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原作者：姚辉中国人民大学法学院教授
一、研究概况据不完全统计,2006年民商法学界出版学术著作达七十余种,包括王利明著《我国民法典重大疑难问题之研究》；梁慧星主编《中国民法典草案建议稿附理由·债权总则编》及《中国民法典草案建议稿附理由·亲属编》；徐国栋著《人性论与市民法》；申卫星著《期待权基本理论研究》；孙宪忠著《争议与思考——物权立法笔记》；崔建远著《论争中的渔业权》；韩世远著《履行障碍法的体系》；杨立新著《侵权行为法》及《人格权法》；张新宝著《机动车交通事故责任强制保险条例理解与适用》；甘培忠著《公司控制权的正当行使》；蔡元庆著《董事的经营责任研究》；姚德年著《我国上市公司监事会制度研究》等等。创作之丰硕,可谓“一任满庭芬芳”。限于篇幅,恕不一一罗列。2006年4月12日是《中华人民共和国民法通则》颁布20周年纪念日。在这一天,“光荣与梦想:纪念中华人民共和国民法通则颁布二十周年”学术研讨会在中国人民大学明德法学楼隆重举行。在当前民事立法快速稳步发展的过程中,召开学术研讨会以纪念民法通则的颁行,无疑具有重要意义。7月29日至30日,中国法学会民法学研究会2006年年会暨学术讨论会在哈尔滨市召开。此次年会结合立法机关正在制定的《侵权责任法》和《物权法》,深入探讨了侵权责任法和物权法制定中的主要问题。2006年9月8日至10日,中国法学会商法学研究会2006年年会暨换届大会在兰州召开。会议以“商事主体法律制度研究”为主题,集中讨论了若干问题。物权法草案制定过程中的争论,引发了民法与相关学科的对话气氛,2006年5月25日,中国人民大学民商事法律科学研究中心和中国人民大学宪政与行政法治研究中心共同举办了“民法学与宪法学的对话”学术研讨会,就作为根本法的宪法与作为私法的民法在研究领域与研究方法上的交叉与重合,在价值理念与权利优位等方面的碰撞等进行了探讨。除此之外,物权法、侵权法及公司法、破产法的相关研讨,也是这一年的焦点。各种层面的学术研讨会不胜枚举。二、热点与创新物权法的起草,以及在此过程中发生的诸如物权法上财产平等保护原则是否违背宪法原则等的争论,使得物权法无法不成为这一年度研究的热点,这些争鸣也是前一段立法过程中深入思考的沉淀与积累,也使得物权法的体系及设计更加适应中国的现实国情。侵权法无疑是本年度学者们关注的另一大热点。就我国目前的侵权责任法立法模式、侵权法归责原则、共同侵权及其责任承担方式等,学者们展开了热烈的讨论。另外,大规模侵权、抛掷物致人损害、性骚扰以及夫妻侵权行为等一些新型的特殊侵权行为类型也开始受到关注。而由司法解释所引发的死亡赔偿金制度所暴露的一系列问题,也激发了学者们对损害赔偿制度的深层次思考。在民法总则方面,学者们针对传统的民法理论提出了许多新的反思及见解。尤其是,很多学者开始关注更为抽象的民法学方法论和民法的法律适用（如基本原则、一般条款的运用；宪法的私法效力）等方面的研究。打破了传统的就民法言民法的思维模式,站在更高更新的角度来审视民法的具体制度。而合同法的研究,则延续了上一年度以来的风格,继续致力于合同法中具体制度的理解、适用以及完善。（一）民法总则及人格权制度民法典的起草引发学者对法典化的持续思考。近代大陆民法法典化运动反映了近代社会理性主义的思想基础和法制统一的政治需要以及法律科学化追求,但现代社会的多样性需求所导致的民法形式的多样化以及司法解释或判例规则所具有的实体法功能,却形成了反法典化的思潮。民法法典化与反法典化的差异,归根结底是一个技术层面的问题而非本质层面的问题。中国民法必须法典化的根本原因,主要不在于实现民法规则的体系性、科学性和逻辑性,而在于对民众心理所发生的巨大影响及对于中国政治民主和法治进程的巨大推动。关于民事主体的行为能力的构成要素的研究有所突破,有人指出,罗马法以阶级主义和关系主义的身份为本位的人法制度,与现代民法具有不同的本质。近代法学家格老秀斯和普芬道夫的工作奠定了现代行为能力制度的智力、意志基础,但忽略了体力的行为能力要素。新的行为能力理论应以智力、意志和体力三者作为行为能力的要素,为此应区分智力行为能力和体力行为能力两个范畴。在民事主体的类型方面,鉴于合伙企业法增加了有限合伙,有学者认为,由于有限合伙更多的只是一种过渡性的企业组织形态,立法上有必要对其变更企业组织形式的规则作出相应的规定。有限合伙企业是否可以适用破产法,关键看破产法是否承认自然人破产,从保护合伙企业债权人利益的角度看,法律承认自然人有破产能力的作法更加合理一些。在法律行为理论上,有的学者认为,我国《民法通则》一方面以民事法律行为要件的形式概括规定了民事行为的有效要件,另一方面又列举规定具体情形的立法模式存在严重的逻辑空白。这种立法模式有违意思自治,也与各国立法的普遍选择相悖。民事行为有效具有先验性,是不能被“证实”而只能被“证伪”的,立法不应从正面规定民事行为的有效要件。民事行为一经成立即应推定为有效,法律另有规定或当事人另有约定的除外。当代人格权制度出现了地位凸显、具体人格权类型增多、隐私权拓展、网络环境下人格权保护、一般人格权确立,人格权商品化等新的发展趋势,学者因此更加主张我国人格权制度的完善应从人格权制度独立成编；规定一般人格权、隐私权、信用权诸制度；完善生命健康权；人格权商品化；网络环境下人格权保护等方面着手。