试图在立法过程中预留部分空间给法官,让他们根据公共政策和具体案件的需要对各种利益加以衡量,做出合情合理的判决。法律由此以开放的姿态保持与社会现实的一致性,而不僵固于传统的具体法律规范,呈现出自由化和社会化的发展趋势。与此同时,现代社会经济日益复杂化,生产规模急剧扩大,生产技术飞速提高,协作范围日益扩展,人们的权利意识迅速萌发,利益摩擦加剧。显然,这样的经济状况和社会条件均要求所有社会成员以更为真诚守信的主观心理和客观行为加入到社会协作中去。从某种意义上讲,现代经济是信用经济,现代社会是信用社会。“在一个没有信誉机制的社会是不可能有真正的市场经济的。”整个社会对信用的呼唤空前强烈；与此同时,诚信的标准却相对紊乱。因此,作为“社会稳定器”的现代民法需要对社会诚信加以规制。在这种社会背景下,作为“一般条款”的诚实信用原则扮演着维系民法体系的开放性、克服成文法局限性的角色,法律和道德在此原则中得到了完美的结合。诚实信用原则最初源自债法,后随着国家强化对私法的干预,逐步上升为私法领域甚至已经不分公法和私法、实体法和程序法而于各法律领域成为人们信奉和遵循的高层次理念。尤其是在私法领域中,诚实信用原则占据着很重要的位置,权利的行使和义务的履行,必须基于诚实信用原则为之。民法学者将该原则视为现代民法最高原则,谓之“帝王条款”。恰如我国台湾学者蔡章麟所言:“今日私法学已由意思趋向于信赖,已由内心趋向于外形,已由主观趋向于客观,已由表意人趋向于相对人或第三人本位,已由权利自由之思想趋向于权利滥用禁止之思想,已由个人本位倾向于社会本位或团体本位。在此趋势之下,诚实信用原则在私法上竟然得到大肆活动的舞台,固属理之当然。” 法学界对这一民法的基本原则已经做了深入探讨,但研究的领域多集中在民法总则、契约法、物权法、诉讼法等。对于侵权行为法中的诚实信用原则的研究,学术界还相对空白。但作为“社会工程”的侵权行为法担负着保障社会成员私权、维护私人利益和社会发展平衡的重任,与其他法律部门相比,侵权行为法更能体现社会公共政策的需要,更能体现法律与道德的冲突和协调。现代社会的经济生活条件导致了各种日益复杂的不法侵害和侵权损害赔偿请求权的滥用,开展侵权行为法诚实信用原则的研究,实属当务之急。有鉴于此,笔者尝试对侵权行为法诚实信用原则做一系统的探讨。一 自然法视野下的诚信观念在诚实信用原则作为一项法律制度纳入私法体系之前,诚信的观念就已经存在于侵权行为法中了,并且一直贯穿侵权行为法的始终。诚信观念的存在为后来诚信原则在侵权行为法中的确定奠定了社会基础。考虑到众多法学流派中自然法学派对法律与道德关系的论述最为详实,以及自然法学思想对民法发展的重要意义,笔者将从自然法学的角度来对侵权行为法中的诚信观念进行考察。亚里士多德以正义的概念代替了希腊早期的自然法概念,认为人类不同于其他动物的特性,在于他对善与恶、正义与非正义及其他类似观念的辨认,家庭和城邦的结合就是这类义理的结合；城邦实际存在的目的是为了“优良的生活”,它以正义为存在的原则和建立社会秩序的基础,礼法由正义衍生。正义概念的突出,更富于人间的道德意味,在此观念的支配下,任何家族和个人对其他家族和个人人身及财产的侵犯就被视为对正义和社会道德的违反。侵权人对此负有法律责任的目的则在于重建已被非法行为所改变的平衡,防止家族和氏族间的纷争导致整个社会分崩离析。所以,这时期的诚信观念凸显为对原有的生活秩序和自然状态的尊重,任何破坏这种平衡的行为,无论主观意图为何,均被视为是不道德的。基督教产生之后,其教义和哲学观极大地丰富了自然法学的思想,自然主义的自然法进化到了神学主义的自然法。托马斯·阿奎那认为自然法的基本规则是永远不变的,由人之物理的和心理的特性组成。自然法中包括一些指引人趋向于善的理性命令,阿奎那认为这些命令是“自然的”,就像自我保护的本能是自然的一样。他指出:“任何人都有一种按理性行事的自然倾向,亦即按照美德行事的自然倾向。因而根据这种考虑,令他做出善举。”