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原作者：丁海俊北京航空航天大学法学院讲师
违约金作为一种传统的民事责任形式，由于具有预先确定性的特点，简便易行，省却了违约后计算实际损失的麻烦，又便于当事人在订立合同时估算成本和收益，以及其所伴随的风险。所以违约金一直是传统违约责任的一种重要形式，倍受学界关注。但无论是在《合同法》颁布实施之前还是之后对于违约金的性质与功能等基本问题都还没有达成共识，有些问题仍存模糊之处，并因此造成司法实践中的做法也不一致，也相应的造成了守法过程中的无所适丛。为使我国的违约金立法和司法更具科学性、一致性和稳定性，为我国市民社会的市民的守法创造良好的预期，就必须对违约金制度的基本问题进行深入的探讨，澄清各种模糊认识，达成共识，并在司法实践中以一贯之的执行。笔者仅就违约金制度中的几个基本问题加以讨论，提出自己的看法，以作引玉之文。一、 违约金的概念1、概念之界定违约金的名称在我国并不统一，除了有违约金的叫法外，还有违约罚款、违约赔偿、违约等。其概念自然也是各种各样，九十年代以前的通说认为：违约金是缔结合同的一方当事人不履行合同时，应付给另一方当事人的一定数额的金额。笔者以为这是一种描述性的定义，其只指出违约金就是一方违约时应支付的一定金额，没有揭示出违约金的根本特性是其预定性，所以在一定程度上易和其他违约责任如违约损害赔偿所支付的金额相混淆。进入九十年代后，随着研究的深入，学者逐渐认识到这一概念的缺陷，开始进行改正。王利明先生在其修订版的《违约责任论》中的定义是：违约金是当事人通过约定而预先确定的、在违约后生效的独立于履行行为之外的给付。2000年新版的《合同法原理》认为：违约金是合同当事人在合同订立时预先约定的，当一方违约时向对方支付的一定数量的金钱。这一概念准确地概况出违约金的预先确定性的特点，深值赞同。根据我国统一合同法第114条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”我国立法认为违约金是由当事人在订立合同时约定的一种损害赔偿额。2、违约金的预先确定性违约金属于违约民事责任中的预先确定的赔偿数额，即承担赔偿责任的一种形式。违约金与其他违约责任（实际履行、损害赔偿以及其他补救措施）之间的区别在于它的预先确定性，这一点无论是大陆法系还是英美法系都有明确的表示。在大陆法系，如日本民法典第420条规定：“赔偿额的预定：（一）当事人可以就债务不履行预定损害赔偿额。于此情形，法院不得增加或减少其数额。（二）赔偿额的预定，不防碍履行或解除的请求。（三）违约金推定为赔偿额的预定。”从中可明白无误地看出违约金的预定性。而德国民法典第339条规定：“1、债务人与债权人约定，在其不能履行或不能依适当方式履行时，应支付一定金额作为违约金者，在其迟延时，罚其支付违约金。2、以不作为为给付的，于为违反行为时，罚付之。”该法第342条还规定了三种“不依适当方式履行时的约定违约金”，都明白无误地表明了违约金的预定性。我国合同法也在第114条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。可见，大陆法系各国均认为违约金是一种预先确定的违约赔偿金，其突出的特征就在于它的预定性。在英美法系，如英国有liquidated damages一词，杨良宜先生译为“议定赔偿”，实际上就是我们所说的违约金，只不过其更能反映出违约金的预定性而已。根据美国权威法律辞书《布莱克法律词典》中的定义，“议定赔偿”是指“在合同中预定的，当一方违约时作为对另一方的实际损害赔偿的合理估计数额”(Liquidated damages: An amount contractually stipulated as a reasonable estimation of actual damages to be recovered by one party if the other party breaches)。