有学者从人权视野中考察人格权,认为宪法中有关人格尊严和人格自由的规定只能通过其体现的人权价值间接影响民法人格权制度的发展,民法上人格权仍应由民法来确认。关于人格权的客体,有学者主张由于“人格利益”概念本身的模糊性及其对人格理论的依赖性,将其作为人格权法律关系之客体具有根本的缺陷。人格要素才是独立于法律上的主体的,因此人格要素作为人格权法律关系之客体具有重大的理论和现实意义。在具体人格权方面,有学者讨论了隐私权制度中的权利冲突,认为隐私权与表达自由的冲突主要通过司法途径来解决,而隐私权与知情权的冲突则主要通过立法途径解决。有学者认为应设立商品化权,使民事主体人格标识利益产生的经济利益得归属于自己支配。而另有学者则认为,商品化权的设置没有必要,也不需要专门立法,我国只需适当延伸现有知识产权法和人格权保护法即可。还有学者主张应当明确形象权的具体人格权地位。（二）物权法面对物权法起草过程中遭遇的质疑,代表性的观点认为:《物权法（草案）》中规定了各类所有权并规定了平等保护原则,体现了物权法反映我国的基本经济制度的立法目的,也使物权法充分体现了我国的基本国情,具有很强的可操作性。有学者指出,物权法必须对我国目前存在的各种类型的财产所有权在法律上给予平等的承认和保护。在我国,公共财产和私有财产之间的关系应该是内在和谐的,而不是相互矛盾的,不存在私有财产增加了公共财产就肯定减少的必然性。对现在我国存在的贫富差距的问题,应该从社会保障法制建设的角度予以解决。就国家财产的地位问题,学者认为,国家财产包括不能进入或者尚未进入民事领域的财产（包括为国家享有所有权的财产）与进入民事领域的财产两部分。国家所有权或者由宪法或其他公法直接创设,民法为私法,重在保护私的利益,国家财产神圣不可侵犯不应成为物权法的基本原则。确立物权平等保护原则的意义在于确认所有权类型之间的平等。物权平等保护原则与所有权类型化规定在本质上是一致的。我国物权立法确立国家所有权、集体所有权、私人所有权平等地受法律保护,对国家所有权、集体所有权和私人所有权作出类型化规定,是由我国的社会主义基本经济制度和社会主义市场经济体制决定的,是有宪法依据的,是符合我国现阶段改革开放的社会实际的。物权变动和物权请求权理论仍然是学者们讨论的热点。有学者提出,从契合我国现行的私法制度体系的角度考虑,我国应建立有因的物权行为制度。在有因的物权行为制度下,仅通过善意取得或公示公信制度即可圆满的解决对物权变动中交易安全的保护问题,可达到或优越于采纳完全的物权行为制度所能获致的保护交易安全的效果。有的学者认为,我国不仅应当在民法中确立绝对物权行为的地位,而且应当在物权立法中采用绝对物权行为的物权变动模式。有学者提出,未来我国民法典不必规定物权请求权,可将物权请求权转变为侵权责任,规定在民法典的侵权责任编中。在物权请求权应否适用诉讼时效制度问题上,有学者认为排除妨害请求权、消除危险请求权以及登记的不动产物权人主张返还原物的请求权不应适用诉讼时效制度。有的学者认为,取得时效的规定尽管在某些方面与诉讼时效有相同作用,但还不足以撼动原物返还请求权为诉讼时效的客体。随着市场经济的发展,担保物权中动产抵押和权利担保更加受到重视,允许无形财产、未来财产和集体财产作为担保财产,担保物权的公示方式日益丰富,当事人的意思自治空间扩大,非典型担保形式不断发展,并且注重对担保财产使用价值的支配。对于非典型担保制度,有的学者认为现代担保制度的核心在于动产担保。我国应重点再造非移转占有型担保制度,对移转权利型担保、非典型担保应采慎重态度。有学者基于立法论的立场阐释了让与担保制度的规制模式,在比较了现有的两种模式三种机制后,认为债权法典化的模式更符合让与担保的内在品格及担保物权的发展趋势。（三）侵权责任法就我国目前的侵权责任法立法,有学者认为应当以类型化的方法,设立一般侵权行为规范,应当对共同侵权的有关问题作出明确规定,应当加强对弱势群体,尤其是工矿事故劳动者利益的保护。有学者对侵权责任法的法典化程度进行了研究,认为较高法典化程度的侵权责任法规范体系应当是我国民法典侵权责任法起草所追求的目标之一。有学者提出应当借鉴埃塞俄比亚民法典的方法规定侵权行为一般条款,对侵权责任归责原则采取三分法并确认不同基础的请求权内容,应当规定侵权责任构成的违法性要件等。就侵权法保护利益的范围而言,有学者认为存在法国式的非限定性和德国式的限定性两种模式,随着一般注意义务的引入,侵权法有向非限定性回归的趋势。有关侵权法归责原则的争议仍在继续。有学者从注意义务视角出发,认为侵权归责原则乃有机整体,过错责任与危险责任并非简单对立关系,过错责任原则仍占据该体系的中心。原因力的确定和比较,对于侵权行为的归责、确定责任范围等都颇具影响。有学者从各种因果关系理论中梳理出原因力理论,尝试在区分事实原因力与法律原因力的前提下探讨其作用。在共同侵权行为问题上,有学者认为可以选择共同侵权行为的本质特征的关连共同主张,但是不能采用新的连带责任规则。针对饱受“同命不同价”争议的死亡赔偿金制度,有学者指出,当前中国的立法和司法实践采用了一种“改良”了的继承主义,这种不太成功的改良被视为“城乡二元歧视”的又一体现,招致了所谓“同命不同赔”的责难,有待改进。有学者认为解决中国死亡赔偿金制度所存在的问题,并不是制定一个统一的赔偿标准,而是要让死亡赔偿金能够体现被害人的收入状况,从而维护被害人的继承人的权利。具体侵权行为研究朝着类型化的方向发展。