这种理性的观念来源于基督教中的教徒应本着善心关爱世人的教义,它突出了人们在社会生活中应具有为他人利益着想的主观信念。这种理性在侵权法领域内通常被理解为对过错的主观分析方法,强调的重点在于对侵权人道德的约束力和侵害行为的可责难性。所以,这时期的诚信观念凸显为行为人对上帝法这种永恒道德的服从,在现行法中则一改过去单以结果作为责任承担原则的做法,开始注重对行为人主观状态的考察。近代启蒙运动的兴起促成了古典自然法学思想体系的建立和发展。社会契约的思想是这一时期自然法哲学的基本内容,成为论证国家和法律起源的主要依据,更重要的是它能合理地解释人们为什么负有不侵害他人权利的社会义务以及侵权行为法中诚信观念的来源。社会契约论的集大成者卢梭设想自然状态是这样一种境地:当时自然环境中不利于人类生存的种种障碍,在阻力上已超过了每个人在那种状态中为了生存所能运用的力量。于是,那种原始状态便不能继续维持；并且人类如果不改变其生存方式,就会消灭。在既有力量的基础上,人类只有彼此结合才能克服这种阻力。因此,每个结合者及其自身的一切权利全部都被转让给整个集体并将全部的力量共同置于公意的最高指导之下,同时这个共同体接纳每一个成员成为全体之不可分割的一部分。一旦人群结成了被卢梭称之为“道德的和集体的共同体”后,每个成员就处在这样的社会关系内:基于契约的神圣性,任何人所享有的权利和自由是以社会上其他人的权利和自由的让渡作为代价的,因此他负有绝不损害这一原始行为的义务。一旦破坏了赖以生存的行为,他也就丧失了自由。同时,侵犯其中任何一个成员被视为是攻击整个共同体,就不能不使其他成员同仇敌忾。这样,诚信观念和义务的统一就迫使缔约者彼此互助和尊重。“由自然状态进入社会状态,人类便产生了一场最堪注目的变化；在他们的行为中正义就代替了本能,而他们的行动也就赋予了前所未有的道德性。唯有当义务的呼声代替了生理的冲动,权利代替了嗜欲的时候,此前只知道关怀一己的人类才发现自己不得不按照另外的原则行事,并且在听从自己的欲望之前,先要请教自己的理性。”在卢梭的眼里,服从理性和社会共同体的利益意味着道德的自由,而这种自由就代表着所有权和人身权利的完整。在侵权法领域,负有诚信的观念,尊重他人的人身和财产权利是对自由的自我限制,而享受权利和接受社会的保护则是限制自由的对价。20世纪以来,自然法学派的思想不断发展,出现了多种学说,其关注的焦点开始从政治投向了更为广阔的社会、经济和文化领域。美国学者麦克尼尔对契约理论进行了批判和重塑,创造性地发展了他的新社会契约说。他认为,传统的契约是个别性的契约,这种契约只规范了当事人之间的权利义务关系的合理性,却忽视了与该契约所规范之事件、行为相关的向外、向前延伸的对他人和社会有害或有利的影响。因而他主张一种网络性、过程性、关系性的契约理论。在他认定的契约关系中,交易不再是一次性的利益互惠,而是连续的和关系式的协议过程。在他眼里,契约所遵从、依据的公平与正义原则不再只有效于该契约所指定的此时此刻此地此事此人,而具有向前、向外延伸的效力,这便使个别性契约事实上成为了人们参与社会公共事务的工具、载体。中国学者江山在此基础上,进一步发展了社会与法律领域的契约学说,提出了广义综合契约论。他指出,契约原则在霍姆斯、洛克、卢梭的时代获得了进化的机会。他们从生存、自由、平等三个不同的层面发展了正义的基本含义,使人类的意识自觉因此有可能以制度伦理的形式普及开来。而人域关系的网络化和过程化、伦理化正是人类意识自觉的一种展现。“契约原则的进化,实意味着主体原则的退缩,至少是绝对主体观念的蜕化。”在这样的社会中,人们在保持良好的自然默契的基础上区分了彼此的权利界限。这种默契来源于各自恪守着不越过各自生存的基准线,在现代社会,这种基准线首先表现为私法体系下的各项民事权利义务关系。本文的旨趣并不在于讨论关系契约理论的实质,而是为了借助关系契约理论阐述为什么人们要在社会生活中尊重他人的权利,需要对他人的人身和财产权利负有诚信义务。