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原作者：高圣平中国人民大学法学院副教授
从权利的安全性着眼，物权除了应采取适当方法公开之外，法律更应将物权的种类和内容事先予以确定，因此，我国《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”此即所谓物权法定主义，或曰物权法定原则。物权法定主义既已确定为物权法之基本原则，但什么“法”可以规定物权?物权法定应法定什么?是否可以类推适用?这些都是我们应当回答的问题。一、物权法定主义在我国法上的确立“法定主义”，是指法律所规定的内容必须严格遵行的立法主义，就刑事法律而言，最重要的莫过于“罪刑法定主义”；在民事法律领域，最重要者莫过于“物权法定主义”。采取法定主义的原因，乃在于其规范内容与国家或社会的政策与安全息息相关，因此不容许国家或社会成员任意自由发挥。但法定主义在理论上并非绝对不可动摇，若坚决贯彻执行，其可能发生的流弊有：第一，从社会学的视角观察，社会生活永远在演进之中，“法律公布之时，即落伍之始”；第二，特定的法定主义，是依据当时的社会生活背景所作的考量，如果该社会生活背景条件过后已不再存在或已时过境迁，其法定主义势无存在的必要，否则便造成一个时代错误。物权之创设，本有“自由主义”与“法定主义”之别。前者对于通常债的关系，允许当事人依占有或登记等公示方法，赋予其使用、收益权以物权效力，如普鲁士私法赋予当事人已登记的不动产租赁权以物权效力；后者由法律明定物权的种类和内容，不允许当事人任意创设。现代各国民法大多采取“法定主义”而排斥“自由主义”，如《日本民法典》第175条规定：“物权，除本法及其他法律有规定外，不得创设。”《奥地利民法典》第308条、《荷兰民法典》第584条、《韩国民法典》第185条、我国台湾地区“民法典”第757条亦有类似规定。《德国民法典》、《法国民法典》虽未明文规定物权法定主义，但民事判例、理论学说均持肯定态度。而且物权法定主义非为大陆法系所独有，“19世纪的思想观念直接导致了财产权数量(种类)上的限制，其范围更是充满刚性，无论是大陆法系还是英美法系，均不例外。”英国1925年《财产法》(theLawofPropertyAct1925)更是将物权法定主义定为明文，可见一斑。所谓物权法定主义，是指物权之种类与内容均以法律规定者为限，当事人不得任意创设，包括不得创设法律所不承认的物权(学说上称为类型强制)和不得创设与物权法定内容相异的内容(学说上称为类型固定)。在我国《物权法》公布之前，我国立法上虽未明确规定物权法定主义，但学说上一直承认，且梁慧星教授主持的《中华人民共和国物权法草案建议稿、王利明教授主持的《中国物权法草案建议稿》对之予以明确。但物权法定主义在目前之经济条件下如何运作，或者其存废，“殆为备受检讨之问题”。在我国《物权法》立法讨论过程中，对物权法定主义曾有肯定说、改革说、否定说等多种观点。我国物权法各次草案中，一种意见认为，物权法调整物权人和广大的义务人之间的关系，物权的种类和内容不能像合同那样由双方当事人约定，因此，物权法定主义应当作为一个原则予以规定。但现实生活中有些权利是否属于物权尚难确定，随着实践的发展还会产生新的物权，因此，物权法的规定应当为以后的制度发展留下一定的空间。根据这一意见，我国《物权法(草案)》曾规定：“物权的种类和内容，由法律规定；法律未作规定的，符合物权特征的权利，视为物权。”在全国人大常委会会审议物权法过程中，有的常委委员提出，物权法定主义是物权法的一项原则，但依照该条规定，哪些权利可以视为物权，如何认定“符合物权性质”均存争议，建议删去例外规定。全国人大法律委员会经研究认为：草案关于“法律未作规定的，符合物权性质的权利，视为物权”的规定，本意是随着实践的发展为物权的种类留下一定空间，实际上哪些权利“符合物权的性质”还需要通过立法解释予以明确。考虑到依照我国《立法法》的规定，法律解释与法律具有同等效力，而且从一些国家的实际情况看，新出现的物权种类并不多见。因此，最后的文本删去了上述规定。物权法定主义在确认物之归属、调整物之利用等方面发挥了无法替代的作用，确有其可取之处。但在物权法定主义下，如所规定的物权种类或内容确能符合社会需要，固为最理想的设计，但事实上不可能。大陆法系民法多于19世纪末或20世纪初制定，立法之时立法者的预见能力有限，未能就其所设计的物权种类及内容妥善地作有展望性的规划，且当时多处于近代商品经济或农业经济阶段，所设计的物权种类多系因应当时社会之所需，因此不能适应现代高速发展的市场经济。如农业社会多重视不动产，动产的价值较低，立法当时即未能考虑动产亦有设定抵押权的必要，即使允许其设立抵押权，对抵押人而言亦无多大助益。