对于机动车损害赔偿责任,有学者认为《道路交通安全法》第76条确立了一个归责原则体系,对于不同情况下的责任承担适用不同的归责原则。这样的规定最有利于保护受害人,同时也不至于让加害人承担过重的赔偿责任。有学者认为机动车损害赔偿责任是一种对近代以来民事上的过失责任原则做出修正的特殊侵权行为责任,有着深厚的社会基础、法理根据。有学者对机动车损害赔偿责任主体进行了研究,认为交通安全法第76条所确立的危险责任只施加在机动车的保有人身上,其他的驾驶人应适用过错责任,并就保有人的确定提出运行支配说与运行利益说二元标准。对于医疗事故责任,有学者认为对于医疗过失之证明不能直接适用一般之过错侵权责任,令原告（患者方）承担举证责任；而应当采用特殊之规则,以减轻患者一方关于医疗过失的举证责任。有学者认为医疗行为本身的特点决定了有必要将意定性的告知义务上升为强行性的法定义务,医疗机构违反告知义务的侵权责任构成要件中的违法行为和损害事实具有特殊性,判断医疗机构的行为是否构成违反法定告知义务必须以患者的医疗期待为基础,损害事实包括现实权益损害和期待利益损害。一些新型的特殊侵权行为类型也颇受学者关注,有学者主张抛掷物致人损害作为一种特殊类型的侵权,其归责原则的确定系采取一种对于因果关系的推定机制,责任承担应由可能造成危险的业主承担按份责任,赔偿范围上宜适用公平原则。有学者则认为楼上落下物致人损害不能确认加害人,并不构成共同危险行为,也不能适用公平责任,只能对受害人实行社会救济。有学者分析了大规模侵权产生的原因概念及其种类,重点探讨了大规模侵权案件在实体法上的特殊性,并主张可在未来的民法典侵权法编中将其作为一种特殊的侵权类型加以规定。有学者主张我国建立以赔偿损失为主要方式、财产责任和非财产责任相结合的夫妻侵权责任体系。还有学者提出将航班无责延误后的地面服务设定为法定义务,并列为特殊侵权之一种。（四）公司法《公司法》经全面修改于2006年1月1日起施行,梳理并评判13年来我国公司法学研究的利弊得失,探讨公司法运行的新问题、新争议仍然为学界所热衷。研讨视点集中在公司法的改革和发展趋势上,具体如公司资本制度、监督机制、公司治理与股东权益保护制度、债权人保护与法人格否认制度的改革与发展、公司社会责任、公司诉讼等方面。有学者从法律全球化视角下重新审视我国的注册资本制度,认为新公司法实行的仍然是严格的法定资本制,反映了我国公司法侧重于保护公司债权人的利益和交易安全的价值目标。有学者从宏观与微观结合的角度指出,当代公司法学的研究中,效率是一个主导性的理论范式,作为公司法的基础制度安排,表决权规则的设计更应本着效率之理念进行；另有学者进一步研究了公司表决权例外排除制度以及股东表决权纠纷的解决。有学者以债权人利益保护为视角,对我国公司重整制度予以检讨并提出建议。公司（企业）社会责任逐渐成为世界各国广泛关注的话题。学界一致认为,在中国落实企业社会责任,关系到劳动者权益的保护,关系到我国企业如何应对企业社会责任运动,也关系到我国和谐社会的建设。有学者指出公司社会责任不等于社会责任认证,也不等于法定义务,法律不需要、不应该、也不可能对公司社会责任作出规定,公司社会责任只能是社会谈判协议之义务。因此,公司社会责任运动应寻求公司利益与公众利益的平衡点,公司社会责任的理想境界是实现企业利益与公众利益的和谐统一。也有学者从微观角度出发,探讨了公司在劳动标准方面应当承担的社会责任。立足于新公司法的发展,有学者指出修订后的公司法对公司设立行为的规制仍然不够完善,宜从章程的内容和制定程序、设立中的公司的创设、设立行为的瑕疵等方面进一步予以明确,以揭开设立行为身上的层层面纱。我国法律忽略了针对交互持股的相关规范,应借鉴各国的立法经验,分别对公司间的横向交互持股和母子公司交互持股在持股比例、表决权限制、通知和公告义务等方面做出法律规制,以期发挥交互持股的积极作用,抑制其消极后果。公司法对公司解散后悬疑债权的处置未作规定,会导致债权人的相关利益得不到保障,因此须对公司解散后悬疑债权区分公司清算中和公司注销后两个时段进行梳理,兼顾交易安全与效率。也有学者梳理了新公司法在股东与公司自治方面的扩张与限制。公司诉讼问题是新公司法施行以后实务与理论界的热点。有学者指出,在股东代表诉讼中可以借鉴美国公司董事会及其设置的特别诉讼委员会在股东代表诉讼中的权限、地位与作用,以防止诉讼滥用,完善我国的股东代表诉讼制度。还有学者通过对新公司法第153条法理基础的反思与重构,解析了股东对董事之直接诉讼。（五）商法其他方面本年度学界对商法总则部分的研究焦点是商事主体制度诸问题。有学者借助企业理论与法经济学的视角,分析了我国商事组织的法律构造；还有学者对我国的商事组织法提出了变革的建议,认为中国商事组织法存在创新机制缺失、身份立法、经营范围僵化等问题,应废除三资企业法、《全民所有制企业法》、《乡镇企业法》和《私营企业暂行条例》,将其所调整的商事组织分别归属于《公司法》、《合伙企业法》和《个人独资企业法》,并引进有限合伙、有限责任合伙等形式以丰富我国合伙企业的类型。学界对证券法的关注点是证券监管制度的发展与完善。有学者对新证券法发行上市体制修订的基本脉络作了梳理,对证券法发行上市条款的修订要义和理由进行了解读与分析；有学者提出,随着中国证券市场的发展,需要采用比较丰富的私人利益理论取代公共利益理论解决监管制度中具体制度的完善问题。票据法研究方面的亮点是利益衡量方法的应用。