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原作者：焦富民扬州大学法学院教授
一、缔约过失责任制度的产生及发展最早系统地、深刻地、周密地提出缔约过失责任理论的是德国著名法学家耶林。他在1861年主编的耶林学报年报第4卷上发表了题为《缔约上过失、契约无效或未完成时的损害赔偿》一文,他指出:“从事契约缔结的人,是从契约外的消极义务范畴,进入契约上的积极义务范畴；其因此而承担的首要任务,系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的,并非仅是一个业已存在的契约关系,正在发展中的契约关系亦应包括在内；否则,契约交易将暴露于外,不受保护,缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务,若此种效力因法律上的障碍而被排除时,则会产生一种损害赔偿义务,因此,所谓契约无效者,仅指不发生履行效力,非谓不发生任何效力。简言之,当事人因自己过失致使契约不成立者,对信其契约为有效成立的相对人,应赔偿基于此项信赖而生的损害。”耶林以契约法关于缔约过程中的诚信义务为前提,推翻了实证契约法所谓的无合同即无责任的绝对合同责任理论,肯定了“契约前的谈判是一种有法律意义的社会接触,因信赖关系产生了一定的法律义务,一方当事人可归责的违反此种义务,仍须负损害赔偿责任。”从而推动了契约责任的扩大化。在随后的140多年里,耶林的这一“伟大的发现”对近现代民事立法、判例及学说都产生了较大的影响。1900年的《德国民法典》在错误的撤销、无权代理、自始客观不能等有限范围内采纳了这一理论,尤其是经判例学说百余年的运用,亦已形成了精细、庞大复杂、适用范围广泛的制度,建立了一般化的原则。受其影响,大陆法系国家瑞士、土耳其、希腊、意大利、日本、荷兰及我国台湾地区都先后确立了缔约过失责任制度,更为重要的是希腊和意大利民法典以及以色列统一合同法还对之进行了一般性原则的规制。缔约过失理论对英美法系国家的学说、判例也产生了广泛的影响。美国著名学者富勒和帕迪尤在参考耶林关于缔约过失理论的基础上对合同法中信赖利益的损害赔偿所进行的深入研究,为在判例中渐次形成“允诺禁反言”原则奠定了坚实的理论基础。而英美法系的“允诺禁反言”原则发挥了与大陆法系缔约过失制度相同的功能,有着异曲同工之处。缔约过失理论的广泛而深刻的影响还集中体现在国际商事统一立法方面,如由世界主要的法律及社会经济制度之代表者组成的专家小组起草制定的《国际商事合同通则》第2·15条对恶意谈判的缔约过失责任进行了规定:“（1）当事人可自由进行谈判,并对未达成协议不承担责任；（2）但是,如果一方当事人以恶意进行谈判,或恶意终止谈判,则该方当事人应对因此给另一方当事人所造成的损失承担责任；（3）恶意,特别是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下,开始或继续进行谈判”。代表大陆法系和英美法系权威学者经过充分的斟酌权衡之后所达成共识的《欧洲合同法原则》也在第二章“合同的成立”第三节专门规定了“磋商责任”,其中第2:301条“悖于诚信的磋商”和第2:302条“违反信任”则集中规定了缔约过失责任:“（一）当事人有磋商自由,对没有达成合意不负责任。（二）但如果一方当事人所为磋商或终止磋商有悖于诚实信用,则要对给对方当事人造成的损失负责。（三）一方当事人在没有真实意图与对方当事人达成合意的情况下从事磋商或继续进行磋商,则为有悖于诚实信用。”面向21世纪的中国《合同法》,在不断吸取两大法系成功的立法成果和最新的判例学说的基础上,从我国的实际出发,对缔约过失责任进行了比较完备的规定。该法第42条规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:（一）假借订立合同,恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用的行为。”第43条接着规定:“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。”由此,我国正式从立法上确立了缔约过失责任制度,并在此基础上又进一步发展了这一制度。第一、以诚实信用原则为这一制度的理论基础,使缔约人在缔约阶段依诚信原则负先合同义务,以此维护对方的信赖利益,从而很好地揭示出了缔约过失责任的本质。合同法关于缔约过失责任制度规制的最大意义在于“使诚实信用原则适用于缔约准备或磋商阶段,并使之具体化于说明义务及保密义务,创设一种独立于契约与侵权行为外的法定债之关系。”第二、发展了缔约过错责任的适用形态,除了适用合同不成立、合同无效或被撤销等形态外,重要的是在我国立法上并未排除合同有效之缔约过失形态的可能性,即缔约过失责任不是传统意义上的契约责任,它与当事人之间的合同是否有效成立无关,而是以当事人之间真实存在的交易关系为基础,并以法定的缔约过程中的诚实信用义务为前提。