论居正的“重建中国法系”思想

肖太福               


    居正（1876-1951），字之骏，号觉生，别号梅川居士，湖北广济县人。居正是中国近代史上颇有影响的政治活动家，而且是一位非常重要的著名法律家。居正本为一名"旧式书生"，光绪三十一年赴日本以后，接受新教育，吸收新思潮，"成为一名同盟会员，一名革命党人"①。居正"毕生以实现民主共和为职事，追随孙中山先生，以孙中山先生的意志为意志"②，先后参与创办了《中兴日报》和《光华日报》，宣传革命，1910年被推选为湖北同盟会负责人，积极筹划辛亥起义。辛亥革命后，先后被任命为南京临时政府内务次长、中国国民党中央执行委员和常务委员③。1932年1月6日居正被国民政府命令代理司法院院长，并依法兼任最高法院院长④，直至1948年国民党实行"宪政"。在长达16年又6个月的司法院长生涯中，居正为在国民党统治下推行法治、改良司法做了大量工作，在长期的司法实践工作中，积累了丰富的法律经验，形成了非常丰富的法律思想。居正的法律思想以"重建中国法系"为核心，以"建立三民主义共和国"为出发点，涉及到立法、执法、司法、守法和法律教育等方方面面。居正著述颇丰，其中最著名的是其于上一世纪四十年代发表的专著《为什么要重建中国法系》，居正在该著作中分析了中国传统法律的得与失，着重批判了中国近代法律变革以来存在的种种偏差，创造性地提出了"重建中国法系"的主张，影响极为广泛。然而，由于历史的和现实的各方面原因，居正的法律思想在过去没有引起法律史学界的足够重视，研究者甚少。本人认为，居正的法律实践和法律思想是国民党法制建设的一个组成部分，其有关"重建中国法系"的思想和主张对国民党的司法审判和立法工作形成了实质性的影响。今天，重温居正"重建中国法系"的思想和主张，对于我国法制建设吸收传统法律文化的养分和移植西方现代法律也是具有重大启发的。这就是本文介绍、评判居正"重建中国法?quot;思想的目的所在。
　
一、对中国传统法律的认识
　　居正认为，"法学者，是一种形而上的学问"①，研究法学及探讨任何一国法律，均应分作三个步骤，先考察它"过去如何"，"现在如何"，再进而观察它"应当如何"②。居正对中国传统法律充满着自豪，认为中国法律起源悠远，早在"伏羲时型狱之制、法官之设，俱已有之"，中国古代法律 "藏于官则为法，施于国则成俗"。公元前二千二百五十年考帝舜即位时，中国就有"详晰的法律概念记载"，距欧洲最古之《摩西法典》还要早八四百多年，非常值得后世研究和珍视③。中国古代法律不仅历史悠久，而且法律制度也较发达?quot;已有相当的概念和类似的创制"④，虽然法律内偏容重于刑法方面，但处理案件讲究"罪疑唯轻，功疑唯重，与其杀不辜，宁失不经"，可见刑赏也忠厚⑤。中国法律之所以偏听偏信于刑法方面，居正认为，原因有二，一则由于地理的关系，中华民族过去与他族少所接触，个人主义向不发达，权利观念不明确，因而民事法律发展不起来；二则因受过去政治制度的影响，国家对个人行为不免常采干涉主义，刑法范畴遂致扩大⑥。居正认为，中国不仅法律起源早，古代法律制度发达，而且法律思想也很丰富。尤其是战国时期，法律思想最蓬勃，"法治"不但见之于理想，而且施之于实际，涉及方方面面，诸如，法立令行，不愆赏功，不乱赦罪；法律必须公开、不可任令法吏操纵把持、因缘为非；法律应该不分贵贱，一律平等；法律必须综核名实，是非随名实，赏罚随是非；立法行法要以客观为标准，不能闭门造车、迳情直行；一切唯断于法，则可无为而治；法律应有进化性，不可与时代背道而驰。以上法律思想和言?quot;诠释法理、昌言法治"，虽出现在中国二千多年之前，亦可与当代"欧美第一流的法学家"并提媲美。中国人应对此引以为豪，并予以发扬光大⑦。中国进入汉朝以后，儒家法律思想逐步取得了统治地位，居正对此有着清晰的认识。他认为?quot;儒家的政治理想，是以德治、礼治、人治为主，而以法治为辅的。"