有学者从比较法的角度,衡平失票人与善意取得人之间的利益关系,分析了除权判决的效力与票据善意取得之间的关系问题；有学者认为有必要从规则及操作层面上矫正与重构票据伪造、背书伪造发生后各方当事人之间的利益均衡,以较好地解决票据伪造的风险责任与损失分担问题。新破产法出台的艰难过程似乎消弭了本年度学界研究的热潮,预期的研究高峰并未如期而至。但也有学者探讨了我国的个人破产制度和商业银行破产法律制度的构建。在新的一年,破产法的研究将随着新破产法的运行而关注新引进制度的本土化以及对新法的重新审视问题。展望未来走向,学界的关注在近期将仍然驻足于物权法、侵权行为法等领域。在《物权法》即将出台的大背景下,宏观的研究将进一步梳理物权法的价值理念基础、物权体系、物权法的基本原则等问题。物权法的功能定位、人文精神检讨将构成新一轮研讨的热点。微观层面,物权法能否完成对公共利益的界定、物权登记制度、担保物权发展的研究等也会有新的探讨空间。侵权责任法立法过程中存在的重点与难点问题仍然是未来的研究动向。侵权法的调整对象、保护范围的界定；侵权责任法与物权法的关系问题；一般条款与类型化的关系问题；归责原则的确定及各归责原则的责任程度问题、侵权法上的损害问题、注意义务等等,都有待学界的进一步研讨、争鸣。 注释:
相关论文如薛军:《利他合同的基本理论问题》,载《法学研究》2006年第4期；吕巧珍:《委托合同中任意解除权的限制》,载《法学》2006年第9期；孙鹏:《论违反强制性规定行为之效力——兼评〈中华人民共和国合同法〉第52条第5项的理解与适用》,载《法商研究》2006年第5期等等。
尹田:《论中国民法的法典化》,载《政治与法律》2006年第2期。
徐国栋:《从身份到理性现代民法中的行为能力制度沿革考》,载《法律科学》2006年第4期。
陈历幸:《我国有限合伙立法若干问题探析》,载《政治与法律》2006年第1期。
易军:《私人自治与法律行为》,载《现代法学》2005年第3期。
王利明:《试论人格权的新发展》,载《法商研究》2006年第5期。
马俊驹、曹治国:《人权视野中的人格权》,载《政治与法律》2006年第5期。
马俊驹:《从人格利益到人格要素——人格权法律关系客体之界定》,载《河北法学》2006年第10期。
马特:《隐私权制度中的权利冲突》,载《法学论坛》2006年第1期。
杨立新、林旭霞:《论人格标识商品化权及其民法保护》,载《福建师范大学学报（哲学社会科学版）》2006年第1期。
刘银良:《角色促销:商品化权的另一种诠释》,载《法学》2006年第8期。
杨立新、林旭霞:《论形象权的独立地位及其基本内容》,载《吉林大学社会科学学报》2006年第2期。
王利明:《物权法平等保护原则之探析》,载《法学杂志》2006年第3期。
孙宪忠:《物权法应采纳一体承认、平等保护的原则》,载《法律科学》2006年第4期。
尹田:《论国家财产的物权法地位》,载《法学杂志》2006年第2期。
韩松:《论物权平等保护原则与所有权类型化之关系》,载《法商研究》2006年第6期。
宁红丽:《建立物权变动的新模式的思考──以有因的物权行为制度为中心政治与法律》,载《政治与法律》2006年第5期。
于海涌:《论绝对物权行为理论之建构——对萨维尼物权行为理论的矫正》,载《法商研究》2006年第4期。
魏振瀛:《〈民法通则〉规定的民事责任——从物权法到民法典的规定》,载《现代法学》2006年第2期。
王轶:《物权请求权与诉讼时效制度的适用》,载《当代法学》2006年第1期。
张驰、黄鑫:《物上请求权与诉讼时效关系论》,载《法学》2006年第9期。
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张新宝:《侵权责任法的法典化程度研究》,载《中国法学》2006年第2期。
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曾丽洁:《企业的社会责任与中国的和平发展》,载《法学评论》2006年第4期。
刘诚:《公司社会责任的定位》,载《中外法学》2006年第5期。
周长征:《从探底竞赛到全球治理》,载《中外法学》2006年第5期。
周应江:《论公司法上的设立行为》,载《法学杂志》2006年第5期。
李飞:《公司交互持股要论》,载《法律科学》2006年第3期。
王红一:《公司解散后悬疑债权处置研究》,载《法商研究》2006年第6期。
罗泽胜:《新公司法对股东与公司自治的扩张与限制》,载《法学家》2006年第4期。
蔡元庆:《股东代表诉讼中公司的地位和作用》,载《中外法学》2006年第4期。
刘桂清:《股东对董事之直接诉讼》,载《法学评论》2006年第3期。
李清池:《商事组织的法律构造》,载《中国社会科学》2006年第4期。
邓瑞平、王国锋:《WTO体制下中国商事组织法三大变革析论》,载《现代法学》2006年第5期。
蔡奕:《证券法发行上市条款的重大修订解读》,载《法学》2006年第2期。
岳彩申、王俊:《监管理论的发展与证券监管制度完善的路径选择》,载《现代法学》2006年第3期。
李伟群:《除权判决的效力与票据善意取得之间的关系》,载《法学》2006年第6期。
张燕强:《票据伪造的风险责任与损失分担研究》,载《法商研究》2006年第3期；《我国票据背书连续认定规则的完善》,载《法学》2006年第10期。
孙颖:《论我国个人破产法律制度的构建》；赵万一、吴敏:《我国商业银行破产法律制度构建的反思》,载《现代法学》2006年第5期。