这是现代契约理论中的所谓契约责任扩大化的发展的核心动力,是合同法走向现代化的重要标志。第三、采列举加概括的模式,体现了立法对现实生活的适应性,能最大限度地发挥弹性条款特有的张力作用和容纳功能,也有利于法官主观能动性的发挥,有效地弥补立法的不周延性,便于调和实践超前与立法调整相对滞后之间的矛盾,从而有力地推动了中国合同法不断走向现代化。二、缔约过失责任制度的价值论分析我国著名法学家公丕祥先生在《法律现代化的理论逻辑》一书中指出:“法律的形式合理性是法治现代化__的一个基本的起码要示,是否以形式合理性或程序化的制度安排作为法律运作的原则,这确乎构成了法治与恣意的人治之间的基本区别。”法律现代化的核心在于形式合理性的追求和张扬,然而法律并非单纯的自然科学,单纯的形式逻辑证明不足以确立法律制度的合法性,融入了人的主观价值判断的制度体系背后必须有庞大的价值理念体系对其进行支撑、整合,只有实现了背后的价值理念体系,法律的形式合理性才能获得自在自为的合法性。因此,法的价值问题是法律科学所不能回避的问题“,在法律史的各个经典时期,无论在古代和近代世界里,对价值准则的论证、批判和合乎逻辑的适用,都曾是法学家们的主要活动。”而没有价值底蕴的法律,其自身合法性必然遭到质疑,无法赢得人们的信仰,也就无法发挥应有的调整作用。从某种意义上说,缔约过失责任制度的产生与发展,正是立法者在不断揭示价值取向和评判价值标准的基础上,总结立法、判例及学说之成功经验,推进法律渐趋健全、完善的结果。契约自由原则是合同法的最基本原则。德国学者海因·科茨认为:“私法最重要的特点莫过于个人自治或自我发展的权利。”“契约自由在整个私法领域具有重要的核心作用。”根据自然法的解释,能给予个人最大限度的自由的法律,就是合乎正义的。契约自由与契约正义有其内在的统一性,而这种内在的统一性正是通过主体地位的平等性和互换性得以体现的。契约自由使得不同阶层的社会成员至少在形式上“是作为自由的、法律上平等的人缔结契约,契约是他们的意志借以得到共同的法律表现的最后结果。”而契约自由之所以能够自然而然地保证双方当事人所为给付的合理与平衡,就在于当事人之间存在着一种相互让步的规则,亦即当事人之间的关系是一种平等协商关系。当事人如果在协商中不能获得自己所认为是“平衡”的条件,即可停止协商,另寻契约当事人。社会生活的变迁造成了平等性、互换性两个基本判断的丧失,对形式主义的追求已不能满足保护弱者和维护生活公益的要求。到了20世纪,已发生了深刻变化的社会经济生活条件迫使当代的立法者、学者、教授和法官正视主体之间经济地位不平等的现实,抛弃形式正义追求实质正义、兼顾个人本位实现社会本位,而对实质正义、社会本位的追求,必然要求对契约自由从立法与司法上进行必要的限制。因此科学的态度是:由于契约自由在一定范围内仍然能够导致公正和社会效益,故应仍将之作为合同法的一个基本原则而加以保留,而当契约自由不能正确协调个人与个人之间的利益,或无法使个人利益与社会利益协调一致时,它就应当受到强制性规定的限制,最终由实质正义与意思自治形成制度妥协和反思性平衡。契约自由不仅意味着当事人有为自己创设权利义务的自由,而且还意味着当事人有不为自己创设权利义务的自由。开始进行缔约的接触与谈判,并不必然产生促成订立合同的义务,因此,无论谈判进展得如何深入,任何一方缔约当事人都可以在不具备充分理由的情况下中断谈判。“人们一致认为,假如合同没有成立,双方当事人在期望订立合同的谈判中所发生的费用,原则上由各方自己承担。任何其他结果都将是按照合同自由的原则让步取得的。合同自由原则给予每个人自由决定的权利,不仅有订立合同的自由,而且也有不订立合同的自由。如果一方当事人以造成对方当事人大量的费用为代价中断谈判,那么,这种自由将受到严重的损害。”如前已述“,契约前的准备或商谈是一种有法律意义的社会接触,因信赖关系产生了法律上的保护义务。”违背这一“法律上的保护义务”,显然与诚信原则相悖,与公平正义不符,理应斟酌契约的类型、商议进展程度、相对人的信赖及交易惯例,承担相应的损害赔偿责任。责任不仅体现了契约正义的要求,而且也为平等的契约自由提供了保护机制。正是基于对缔约人要公正对待正义的思考取代了绝对个人主义的正义观,才有了缔约过失制度的开创；而这一制度的不断完善与发展,更是出于契约自由、衡平与正义价值之思考,符合现代合同法的基本精神。三、缔约过失责任制度新发展的法律思考我国统一《合同法》虽已对缔约过失责任进行了一般性规定,但通过进一步比较分析研究,我们以为,关于这一制度的立法规定还存在以下不足之处:第一、未能科学界定先合同义务。从先合同义务的角度来看,第42、43条分别规定了协助义务、告知义务、保密义务以及其他义务,但作为一般规定《,合同法》未能将先合同义务和缔约过失责任分开进行规定,而是仅仅在第42、43条责任形态条款中采取反列方式将先合同义务嵌入缔约过失行为中加以规定,显失科学；第二、体例安排不甚科学。