通过前面的分析,我们看到,随着现代工业社会分工的不断细化,人们的生存越来越多地依赖于团体的协作和互助。在复杂的关系契约网中,人们必须遵守相互约定或是默契,这需要人们的意识自觉。依照江山的说法,契约的伦理化是契约秩序现象进化的必然方向。因此,对关系契约的尊重即是人们伦理道德的体现,这种伦理道德制度化后就是本文所关注的诚实信用原则。二 侵权行为法与诚实信用原则（一）三种诚信观目前学界对诚实信用原则的本质未能达成一致意见,但笔者认为,此原则至少应包含两个方面:第一,社会成员应当依照此原则以善意诚信的主观心理行使自己的权利义务,防止权利的滥用。此谓之主观诚信和客观诚信。第二,法院应依据此原则,以公共政策为标准,平衡双方当事人和社会共同体三方利益的平衡。此谓之裁判诚信。学者指出:“诚信可分解为客观诚信和主观诚信。客观诚信是一种课加给主体的行为义务,该义务具有明显的道德内容；主观诚信是主体对其行为符合法律或者具有合道德内容的个人确信。二者可以统一于一般诚信。”一般认为,诚实信用原则起源于罗马法的“诚信诉讼”和“诚信契约”,均反映了道德和伦理的要求,体现了衡平和正义的精神。考察了罗马法的具体内容后,我们可以看到,在罗马法中有两种诚信:一种是诉讼法领域的诚信,另一种是适用于物权法领域的诚信。就前者而言,由于罗马法特殊的诉讼法律体系,实体法产生于程序法,因此诉讼法领域的诚信,首先表现为裁判官运用自己的权威解决疑难案件的、被表述为“裁判诚信”的过程。它是对裁判官运用自由裁量权的简略表达,暗含着裁判官在这样做时要遵循正义的行为标准的意思。而诉讼中案件解决的结果,确立了实体法中的行为规则。这些规则要求当事人以其行为忠实地履行义务,换言之,恪守客观诚信。根据现代学者的研究,客观诚信具有以下要点: 1.它是一种课加给主体的具有明显道德内容的行为义务； 2.这种行为义务的内容为除了为保护自己的合法利益之必要外不得损害他人之利益； 3.评价主体行为的尺度不是当事人自己的,而是一个客观的标准； 4.但这种客观性不排除对主体之故意和过失等主观因素的考虑； 5.这种客观标准由主体行为与法律标准或典型的中等的社会行为的对比构成； 6.在寻求可适用的法律标准时,应考虑主体实施行为的社会背景。就后者而言,适用于物权法领域的诚信,是一种当事人确信自己未侵害他人权利的心理状态,谓之主观诚信。现代学者认为主观诚信具有以下要点: 1.它是主体对其行为符合法律或道德的个人确信； 2.这种确信尽管是主观的,但从主体产生它的过程来看,它是诚实和合理的； 3.主体在形成这种确信时尽到了注意义务,从未发生故意或过失； 4.主体的这种确信可就自己的情势发生,也可就与他有关的他人的情势发生； 5.这种确信决定了主体的行为； 6.法律因为主体的这种确信赋予其行为以有利的待遇。在现代各国民法典中,最能体现罗马法这种诚信的划分的当属《瑞士民法典》。它将客观诚信从债的履行的一个原则上升为民法的基本原则,将之规定在总则部分的第2条第1款。同时,也将第933条及以后数条对受让、取得、占有中的主观诚信的规定上升为基本原则,将之确立在紧接着的第3条,由此开创了一个法典中有两个诚信原则的奇观。此外,考虑到不论是客观诚信还是主观诚信,都不过是授权法官裁断具体情境中当事人行为之妥当性的提示符号,遂于第4条将此点明示,规定了法官的自由裁量权。可见,无论是哪种诚信,都涉及对当事人行为的评价。在主观诚信的场合,是要评判当事人是否基于诚实的确信而行为；在客观诚信的场合,是要判断当事人是否已按照诚实的要求做他应该做的,做此评判的则只能是法官。一言以蔽之,主观诚信和客观诚信最终都要归结于裁判诚信。正是在这种意义上,诚实信用原则的司法意义尤其值得立法者注意。史尚宽先生认为:诚实信用原则是掌握在法官手中的衡平法。因为,一切法律关系都应该根据它们的具体情况按正义衡平的原则进行调整,从而达到它们具体的社会公正。