出处:《法学家》2007年第1期 |
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原作者：姚辉中国人民大学法学院教授
一、研究概况据不完全统计,2006年民商法学界出版学术著作达七十余种,包括王利明著《我国民法典重大疑难问题之研究》；梁慧星主编《中国民法典草案建议稿附理由·债权总则编》及《中国民法典草案建议稿附理由·亲属编》；徐国栋著《人性论与市民法》；申卫星著《期待权基本理论研究》；孙宪忠著《争议与思考——物权立法笔记》；崔建远著《论争中的渔业权》；韩世远著《履行障碍法的体系》；杨立新著《侵权行为法》及《人格权法》；张新宝著《机动车交通事故责任强制保险条例理解与适用》；甘培忠著《公司控制权的正当行使》；蔡元庆著《董事的经营责任研究》；姚德年著《我国上市公司监事会制度研究》等等。创作之丰硕,可谓“一任满庭芬芳”。限于篇幅,恕不一一罗列。2006年4月12日是《中华人民共和国民法通则》颁布20周年纪念日。在这一天,“光荣与梦想:纪念中华人民共和国民法通则颁布二十周年”学术研讨会在中国人民大学明德法学楼隆重举行。在当前民事立法快速稳步发展的过程中,召开学术研讨会以纪念民法通则的颁行,无疑具有重要意义。7月29日至30日,中国法学会民法学研究会2006年年会暨学术讨论会在哈尔滨市召开。此次年会结合立法机关正在制定的《侵权责任法》和《物权法》,深入探讨了侵权责任法和物权法制定中的主要问题。2006年9月8日至10日,中国法学会商法学研究会2006年年会暨换届大会在兰州召开。会议以“商事主体法律制度研究”为主题,集中讨论了若干问题。物权法草案制定过程中的争论,引发了民法与相关学科的对话气氛,2006年5月25日,中国人民大学民商事法律科学研究中心和中国人民大学宪政与行政法治研究中心共同举办了“民法学与宪法学的对话”学术研讨会,就作为根本法的宪法与作为私法的民法在研究领域与研究方法上的交叉与重合,在价值理念与权利优位等方面的碰撞等进行了探讨。除此之外,物权法、侵权法及公司法、破产法的相关研讨,也是这一年的焦点。各种层面的学术研讨会不胜枚举。二、热点与创新物权法的起草,以及在此过程中发生的诸如物权法上财产平等保护原则是否违背宪法原则等的争论,使得物权法无法不成为这一年度研究的热点,这些争鸣也是前一段立法过程中深入思考的沉淀与积累,也使得物权法的体系及设计更加适应中国的现实国情。侵权法无疑是本年度学者们关注的另一大热点。就我国目前的侵权责任法立法模式、侵权法归责原则、共同侵权及其责任承担方式等,学者们展开了热烈的讨论。另外,大规模侵权、抛掷物致人损害、性骚扰以及夫妻侵权行为等一些新型的特殊侵权行为类型也开始受到关注。而由司法解释所引发的死亡赔偿金制度所暴露的一系列问题,也激发了学者们对损害赔偿制度的深层次思考。在民法总则方面,学者们针对传统的民法理论提出了许多新的反思及见解。尤其是,很多学者开始关注更为抽象的民法学方法论和民法的法律适用（如基本原则、一般条款的运用；宪法的私法效力）等方面的研究。打破了传统的就民法言民法的思维模式,站在更高更新的角度来审视民法的具体制度。而合同法的研究,则延续了上一年度以来的风格,继续致力于合同法中具体制度的理解、适用以及完善。（一）民法总则及人格权制度民法典的起草引发学者对法典化的持续思考。近代大陆民法法典化运动反映了近代社会理性主义的思想基础和法制统一的政治需要以及法律科学化追求,但现代社会的多样性需求所导致的民法形式的多样化以及司法解释或判例规则所具有的实体法功能,却形成了反法典化的思潮。民法法典化与反法典化的差异,归根结底是一个技术层面的问题而非本质层面的问题。中国民法必须法典化的根本原因,主要不在于实现民法规则的体系性、科学性和逻辑性,而在于对民众心理所发生的巨大影响及对于中国政治民主和法治进程的巨大推动。关于民事主体的行为能力的构成要素的研究有所突破,有人指出,罗马法以阶级主义和关系主义的身份为本位的人法制度,与现代民法具有不同的本质。近代法学家格老秀斯和普芬道夫的工作奠定了现代行为能力制度的智力、意志基础,但忽略了体力的行为能力要素。新的行为能力理论应以智力、意志和体力三者作为行为能力的要素,为此应区分智力行为能力和体力行为能力两个范畴。在民事主体的类型方面,鉴于合伙企业法增加了有限合伙,有学者认为,由于有限合伙更多的只是一种过渡性的企业组织形态,立法上有必要对其变更企业组织形式的规则作出相应的规定。有限合伙企业是否可以适用破产法,关键看破产法是否承认自然人破产,从保护合伙企业债权人利益的角度看,法律承认自然人有破产能力的作法更加合理一些。在法律行为理论上,有的学者认为,我国《民法通则》一方面以民事法律行为要件的形式概括规定了民事行为的有效要件,另一方面又列举规定具体情形的立法模式存在严重的逻辑空白。这种立法模式有违意思自治,也与各国立法的普遍选择相悖。民事行为有效具有先验性,是不能被“证实”而只能被“证伪”的,立法不应从正面规定民事行为的有效要件。民事行为一经成立即应推定为有效,法律另有规定或当事人另有约定的除外。当代人格权制度出现了地位凸显、具体人格权类型增多、隐私权拓展、网络环境下人格权保护、一般人格权确立,人格权商品化等新的发展趋势,学者因此更加主张我国人格权制度的完善应从人格权制度独立成编；规定一般人格权、隐私权、信用权诸制度；完善生命健康权；人格权商品化；网络环境下人格权保护等方面着手。