①汉朝统治者独尊儒术，学者专门以研究《诗》《书》《礼》《乐》《春秋》为唯一重要的大事，"两千年来中国的法律思想，完全是儒家的法律思想。"②从两汉到三国、魏、晋、南北朝，再经隋、唐、五代，以至宋、元、明、清，继起的儒者，对于德礼和刑罚的见解，也大都大同小异，儒家法律思想愈加根深蒂固，非其他的势力所能动摇。"一准于礼以为出入"，"出乎礼者入乎刑"，中国古代法律整整两千年始终一脉相承，保持儒家思想这一个传统的精神，这种精神即是中国法系的特点③。此外，居正也注意到，中国法律不但时间上绵延两三千年，形成了一贯的风格和体系，而且空间上也有巨大的影响④，远播东亚诸国，东至日本、朝鲜，南治安难，西至西域，北至契丹、蒙古，可见中国古代法律源远流长，博大精深。
　　如上所述，即是居正所认识的中国古代法律，言语中掩饰不住其对中国古代法律的无限自豪和民族感情，这种自豪和感情构成了居正要努力"重建中国法系"的心理因素。
二、对近代立法的评判
    中国古代的法律已经成为了历史,那么中国法律的"现状如何"呢？居正认为，"从清代中叶起，中国法系就已呈现动摇倾覆的预兆"⑤。当时的中国与现代西方各国列强相遇，通商范围日渐扩大，我国人民与各国人民间的来往日益增多，纠纷随之而起，因为彼此法律内容相异，引起不少龃龉，于是各国多不愿其在华的侨民受到中国法律之支配。那时满清政府也有一种"以夷治夷"的谬见，一八五八年缔结之《中英天津条约》，便有英国人民有犯事者皆由英国惩办之规定。从此以后，各国相率在我国内取得领事裁判权，中国司法主权受到严重破坏，中国传统法律和中国法系也随之面临着前所未有的冲击和挑战。
　　随着西方各国对中国司法主权的不断侵入，尤其是义和团事件以后，民族危机日益严重，清廷乃有主动改革法律的动机。光绪二十八年派沈家本、伍廷芳为修订法律大臣，至三十四年告竣，是为大清现行刑律。居正认为，这一部刑律"虽有不鲜的改革，但大体仍系沿袭《大清律》"①。看来，中国法律并没有得到实质性的更新，没有摆脱过去那种礼治为上、等级深严、用刑严酷的状态，无法适应社会发展和国际交流的需要。
　  满清政府在内忧外困的局面下，主动向外国学习，进行了大规模的修律活动，并且聘请了外国学者做顾问，参与起草、修改法律的活动。例如，日本法学家冈田朝太郎参与起草了《大清新刑律》，松冈义正参与起草了《大清民律草案》。中华民国成立以后，北洋控制的北京政府继承清末修律的成果，进行辽大量的立法活动，先后颁行了第一次刑法修正案、第二次刑法修正案，起草了民律亲属编第二次草案、第三次草案、总则编第二次草案、债编第二次草案、物权编第二次草案、继承编第二次草案暨其他民、刑特别法草案。居正认为，这些法律或草?或则仍旧因袭前此的礼治，或则完全继受他国的法律"，"东抄西袭，缺乏中心思想"②。
　　在居正看来，北洋政府的立法和清末修律活动一样，既不彻底又不完善，缺乏独创性，要么"因袭古代的礼治"，要么"完全继受外国的法律"，这种"盲目继受"无法跟上变化了的时代，也无法符合中国的国情。那么，如何摆脱中国法律的困境，使中国法律换发出新的生命和活力呢？唯一的办法就?重建中国法系"。
　　居正认为，"重建中国法系"是解决中国法系今后"应当如何"问题的答案，也是今后中国法治建设的主要任务，这项任务"实际早已开始在十余年前"③。因而，居正高度赞扬了国民党奠都南京以后胡汉民、孙科两任立法院院长的工作。国民党政府修订的许多重要法典"既不是因袭古代陈规，亦非继承外国法系"④，而是秉承孙中山的遗教，通过苦心经营创造出来的。即是"偶有撷取各国之长，亦必详为折衷，期于尽善"⑤。这种既吸收各国长处?详为折衷"，同时又遵循了孙中山遗教的立法活动，即是符合?quot;重建中国法系"的要求。
　　可见，清末修律与北洋政府立法存在偏差和缺陷，是居正急迫于"重建中国法系"的历史原因，而遵循孙中山遗教，巩固国民党一党独裁统治，则是居正呼吁"重建中国法系"的现实动力。