但在现今市场社会，动产之价值日增，举凡机器设备、医疗器材、船舶、航空器等，价值在不动产之上者不在少数，动产融资担保的必要性大为提高，于是为避免受物权法定主义之类型固定之限制，在各国特别法上专门规定各种动产抵押权以应急需。但应当看到的是，社会经济不断发展对新物权形态的需求并不能依立法有效地解决，以我国目前立法进程过于缓慢的现象而言，实有缓不济急之感。同时，我们注意到，某一物权制度之设虽合于当时的社会需要，但延至今日，已与社会严重脱节，我国台湾地区永佃权制度即其著例。在当时的农业社会，永佃权对于保护佃农免于被地主剥削，促使地尽其用，颇有实益，但今日社会，农业已非最重要的产业，农地地价低贱，佃农几乎不复存在，故永佃权在今日能发挥之功用已微乎其微。“物权法定主义过于僵化，难以适应现时社会经济之发展。”学说或实务即对此展开探讨，在保留物权法定主义的前提下，提出了一系列的规定：第一，对于物权法中某些并非强行性法规的规定，直接以合同形式予以变更；第二，为了使新的物权种类能在物权法定主义下得以生存，将旧物权种类作扩大解释以适用于新生的物权形式；第三，对法律未规定事项之习惯，承认其法律效力，认为习惯作为法律渊源当与法律有同一效力；第四，承认社会中已形成习惯的物权形式的效力。我国《物权法》虽明文“物权的种类和内容，由法律规定”，但并不是采取绝对封闭的物权法定模式，而是采取了开放式的模式。例如，我国《物权法》明定用益物权可在动产之上设立，为以后动产融资租赁的权利架构留下了制度空间；再如，同法第180条第1款第7项明定法律、行政法规未禁止抵押的其他财产均可以设立抵押权，这就极大地扩充了抵押财产的范围，为信贷实践和司法实践承认新类型的抵押权留下了空间。此外，我国《物权法》关于占有改定的规定可能为非典型担保的发展留下了余地。笔者无意彻底摧毁物权法定主义，因为正热火朝天的民法典编纂仰赖于包括物权法定主义在内的体系化方法。笔者也无学力对物权法定主义乃至概念法学作“原教旨主义”的研究，进而对之演进进行全面探讨以定取舍。尤其在我国民商立法普遍关注交易安全的情势下，物权法定主义对交易安全的独特维护功能实不可没，这就决定了我们的选择不能从严格的物权法定主义这一极滑向物权自由主义的另一极。为了兼顾自由与安全，在保留物权类型体系的稳定性前提下，维持必要的开放性，“调和”成为我们惟一的着眼点。二、物权法定之“法”的界定对于物权法定主义的理解上的一个争议之处在于物权法定主义之“法”的界定。在立法学上，法有广义与狭义之分；在大陆法的传统理论上，物权法定所言之“法”，系指狭义上的法律(民法典及其他法律)，行政法规、规章、决定、命令都不具有创设物权的效力，“盖因物权有关人之权利义务甚大，许以命令创设，殊未适宜”。目前，我国学界对物权法定主义之“法”有以下几种理解，一是仅指法律，即全国人民代表大会及其常务委员会公布的法律，而不包括国务院制定的行政法规、国务院之各部委制定的行政规章及其他规范性文件；二是指全国人民代表大会及其常务委员会公布的法律及国务院制定的行政法规；三是除了法律和行政法规之外，还包括行政规章、国家政策等；四是除了上述规范之外，还包括习惯(法)。笔者认为，确立物权法定主义的根本宗旨，在于使物权创设尽可能规范化和统一化，以便公示，从而维护交易安全和社会经济秩序。如果对“法”作广义解释，物权法定主义的这一宗旨将很难实现。因此，行政法规、行政规章、国家政策不能作为创设物权的法源。此点已由我国《立法法》所确认。笔者认为，物权法定主义之“法”仅指法律。尚需注意的是，这里的法律并不单指《物权法》。法律中，除《物权法》外，其他可能规定物权的法律，如《土地管理法》有关土地物权制度的规定；再如《矿产资源法》有关探矿权以及采矿权利的规定；再如《森林法》、《水法》、《渔业法》、《民用航空法》、《海商法》、《环境保护法》等法律中也都包含一些物权制度。物权法定主义之“法”是否包括习惯(法)?各国学者均有不同看法。我国台湾地区学界通说采否定之见解，但采肯定说者有增加之趋势。德国、日本学界则普遍采肯定说，并致力于承认非典型担保习惯法的性质，以克服非典型担保在物权法定主义方面所遭遇的困境，从而认为非典型担保并未违反物权法定主义。依物权法定主义的本旨而言，让与担保等非典型担保因制度长久存在而固定化、类型化，其内容呈现出高度的确定性，使第三人有预测的可能，并已在社会上形成一种法的确信，应构成一种习惯法。因此，很难说具有习惯法性质的非典型担保违反物权法定主义所要求的法律秩序安定之本旨。据此，可将非典型担保作为制定法外经由习惯法创设的新型物权取得合法地位的适例。我国有学者也认为，人类认识能力的有限和经济发展的迅速，立法总是滞后于现实，表现在物权法上原则是物权种类的、效力的残缺遗漏。因此，承认习惯(在一定条件下)创设物权是必要的。笔者认为，物权法定主义意在禁止物权的任意创设，同时避免不良的物权制度影响社会经济的进步，因此，不得依合同变更物权内容、不得依习惯法创设物权实乃物权法定主义最基本的精神，承认习惯法属于物权法定主义之“法”的范畴无异于否定物权法定主义。