有学者从人权视野中考察人格权,认为宪法中有关人格尊严和人格自由的规定只能通过其体现的人权价值间接影响民法人格权制度的发展,民法上人格权仍应由民法来确认。关于人格权的客体,有学者主张由于“人格利益”概念本身的模糊性及其对人格理论的依赖性,将其作为人格权法律关系之客体具有根本的缺陷。人格要素才是独立于法律上的主体的,因此人格要素作为人格权法律关系之客体具有重大的理论和现实意义。在具体人格权方面,有学者讨论了隐私权制度中的权利冲突,认为隐私权与表达自由的冲突主要通过司法途径来解决,而隐私权与知情权的冲突则主要通过立法途径解决。有学者认为应设立商品化权,使民事主体人格标识利益产生的经济利益得归属于自己支配。而另有学者则认为,商品化权的设置没有必要,也不需要专门立法,我国只需适当延伸现有知识产权法和人格权保护法即可。还有学者主张应当明确形象权的具体人格权地位。（二）物权法面对物权法起草过程中遭遇的质疑,代表性的观点认为:《物权法（草案）》中规定了各类所有权并规定了平等保护原则,体现了物权法反映我国的基本经济制度的立法目的,也使物权法充分体现了我国的基本国情,具有很强的可操作性。有学者指出,物权法必须对我国目前存在的各种类型的财产所有权在法律上给予平等的承认和保护。在我国,公共财产和私有财产之间的关系应该是内在和谐的,而不是相互矛盾的,不存在私有财产增加了公共财产就肯定减少的必然性。对现在我国存在的贫富差距的问题,应该从社会保障法制建设的角度予以解决。就国家财产的地位问题,学者认为,国家财产包括不能进入或者尚未进入民事领域的财产（包括为国家享有所有权的财产）与进入民事领域的财产两部分。国家所有权或者由宪法或其他公法直接创设,民法为私法,重在保护私的利益,国家财产神圣不可侵犯不应成为物权法的基本原则。确立物权平等保护原则的意义在于确认所有权类型之间的平等。物权平等保护原则与所有权类型化规定在本质上是一致的。我国物权立法确立国家所有权、集体所有权、私人所有权平等地受法律保护,对国家所有权、集体所有权和私人所有权作出类型化规定,是由我国的社会主义基本经济制度和社会主义市场经济体制决定的,是有宪法依据的,是符合我国现阶段改革开放的社会实际的。物权变动和物权请求权理论仍然是学者们讨论的热点。有学者提出,从契合我国现行的私法制度体系的角度考虑,我国应建立有因的物权行为制度。在有因的物权行为制度下,仅通过善意取得或公示公信制度即可圆满的解决对物权变动中交易安全的保护问题,可达到或优越于采纳完全的物权行为制度所能获致的保护交易安全的效果。有的学者认为,我国不仅应当在民法中确立绝对物权行为的地位,而且应当在物权立法中采用绝对物权行为的物权变动模式。有学者提出,未来我国民法典不必规定物权请求权,可将物权请求权转变为侵权责任,规定在民法典的侵权责任编中。在物权请求权应否适用诉讼时效制度问题上,有学者认为排除妨害请求权、消除危险请求权以及登记的不动产物权人主张返还原物的请求权不应适用诉讼时效制度。有的学者认为,取得时效的规定尽管在某些方面与诉讼时效有相同作用,但还不足以撼动原物返还请求权为诉讼时效的客体。随着市场经济的发展,担保物权中动产抵押和权利担保更加受到重视,允许无形财产、未来财产和集体财产作为担保财产,担保物权的公示方式日益丰富,当事人的意思自治空间扩大,非典型担保形式不断发展,并且注重对担保财产使用价值的支配。对于非典型担保制度,有的学者认为现代担保制度的核心在于动产担保。我国应重点再造非移转占有型担保制度,对移转权利型担保、非典型担保应采慎重态度。有学者基于立法论的立场阐释了让与担保制度的规制模式,在比较了现有的两种模式三种机制后,认为债权法典化的模式更符合让与担保的内在品格及担保物权的发展趋势。（三）侵权责任法就我国目前的侵权责任法立法,有学者认为应当以类型化的方法,设立一般侵权行为规范,应当对共同侵权的有关问题作出明确规定,应当加强对弱势群体,尤其是工矿事故劳动者利益的保护。有学者对侵权责任法的法典化程度进行了研究,认为较高法典化程度的侵权责任法规范体系应当是我国民法典侵权责任法起草所追求的目标之一。有学者提出应当借鉴埃塞俄比亚民法典的方法规定侵权行为一般条款,对侵权责任归责原则采取三分法并确认不同基础的请求权内容,应当规定侵权责任构成的违法性要件等。就侵权法保护利益的范围而言,有学者认为存在法国式的非限定性和德国式的限定性两种模式,随着一般注意义务的引入,侵权法有向非限定性回归的趋势。有关侵权法归责原则的争议仍在继续。有学者从注意义务视角出发,认为侵权归责原则乃有机整体,过错责任与危险责任并非简单对立关系,过错责任原则仍占据该体系的中心。原因力的确定和比较,对于侵权行为的归责、确定责任范围等都颇具影响。有学者从各种因果关系理论中梳理出原因力理论,尝试在区分事实原因力与法律原因力的前提下探讨其作用。在共同侵权行为问题上,有学者认为可以选择共同侵权行为的本质特征的关连共同主张,但是不能采用新的连带责任规则。针对饱受“同命不同价”争议的死亡赔偿金制度,有学者指出,当前中国的立法和司法实践采用了一种“改良”了的继承主义,这种不太成功的改良被视为“城乡二元歧视”的又一体现,招致了所谓“同命不同赔”的责难,有待改进。有学者认为解决中国死亡赔偿金制度所存在的问题,并不是制定一个统一的赔偿标准,而是要让死亡赔偿金能够体现被害人的收入状况,从而维护被害人的继承人的权利。具体侵权行为研究朝着类型化的方向发展。