2004年司法考试论述题参考答案

七、（本题25分）
　　甲男与乙女系隔壁邻居。因甲时常聚集三朋四友在家打麻将，有时通宵达旦，喧闹声严重影响了乙家正常的休息。乙多次到甲家说明自己身体不好，神经衰弱，且孩子要学习，希望甲夜晚不要扰民。一次甲家正在玩麻将，乙又敲门表示不满。甲认为乙在朋友面前扫了自己面子，遂出言不逊，辱骂乙神经病。乙亦怒斥甲不务正业，象个赌徒。双方由此发生争吵，引来邻里十数人，纷纷劝说双方忍让。甲恼羞成怒，上前拉住乙的衣服说：“我是赌徒，你就是妓女。”乙羞愤不已，转身欲走，但被甲拉住。挣扯间致乙衬衣被撕破，上身部分裸露。乙遭此羞辱之后，神经受到严重刺激，神经衰弱加重，不能正常生活、工作，所在外企因此将其辞退。治病、休养、生活无来源，使乙身心、财产俱遭伤损。后有朋友告诉乙，此事不能作罢，一定要讨个说法。
　　作为一名法律职业者，你认为根据我国法律的规定，有哪几种法律途径或方式可供乙选择，以维护其权益。针对本案的实际情况，你认为选择其中哪一种方式处理此事社会效果更好、更具优越性，并请阐明理由。
　　答：
　　本案中甲的违法行为主要有二：一是通宵打麻将，制造噪音，扰乱正常的生活秩序，给邻人造成妨害。这在民法上涉及到相邻关系的纠纷，噪音侵害构成相邻关系上的“不可量物侵入”，受害人乙可以请求停止侵害、损害赔偿。当然，理论上也有观点认为噪音侵害侵犯了公民的休息权和安宁居住的权利，通过人格权予以保护，但鉴于我国法律和司法解释没有承认休息权、安宁居住权作为法定人格权类型，因此只能适用一般人格法益保护的条款，不如相邻关系具体。二是甲辱骂乙是妓女，并撕破起衣服的行为属公然侮辱他人，构成对乙名誉权的侵害。此外，这种民事纠纷也可以通过行政治安处罚，情节严重的还可构成刑事犯罪。
　　根据我国法律规定，关于这种民事纠纷可以采取和解、调整、诉讼，还可以提起刑事自诉。
　　1.乙可以与甲通过让步达成和解，互谅互让，解决纠纷。
　　2.乙可以请求人民调解委员会调解。
　　3.乙可以向人民法院提起民事诉讼，甲的行为构成噪音侵害和名誉权侵害，乙可要求甲停止侵害，并且赔礼道歉、赔偿损失，并可请求精神损害赔偿。
　　4.乙可以提起刑事诉讼，甲的行为已涉嫌犯罪，我国刑法第246条规定，侮辱行为严重的构成侮辱罪，属自诉案件，乙也可附带民事诉讼，请求损害赔偿。
　　我认为，本案中采取民事诉讼是比较好的方式，更具优越性，理由在于：
　　第一，和解需要双方配合，互谅互让，而本案中甲态度恶劣，而乙在精神和经济上都受到严重伤害，和解很难取得圆满的成果。
　　第二，调解不失为一种好的方法，对维护邻里关系也有利，但调解需要做出妥协和让步，是非不明，责任不清，在一定程度上牺牲了正义，放纵了甲的恶性行为。并且，调解协议没有强制执行力，很难获得补偿，对甲通宵打麻将的继续性侵害也无法有效禁止。
　　第三，刑事自诉虽然惩罚性重，但一是侵权情节很难认定构成犯罪；二是将导致邻里关系的极度恶化；三是刑附民的赔偿较低，精神损害赔偿受到限制。
　　第四，民事诉讼既能有效地对甲作出惩戒和教育，阻止侵权行为的继续，又能充分地对受害人的损害予以补救，并且本案情节清楚，证据确凿，民事胜诉的可能性极大，虽然诉讼需要花费一定的时间、金钱和精力，但并非不值，为权利而斗争就是为法律而斗争，受惠者不仅是受害者本人，而且更包括社区生活和社会风气！
　　八、（本题25分）
　　某地经工商登记新成立了一家名为“喜悦家庭”的商户。该商户的核准经营范围为娱乐服务，客户只需提供一男一女两张照片或一张合影照片，输入“高科技速配优生自动成像系统”，即可在2分钟内生成两人“结婚生子”后孩子1岁、10岁及20岁的彩色图像各一份。“喜悦家庭”开业后，不少热恋中的青年男女频频光顾，甚至有已经婚育的父母携子抱女前来“先睹”孩子长到10岁、20岁时的模样。在付出较高费用后，大都欢声笑语地离去。一些追星族也拿着心中偶像-影星、歌星、球星的照片来到“喜悦家庭”，与自己的倩影一道输入“系统”。看到与大明星“结合”所育“后代”的照片，追星族们甚是满意。更有好事媒体将此事连同多幅某人与明星“结合”的“后代”照片作为新闻报道、刊登，引发了不少议论，或褒或贬，或以为无所谓，且都能从法律上谈出一二三。
　　请谈谈你对此事的看法。
　　答：
　　科技的进步对法律制度提出新的课题和挑战，从而推动法律不断发展。法律作为成文法具有一定的时滞性和不周延性，而现代社会科技迅猛发展，而公民的法律意识和权利意识不断提高，新的人格利益不断涌现，新型纠纷也不断出现。本例就属于这种新型纠纷。
　　这种纠纷类型在现有的法律框架下没有具体规定，这需要执法者和司法者在适用法律时，如行政机关核准登记时、法官作出裁判时，发挥主观能动性，结合本案的具体情形，考虑各种因素，权衡各方利益的基础上，审慎地作出决定，以弥补成文法的局限。同时也要求法律规定为未来的发展预留一定空间，制定一些弹性条款和概括性条款，例如公序良俗、诚实信用、一般人格权等。法与道德关系密切，在法律不足时更需要考虑道德的因素。一个人的自由以另一个人的自由为界限，任何人对他人的合法权益负有不得侵害的消极义务。违背社会公德侵害他人人格利益，也可构成侵权行为。本案中的情况是对他人人格尊严的不尊重，在道德上和法律上应当受到否定性的评价。
　　这种情况如果发生纠纷，在我国侵权法也不是无法处理。我国侵权法理论上普遍承认一般人格权的概念，并且司法解释通过“其他人格利益”条款进行了概括性保护。这种弹性条款考虑到了社会公德的因素，为法官司法提供了依据。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条规定，违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。本例中的商户的行为构成了违背社会公德，侵害他人隐私或者其他人格利益的行为，属于侵权行为，应当停止侵害，损害赔偿。其后的媒体将此事连同多幅某人与明星“结合”的“后代”照片作为新闻报道、刊登，更是构成了侵害他人隐私的行为，因为隐私包括私生活安宁的权利，媒体的行为属于侵害隐私等其他人格利益，根据该条规定也应当承担侵权责任。
　　法治国家以人权保障为理念，我国宪法规定人格尊严、人身自由不受侵犯，落实到民法上就是一般人格权的保护，我国司法解释是通过违背公德侵害其他人格利益的概括条款实现的，这无疑能够增强法律的弹性和灵活性，应对现代科技发展的挑战，解决新型纠纷，充分保障人权。