第43条的保密义务与第42条的协助、告知义务应当属于平行义务,没有单设一条款之必要,更何况第42条“有其他违背诚实信用原则的行为”这__一兜底条款已包含了保密义务；第三、概念界定不明确。如第43条保密义务采用的是商业秘密概念,而《国际商事合同通则》第2·16条采用的是“以保密性质提供的信息”《,欧洲合同法原则》第2:302条采定的则是“秘密信息”,其范围均较“商业秘密”为广。保密义务除了商业秘密外,还应包括技术秘密以及涉及其他一切事关合同成立、生效、履行以及与经营有关而不为外界所知的信息。我们主张在修订《合同法》时,将42、43条合并为1条,分三款进行规制。第一款规定一般先合同义务及其各种类型；第二款规定承担缔约过失责任的构成要件；第三款规定缔约过失责任的范围。制度的不足,主要源于法学界的传统理论影响,忽略了这一理论在新时代的发展,缺乏对这一理论深入思考和进一步探讨,未能就缔约过失责任作出科学的界定,而科学界定缔约过失责任,是正确认识、把握及准确适用缔约过失责任制度的前提和基础。第一、违反先合同义务是缔约过失责任承担的前提。责任是违反义务的法律后果,缔约过失责任是合同法所直接规定的责任,它所违反的是合同法所规定的保护、通知、协办、保密等依诚实信用原则而产生的先合同义务。当事人为缔结契约而接触与协商之际,已由原来的普通关系进入特殊的联系阶段,形成了“类似的契约关系”,双方均应依据诚实信用原则担负相互协助、照顾、保护等义务。正如德国学者艾尔曼所言,当事人进入合同谈判过程以后就构成了有限的债权关系,而且是法定的债权关系,其根据是因为“引发另一方的信任”而产生了保护义务、维持义务、表述义务以及不作为义务。违背它,将要负缔约过失的责任。第二、先合同义务存在于缔约过程中。这已成为法学界不争的事实,但当事人从何时起负有先合同义务？学界则颇存争议。王泽鉴先生主张,应视具体缔约磋商接触情况,依诚信原则而决定,至于行为人是否违反此项义务,应视行为人是否已尽交易上必要的注意而定之。在此方面,必须特别斟酌缔约当事人彼此间的信赖关系及各当事人在交易上通常应承担的危险。一般而言,以契约缔结为目的而开始交涉,随其交涉行为的进展,直至在交涉当事人间产生一定信赖关系,此时,双方当事人间的关系与单纯的一般市民间的相互关系不同,应该说产生了在诚信原则支配下的法律关系。发展到这种关系双方必须负有不得损害对方人格、信用、财产等行为的诚信原则上的义务。由此可以认定,先合同义务从契约生效后产生比较适宜。因为要约生效前,要约人可以依法撤回要约,要约对要约人不产生法律拘束力；而要约生效后便具有法律拘束力,在要约有效期内要约人不得擅自撤销要约,也只有在这种情况下,受要约人才会基于一定情势,信赖要约是不可撤销的,并为履行合同作一些准备。但应特别强调的是,在某些情况下,并不存在要约,但当事人接触或谈判却基于信赖而受损,出于公平与诚信的考虑,也会产生缔约过失责任,如要约邀请,只要是向特定人发出要约邀请且到达相对人之后,产生了缔约上的联系,双方进行了实际的接触、磋商,缔约当事人之间就会产生一种信赖关系,从而就负有依诚实信用原则所产生的先合同义务。所以缔约过程中,有时即使没有进展到要约阶段,也有适用缔约过失责任制度的可能。第三、缔约当事人具有过错是缔约过失最重要的特征。在司法实践中,如何认定缔约当事人具有过错,这是一个十分重要的问题。德国学者梅迪库斯认为,缔约过程中的“过错”,都以存在义务为前提,而违反了这些义务,才会使人提出（行为人）是否有过错的问题。这些义务规定了人们在缔约过程中必须为哪些行为以及不为哪些行为。至少在大多数情况下,一方违反了这些义务,另一方不能诉请其履行,因为这些义务大多旨在使谈判当事人的信赖不致受到辜负,即如一方必须及时和完整地提供有关信息。我们认为现代缔约过失责任中的过错既是一种主观的过错,更是一种客观的过错,是一种主观与客观相结合的过错。在缔约过失责任的情况下,行为人的过错首先表现为客观的过错,即其违反了依据诚信原则而产生的义务,这一义务是一种法定义务,违背了它并破坏了缔约关系,就构成缔约上的客观过失；其次它还表现为主观的过错,即一个正常的、有理性的缔约人应该明白,缔约当事人为缔约的目的,一旦开始交涉,步入接触、磋商阶段,就应遵守依据诚信原则产生的义务,违背了它并破坏了缔约关系,也就可以推定其主观上有过错。因此,宜从主观客观相结合的角度来认定缔约过失责任的存在。第四、缔约过失责任适用的范围不仅包括合同不成立、合同无效及合同被撤销情形,还应包括部分合同生效之情形。首先从立法规定来看,通常只是规定过失行为发生在缔约之时,并不以合同是否有效成立作为缔结过失责任的成立要件,如1940年《希腊民法典》第198条规定:“于为缔结契约磋商行为之际,因过失致相对人遭受损害时,应负损害赔偿责任,纵契约未能成立亦然。”《意大利民法典》第1337条也规定:“在谈判和缔结契约的过程中,双方当事人应当根据诚信原则进行之。”