对于机动车损害赔偿责任,有学者认为《道路交通安全法》第76条确立了一个归责原则体系,对于不同情况下的责任承担适用不同的归责原则。这样的规定最有利于保护受害人,同时也不至于让加害人承担过重的赔偿责任。有学者认为机动车损害赔偿责任是一种对近代以来民事上的过失责任原则做出修正的特殊侵权行为责任,有着深厚的社会基础、法理根据。有学者对机动车损害赔偿责任主体进行了研究,认为交通安全法第76条所确立的危险责任只施加在机动车的保有人身上,其他的驾驶人应适用过错责任,并就保有人的确定提出运行支配说与运行利益说二元标准。对于医疗事故责任,有学者认为对于医疗过失之证明不能直接适用一般之过错侵权责任,令原告（患者方）承担举证责任；而应当采用特殊之规则,以减轻患者一方关于医疗过失的举证责任。有学者认为医疗行为本身的特点决定了有必要将意定性的告知义务上升为强行性的法定义务,医疗机构违反告知义务的侵权责任构成要件中的违法行为和损害事实具有特殊性,判断医疗机构的行为是否构成违反法定告知义务必须以患者的医疗期待为基础,损害事实包括现实权益损害和期待利益损害。一些新型的特殊侵权行为类型也颇受学者关注,有学者主张抛掷物致人损害作为一种特殊类型的侵权,其归责原则的确定系采取一种对于因果关系的推定机制,责任承担应由可能造成危险的业主承担按份责任,赔偿范围上宜适用公平原则。有学者则认为楼上落下物致人损害不能确认加害人,并不构成共同危险行为,也不能适用公平责任,只能对受害人实行社会救济。有学者分析了大规模侵权产生的原因概念及其种类,重点探讨了大规模侵权案件在实体法上的特殊性,并主张可在未来的民法典侵权法编中将其作为一种特殊的侵权类型加以规定。有学者主张我国建立以赔偿损失为主要方式、财产责任和非财产责任相结合的夫妻侵权责任体系。还有学者提出将航班无责延误后的地面服务设定为法定义务,并列为特殊侵权之一种。（四）公司法《公司法》经全面修改于2006年1月1日起施行,梳理并评判13年来我国公司法学研究的利弊得失,探讨公司法运行的新问题、新争议仍然为学界所热衷。研讨视点集中在公司法的改革和发展趋势上,具体如公司资本制度、监督机制、公司治理与股东权益保护制度、债权人保护与法人格否认制度的改革与发展、公司社会责任、公司诉讼等方面。有学者从法律全球化视角下重新审视我国的注册资本制度,认为新公司法实行的仍然是严格的法定资本制,反映了我国公司法侧重于保护公司债权人的利益和交易安全的价值目标。有学者从宏观与微观结合的角度指出,当代公司法学的研究中,效率是一个主导性的理论范式,作为公司法的基础制度安排,表决权规则的设计更应本着效率之理念进行；另有学者进一步研究了公司表决权例外排除制度以及股东表决权纠纷的解决。有学者以债权人利益保护为视角,对我国公司重整制度予以检讨并提出建议。公司（企业）社会责任逐渐成为世界各国广泛关注的话题。学界一致认为,在中国落实企业社会责任,关系到劳动者权益的保护,关系到我国企业如何应对企业社会责任运动,也关系到我国和谐社会的建设。有学者指出公司社会责任不等于社会责任认证,也不等于法定义务,法律不需要、不应该、也不可能对公司社会责任作出规定,公司社会责任只能是社会谈判协议之义务。因此,公司社会责任运动应寻求公司利益与公众利益的平衡点,公司社会责任的理想境界是实现企业利益与公众利益的和谐统一。也有学者从微观角度出发,探讨了公司在劳动标准方面应当承担的社会责任。立足于新公司法的发展,有学者指出修订后的公司法对公司设立行为的规制仍然不够完善,宜从章程的内容和制定程序、设立中的公司的创设、设立行为的瑕疵等方面进一步予以明确,以揭开设立行为身上的层层面纱。我国法律忽略了针对交互持股的相关规范,应借鉴各国的立法经验,分别对公司间的横向交互持股和母子公司交互持股在持股比例、表决权限制、通知和公告义务等方面做出法律规制,以期发挥交互持股的积极作用,抑制其消极后果。公司法对公司解散后悬疑债权的处置未作规定,会导致债权人的相关利益得不到保障,因此须对公司解散后悬疑债权区分公司清算中和公司注销后两个时段进行梳理,兼顾交易安全与效率。也有学者梳理了新公司法在股东与公司自治方面的扩张与限制。公司诉讼问题是新公司法施行以后实务与理论界的热点。有学者指出,在股东代表诉讼中可以借鉴美国公司董事会及其设置的特别诉讼委员会在股东代表诉讼中的权限、地位与作用,以防止诉讼滥用,完善我国的股东代表诉讼制度。还有学者通过对新公司法第153条法理基础的反思与重构,解析了股东对董事之直接诉讼。（五）商法其他方面本年度学界对商法总则部分的研究焦点是商事主体制度诸问题。有学者借助企业理论与法经济学的视角,分析了我国商事组织的法律构造；还有学者对我国的商事组织法提出了变革的建议,认为中国商事组织法存在创新机制缺失、身份立法、经营范围僵化等问题,应废除三资企业法、《全民所有制企业法》、《乡镇企业法》和《私营企业暂行条例》,将其所调整的商事组织分别归属于《公司法》、《合伙企业法》和《个人独资企业法》,并引进有限合伙、有限责任合伙等形式以丰富我国合伙企业的类型。学界对证券法的关注点是证券监管制度的发展与完善。有学者对新证券法发行上市体制修订的基本脉络作了梳理,对证券法发行上市条款的修订要义和理由进行了解读与分析；有学者提出,随着中国证券市场的发展,需要采用比较丰富的私人利益理论取代公共利益理论解决监管制度中具体制度的完善问题。票据法研究方面的亮点是利益衡量方法的应用。