王军先生在其《美国合同法》一书中则直接将“liquidated damages”一词翻译为“违约金”，而且在书中还专门讨论了违约金条款的效力问题。可见，英美法上的“liquidated damages”就是大陆法上的违约金，而其名称则更加清楚地揭示了违约金的预定性。所以，从两大法系的立法和法律实践来看，违约金实际上就一种对违约损害赔偿的预定，其最本质的特征就是其预定性。违约金制度就是在订立合同时通过双方协议一致对违约损害赔偿责任进行预先确定的制度。二、 违约金的性质1、违约金性质的含义“性质”一词，根据中国社会科学院语言研究所编著的《现代汉语词典》，原指“一种事物区别于其他事物的根本属性”。据此，违约金的性质的问题应当探讨的是违约金“是什么，或不是什么”的问题，即违约金的本质属性问题。但学界对这一问题的探讨却多有模糊之处，几乎所有的关于“违约金的性质”的讨论都不是按照这一原则进行的。众多的学者均将“惩罚性”或是“补偿性”，即违约金的功能当成了违约金的性质；而将违约金属于民事责任还是担保方式，即违约金的性质当成违约金的功能。实际上，根据最常用的定义方法，即“最邻近的属加种差”的方法。违约金应当定义为“预先约定的违约的民事责任”。其中，“违约责任”是属概念或上位概念，“预先确定”是区别违约金和其他违约责任之种差。违约金的上位概念是违约责任，而违约金的上位概念是民事责任。所以关于“违约金是属于民事责任还是担保方式”的争论当属违约金的性质讨论的范畴，但这只是一种上位的讨论，还没有触及违约金最本质的属性。违约金的最本质属性应当是其预定性，即是合同缔结双方在订立合同时预先约定的。当然，关于违约金属民事责任形式，还是担保方式的争论仍属违约金性质争论范围，所以我们首先分析违约金的民事责任属性。2、性质之争对于违约金的性质问题，学界历来就有责任说、担保方式说和折中说三种观点。而现在持折中说的人越来越多。而实际上，这三种观点只是责任说和折中说之间的争论。因为没有哪位学者回认为违约金只是一种纯粹的担保方式，将其认为是纯粹的担保方式与违约金在各国的运用并不相符。折中说得到了较多学者的支持，并且其所阐述的理由或依据也较以前更为充分，对责任说的反驳也较为有力。其具体理由重要有以下三点：第一，违约金具有从属性。违约金一般依照违约金约款产生，而违约金是从属于合同债务的从债。因为保证、定金、抵押、质押等传统民法的担保方式也正是为主债实现而设立的从债，因而违约金具有担保性。第二，违约金的设立可以使当事人预先知道不履行的后果。在合同订立后，当事人对违约可能造成的损失以及承担责任的范围均能事先了解，当事人为了避免支付违约金，就必须正确履行合同。正是从这个意义上，违约金可以督促当事人严格履行合同，确保债权的实现。 第三，责任说以伟约金债务人丧失清偿能力后的实际结果来否定违约金具有担保属性的理由不充分。担保不是保险，它只能在一定程度上起到维护债权人利益的作用，即使传统民法中的担保方式也不能保证债务人到期履行债务。王利明先生在其修订版的《违约责任论》中仍持这种观点，只是将第三点理由改为：违约金可分为惩罚性违约金和补偿性违约金。由于惩罚性违约金的数额较多，且与违约可能造成的实际损失没有必然联系，因此此种形式更能有效地督促当事人履行合同。持责任说的学者认为违约金与传统民法中的担保方式存在着本质的区别，它并不能确保债权人的债权最终得到清偿，而只有在债务人有清偿能力的情况下，才能起到一定的督促合同债权实现的作用。但这并不是因为违约金是一种担保方式，而正是所有的民事责任的一般的预防作用。违约金与其他各种传统担保方式不同，它不是使债权人在订立合同时就掌握对方的一定财产作为满足自己债权的担保，而是在违约事实发生之后才开始兑现，一旦债务人丧失清偿能力，违约金也会和主债务一起陷入无法清偿的泥坑，自身都难以保障，自然就谈不上担保主债务了。正如有的论者指出：责任说与折中说意见相左源于两派对于担保的认识或理解不同。