三、重建中国法系的目标选择
　　为什么要"重建中国法系"?如何"重建中国法系"?中国未来的法律"应当如何"呢？对此，居正在《为什么要重建中国法系》一书中作了全面的回答。
　　居正在开篇第一段就声称，重建中国法系"既非复古，亦非违时"①，其目的在于"求中国之自由平等"②。决不可把"重建中国法?误会为"提倡复古"，而是要"以革命的立法，进取创造，为中国法系争取一个新的生命，开辟一个新的纪元"③。"法律也是应有进化性的，不宜使之停滞不前，而不寻求光明的途径"④。居正认为，法律必须随着时代的进步而更新，根据革命的理想而进行革命的立法，以防人民整个的社会生活受到不良的影响。"革命的理想"当然是"遵循总理遗教，建立三民主义共和国"，据此，居正为"革命的立法"提出了三个"理想倾向"⑤，这也是"重建中国法系"要达到的三个目标。
（一）由传统的礼治进入现代的法治
　　居正主张，对于传统的礼治应作一客观的、公道的研究和评判，不能简单?因袭"，更不能全盘地否定，这?quot;重建中国法系"的基础。我们中国法系成文法典的成立，远在《罗马十二铜表法》公布之前，身分的规定，虽然也有过差别，但从没有象印度法系和罗马法系那样的严厉，至于宗教的色彩，更可说是绝无。"过去以礼治为内涵的中国法系，并没有辜负我们"⑥，一个时代有一个时代所认为的正义与合理，我们现在所认为"正义"或"合理"的，在以前的时代看来，也许正是"违反正义"或"不合理"的。我们不能够凭二十世纪的眼光来抨击传统礼治的不合理。"礼"，并不是中国社会所独有，各个国家都各有其固有之"礼"⑦。只不过我?礼"的范围特别广泛，过去又将礼治纳入法律的领域，且存在很多不合理和过失之处。
　　"礼治"早已完成了它在中国的历史使命。"礼治束缚过甚"⑧，这是中国法系近数十年最受人攻击的地方。如果到现在还以为礼治与法治应该合而为一，甚至以法律为表示礼治之用，那却断断不可①。我们早已步入了革命建国的新时代，当然要"以革命的立法，克服历史中不合理部分，建立一个法治的国家"②。"任何国家，决不能够单靠法律来治理"③，欧美各国的科学，发达到现在的地步，他们对于宗教，仍旧异常珍视，欧美人士，差不多个个人都受过宗教的洗耳恭听礼，从宗教教主里面，养成了忠勇、诚实、博爱、服务等许多良好信务，再配合上公民教育方面的一些训条，这两部分信条成为法律以外的重要社会规范，这对于欧美国家的法治建设起了很大的作用。因此，居正又主张，建设法治国家，不能忽视宗教、礼仪、道德等文化建设。
　　在中国，人们人民生活的信条，最大部分都是从儒家学说而来的。"礼"之一字，广义言之，要概括很多的生活条件；狭义言之，则合"义"、"廉"、"耻"三者，即总裁谓之四维。还有许多社会生活的信条，散见于群经之中，国父孙中山曾经归纳为"忠孝仁爱信义和平"八德。居正认为，这四维八德，经过无数先圣先贤阐扬，对于数千年来中国民族生活上发生过重要的影响，在抗战建国中也起了巨大的积极作用。四维八德是中国优良的传统道德，构成了中国社会规范的一部分。法律与道?相互为用，才能弼成郅治"④。
　　因此，实行现代的民主政治和建设现代的法治国家，也应有"合乎这一个时代性和社会性的典礼习俗"⑤，只不过"礼"的范围不能象从前那样"广泛无垠，无所不包"，而因该"确定它的新内容"⑥。
（二）由农业社会国家进入农工业社会国家
　　居正说，中国传统社会数千年来都是以农立国，所以经济的演变和法制的维系没有离开农业的范围⑦。虽一向"偏于农业经济生?，但社会"大体颇为安定"⑧。然而，"直到近百年来，海禁大开，各国挟其工商业势力，先后侵入，藉着不平等条约的护符，实施政治的及经济的压迫，国民经济乃发生了剧烈的变?quot;⑨，中国社会逐渐被降至次殖民地地位。面对这种国际经济侵略和世界发展潮流，中国仅局限于农业发展是不行的。居正强调，要遵照孙中山的《建设大纲》，既谋农业之发展，又积极从事实业工作，以解决"人民之衣食住行"，造成一个"富强康乐的国家"①。他说，现在不平等条约已获撤废，今后国民经济生活发展的方向，"非农业与工业同时并进不可"②，接着他又主张，发展农业经济，要解决平均地权问题；发展近代工业，则要解决节制资本问题③。