有学者从比较法的角度,衡平失票人与善意取得人之间的利益关系,分析了除权判决的效力与票据善意取得之间的关系问题；有学者认为有必要从规则及操作层面上矫正与重构票据伪造、背书伪造发生后各方当事人之间的利益均衡,以较好地解决票据伪造的风险责任与损失分担问题。新破产法出台的艰难过程似乎消弭了本年度学界研究的热潮,预期的研究高峰并未如期而至。但也有学者探讨了我国的个人破产制度和商业银行破产法律制度的构建。在新的一年,破产法的研究将随着新破产法的运行而关注新引进制度的本土化以及对新法的重新审视问题。展望未来走向,学界的关注在近期将仍然驻足于物权法、侵权行为法等领域。在《物权法》即将出台的大背景下,宏观的研究将进一步梳理物权法的价值理念基础、物权体系、物权法的基本原则等问题。物权法的功能定位、人文精神检讨将构成新一轮研讨的热点。微观层面,物权法能否完成对公共利益的界定、物权登记制度、担保物权发展的研究等也会有新的探讨空间。侵权责任法立法过程中存在的重点与难点问题仍然是未来的研究动向。侵权法的调整对象、保护范围的界定；侵权责任法与物权法的关系问题；一般条款与类型化的关系问题；归责原则的确定及各归责原则的责任程度问题、侵权法上的损害问题、注意义务等等,都有待学界的进一步研讨、争鸣。 注释:
相关论文如薛军:《利他合同的基本理论问题》,载《法学研究》2006年第4期；吕巧珍:《委托合同中任意解除权的限制》,载《法学》2006年第9期；孙鹏:《论违反强制性规定行为之效力——兼评〈中华人民共和国合同法〉第52条第5项的理解与适用》,载《法商研究》2006年第5期等等。
尹田:《论中国民法的法典化》,载《政治与法律》2006年第2期。
徐国栋:《从身份到理性现代民法中的行为能力制度沿革考》,载《法律科学》2006年第4期。
陈历幸:《我国有限合伙立法若干问题探析》,载《政治与法律》2006年第1期。
易军:《私人自治与法律行为》,载《现代法学》2005年第3期。
王利明:《试论人格权的新发展》,载《法商研究》2006年第5期。
马俊驹、曹治国:《人权视野中的人格权》,载《政治与法律》2006年第5期。
马俊驹:《从人格利益到人格要素——人格权法律关系客体之界定》,载《河北法学》2006年第10期。
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刘银良:《角色促销:商品化权的另一种诠释》,载《法学》2006年第8期。
杨立新、林旭霞:《论形象权的独立地位及其基本内容》,载《吉林大学社会科学学报》2006年第2期。
王利明:《物权法平等保护原则之探析》,载《法学杂志》2006年第3期。
孙宪忠:《物权法应采纳一体承认、平等保护的原则》,载《法律科学》2006年第4期。
尹田:《论国家财产的物权法地位》,载《法学杂志》2006年第2期。
韩松:《论物权平等保护原则与所有权类型化之关系》,载《法商研究》2006年第6期。
宁红丽:《建立物权变动的新模式的思考──以有因的物权行为制度为中心政治与法律》,载《政治与法律》2006年第5期。
于海涌:《论绝对物权行为理论之建构——对萨维尼物权行为理论的矫正》,载《法商研究》2006年第4期。
魏振瀛:《〈民法通则〉规定的民事责任——从物权法到民法典的规定》,载《现代法学》2006年第2期。
王轶:《物权请求权与诉讼时效制度的适用》,载《当代法学》2006年第1期。
张驰、黄鑫:《物上请求权与诉讼时效关系论》,载《法学》2006年第9期。
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汪世虎:《我国公司重整制度的检讨与建议》,载《现代法学》2006年第3期。
曾丽洁:《企业的社会责任与中国的和平发展》,载《法学评论》2006年第4期。
刘诚:《公司社会责任的定位》,载《中外法学》2006年第5期。
周长征:《从探底竞赛到全球治理》,载《中外法学》2006年第5期。
周应江:《论公司法上的设立行为》,载《法学杂志》2006年第5期。
李飞:《公司交互持股要论》,载《法律科学》2006年第3期。
王红一:《公司解散后悬疑债权处置研究》,载《法商研究》2006年第6期。
罗泽胜:《新公司法对股东与公司自治的扩张与限制》,载《法学家》2006年第4期。
蔡元庆:《股东代表诉讼中公司的地位和作用》,载《中外法学》2006年第4期。
刘桂清:《股东对董事之直接诉讼》,载《法学评论》2006年第3期。
李清池:《商事组织的法律构造》,载《中国社会科学》2006年第4期。
邓瑞平、王国锋:《WTO体制下中国商事组织法三大变革析论》,载《现代法学》2006年第5期。
蔡奕:《证券法发行上市条款的重大修订解读》,载《法学》2006年第2期。
岳彩申、王俊:《监管理论的发展与证券监管制度完善的路径选择》,载《现代法学》2006年第3期。
李伟群:《除权判决的效力与票据善意取得之间的关系》,载《法学》2006年第6期。
张燕强:《票据伪造的风险责任与损失分担研究》,载《法商研究》2006年第3期；《我国票据背书连续认定规则的完善》,载《法学》2006年第10期。
孙颖:《论我国个人破产法律制度的构建》；赵万一、吴敏:《我国商业银行破产法律制度构建的反思》,载《现代法学》2006年第5期。
出处:《法学家》2007年第1期
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