第1440条则进一步规定:“如果诈欺不是能够导致合意形成的诈欺,则尽管没有诈欺契约会根据不同的条件缔结,但是契约有效,不过,恶意缔约人要承担损害赔偿责任。”《国际商事合同通则》和《欧洲合同法原则》都明确承认合同有效之缔约过失责任。如前已述,我国《合同法》第42只是规定当事人在订立合同过程中违反先合同义务给对方造成损失时应当承担缔约过失责任,没有强调合同是否有效这一界限,第43条则直接规定“无论合同是否成立”,即缔约过失责任的承担不以合同是否有效成立为条件。再从判例、学说来分析,大都承认了合同有效情况下的缔约过失责任。第五、损害赔偿的对象。通常认为,缔约过失责任损害赔偿的范围限于信赖利益。合同法上的利益可分为期待利益、信赖利益和固有利益。期待利益是指合同当事人订立合同时合理期望通过合同的履行而实现的利益；信赖利益是指一方基于对另一方允诺的信赖尤其是对另一方将与其订约的合理信赖所产生的利益；固有利益是指一方享有的不受他方侵害的履行利益以外的现有财产和人身权益。缔约过失责任一般发生在合同不成立、无效、被撤销等场合,当事人当然不能请求履行利益之赔偿,即使针对合同有效之缔约过失,损害赔偿权也不是基于对合同义务的违反,而是针对对方违反了先合同义务,因而也不得请求履行利益之赔偿。有学者认为,缔约过失责任不仅保护当事人的信赖利益,也保护其固有利益。对此笔者也不敢苛同,固有利益本是侵权法所保护的对象,与正在缔结的合同本身无关,固有利益若受到侵害,理应通过侵权责任予以救济,这应是不明之理。更何况,缔约过失责任制度是一种辅助违约责任和侵权责任而发生作用的补充性制度,如果受害人能够基于合同责任或侵权责任提出赔偿,则较之于缔约过失责任制度,更有利于保护受害人的利益,没有必要再基于缔约过失责任制度请求赔偿。综上所述,我们认为宜在立法中将缔约过失责任界定为:当事人在缔约过程中,因一方过失之违反依照诚信原则而产生的保护、通知、协助、保密等先契约义务而致相对方信赖利益遭受损失所应承担的民事赔偿责任。 注释:
[台]王泽鉴.民法学说与判例研究（第一册）[M].北京:中国政法大学出版社,1998.88-89、97-98.
[台]王泽鉴.民法学说与判例研究（第一册）[M].北京:中国政法大学出版社,1998.88-89、97-98.
[台]黄立著.民法债编总论[M].北京:中国政法大学出版社,2002.42、43.
[台]王泽鉴.债法原理（第一册）[M].北京:中国政法大学出版社,2001236-237、251.
叶建丰.缔约过失制度研究[J].梁慧星.民商法论丛（第19卷）[C].香港:金桥文化出版有限公司,2001.511.
姚红.与国内外有关合同规定条文对照[M].北京:法律出版社,1999.27.
韩世远.欧洲合同法原则[J].梁慧星.民商法论丛（第12卷）[M].北京:法律出版社,1999.841.
[台]王泽鉴.债法原理（第一册）[M].北京:中国政法大学出版社,2001236-237、251.
傅静坤.二十世纪契约法[M].北京:法律出版社,1997.26.
公丕祥.法制现代化的理论逻辑[M].北京:中国政法大学出版社,1999.79.
[美]庞德.通过法律的社会控制———法律的任务（中译本）[M].北京:商务印书馆,1984.55.
李建华,蔡立东,董彪.论中国民法的现代性问题———民法典立法基调前瞻[J].法制与社会发展,2002（1）.
[德]罗伯特?霍恩、海因?科茨、汉斯?G?莱塞著,楚健.德国民商法导论[M].北京:中国大百科全书出版社,1996.90.
[德]康德著,沈叔平.法的形而上学原理[M].北京:商务印书馆,1991.27.
马克思.资本论（第一卷）[M].北京:人民出版社,1975.189.
尹田.契约自由与社会公正的冲突与平衡[J].梁慧星.民商法论丛（第2卷）[M].北京:法律出版社,1994.261.
尹田.法国现代合同法[M].北京:法律出版社,1995.25.
李建华,蔡立东,董彪.论中国民法的现代性问题———民法典立法基调前瞻[J].法制与社会发展,2002（1）.
[德]海因?克茨著,周忠海,李居迁,宫立云译.欧洲合同法（上卷）[M].北京:法律出版社,2001.50.
[台]黄立著.民法债编总论[M].北京:中国政法大学出版社,2002.42、43.
王利民.违约责任论[M].北京:中国政法大学出版社,2000.710-714.
[台]王泽鉴.民法学说与判例研究（第一册）[M].北京:中国政法大学出版社,1998.88-89、97-98.
[日]内田贵著,胡宝海.现代契约法的新发展与一般条款[J].梁慧星.民商法论丛（第2卷）[M].北京:法律出版社1994.139.
[德]迪特尔?梅迪库斯著,邵建东.德国民法总论[M].北京:法律出版社,2000.342.
吴卫星.缔约过失责任新论[M].北京:中国人民大学书报资料中心,民商法学,2002.（1）.
王利民.违约责任论[M].北京:中国政法大学出版社,2000.710-714.