法律关系的内容及实现的方法,根据当事人间具体情况的不同而不同,很难一一预见而全部加以规定或约定,因此,一方当事人可能基于自私而利用这些漏洞,牺牲对方利益以谋求自己的利益。在这种情况下,法官应当从衡平原则出发,站在立法者的角度裁决这些关系。蔡章麟先生也认为,诚实信用是概括的、抽象的、没有色彩、无色透明的。它所包含的范围极大,远远超过其他的一般条款的范围。诚实信用原则是未形成的法规,是白纸规定,换言之,是给法官的空白委任状。综上,诚信是来源于道德的法律制度,客观诚信和主观诚信这两种诚信标准的模糊性导致它们成为授予法官自由裁量权的工具,即评价当事人的诚实信用最终要由裁判诚信决定。可以说,诚信原则归根到底是一个诉讼问题。（二）侵权行为法与诚实信用原则的“联姻”侵权行为法是实践性极强的学科。与其他私法部门相比,它更注重法律程序的运用和法官的裁判。在社会化大生产下,成文法的立法者已经不能像从前一样在立法初期就穷尽所有可能发生的侵权行为。权利人的民事权利要受到保护,就不能仅仅依靠成文法典的条文规定,而必须更多地依赖法官在具体案件中自由裁量,解释法律,拓展成文法所限制的侵权行为范围,从而创造出新的法律规则。而这一转变是在极端强调程序价值的诉讼过程中完成的。在普通法系中,侵权行为的分类实际上就是各种诉讼的集合,而这些诉讼名称代表着各种被指控的致害原因。当事人是否能获得侵权损害赔偿,完全由法官根据不同的在程序法优先于实体法的古典时期的罗马,裁判诚信是客观诚信和主观诚信的本源。因为在那个时候,现在理解的合同关系表现为诉讼关系,作为客观诚信之依托的合同制度很晚才存在,因此,我们不妨说现代意义上的客观诚信不过是裁判诚信运作的结果。此外,主观诚信所依托的取得时效制度、不知与错误制度,直到现代都不过是实体民法中具有程序法色彩的成分,因此,主观诚信也极大地依赖于裁判诚信。有关主观诚信和客观诚信在罗马法中的具体表现,详见徐国栋:“客观诚信与主观诚信的对立统一问题——以罗马法为中心”,《中国社会科学》2001年第6期。这里又引出一个问题:诉讼中的诚信与裁判中的诚信有何区别呢？ 在理论和实践中,诉讼中的诚信通常被认为适用于当事人之间或当事人与法院之间,适用于当事人之间时,当事人可以基于自己的利益向法院申请适用该原则,法院判断是否予以适用；而在当事人和法院之间适用时,法院可以根据职权判断适用。参见刘荣军:“诚实信用原则在民事诉讼中的适用”,《法学研究》1998年第4期。裁判中的诚信只适用于法院和当事人之间,即上述诉讼中的诚信的第二方面。程序来做出裁判加以认定。有学者针对侵权行为法这种司法适用性发表了精辟的评论:“侵权行为法的著述者总是避免给予侵权行为法完整的定义,或者只是平白地描述侵权行为法的框架,抑或承认他们论述的基点是并不精确的,但却一定要充分强调侵权行为法的司法目的。”在诉讼中,无论是原告的主张还是被告的辩解,若要转化为法律认可的理由,必须得由法官认定。诚如著名诉讼法学家谷口安平先生所言:“实体法上所规定的权利义务如果不经过具体的判决就只不过是一种主张或‘权利义务的假象’,只是在一定程序过程中产生出来的确定性判决中,权利义务才得以实现真正意义上的实体化或安定化。”具体来说,就是要由法官根据侵权行为法的规定,以社会公共政策和正义衡平的观念为评判标准,决定是否课加责任于被告,从而明确双方当事人的权利义务的具体内容。可以说,整个侵权行为法的体系就是由原告的侵权损害赔偿请求权和被告的抗辩权及法官的裁判权一同构建起来的。尽管侵权行为法的程序功能具有异乎寻常的重要性,但侵权行为法首先是实体法而非程序法。它在为法官判决设定裁判规则的同时也为社会上的个人设立了应当遵守的行为规范,其程序功能的存在最终还是为了保障民事主体的各项实体权利,只不过这些权利的实现较其他部门法来说更依赖于诉讼程序和法官的裁判。兼具了实体法和程序法性质的诚实信用原则充当了实现侵权行为法实体目的的程序手段。