2004年司考民法试题解析（二）

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　　1.下列关于民事权利的表述哪一个是错误的？卷三1
　　A.抵销权是一种形成权
　　B.知识产权是一种支配权
　　C.债权请求权不具有排他性
　　D.支配权不存在对应义务
　　考点解析：本题考查民事权利的类型支配权、请求权、形成权的含义及其区别。民事权利，是指法律赋予权利人享有的实施某种行为（作为或不作为）以获得其利益的手段或资格。民事权利按照其性质、内容和作用等标准有多种分类。民事权利以其作用为标准，可以分为支配权、请求权、形成权和抗辩权。
　　支配权是指权利主体对权利客体加以直接的排他性支配并享受其利益的权利。物权、知识产权、人格权等属于支配权。没有无义务的权利，也没有无权利的义务，权利和义务不可能孤立存在与发展。支配权的对应义务具有消极性，以尊重、容忍和不干涉为主要内容，即“不作为”。因此，本题选项“支配权不存在对应义务”的表述是错误的。本选项从表面上看属于考查民法内容，但运用法理学的权利与义务关系原理即可以解决。
　　请求权是指权利人请求义务人实施特定行为（作为或不作为）的权利，它是由某种基础权利派生的权利。请求权的权利效力没有排他性，请求权人对权利客体不能直接支配。请求权根据基础权利的不同，可分为债权上的请求权、物权上的请求权、知识产权上的请求权、人身权上的请求权等。请求权在民事权利体系中处于中枢地位。
　　形成权是指权利人依自己的单方意思表示就可以使民事法律关系发生、变更或消灭的权利。其常见类型如下：一、使民事法律关系发生的形成权，如法定代理人行使承认权，使被监护人（被代理人）的民事行为发生法律效力，本人对无权代理人的追认权；二、使民事法律关系变更的形成权，如行使债权的选择权，使选择之债变成简单之债；三、使民事法律关系消灭的形成权，如解除权、撤销权（保全撤销权、合同撤销权、要约撤销权）、抵销权以及继承权的抛弃权等。
　　参考答案：D
　　2.甲、乙、丙各出资5万元合伙开办一家餐馆，经营期间，丙提出退伙，甲、乙同意，三方约定丙放弃一切合伙权利，也不承担合伙债务。下列选项哪一个是正确的？卷三2
　　A.丙退伙后对原合伙的债务不承担责任
　　B.丙退伙后对原合伙的债务仍应承担连带清偿责任
　　C.丙退伙后对原合伙的债务承担补充责任
　　D.丙退伙后仍应以其出资额为限对原合伙债务承担清偿责任
　　考点解析：本题考查个人合伙的债务承担。合伙债务是指在合伙关系存续期间合伙以其全体合伙人或字号的名义与他人发生的民事法律关系中所产生的债务。民法通则第三十五条，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。民法通则意见第五十三条，合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。这也就是说，承担合伙债务的财产包括合伙的共有财产和合伙人的个人财产。合伙人对外就合伙债务承担无限连带责任，不以各自的出资为限。但合伙人对内就合伙债务按照份额承担债务。
　　个人合伙的无限连带责任，是由合伙组织的性质、出资方式和财产规模决定的。个人合伙具有人合性质，法律对个人合伙的标的和数额一般限制很少。合伙人可以资金、实物、技术、劳务等出资，而技术、劳务不能直接构成合伙财产，法律对合伙人的出资没有最低数额的限制，对储备基金的提取亦无要求。由此，合伙财产也就无法作为履行债务的担保，债权人所承担的风险相应增加，受到损害的可能性增大。为保护合伙债权人的合法权益，督促合伙人对自己的经营行为加以约束，维护个人合伙与他人的交易安全，法律规定个人合伙要承担无限连带责任。
　　参考答案：B
　　3.甲有天然奇石一块，不慎丢失。乙误以为无主物捡回家，配以基座，陈列于客厅。乙的朋友丙十分喜欢，乙遂以之相赠。后甲发现，向丙追索。下列选项哪一个是正确的？
　　卷三7
　　A.奇石属遗失物，乙应返还给甲 B.奇石属无主物，乙取得其所有权C.乙因加工行为取得奇石的所有权 D.丙可以取得奇石的所有权
　　考点解析：
　　本题考查动产所有权（拾得遗失物）、物的分类（有主物与无主物）。
　　根据物在一定期限内是否有所有人可以把物分为有主物与无主物。一般情况下，遗失物不属于无主物，而是有主物，只是由于所有人的不慎导致物与其暂时分离。遗失物在具备一定条件时可以转化为无主物，拾得遗失物是动产所有权的取得方式之一。实践中，如果拾得人不知道失主的，应当将遗失物送交公安机关或有关单位，遗失物经公告招领期满无人认领的，收归国有。根据民法通则及其司法解释的规定拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主，因此而支出的费用由失主偿还。拾得物灭失、毁损，拾得人没有故意的，不承担民事责任。拾得人将拾得物据为己有，拒不返还而引起诉讼的，按照侵权之诉处理。返还拾得物，不是道德上的义务，而是法定的强制性义务。关于无主物的归属根据民法通则的规定所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。
　　我国目前对加工行为取得动产所有权没有规定，实践中，未经他人的同意在他人的财产上进行加工的，应当恢复原状，造成损失的应予赔偿。当事人没有约定的，加工物一般归原物所有人所有，并给加工人以补偿。但加工物远远大于原物的，加工物可以归加工人所有，但应给原物的所有人以补偿。因此，本题C的表述是错误的。本题不适用善意取得，因为该遗失物不是第三人（本题中的丙）从出卖同类物品的公共市场上买得的。
　　参考答案：A
　　刘行星

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