如在物权法定主义之下欲创设新的物权种类，除立法之外，实难以通过其他方法使其取得物权地位。第一，我国的民法法源与德国、日本、法国等国不大相同。我国立法指导思想(如“宜粗不宜细”、“需要什么，制定什么”等)的特质，造成我国民法法源中法律层面上的规范意义较弱，而行政法规、司法解释、行政规章层面的规范意义较强，同时不承认习惯(法)的法源地位。第二，物权法定主义的社会功能在维护国家的基本经济制度、保护公民的基本权利，其在确认和巩固社会经济并维护正常的社会秩序上的作用实不可没。如果允许当事人依习惯(法)创设物权，势必对我国基本经济制度构成潜在的威助。第三，依习惯创设物权，背离现代法治精神，实不足取。而且，确认习惯创设物权事实上授予法院以物权创设权，不仅背离我国权力体系制度，法院是否能够胜任还颇值怀疑。最后，实证表明，所谓习惯创设“物权”仅仅在用益物权和担保物权范围，所有权被排除在创设之外；“某些法定物权之外的物权的设定或者法定物权设定程序之违反，不一定导致权利设立行为的无效。当实务上对这些权利予以保护时，实为对债权的保护”。也就是说，实务认为对“习惯物权”给予债权保护足矣。三、物权法定的内容关于物权法定的内容，学者间观点不一，举其要者，有以下几种：第一，物权法定主义仅指对物权类型的限制，禁止当事人创设法律上没有规定的物权类型，即所谓类型强制。第二，物权法定主义包括类型强制和类型固定(内容强制)，除法律直接规定外，物权不得由当事人自由创设。该种学说也是德国、日本和我国台湾地区的通说。第三，物权法定主义包括三方面的内容，在类型强制和类型固定之外，增加物权设立及变动方式法定。第四，物权法定主义包括四方面，在类型强制和类型固定之外，增加物权的效力法定和物权的公示方法法定。第五，物权法定主义包括五方面的内容，在上述四方面内容之外，增加物权的取得方式法定。上述五种观点体现了学者们对物权法定内容的不同理解。笔者认为，物权法定主义乃对形成权自由的限制，法定的内容仅及于物权的种类和内容即可，无需扩及至物权效力、取得方式和公示方法。第一，就物权效力而言，任何权利的效力均来源于法律规定，物权和债权的效力均是如此，就契约所生之债权而言，当事人固然得约定债权的内容，但无法通过约定改变债权的效力，在内部不得通过约定而改变债权效力的内容，使之具有支配性，在外部没有权力通过约定而改变债权效力的相对性，使之对第三人具有约束力。一项权利是因为被规定为物权而具有物权的效力，而不是因为被法定为具有物权的效力而成为物权。债权无论怎样“物权化”终究成不了物权。因此，一种权利无论法律是否规定物权性效力，只要规定其为物权便有物权效力。由此可见，物权效力的法定性质，与物权法定主义亦无关。第二，就物权取得方式而言，任何权利均有其设立方式，亦即权利的取得方法，而任何权利的取得方法均以法律有明文规定为要件。物权的设定固然必须符合法定方式，债权的设定也必须依照法定方式(如合同权利依法须因合同而设定；不当得利之债权依法须因不当得利事实而发生)。第三，就物权公示而言，物权的绝对性要求物权的设立和变动必须采用法定方法予以公示，公示方法不得由当事人意定。但债权因其相对性而不必公示，即使当事人采用某种方法予以公示，也不能产生对第三人的对抗效力，亦即因债权不存在公示的必要，自然也不存在其公示方法是否得由当事人约定的问题。此外，并非所有的物权公示方法均不得由当事人自己约定，在物权变动对抗模式之下，登记仅产生对抗第三人的效力，是否登记完全取决于当事人的意愿；物权的公示方法由同属物权法基本原则的物权公示原则调整。因此，将物权的公示方法作为物权法定的内容便缺乏意义。综上所述，物权法定之“定”的内容仅为种类强制与种类固定，不能将其扩及至物权法的其他领域。我国《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”由此可见，我国法上的物权法定的内容是物权的种类和内容。尤应注意的是，《物权法》的规定不可任意地类推适用，否则，一旦将物权的规定类推适用于《物权法》未作规定的某项法律事实之上，很可能形同扩张、创设某项物权的权利内容，有违物权法定主义。 注释:
段匡.德国、法国及日本法中的物权法定主义[A].梁慧星.民商法论丛.(第7卷)[C].北京:法律出版社,1997.274.
Andrea Fusaro. The Numerus Clausus of Property Rights[A], in Elizebeth Cooke, Modern Studies in Property Law, v1.(Property 2000) [C].Oxford: Hart Publishing,2001.309.
王泽鉴.民法物权 (第1册) [M].北京:中国政法大学出版社,2001.46.