由此可见,以裁判诚信为最终落脚点的诚实信用原则与以程序与法官裁判为生命的侵权行为法的结合,具有天然的合理性与必要性,其重要意义主要有:1.为侵权行为法所包含的社会正义观的实现提供现实的、具有可操作性的法律途径任何法律都包含着一定的价值追求。这种目的性反映着社会的道德正义观,是关于权利义务的分配格局应当怎样的权威性宣告。学者们通常认为,侵权行为法的正义观是矫正正义和分配正义的统一体。矫正正义是指,根据此种正义观,侵权行为法的原告原则上有权利向无正当原因导致他们遭受损害的被告请求予以赔偿。分配正义是指在原被告之间公平分配承担侵权损害责任的风险。这就意味着,法官试图通过勒令被告对原告承担财产上的给付义务,达到对权利救济和社会财富再分配的目的。这种给付所蕴涵的道德评价是显而易见的。然而,正义的观念毕竟不能等同于具体的法律制度。仅凭借观念自身是无法实现法律的目标的。相对而言,诚实信用原则则是道德化的法律,是一整套制度安排,其实施具有法律的强制力。目前,各国侵权行为法对诚信原则的具体化,主要是通过以注意义务为核心的过错侵权责任来实现。普鲁塞教授指出:“过错侵权责任在很大程度上同社会的道德观念相一致,大凡被法院责令承担责任的过错行为,都是社会道德谴责的行为；社会道德关于好和坏的观念直接或间接对法官产生影响,因此,过错侵权法以一种非常模糊、一般的方式反映了社会的道德观念；当此种观念发生变化时,法律也随之发生变化。”对过错的考察认定实际上就是运用道德规范和法律规范对行为进行价值评价的过程,其结果不仅是对责任归属及损失分配的公正决定,而且是对公共秩序和善良风俗的有利维护。这样,过错责任原则就成为了侵权行为法价值追求的法律实现途径。有关过错侵权责任如何具体体现诚实信用原则在侵权法中的适用,本文将在第三部分详细介绍,在此不赘述。2.作为法官手中的利益平衡工具现代社会法学家庞德指出,法律的作用和任务在于承认、确定、实现和保障利益,或者说以最小限度的阻碍和浪费来尽可能满足各种相互冲突的利益。侵权法所保护的利益有两种:个人利益和社会利益。根据现代民法的一个假定理论前提,民法上的人是理性的经济人,总是寻求个人利益的最大化,很少顾及社会利益和他人利益。这样,侵权法上的两种利益若要实现共存和平衡,必须构建具有道德教化功能的行为标准。罗马法吸纳了诚实信用的观念,创立了一个重要的概念:善良家父。所谓善良家父,就是“理性之人”或“谨慎之人”的意思。这个概念把普遍抽象的伦理规范和秩序原则变为具体生动的人格形象,作为指导和检验行为的法定标准。这种既富有道德色彩又具有可操作性的方法,至今仍为各国的侵权行为法所采用。现代侵权行为法进一步深化对“理性人”标准的理解,采纳了以违反对他人的注意义务为标准的过错侵权责任作为诚信原则的具体体现,从而限制个人权利的滥用和保持社会各方利益平衡。法官在确定被告是否承担过错责任时,可以基于公共政策的考虑而强加或不强加被告以某种注意义务。对此,有学者指出:“在任何社会,行为人的积极作为都是法律应当首先加以鼓励和倡导的,因为,民商事主体的积极作为是推动社会经济发展的源泉,是推动社会进步的最终动力。没有人的积极行为,就没有社会的进步、经济的繁荣和文明的昌盛。法律如果在行为人的行为导致他人损害时即强加行为人以侵权法律责任,认为任何导致他人损害的行为都是过错行为,则行为人积极从事社会经济生活的积极性和主动性就会受到妨害甚至窒息,社会进步和文明昌盛的源泉就会受到严重的影响。因此,保护被告行为的积极性和创造性实际上就是保护社会公共利益。” 3.保持侵权行为法体系的开放性罗斯科·庞德曾经说过:“法律必须是稳定的,但不可一成不变。”这句话向我们展示,稳定性和确定性本身并不足以为我们提供一个行之有效的、富有生命力的法律制度。法律还必须服从社会进步所提出的正当要求。“我们必须在运动与静止、保守与创新、僵化与变化无常这些彼此矛盾的力量之间谋求某种和谐。作为使松散的社会结构紧紧凝聚在一起的粘合物,法律必须巧妙地将过去和现在勾连起来,同时又不忽视未来的迫切需要。” 