　"时代是前进的，且不许我们有落后的趋势"④。由传统的农业社会进入农工业并重的现代社会，是居正的理想之一，也是其"重建中国法系"的重要内容。如何建设农工业社会国家呢？居正提出了以下几点：（一）国民政府必须积极培养与扶助人民的经济生活，并使之获得充分发展；（二）特别关注农工的福利问题；（三）农业立法和工业立法，必须特别置重于农业、工业的公共利益；（四）培养一支忠心努力、廉洁诚实、能肩负责任的干部队伍⑤。
（三）由家族生活本位进入民族生活本位
　　中国传统社会一?轻个人而重家族"⑥，家庭之所以在社会组织中占有重要地位，一是渊源于古代的宗法，一是由于从来都是以农业经济立国。居正说，家庭本位的社会特色处处体现在中国传统法律之中，如民事方面有婚姻制度、丧服制度、媵妾制度、宗祧制度及禁止别籍异财制度，刑事方面有复仇行为制度、族株连做制度、违反伦常加重处罚制度及存留养亲制度，行政方面有五家为比、五比为邻的乡遂制度及五家为轨、十家为伍的征兵制度。这些法律制度均体现了家族生活本位的特色，存在诸多不合理之处，导致家庭观念过重，中国国民只知有"家"，不知有"国"；只知有"家庭"，不知?民族"⑦。这种家庭本位的法律流弊甚多，整个社会和国家均深受其害。
　　居正明确反对中国传统社会以家庭为本位的法律，也反对欧美各国以个人为本位的法律。他批评欧美各国法律"极端注重个人主义"， "仿佛个人乃是最终的目的，社会简直是为个人而存在"，"只知道有个人的利益，而不知道有社会的利益"①。这种偏重个人主义的弊害日益显现，欧美各国也在着手改革。但是，居正对于西方正在所进行的以社会为本位的法律改革也是不赞同的。他说"社会本位"的范围不好确定，如定为一省一市或一县，范围代销，囿于一域；如以"社会本位"扩充到全世界，则不利于保护产业落后的国家②。所以，以社会为本位的法律"衡之事理，也无所当"③。那么，中国未来的法律应当如何呢？居正认为，中国今后的法律，"既不能够再因袭过去的家族本位，也决不可再去摹仿欧美的个人本位，而应该别谋所以创造中国法系之新生命"④，"应该遵照遗照遗教，创建民族生活本位的法律"⑤，也就是说，一切法律"应以促进民族公共利益、发展民族生活为依归"⑥。居正指出，中国有不少人崇尚欧美的"个人自由"，但是欧美各国自身正在改革个人本位的法律，中国不必要蹈人覆辙。中国不能有一盘散沙的自由，也不可以"只知有家族而不知有国族"⑦，法律的制定?以民族公共自由和民族全体利益为其准则"⑧。需要说明的一点是，居正虽然强调民族生活本位，但并不完全反对个人自由。他说?quot;无数小我个别的最善发展，乃能完成理想的至善的大我"⑨，"在不违背民族公共自由和民族公共利益原则之下，每个人，法律上还是容许其有最大的自由"⑩。居正非常重视发挥个人自由，调动社会成员的积极性，以使个人更好地为民族效命。他说，"法律给予我们以种种自由，从前专制时代所有的种种桎梏束缚，都完全解除了。只要能立志做大事，无往而没有不可以发展的康庄坦途，无往而没有不能为国家民族服务的机会"⑾。因此，"我们以民族生活为本位的法律，就必须针对着这一个大前提去做。一方面须培养与扶助全体国民智能的发展，另一方面须启导国民为社会服务之精神，并给予其机会"。
四、"重建中国法系"应以三民主义为指导