王利明.物权法研究[M].北京:中国人民大学出版社,2002.73.
梁慧星.中国物权法研究[M].北京:法律出版社,1998.65.
孙宪忠.物权法[M].北京:社会科学文献出版社,2005.63.
中国物权法研究课题组(课题负责人：梁慧星).中国物权法草案建议稿[M].北京:社会科学文献出版社,2000.1.
王利明.中国物权法草案建议稿及说明[M].北京:中国法制出版社, 2001.1.
谢在全.民法物权论(上) [M].修订3版.台北:作者自版,2004.61
刘雪斌.质疑物权法定原则[J].求是学刊,2003,(11).
巩寿兵.物权法定原则否认论略[J].山西省政法管理干部学院学报,2006,(6).
胡康生.中华人民共和国物权法释义[M].北京:法律出版社,2007.
林志宏.由信托继受立法论物权绝对性与债权相对性[R].东吴大学法律系研究所硕士论文,1999.33.
郑玉波.民法物权[M].台北:三民书局股份有限公司,1998.16
刘乃忠.地役权对物权法定原则漏洞的补充[A].王利明.物权法专题研究[C].长春:吉林人民出版社,2002.707.
张鹏.役权的历史溯源与现代价值定位[A].梁慧星.民商法论丛(第18卷) [C].香港:金桥文化出版(香港)有限公司,2001.489.
王利明.物权法研究 (修订版?上卷) [M].北京:中国人民大学出版社,2007.167
杨振山.社会主义市场经济与中国物权法的制度[J].法学杂志,2001,(2).
郑玉波.民法物权[M].台北:三民书局股份有限公司,1998.18.
崔建远.我国物权法应选取的结构原则[J].法制与社会发展,1995,(3).
王利明.民商法研究 (3) [M].北京:法律出版社,2001.170.
王果纯,屈茂辉.现代物权法[M].长沙:湖南师范大学出版社,1993.4
马俊驹,余延满.民法原论 (第2版) [M].北京:法律出版社,2005.271.
谢在全.民法物权论(上) [M].修订3版.台北:作者自版,2004.65.
根据《立法法》第8条的规定，民事基本制度只能制定法律。在解释上，物权制度当属民事基本制度之列。
否定说的主要理由是，法律条文已明言“民法或其他法律”，则习惯法很难包括在内；肯定说的主要理由是：(1)为避免物权法定主义过于僵化，致与社会脱节，倘习惯法有适宜公示之新物权产生，不妨予以承认。(2)中华幅员广大，历史悠久，各地习惯之物权，如不悖于公序良俗，应无加以摈弃之必要。参见谢在全.民法物权论(上) [M].修订3版.台北:作者自版,2004,65.
[日]我妻荣.新订担保物权法[M].转引自王闯.让与担保法律制度研究[M].北京:法律出版社,2000.53.
王闯.让与担保法律制度研究[M].北京:法律出版社,2000.53.
主张这一观点的学者很多，王利明.物权法论[M].北京:中国政法大学出版社,1997,94-95；梁慧星.中国物权法研究[M].北京:法律出版社,1998,70；陈华彬.物权法原理[M].北京:国家行政学院出版社,1998,76-77；孟勤国.物权二元结构论——中国物权制度的理论重构[M].北京:人民法院出版社,2002,95；申卫星,傅穹,李建华.物权法[M].长春:吉林大学出版社,1999,35；杨玉熹.论物权法定主义[J].比较法研究,2002,(1)；钱明星.论我国物权法的基本原则[J].北京大学学报 (哲社版),1998, (1).等等。
房绍坤等.中国民事立法专论[M].青岛:青岛海洋大学出版社,1995.5.
学界对习惯(法)是否是我国民法的法源尚有很大争议。
王利明.物权法研究 (修订版?上卷) [M].北京:中国人民大学出版社,2007.162.
侯水平,黄果天等.物权法争点评析[M].北京:法律出版社,2007.73.
尹田.物权法理论评析与思考[M].北京:中国人民大学出版社,2006.134.
苏永钦.私法自治中的经济理性[M].北京:中国人民大学出版社,2004.86
[德]鲍尔/施蒂尔纳.德国物权法(上) [M].张双根译.北京:法律出版社,2004.7
[日]田山辉明.物权法[M].陆庆胜译.北京:法律出版社,2001.5
王泽鉴.民法物权 (第1册) [M].北京:中国政法大学出版社,2001.46.
李开国.民法基本问题研究[M].北京:法律出版社,1997.267.
马俊驹,陈本寒.物权法[M].上海:复旦大学出版社,2007.16.
刘保玉.物权法[M].上海:上海人民出版社,2003.161.
尹田.论物权法定原则的解释及其根据[J].河南省政法管理干部学院学报,2002,(4).
侯水平,黄果天等.物权法争点评析[M].北京:法律出版社,2007.73.
尹田.论物权法定原则的解释及其根据[J].河南省政法管理干部学院学报,2002,(4).
温世扬,廖焕国.物权法通论[M].北京:人民法院出版社,2005.76.