出处:《甘肃政法学院学报》总第69 期 |
240331
原作者：焦富民扬州大学法学院教授
一、缔约过失责任制度的产生及发展最早系统地、深刻地、周密地提出缔约过失责任理论的是德国著名法学家耶林。他在1861年主编的耶林学报年报第4卷上发表了题为《缔约上过失、契约无效或未完成时的损害赔偿》一文,他指出:“从事契约缔结的人,是从契约外的消极义务范畴,进入契约上的积极义务范畴；其因此而承担的首要任务,系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的,并非仅是一个业已存在的契约关系,正在发展中的契约关系亦应包括在内；否则,契约交易将暴露于外,不受保护,缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务,若此种效力因法律上的障碍而被排除时,则会产生一种损害赔偿义务,因此,所谓契约无效者,仅指不发生履行效力,非谓不发生任何效力。简言之,当事人因自己过失致使契约不成立者,对信其契约为有效成立的相对人,应赔偿基于此项信赖而生的损害。”耶林以契约法关于缔约过程中的诚信义务为前提,推翻了实证契约法所谓的无合同即无责任的绝对合同责任理论,肯定了“契约前的谈判是一种有法律意义的社会接触,因信赖关系产生了一定的法律义务,一方当事人可归责的违反此种义务,仍须负损害赔偿责任。”从而推动了契约责任的扩大化。在随后的140多年里,耶林的这一“伟大的发现”对近现代民事立法、判例及学说都产生了较大的影响。1900年的《德国民法典》在错误的撤销、无权代理、自始客观不能等有限范围内采纳了这一理论,尤其是经判例学说百余年的运用,亦已形成了精细、庞大复杂、适用范围广泛的制度,建立了一般化的原则。受其影响,大陆法系国家瑞士、土耳其、希腊、意大利、日本、荷兰及我国台湾地区都先后确立了缔约过失责任制度,更为重要的是希腊和意大利民法典以及以色列统一合同法还对之进行了一般性原则的规制。缔约过失理论对英美法系国家的学说、判例也产生了广泛的影响。美国著名学者富勒和帕迪尤在参考耶林关于缔约过失理论的基础上对合同法中信赖利益的损害赔偿所进行的深入研究,为在判例中渐次形成“允诺禁反言”原则奠定了坚实的理论基础。而英美法系的“允诺禁反言”原则发挥了与大陆法系缔约过失制度相同的功能,有着异曲同工之处。缔约过失理论的广泛而深刻的影响还集中体现在国际商事统一立法方面,如由世界主要的法律及社会经济制度之代表者组成的专家小组起草制定的《国际商事合同通则》第2·15条对恶意谈判的缔约过失责任进行了规定:“（1）当事人可自由进行谈判,并对未达成协议不承担责任；（2）但是,如果一方当事人以恶意进行谈判,或恶意终止谈判,则该方当事人应对因此给另一方当事人所造成的损失承担责任；（3）恶意,特别是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下,开始或继续进行谈判”。代表大陆法系和英美法系权威学者经过充分的斟酌权衡之后所达成共识的《欧洲合同法原则》也在第二章“合同的成立”第三节专门规定了“磋商责任”,其中第2:301条“悖于诚信的磋商”和第2:302条“违反信任”则集中规定了缔约过失责任:“（一）当事人有磋商自由,对没有达成合意不负责任。（二）但如果一方当事人所为磋商或终止磋商有悖于诚实信用,则要对给对方当事人造成的损失负责。（三）一方当事人在没有真实意图与对方当事人达成合意的情况下从事磋商或继续进行磋商,则为有悖于诚实信用。”面向21世纪的中国《合同法》,在不断吸取两大法系成功的立法成果和最新的判例学说的基础上,从我国的实际出发,对缔约过失责任进行了比较完备的规定。该法第42条规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:（一）假借订立合同,恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用的行为。”第43条接着规定:“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。”由此,我国正式从立法上确立了缔约过失责任制度,并在此基础上又进一步发展了这一制度。第一、以诚实信用原则为这一制度的理论基础,使缔约人在缔约阶段依诚信原则负先合同义务,以此维护对方的信赖利益,从而很好地揭示出了缔约过失责任的本质。合同法关于缔约过失责任制度规制的最大意义在于“使诚实信用原则适用于缔约准备或磋商阶段,并使之具体化于说明义务及保密义务,创设一种独立于契约与侵权行为外的法定债之关系。”第二、发展了缔约过错责任的适用形态,除了适用合同不成立、合同无效或被撤销等形态外,重要的是在我国立法上并未排除合同有效之缔约过失形态的可能性,即缔约过失责任不是传统意义上的契约责任,它与当事人之间的合同是否有效成立无关,而是以当事人之间真实存在的交易关系为基础,并以法定的缔约过程中的诚实信用义务为前提。