　　居正说，三民主义"如日月经天，江河纬地"①，其内涵精深博大。我们要重建中国法系，"今后一切法制、法规、法令、法例，凡可以形成法律者，无论在创法方面、或执行方面、或读法方面、或解释法方面，不仅以贯彻三民主义为要旨，且必须以三民主义为最高指导原则。"② "三民主义是思天下有饥者，而为之调和鼎鼐；思天下有渴者，而为之供备茶汤。""三民主义纯本人心所固有者，别善恶，明是非，民之所好好之，民所恶恶性循环之，好恶悉与人同；并非好人之所恶，恶人之所好，而故指逆人性，为一般所不能接受的?③ "三民主义是国父集古今中外的学说之大在，并集中外的政治法律等制度而发明的一个伟大崇高的主义。继往开来，承先启后。纵的方面，继承尧舜禹汤文武以来先圣先贤一肪相传的道统；横向联合的方面，博采世界群哲的学说，更从而折衷斟酌之。""三民主义是我们中华民族今后建国的大宝典。我们重建中国法系，必须奉为最高指导原则。"④居正不仅在《为什么要重建中国法系》中明确指出，"重建中国法系"，要以三民主义为最高指导原则，而且在他的其他著述中反复强调，要将三民主义的精神贯彻到中国法治建设的始终，用三民主以来指导中国的立法、执法、司法和守法，以达?quot;主义法制化，法制主义化"的目标。他说，"吾国以三民主义立国，所有一切政治经济司法之建设，胥以此为最高原则。""法律者不外实现三民主义之工具。""每一立法，胥以三民主义为指归。""故确立三民主义为司法工作之中心思想，乃正对我法界同仁在进修上之所希望者。""主义为立国之方针，政策为实现主义之手段；主义确定不变，政策则因环境面变化不居。司法既为实现主义之工具，自不能自外于国策，以示独立。"⑤ "法制者，政治经济建设之基础也"，不仅应遵循主义，而且应"发挥主义之精神"。"如法制不主义化，则缺乏一贯之中心思想，不能辅翼主义之推行；主义不法制化，则仅为少数人所仿佛，而不具有强制力，为全体国民共守之准绳。""故今后立法方面，应以三民主义为其创制之最高原则；在行政司法等方面，尤应本主义之启迪，为适宜运用。务使主 义法制化，法制主义化，俾庄严灿烂之中华，成三民主义之法治国。"①最后，居正指出，"重建中国法系"要提高人民的素质，教人民学法用法，让人民知晓三民主义的真谛和三民主义法律的精神。推行这四个权，不知道还需要厘订多少法规和实施办法，而且也不是单有法规和办法就够了的，必须人民能够充分运用和行使之四个权，然后民主制度才算确立"。"我国教育尚未普及，智识显有差等，真正行使四权，是一件很不容易的事。""因为人民的知识程度既有不足，遇到行使选举权、罢免权的时候，固然很容易被人操纵利用；而创制、复决两权之行使，则尤成问题"。"人民如果没有相当的法律知识，也不了解三民主义的真谛，对于社会的静和动的现象，也没有相当的认识和远见，如何能够运用和行使这创法、废法的大权呢？所以说重建中国法系，决不是少数人的责任，而是我民族共同的责任。"②重建中国法系" 不仅是从事立法或司法工作的一部分人的任务，而是全国学者、人教人员、甚至全国国民，都应该共同不断地努力的"③。综上所述，"重建中国法系"和"建立三民主义共和国"是居正的政治理想，也是居正一生追随孙中山进行革命、从事多年司法工作对中国法律思考后得出的一个结论。联系居正有关法律的所有言论、观点、思想和主张，我们可知，"重建中国法系"是居正法律思想的核心，是居正通过对中国传统法律和近代法律进行梳理、思考后的结果，也是他为中国未来法律改革指出的一个方向，是国民党三民主义法律思想体系的重要组成部分。重建中国法系涉及到立法、执法、司法和守法等各个方面，是中国法制建设的一项系统工程，居正在《为什么要重建中国法系》中为之提出了三个目标，即中国法律应进入法治兼施礼治阶段，农工业并重，以民族生活为本位。最后，居正指出"重建中国法系"的全过程及各环节均应贯彻三民主义精神，以三民主义为最高指导原则，再现了他与孙中山先生同荣辱共进退的政治情怀和"以孙中山先生的意志为意志"的思想轨迹。 作为国民党统治时期的一位资产阶级革命家、政治家和法律家，对于当时法律届一味地脱离中国的法律文化土壤照搬、照抄西方的法律而缺乏创造性的实际状况，居正有这样的清醒认识，并为中国法律的现代化提出了中西结合?重建中国法系"的主张，这是难能可贵的，是值得今天我们建设社会主义市场经济法律体系学习的。