出处:《社会科学研究》2008年第3期 |
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原作者：高圣平中国人民大学法学院副教授
从权利的安全性着眼，物权除了应采取适当方法公开之外，法律更应将物权的种类和内容事先予以确定，因此，我国《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”此即所谓物权法定主义，或曰物权法定原则。物权法定主义既已确定为物权法之基本原则，但什么“法”可以规定物权?物权法定应法定什么?是否可以类推适用?这些都是我们应当回答的问题。一、物权法定主义在我国法上的确立“法定主义”，是指法律所规定的内容必须严格遵行的立法主义，就刑事法律而言，最重要的莫过于“罪刑法定主义”；在民事法律领域，最重要者莫过于“物权法定主义”。采取法定主义的原因，乃在于其规范内容与国家或社会的政策与安全息息相关，因此不容许国家或社会成员任意自由发挥。但法定主义在理论上并非绝对不可动摇，若坚决贯彻执行，其可能发生的流弊有：第一，从社会学的视角观察，社会生活永远在演进之中，“法律公布之时，即落伍之始”；第二，特定的法定主义，是依据当时的社会生活背景所作的考量，如果该社会生活背景条件过后已不再存在或已时过境迁，其法定主义势无存在的必要，否则便造成一个时代错误。物权之创设，本有“自由主义”与“法定主义”之别。前者对于通常债的关系，允许当事人依占有或登记等公示方法，赋予其使用、收益权以物权效力，如普鲁士私法赋予当事人已登记的不动产租赁权以物权效力；后者由法律明定物权的种类和内容，不允许当事人任意创设。现代各国民法大多采取“法定主义”而排斥“自由主义”，如《日本民法典》第175条规定：“物权，除本法及其他法律有规定外，不得创设。”《奥地利民法典》第308条、《荷兰民法典》第584条、《韩国民法典》第185条、我国台湾地区“民法典”第757条亦有类似规定。《德国民法典》、《法国民法典》虽未明文规定物权法定主义，但民事判例、理论学说均持肯定态度。而且物权法定主义非为大陆法系所独有，“19世纪的思想观念直接导致了财产权数量(种类)上的限制，其范围更是充满刚性，无论是大陆法系还是英美法系，均不例外。”英国1925年《财产法》(theLawofPropertyAct1925)更是将物权法定主义定为明文，可见一斑。所谓物权法定主义，是指物权之种类与内容均以法律规定者为限，当事人不得任意创设，包括不得创设法律所不承认的物权(学说上称为类型强制)和不得创设与物权法定内容相异的内容(学说上称为类型固定)。在我国《物权法》公布之前，我国立法上虽未明确规定物权法定主义，但学说上一直承认，且梁慧星教授主持的《中华人民共和国物权法草案建议稿、王利明教授主持的《中国物权法草案建议稿》对之予以明确。但物权法定主义在目前之经济条件下如何运作，或者其存废，“殆为备受检讨之问题”。在我国《物权法》立法讨论过程中，对物权法定主义曾有肯定说、改革说、否定说等多种观点。我国物权法各次草案中，一种意见认为，物权法调整物权人和广大的义务人之间的关系，物权的种类和内容不能像合同那样由双方当事人约定，因此，物权法定主义应当作为一个原则予以规定。但现实生活中有些权利是否属于物权尚难确定，随着实践的发展还会产生新的物权，因此，物权法的规定应当为以后的制度发展留下一定的空间。根据这一意见，我国《物权法(草案)》曾规定：“物权的种类和内容，由法律规定；法律未作规定的，符合物权特征的权利，视为物权。”在全国人大常委会会审议物权法过程中，有的常委委员提出，物权法定主义是物权法的一项原则，但依照该条规定，哪些权利可以视为物权，如何认定“符合物权性质”均存争议，建议删去例外规定。全国人大法律委员会经研究认为：草案关于“法律未作规定的，符合物权性质的权利，视为物权”的规定，本意是随着实践的发展为物权的种类留下一定空间，实际上哪些权利“符合物权的性质”还需要通过立法解释予以明确。考虑到依照我国《立法法》的规定，法律解释与法律具有同等效力，而且从一些国家的实际情况看，新出现的物权种类并不多见。因此，最后的文本删去了上述规定。物权法定主义在确认物之归属、调整物之利用等方面发挥了无法替代的作用，确有其可取之处。但在物权法定主义下，如所规定的物权种类或内容确能符合社会需要，固为最理想的设计，但事实上不可能。大陆法系民法多于19世纪末或20世纪初制定，立法之时立法者的预见能力有限，未能就其所设计的物权种类及内容妥善地作有展望性的规划，且当时多处于近代商品经济或农业经济阶段，所设计的物权种类多系因应当时社会之所需，因此不能适应现代高速发展的市场经济。如农业社会多重视不动产，动产的价值较低，立法当时即未能考虑动产亦有设定抵押权的必要，即使允许其设立抵押权，对抵押人而言亦无多大助益。