侵权行为法的力量恰恰在于它适应不断变化的社会状况的能力。现代侵权行为法不仅通过民事权利的保障来维护个人的人格尊严、价值以及生活的安定；同时还扩大到对宪法及其他法所确定的公民享有的各种经济文化权利（如劳动权、自由权、环境权、受教育权、休息权等）的保障,当公民的这些权利受到侵害时,均可借助侵权行为法获得救济。可以说,现代侵权行为法“已经被作为决定权利的工具”。然而,成文法受到其本身特性的制约,并不能对许多随着经济生活发展而不断产生的新的侵权行为进行规制。这样,保持侵权行为法体系的开放性,维持其应有的活力,已经成为维护社会公正和效率的重要条件。如前所述,作为“一般条款”的诚实信用原则包括了当事人的主观诚信和客观诚信与法官的裁判诚信。法官根据没有明确内容的裁判诚信原则,通过解释法律来适应社会和价值观的变化,在每个个案的处理中赋予该原则以具体的含义,从而以宣示法律对社会主体行为的价值判断的方式向民众树立正确的行为标准。这种对待新事物的立法技术在大陆法系得到了广泛的承认。英美法系中对应的是衡平的观念。法官在审理案件中所依据的是衡平或良心,因此,如果他认为普通法上的损害赔偿救济手段不能充分补偿原告时,他便可以因时制宜地造法以将各种新出现的侵权行为纳入法律调整的范围之内,使受害者的权益得到公正的救济。可见,诚实信用原则在保持侵权行为法与社会的一致性中的角色,就是掌握在法官手中的司法自由裁量权和法官心中的社会公平正义观。
注释:
张维迎:“法律制度的信誉基础”,《经济研究》2002年第1期。
王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第一册) ,台大法学丛书(五) , 1998年版,第330页。
蔡章麟:“私法上诚实信用原则及其运用”,载郑玉波主编:《民法总则论文选辑》,台湾地区版,第844页。
Prosser教授指出:“当人们将公共利益作为衡量的对象且为了被告的利益或不利益而变动这种平衡时,其结果是一种‘社会工程’。这种‘社会工程’意味着将法律作为达到已成为人们共识的寻求‘最大多数人的最大利益’之社会目的的一种工具。‘利益衡量’当然并不限于侵权行为法,但它在侵权行为法领域有着最为广泛的应用空间和最大范围的认同。”参见William L. Prosser,Law of Torts, 4th ed, West Publishing Co. , 1978, pp. 15 - 16。
参见[古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版,第9页。
[美] E.博登海默:《法理学——法律哲学与法学方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第30页。
参见[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版,第22页。
[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版,第25页。
[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版,第29页。
关于麦克尼尔学说,参见[美] I. R. 麦克尼尔:《新社会契约论》,雷喜宁等译,中国政法大学出版社1994年版。需要特别说明的是,我在本文中提到的契约不尽指传统社会中的交换关系及这种关系的载体,亦即民法上所言的契约,更指向一种广义且综合的存在互助、同构关系,亦即一种关系契约。
参见江山:“广义综合契约论——寻找丢失的秩序”,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第6卷) ,法律出版社1997年版。
参见何怀宏:《契约伦理与社会正义——罗尔斯正义论中的历史与理性》,中国人民大学出版社1993年版,第二章。