这是现代契约理论中的所谓契约责任扩大化的发展的核心动力,是合同法走向现代化的重要标志。第三、采列举加概括的模式,体现了立法对现实生活的适应性,能最大限度地发挥弹性条款特有的张力作用和容纳功能,也有利于法官主观能动性的发挥,有效地弥补立法的不周延性,便于调和实践超前与立法调整相对滞后之间的矛盾,从而有力地推动了中国合同法不断走向现代化。二、缔约过失责任制度的价值论分析我国著名法学家公丕祥先生在《法律现代化的理论逻辑》一书中指出:“法律的形式合理性是法治现代化__的一个基本的起码要示,是否以形式合理性或程序化的制度安排作为法律运作的原则,这确乎构成了法治与恣意的人治之间的基本区别。”法律现代化的核心在于形式合理性的追求和张扬,然而法律并非单纯的自然科学,单纯的形式逻辑证明不足以确立法律制度的合法性,融入了人的主观价值判断的制度体系背后必须有庞大的价值理念体系对其进行支撑、整合,只有实现了背后的价值理念体系,法律的形式合理性才能获得自在自为的合法性。因此,法的价值问题是法律科学所不能回避的问题“,在法律史的各个经典时期,无论在古代和近代世界里,对价值准则的论证、批判和合乎逻辑的适用,都曾是法学家们的主要活动。”而没有价值底蕴的法律,其自身合法性必然遭到质疑,无法赢得人们的信仰,也就无法发挥应有的调整作用。从某种意义上说,缔约过失责任制度的产生与发展,正是立法者在不断揭示价值取向和评判价值标准的基础上,总结立法、判例及学说之成功经验,推进法律渐趋健全、完善的结果。契约自由原则是合同法的最基本原则。德国学者海因·科茨认为:“私法最重要的特点莫过于个人自治或自我发展的权利。”“契约自由在整个私法领域具有重要的核心作用。”根据自然法的解释,能给予个人最大限度的自由的法律,就是合乎正义的。契约自由与契约正义有其内在的统一性,而这种内在的统一性正是通过主体地位的平等性和互换性得以体现的。契约自由使得不同阶层的社会成员至少在形式上“是作为自由的、法律上平等的人缔结契约,契约是他们的意志借以得到共同的法律表现的最后结果。”而契约自由之所以能够自然而然地保证双方当事人所为给付的合理与平衡,就在于当事人之间存在着一种相互让步的规则,亦即当事人之间的关系是一种平等协商关系。当事人如果在协商中不能获得自己所认为是“平衡”的条件,即可停止协商,另寻契约当事人。社会生活的变迁造成了平等性、互换性两个基本判断的丧失,对形式主义的追求已不能满足保护弱者和维护生活公益的要求。到了20世纪,已发生了深刻变化的社会经济生活条件迫使当代的立法者、学者、教授和法官正视主体之间经济地位不平等的现实,抛弃形式正义追求实质正义、兼顾个人本位实现社会本位,而对实质正义、社会本位的追求,必然要求对契约自由从立法与司法上进行必要的限制。因此科学的态度是:由于契约自由在一定范围内仍然能够导致公正和社会效益,故应仍将之作为合同法的一个基本原则而加以保留,而当契约自由不能正确协调个人与个人之间的利益,或无法使个人利益与社会利益协调一致时,它就应当受到强制性规定的限制,最终由实质正义与意思自治形成制度妥协和反思性平衡。契约自由不仅意味着当事人有为自己创设权利义务的自由,而且还意味着当事人有不为自己创设权利义务的自由。开始进行缔约的接触与谈判,并不必然产生促成订立合同的义务,因此,无论谈判进展得如何深入,任何一方缔约当事人都可以在不具备充分理由的情况下中断谈判。“人们一致认为,假如合同没有成立,双方当事人在期望订立合同的谈判中所发生的费用,原则上由各方自己承担。任何其他结果都将是按照合同自由的原则让步取得的。合同自由原则给予每个人自由决定的权利,不仅有订立合同的自由,而且也有不订立合同的自由。如果一方当事人以造成对方当事人大量的费用为代价中断谈判,那么,这种自由将受到严重的损害。”如前已述“,契约前的准备或商谈是一种有法律意义的社会接触,因信赖关系产生了法律上的保护义务。”违背这一“法律上的保护义务”,显然与诚信原则相悖,与公平正义不符,理应斟酌契约的类型、商议进展程度、相对人的信赖及交易惯例,承担相应的损害赔偿责任。责任不仅体现了契约正义的要求,而且也为平等的契约自由提供了保护机制。正是基于对缔约人要公正对待正义的思考取代了绝对个人主义的正义观,才有了缔约过失制度的开创；而这一制度的不断完善与发展,更是出于契约自由、衡平与正义价值之思考,符合现代合同法的基本精神。三、缔约过失责任制度新发展的法律思考我国统一《合同法》虽已对缔约过失责任进行了一般性规定,但通过进一步比较分析研究,我们以为,关于这一制度的立法规定还存在以下不足之处:第一、未能科学界定先合同义务。从先合同义务的角度来看,第42、43条分别规定了协助义务、告知义务、保密义务以及其他义务,但作为一般规定《,合同法》未能将先合同义务和缔约过失责任分开进行规定,而是仅仅在第42、43条责任形态条款中采取反列方式将先合同义务嵌入缔约过失行为中加以规定,显失科学；第二、体例安排不甚科学。