但在现今市场社会，动产之价值日增，举凡机器设备、医疗器材、船舶、航空器等，价值在不动产之上者不在少数，动产融资担保的必要性大为提高，于是为避免受物权法定主义之类型固定之限制，在各国特别法上专门规定各种动产抵押权以应急需。但应当看到的是，社会经济不断发展对新物权形态的需求并不能依立法有效地解决，以我国目前立法进程过于缓慢的现象而言，实有缓不济急之感。同时，我们注意到，某一物权制度之设虽合于当时的社会需要，但延至今日，已与社会严重脱节，我国台湾地区永佃权制度即其著例。在当时的农业社会，永佃权对于保护佃农免于被地主剥削，促使地尽其用，颇有实益，但今日社会，农业已非最重要的产业，农地地价低贱，佃农几乎不复存在，故永佃权在今日能发挥之功用已微乎其微。“物权法定主义过于僵化，难以适应现时社会经济之发展。”学说或实务即对此展开探讨，在保留物权法定主义的前提下，提出了一系列的规定：第一，对于物权法中某些并非强行性法规的规定，直接以合同形式予以变更；第二，为了使新的物权种类能在物权法定主义下得以生存，将旧物权种类作扩大解释以适用于新生的物权形式；第三，对法律未规定事项之习惯，承认其法律效力，认为习惯作为法律渊源当与法律有同一效力；第四，承认社会中已形成习惯的物权形式的效力。我国《物权法》虽明文“物权的种类和内容，由法律规定”，但并不是采取绝对封闭的物权法定模式，而是采取了开放式的模式。例如，我国《物权法》明定用益物权可在动产之上设立，为以后动产融资租赁的权利架构留下了制度空间；再如，同法第180条第1款第7项明定法律、行政法规未禁止抵押的其他财产均可以设立抵押权，这就极大地扩充了抵押财产的范围，为信贷实践和司法实践承认新类型的抵押权留下了空间。此外，我国《物权法》关于占有改定的规定可能为非典型担保的发展留下了余地。笔者无意彻底摧毁物权法定主义，因为正热火朝天的民法典编纂仰赖于包括物权法定主义在内的体系化方法。笔者也无学力对物权法定主义乃至概念法学作“原教旨主义”的研究，进而对之演进进行全面探讨以定取舍。尤其在我国民商立法普遍关注交易安全的情势下，物权法定主义对交易安全的独特维护功能实不可没，这就决定了我们的选择不能从严格的物权法定主义这一极滑向物权自由主义的另一极。为了兼顾自由与安全，在保留物权类型体系的稳定性前提下，维持必要的开放性，“调和”成为我们惟一的着眼点。二、物权法定之“法”的界定对于物权法定主义的理解上的一个争议之处在于物权法定主义之“法”的界定。在立法学上，法有广义与狭义之分；在大陆法的传统理论上，物权法定所言之“法”，系指狭义上的法律(民法典及其他法律)，行政法规、规章、决定、命令都不具有创设物权的效力，“盖因物权有关人之权利义务甚大，许以命令创设，殊未适宜”。目前，我国学界对物权法定主义之“法”有以下几种理解，一是仅指法律，即全国人民代表大会及其常务委员会公布的法律，而不包括国务院制定的行政法规、国务院之各部委制定的行政规章及其他规范性文件；二是指全国人民代表大会及其常务委员会公布的法律及国务院制定的行政法规；三是除了法律和行政法规之外，还包括行政规章、国家政策等；四是除了上述规范之外，还包括习惯(法)。笔者认为，确立物权法定主义的根本宗旨，在于使物权创设尽可能规范化和统一化，以便公示，从而维护交易安全和社会经济秩序。如果对“法”作广义解释，物权法定主义的这一宗旨将很难实现。因此，行政法规、行政规章、国家政策不能作为创设物权的法源。此点已由我国《立法法》所确认。笔者认为，物权法定主义之“法”仅指法律。尚需注意的是，这里的法律并不单指《物权法》。法律中，除《物权法》外，其他可能规定物权的法律，如《土地管理法》有关土地物权制度的规定；再如《矿产资源法》有关探矿权以及采矿权利的规定；再如《森林法》、《水法》、《渔业法》、《民用航空法》、《海商法》、《环境保护法》等法律中也都包含一些物权制度。物权法定主义之“法”是否包括习惯(法)?各国学者均有不同看法。我国台湾地区学界通说采否定之见解，但采肯定说者有增加之趋势。德国、日本学界则普遍采肯定说，并致力于承认非典型担保习惯法的性质，以克服非典型担保在物权法定主义方面所遭遇的困境，从而认为非典型担保并未违反物权法定主义。依物权法定主义的本旨而言，让与担保等非典型担保因制度长久存在而固定化、类型化，其内容呈现出高度的确定性，使第三人有预测的可能，并已在社会上形成一种法的确信，应构成一种习惯法。因此，很难说具有习惯法性质的非典型担保违反物权法定主义所要求的法律秩序安定之本旨。据此，可将非典型担保作为制定法外经由习惯法创设的新型物权取得合法地位的适例。我国有学者也认为，人类认识能力的有限和经济发展的迅速，立法总是滞后于现实，表现在物权法上原则是物权种类的、效力的残缺遗漏。因此，承认习惯(在一定条件下)创设物权是必要的。笔者认为，物权法定主义意在禁止物权的任意创设，同时避免不良的物权制度影响社会经济的进步，因此，不得依合同变更物权内容、不得依习惯法创设物权实乃物权法定主义最基本的精神，承认习惯法属于物权法定主义之“法”的范畴无异于否定物权法定主义。