江山:“广义综合契约论——寻找丢失的秩序”,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第6卷) ,法律出版社1997年版,第268页。
徐国栋:“诚实信用原则二题”,《法学研究》2002年第4期。
以《法学阶梯》为例,作者依次在两个领域使用bona fides。第一个领域是诉讼法,其中有诚信诉讼与严法诉讼之分（ I. 4, 6,28, 29, 30） 。第二个领域是物权法,其中又分为如下方面: 1. 对物的占有以及与此相关的取得时效（ I. 2, 1, 33 - 34； 2,6p r. ） ； 2. 对自由人的占有（ I. 2, 9p r. ） ,不知情地占有这两者的,谓之“诚信占有”或“善意占有”。购买是发生这种占有的最经常的原因,为此等购买者为“诚信买受人”,即把标的物的非所有人当作所有人与之交易者； 3. 诚信的处分物的行为,如添附行为和消费行为,不知情地在他人土地上播种、建房等属于前者（2, 1, 29 - 30） ；第三人不知被监护人无监护人授权就把金钱贷与自己,且消费了此等金钱的属于后者（2, 8, 2） 。参见徐国栋:“客观诚信与主观诚信的对立统一问题——以罗马法为中心”,《中国社会科学》2001年第6期。
“Ubi ius, ibi remedium （哪里有法,哪里就有救济手段） ”是现代原则。但是,罗马法学家的看法并非如此。他们思考问题的角度更注重于救济手段,而不是权利,更注重于诉讼形式,而不是诉讼原因。一项请求只有当能够以得到承认的形式加以表述时,才可以向法庭提出。在罗马,裁判官通过创造新的诉讼形式或者把旧的诉讼形式扩展适用于新的事实,实际上可以创造新的权利。从形式上看,出现的只是新的救济手段,在实质上却出现了新的法。比较典型的是“程式诉讼”制度。这种诉讼制度贯穿于罗马法古典时期,它的特点是:它为每个诉讼原因规定了一种专门的诉讼形式,而且每个诉讼都采用一套用语或程式（ fomula） ,这套程式就构成诉讼程序。参见[英]巴里?尼古拉斯:《罗马法概论》,黄风译,法律出版社2000年版,第19 - 21页。换言之,一项权利存在与否完全取决于是否有相对应的诉讼程序,在此意义上我们可以断言,在罗马法中,实体法是产生于程序法的。
VéaseManual Dela Puente y Lavalle, El contrato en general, El fondo para publication del PUV del Peru, 1996, p. 33, 转引自徐国栋:“诚实信用原则二题”,《法学研究》2002年第4期。
VéaseManualDela Puente yLavalle, El contrato en general, El fondo para publication del PUV del Peru, 1996, p. 33, 转引自徐国栋:“诚实信用原则二题”,《法学研究》2002年第4期。
参见徐国栋:“客观诚信与主观诚信的对立统一问题——以罗马法为中心”,《中国社会科学》2001年第6期。
郑强博士在考察诚实信用原则历史沿革过程中断言:罗马法市民法和裁判官法的对立统一是诚实信用原则产生的最初源头。
参见郑强:《合同法诚实信用原则研究——帝王条款的法理阐释》,法律出版社2000年版,第51页。这也在很大程度上反映了诚实信用原则的实体法和程序法相结合的特性。
参见史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第332页。
参见蔡章麟:“债权契约与诚实信用原则”,载刁荣华主编:《中国法学论集》,汉林出版社1976年版,第418页。
FrancisM. Burdick, Law of Torts, Beard Books, Washington D. C. , 1905, p. 2.