第43条的保密义务与第42条的协助、告知义务应当属于平行义务,没有单设一条款之必要,更何况第42条“有其他违背诚实信用原则的行为”这__一兜底条款已包含了保密义务；第三、概念界定不明确。如第43条保密义务采用的是商业秘密概念,而《国际商事合同通则》第2·16条采用的是“以保密性质提供的信息”《,欧洲合同法原则》第2:302条采定的则是“秘密信息”,其范围均较“商业秘密”为广。保密义务除了商业秘密外,还应包括技术秘密以及涉及其他一切事关合同成立、生效、履行以及与经营有关而不为外界所知的信息。我们主张在修订《合同法》时,将42、43条合并为1条,分三款进行规制。第一款规定一般先合同义务及其各种类型；第二款规定承担缔约过失责任的构成要件；第三款规定缔约过失责任的范围。制度的不足,主要源于法学界的传统理论影响,忽略了这一理论在新时代的发展,缺乏对这一理论深入思考和进一步探讨,未能就缔约过失责任作出科学的界定,而科学界定缔约过失责任,是正确认识、把握及准确适用缔约过失责任制度的前提和基础。第一、违反先合同义务是缔约过失责任承担的前提。责任是违反义务的法律后果,缔约过失责任是合同法所直接规定的责任,它所违反的是合同法所规定的保护、通知、协办、保密等依诚实信用原则而产生的先合同义务。当事人为缔结契约而接触与协商之际,已由原来的普通关系进入特殊的联系阶段,形成了“类似的契约关系”,双方均应依据诚实信用原则担负相互协助、照顾、保护等义务。正如德国学者艾尔曼所言,当事人进入合同谈判过程以后就构成了有限的债权关系,而且是法定的债权关系,其根据是因为“引发另一方的信任”而产生了保护义务、维持义务、表述义务以及不作为义务。违背它,将要负缔约过失的责任。第二、先合同义务存在于缔约过程中。这已成为法学界不争的事实,但当事人从何时起负有先合同义务？学界则颇存争议。王泽鉴先生主张,应视具体缔约磋商接触情况,依诚信原则而决定,至于行为人是否违反此项义务,应视行为人是否已尽交易上必要的注意而定之。在此方面,必须特别斟酌缔约当事人彼此间的信赖关系及各当事人在交易上通常应承担的危险。一般而言,以契约缔结为目的而开始交涉,随其交涉行为的进展,直至在交涉当事人间产生一定信赖关系,此时,双方当事人间的关系与单纯的一般市民间的相互关系不同,应该说产生了在诚信原则支配下的法律关系。发展到这种关系双方必须负有不得损害对方人格、信用、财产等行为的诚信原则上的义务。由此可以认定,先合同义务从契约生效后产生比较适宜。因为要约生效前,要约人可以依法撤回要约,要约对要约人不产生法律拘束力；而要约生效后便具有法律拘束力,在要约有效期内要约人不得擅自撤销要约,也只有在这种情况下,受要约人才会基于一定情势,信赖要约是不可撤销的,并为履行合同作一些准备。但应特别强调的是,在某些情况下,并不存在要约,但当事人接触或谈判却基于信赖而受损,出于公平与诚信的考虑,也会产生缔约过失责任,如要约邀请,只要是向特定人发出要约邀请且到达相对人之后,产生了缔约上的联系,双方进行了实际的接触、磋商,缔约当事人之间就会产生一种信赖关系,从而就负有依诚实信用原则所产生的先合同义务。所以缔约过程中,有时即使没有进展到要约阶段,也有适用缔约过失责任制度的可能。第三、缔约当事人具有过错是缔约过失最重要的特征。在司法实践中,如何认定缔约当事人具有过错,这是一个十分重要的问题。德国学者梅迪库斯认为,缔约过程中的“过错”,都以存在义务为前提,而违反了这些义务,才会使人提出（行为人）是否有过错的问题。这些义务规定了人们在缔约过程中必须为哪些行为以及不为哪些行为。至少在大多数情况下,一方违反了这些义务,另一方不能诉请其履行,因为这些义务大多旨在使谈判当事人的信赖不致受到辜负,即如一方必须及时和完整地提供有关信息。我们认为现代缔约过失责任中的过错既是一种主观的过错,更是一种客观的过错,是一种主观与客观相结合的过错。在缔约过失责任的情况下,行为人的过错首先表现为客观的过错,即其违反了依据诚信原则而产生的义务,这一义务是一种法定义务,违背了它并破坏了缔约关系,就构成缔约上的客观过失；其次它还表现为主观的过错,即一个正常的、有理性的缔约人应该明白,缔约当事人为缔约的目的,一旦开始交涉,步入接触、磋商阶段,就应遵守依据诚信原则产生的义务,违背了它并破坏了缔约关系,也就可以推定其主观上有过错。因此,宜从主观客观相结合的角度来认定缔约过失责任的存在。第四、缔约过失责任适用的范围不仅包括合同不成立、合同无效及合同被撤销情形,还应包括部分合同生效之情形。首先从立法规定来看,通常只是规定过失行为发生在缔约之时,并不以合同是否有效成立作为缔结过失责任的成立要件,如1940年《希腊民法典》第198条规定:“于为缔结契约磋商行为之际,因过失致相对人遭受损害时,应负损害赔偿责任,纵契约未能成立亦然。”《意大利民法典》第1337条也规定:“在谈判和缔结契约的过程中,双方当事人应当根据诚信原则进行之。”第1440条则进一步规定:“如果诈欺不是能够导致合意形成的诈欺,则尽管没有诈欺契约会根据不同的条件缔结,但是契约有效,不过,恶意缔约人要承担损害赔偿责任。”