如在物权法定主义之下欲创设新的物权种类，除立法之外，实难以通过其他方法使其取得物权地位。第一，我国的民法法源与德国、日本、法国等国不大相同。我国立法指导思想(如“宜粗不宜细”、“需要什么，制定什么”等)的特质，造成我国民法法源中法律层面上的规范意义较弱，而行政法规、司法解释、行政规章层面的规范意义较强，同时不承认习惯(法)的法源地位。第二，物权法定主义的社会功能在维护国家的基本经济制度、保护公民的基本权利，其在确认和巩固社会经济并维护正常的社会秩序上的作用实不可没。如果允许当事人依习惯(法)创设物权，势必对我国基本经济制度构成潜在的威助。第三，依习惯创设物权，背离现代法治精神，实不足取。而且，确认习惯创设物权事实上授予法院以物权创设权，不仅背离我国权力体系制度，法院是否能够胜任还颇值怀疑。最后，实证表明，所谓习惯创设“物权”仅仅在用益物权和担保物权范围，所有权被排除在创设之外；“某些法定物权之外的物权的设定或者法定物权设定程序之违反，不一定导致权利设立行为的无效。当实务上对这些权利予以保护时，实为对债权的保护”。也就是说，实务认为对“习惯物权”给予债权保护足矣。三、物权法定的内容关于物权法定的内容，学者间观点不一，举其要者，有以下几种：第一，物权法定主义仅指对物权类型的限制，禁止当事人创设法律上没有规定的物权类型，即所谓类型强制。第二，物权法定主义包括类型强制和类型固定(内容强制)，除法律直接规定外，物权不得由当事人自由创设。该种学说也是德国、日本和我国台湾地区的通说。第三，物权法定主义包括三方面的内容，在类型强制和类型固定之外，增加物权设立及变动方式法定。第四，物权法定主义包括四方面，在类型强制和类型固定之外，增加物权的效力法定和物权的公示方法法定。第五，物权法定主义包括五方面的内容，在上述四方面内容之外，增加物权的取得方式法定。上述五种观点体现了学者们对物权法定内容的不同理解。笔者认为，物权法定主义乃对形成权自由的限制，法定的内容仅及于物权的种类和内容即可，无需扩及至物权效力、取得方式和公示方法。第一，就物权效力而言，任何权利的效力均来源于法律规定，物权和债权的效力均是如此，就契约所生之债权而言，当事人固然得约定债权的内容，但无法通过约定改变债权的效力，在内部不得通过约定而改变债权效力的内容，使之具有支配性，在外部没有权力通过约定而改变债权效力的相对性，使之对第三人具有约束力。一项权利是因为被规定为物权而具有物权的效力，而不是因为被法定为具有物权的效力而成为物权。债权无论怎样“物权化”终究成不了物权。因此，一种权利无论法律是否规定物权性效力，只要规定其为物权便有物权效力。由此可见，物权效力的法定性质，与物权法定主义亦无关。第二，就物权取得方式而言，任何权利均有其设立方式，亦即权利的取得方法，而任何权利的取得方法均以法律有明文规定为要件。物权的设定固然必须符合法定方式，债权的设定也必须依照法定方式(如合同权利依法须因合同而设定；不当得利之债权依法须因不当得利事实而发生)。第三，就物权公示而言，物权的绝对性要求物权的设立和变动必须采用法定方法予以公示，公示方法不得由当事人意定。但债权因其相对性而不必公示，即使当事人采用某种方法予以公示，也不能产生对第三人的对抗效力，亦即因债权不存在公示的必要，自然也不存在其公示方法是否得由当事人约定的问题。此外，并非所有的物权公示方法均不得由当事人自己约定，在物权变动对抗模式之下，登记仅产生对抗第三人的效力，是否登记完全取决于当事人的意愿；物权的公示方法由同属物权法基本原则的物权公示原则调整。因此，将物权的公示方法作为物权法定的内容便缺乏意义。综上所述，物权法定之“定”的内容仅为种类强制与种类固定，不能将其扩及至物权法的其他领域。我国《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”由此可见，我国法上的物权法定的内容是物权的种类和内容。尤应注意的是，《物权法》的规定不可任意地类推适用，否则，一旦将物权的规定类推适用于《物权法》未作规定的某项法律事实之上，很可能形同扩张、创设某项物权的权利内容，有违物权法定主义。 注释:
段匡.德国、法国及日本法中的物权法定主义[A].梁慧星.民商法论丛.(第7卷)[C].北京:法律出版社,1997.274.
Andrea Fusaro. The Numerus Clausus of Property Rights[A], in Elizebeth Cooke, Modern Studies in Property Law, v1.(Property 2000) [C].Oxford: Hart Publishing,2001.309.
王泽鉴.民法物权 (第1册) [M].北京:中国政法大学出版社,2001.46.