[日]谷口安平:《程序的正义和诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社1996年版,第7页。
其实现方式具体分为两个方面:其一,裁判诚信通过法官自由裁量这种运作方式产生了蕴涵着诚信的实体行为规范的判决,这些行为规范又反过来补充和完善保障实体权利的有关法律；其二,诚实信用原则通过既判力对当事人产生约束,这种约束表现在由于侵权当事人违反了诚信原则导致他人合法权益受到损害,他必须承担相应的法律责任即对不利于自己的判决的既判力的尊重,当事人之间的权利义务由此得以安定。
参见Tony Honoré, TheMorality of Tort Law2Questions and Answers, in David G. Owen, Philosophical Foundation of Tort Law, OxfordUniversity Press, 1995, p. 94。
参见Tony Honoré, TheMorality of Tort LawQuestions and Answers, in David G. Owen, Philosophical Foundation of Tort Law, OxfordUniversity Press, 1995, p. 78。针对侵权行为法包含的分配正义观念,张新宝教授指出:“侵权行为法平衡社会利益的功效是通过判决赔偿以及确定赔偿数额的方式实现的。是否赔偿、赔偿多少,直接关系到当事人之间的经济利益。从某种意义上讲,它是社会财富再分配的一种方式。”参见张新宝:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社1995年版,第15页。
美国学者富勒将道德分为义务的道德和愿望的道德。对应的,正义的观念与愿望的道德最为相似,与法律没有直接的联系；诚实信用原则与义务的道德最为接近,是一套法律规则体系,具有可实现性。有关富勒对两种道德的论述,参见沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第54 - 57页。
William L. Prosser, Law of Torts, 4th ed, West Publishing Co. , 1978, p. 17.
参见王家福、梁慧星:《中国民法学?民法债权》,法律出版社1991年版,第447页。
谈论诚实信用原则,总是难以避免涉及权利滥用禁止之原则。如果我们持冯?耶林的看法,将权利理解为受法律保护的利益,那么我们就可以把不符合这种利益的权利行使都视为滥用权利。可见,权利滥用之禁止原则与诚实信用原则均能很好地反映社会利益平衡的公共政策。所不同的是,普通的法律规范往往体现了“勿害他人”的要求（即权利滥用之禁止） ,而诚实信用原则体现了“爱你的邻人”的要求。两者的区别在于,在法律就当事人的义务保持沉默的情况下,前者意味的是消极义务,后者课加的是积极义务。参见徐国栋:“诚实信用原则二题”,《法学研究》2002年第4期。与承担消极义务相比,承担积极义务意味着承担更大的社会责任,是社会公共道德的更高层次的要求。两个原则从两个不同角度去保障社会整体利益与个人利益的平衡。对于两者的适用,德国学者迪特尔?梅迪库斯认为,判断行使权利行为是否构成滥用,是以是否违反了诚实信用为准,盖因诚实信用原则有具体的规则体现,具有可操作性。参见[德]迪特尔?梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2001年版,第114页。
张民安:《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社2002年版,第21 - 22页。
[美] E.博登海默:《法理学——法律哲学与法学方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第326页。
参见Thomas H. Koenig &Michael L. Rustad, In Defense of Tort Law, New York University Press, 2001, p. 67。
参见王利明:“合久必分:侵权行为法与债法的关系”,载《法学前沿》（第1辑） ,法律出版社1997年版,第117页。
参见B. A. Helple &M. H. Matthews, Tort?Cases andMaterials, Butterworths, 1991, p. 1。
出处:《环球法律评论》2007年第4期