《国际商事合同通则》和《欧洲合同法原则》都明确承认合同有效之缔约过失责任。如前已述,我国《合同法》第42只是规定当事人在订立合同过程中违反先合同义务给对方造成损失时应当承担缔约过失责任,没有强调合同是否有效这一界限,第43条则直接规定“无论合同是否成立”,即缔约过失责任的承担不以合同是否有效成立为条件。再从判例、学说来分析,大都承认了合同有效情况下的缔约过失责任。第五、损害赔偿的对象。通常认为,缔约过失责任损害赔偿的范围限于信赖利益。合同法上的利益可分为期待利益、信赖利益和固有利益。期待利益是指合同当事人订立合同时合理期望通过合同的履行而实现的利益；信赖利益是指一方基于对另一方允诺的信赖尤其是对另一方将与其订约的合理信赖所产生的利益；固有利益是指一方享有的不受他方侵害的履行利益以外的现有财产和人身权益。缔约过失责任一般发生在合同不成立、无效、被撤销等场合,当事人当然不能请求履行利益之赔偿,即使针对合同有效之缔约过失,损害赔偿权也不是基于对合同义务的违反,而是针对对方违反了先合同义务,因而也不得请求履行利益之赔偿。有学者认为,缔约过失责任不仅保护当事人的信赖利益,也保护其固有利益。对此笔者也不敢苛同,固有利益本是侵权法所保护的对象,与正在缔结的合同本身无关,固有利益若受到侵害,理应通过侵权责任予以救济,这应是不明之理。更何况,缔约过失责任制度是一种辅助违约责任和侵权责任而发生作用的补充性制度,如果受害人能够基于合同责任或侵权责任提出赔偿,则较之于缔约过失责任制度,更有利于保护受害人的利益,没有必要再基于缔约过失责任制度请求赔偿。综上所述,我们认为宜在立法中将缔约过失责任界定为:当事人在缔约过程中,因一方过失之违反依照诚信原则而产生的保护、通知、协助、保密等先契约义务而致相对方信赖利益遭受损失所应承担的民事赔偿责任。 注释:
[台]王泽鉴.民法学说与判例研究（第一册）[M].北京:中国政法大学出版社,1998.88-89、97-98.
[台]王泽鉴.民法学说与判例研究（第一册）[M].北京:中国政法大学出版社,1998.88-89、97-98.
[台]黄立著.民法债编总论[M].北京:中国政法大学出版社,2002.42、43.
[台]王泽鉴.债法原理（第一册）[M].北京:中国政法大学出版社,2001236-237、251.
叶建丰.缔约过失制度研究[J].梁慧星.民商法论丛（第19卷）[C].香港:金桥文化出版有限公司,2001.511.
姚红.与国内外有关合同规定条文对照[M].北京:法律出版社,1999.27.
韩世远.欧洲合同法原则[J].梁慧星.民商法论丛（第12卷）[M].北京:法律出版社,1999.841.
[台]王泽鉴.债法原理（第一册）[M].北京:中国政法大学出版社,2001236-237、251.
傅静坤.二十世纪契约法[M].北京:法律出版社,1997.26.
公丕祥.法制现代化的理论逻辑[M].北京:中国政法大学出版社,1999.79.
[美]庞德.通过法律的社会控制———法律的任务（中译本）[M].北京:商务印书馆,1984.55.
李建华,蔡立东,董彪.论中国民法的现代性问题———民法典立法基调前瞻[J].法制与社会发展,2002（1）.
[德]罗伯特?霍恩、海因?科茨、汉斯?G?莱塞著,楚健.德国民商法导论[M].北京:中国大百科全书出版社,1996.90.
[德]康德著,沈叔平.法的形而上学原理[M].北京:商务印书馆,1991.27.
马克思.资本论（第一卷）[M].北京:人民出版社,1975.189.
尹田.契约自由与社会公正的冲突与平衡[J].梁慧星.民商法论丛（第2卷）[M].北京:法律出版社,1994.261.
尹田.法国现代合同法[M].北京:法律出版社,1995.25.
李建华,蔡立东,董彪.论中国民法的现代性问题———民法典立法基调前瞻[J].法制与社会发展,2002（1）.
[德]海因?克茨著,周忠海,李居迁,宫立云译.欧洲合同法（上卷）[M].北京:法律出版社,2001.50.
[台]黄立著.民法债编总论[M].北京:中国政法大学出版社,2002.42、43.
王利民.违约责任论[M].北京:中国政法大学出版社,2000.710-714.
[台]王泽鉴.民法学说与判例研究（第一册）[M].北京:中国政法大学出版社,1998.88-89、97-98.
[日]内田贵著,胡宝海.现代契约法的新发展与一般条款[J].梁慧星.民商法论丛（第2卷）[M].北京:法律出版社1994.139.
[德]迪特尔?梅迪库斯著,邵建东.德国民法总论[M].北京:法律出版社,2000.342.
吴卫星.缔约过失责任新论[M].北京:中国人民大学书报资料中心,民商法学,2002.（1）.
王利民.违约责任论[M].北京:中国政法大学出版社,2000.710-714.
出处:《甘肃政法学院学报》总第69 期
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