王利明.物权法研究[M].北京:中国人民大学出版社,2002.73.
梁慧星.中国物权法研究[M].北京:法律出版社,1998.65.
孙宪忠.物权法[M].北京:社会科学文献出版社,2005.63.
中国物权法研究课题组(课题负责人：梁慧星).中国物权法草案建议稿[M].北京:社会科学文献出版社,2000.1.
王利明.中国物权法草案建议稿及说明[M].北京:中国法制出版社, 2001.1.
谢在全.民法物权论(上) [M].修订3版.台北:作者自版,2004.61
刘雪斌.质疑物权法定原则[J].求是学刊,2003,(11).
巩寿兵.物权法定原则否认论略[J].山西省政法管理干部学院学报,2006,(6).
胡康生.中华人民共和国物权法释义[M].北京:法律出版社,2007.
林志宏.由信托继受立法论物权绝对性与债权相对性[R].东吴大学法律系研究所硕士论文,1999.33.
郑玉波.民法物权[M].台北:三民书局股份有限公司,1998.16
刘乃忠.地役权对物权法定原则漏洞的补充[A].王利明.物权法专题研究[C].长春:吉林人民出版社,2002.707.
张鹏.役权的历史溯源与现代价值定位[A].梁慧星.民商法论丛(第18卷) [C].香港:金桥文化出版(香港)有限公司,2001.489.
王利明.物权法研究 (修订版?上卷) [M].北京:中国人民大学出版社,2007.167
杨振山.社会主义市场经济与中国物权法的制度[J].法学杂志,2001,(2).
郑玉波.民法物权[M].台北:三民书局股份有限公司,1998.18.
崔建远.我国物权法应选取的结构原则[J].法制与社会发展,1995,(3).
王利明.民商法研究 (3) [M].北京:法律出版社,2001.170.
王果纯,屈茂辉.现代物权法[M].长沙:湖南师范大学出版社,1993.4
马俊驹,余延满.民法原论 (第2版) [M].北京:法律出版社,2005.271.
谢在全.民法物权论(上) [M].修订3版.台北:作者自版,2004.65.
根据《立法法》第8条的规定，民事基本制度只能制定法律。在解释上，物权制度当属民事基本制度之列。
否定说的主要理由是，法律条文已明言“民法或其他法律”，则习惯法很难包括在内；肯定说的主要理由是：(1)为避免物权法定主义过于僵化，致与社会脱节，倘习惯法有适宜公示之新物权产生，不妨予以承认。(2)中华幅员广大，历史悠久，各地习惯之物权，如不悖于公序良俗，应无加以摈弃之必要。参见谢在全.民法物权论(上) [M].修订3版.台北:作者自版,2004,65.
[日]我妻荣.新订担保物权法[M].转引自王闯.让与担保法律制度研究[M].北京:法律出版社,2000.53.
王闯.让与担保法律制度研究[M].北京:法律出版社,2000.53.
主张这一观点的学者很多，王利明.物权法论[M].北京:中国政法大学出版社,1997,94-95；梁慧星.中国物权法研究[M].北京:法律出版社,1998,70；陈华彬.物权法原理[M].北京:国家行政学院出版社,1998,76-77；孟勤国.物权二元结构论——中国物权制度的理论重构[M].北京:人民法院出版社,2002,95；申卫星,傅穹,李建华.物权法[M].长春:吉林大学出版社,1999,35；杨玉熹.论物权法定主义[J].比较法研究,2002,(1)；钱明星.论我国物权法的基本原则[J].北京大学学报 (哲社版),1998, (1).等等。
房绍坤等.中国民事立法专论[M].青岛:青岛海洋大学出版社,1995.5.
学界对习惯(法)是否是我国民法的法源尚有很大争议。
王利明.物权法研究 (修订版?上卷) [M].北京:中国人民大学出版社,2007.162.
侯水平,黄果天等.物权法争点评析[M].北京:法律出版社,2007.73.
尹田.物权法理论评析与思考[M].北京:中国人民大学出版社,2006.134.
苏永钦.私法自治中的经济理性[M].北京:中国人民大学出版社,2004.86
[德]鲍尔/施蒂尔纳.德国物权法(上) [M].张双根译.北京:法律出版社,2004.7
[日]田山辉明.物权法[M].陆庆胜译.北京:法律出版社,2001.5
王泽鉴.民法物权 (第1册) [M].北京:中国政法大学出版社,2001.46.
李开国.民法基本问题研究[M].北京:法律出版社,1997.267.
马俊驹,陈本寒.物权法[M].上海:复旦大学出版社,2007.16.
刘保玉.物权法[M].上海:上海人民出版社,2003.161.
尹田.论物权法定原则的解释及其根据[J].河南省政法管理干部学院学报,2002,(4).
侯水平,黄果天等.物权法争点评析[M].北京:法律出版社,2007.73.
尹田.论物权法定原则的解释及其根据[J].河南省政法管理干部学院学报,2002,(4).
温世扬,廖焕国.物权法通论[M].北京:人民法院出版社,2005.76.
出处:《社会科学研究》2008年第3期
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