按折中说，担保是“促使债务履行的法律手段”，而这种法律手段效力的强弱，对最终实现债权的保障作用有多大，应不是担保的实质，不是判断某种法律手段是否为担保的标准。责任说也从折衷说的第二个理由的角度赞成违约金有一定的担保作用，但因其担保力不够而最终反对其具有担保属性。依此可以说责任说的“担保”实则有另一层含义，即它不仅应有督促债务人履行债务的性质，而且有保障债权实现的性质。笔者赞同责任说的观点，但对其论证的理由却不敢苟同。两派论者都没有认真分析“督促债务人履行债务”的民事责任和“保障债权实现”的担保之间的区别。而是在一般用语的含义上使用“担保”一词，以至于即使持责任说的学者也不得不承认违约金在一定程度上具有担保功能。3、折中说批判：违约金不属于担保方式根据通说，担保的本质应当是债务人责任财产的特定化或扩大化。其中债务人以自己或第三人的财产所订立的物的担保属于责任财产的特定化，债权人在债务人到期不履行其债务时就该特定化的财产享有优先受偿的权利，从而确保其债权的实现；而债权人与保证人所订立的保证等人的担保属于责任财产的扩大化，即在债务人的财产不足以清偿时根据担保协议可将债务人财产之外的第三人的财产作为实现债权人债权的责任财产，也可确保债权的实现。根据如上的担保观，则违约金显然不属于担保方式的范围，因为其即不是责任财产的特定化也不是责任财产的扩大化。折衷说学者所说的“担保”均不属于严格意义上的担保，与传统民法上的各种担保方式在担保债的履行机制方面也不相符。所以从担保的本质与违约金的本质的比较来看，违约金不属于担保方式。而折衷说所持的理由也不成立。第一，其论证理由的第一点在逻辑上有问题，其认为违约金是主债的从债，而传统担保方式是主债的从债，从而就肯定违约金的担保属性明显不成立。依此，岂不是所有的从债务都成了债的担保？因为我们不能说凡是主债的从债都是担保，如定金。第二，折衷说的第二个理由是把“督促债务人履行债务”与“保障债权实现”等同起来。正如有的论者指出：如果将担保停留在“督促债务人履行债务”上来认识，无疑民事责任也是债的担保，这样就使民事责任与债的担保没了区别，使得在民事责任之外创立“债的担保”概念失去必要。民事责任对债务履行的保障机制与担保对债务履行的保障机制有明显的不同乃民法理论的重大问题，笔者当撰文另述。第三，折中说的第三个理由，即“担保不是保险”的说法也不正确。而实际上担保制度恰恰是通过责任财产的特定化或扩大化在其所担保的范围内对债的履行起到了一定的保险作用，因为担保债权的优先性使得债权人即使在债务人破产时也不会沦为与其他无担保债权一起部分受偿的地位。4、责任说论证：违约金属于民事责任民事责任因其根据法律规定或当事人的约定将侵权或违约的成本内部化而具有“督促债务人履行债务”的预防侵权或违约的社会功能。违约金则正是以预先确定违约代价为手段而具有了这一功能，其对债权实现的保障机制与民事责任完全一样，所以违约金当属民事责任无疑。正如周林彬先生指出：如果一定说违约金具有担保作用，那么也没有超出其他合同责任所具有的担保作用的限度。所以无论从违约金的功能，还是从其对债权实现的保障机制方面来看，违约金都属于民事责任的范畴，而且属于民事责任中的违约责任。另外，从各国立法例来看，关于违约金的规定都在违约责任的章节之内，而不是将其与各种担保方式规定在一起。即从体系上来看各国立法者均将违约金当作一种违约责任来规定。如德国民法典中关于违约金的规定在“因契约而发生的债的关系”一章，而“保证”则规定在“各种债的关系”名下。而日本民法典第447条则规定违约金属于被“保证债务的范围”之内，既然违约金属于被保证的范围，那么它当然不会是担保方式。并且该法典第420条第三款还规定：违约金推定为赔偿额的预定。其属于民事责任中的违约责任性质具显无遗。就我国立法体系看，违约金也均规定在违约责任的部分，而不是规定在担保的名下。如《民法通则》第112条第二款关于违约金的规定就在“违反合同的民事责任”一节之下。1999年的《合同法》第114条关于违约金的规定则属于“违约责任”一章。相反，我国1995年的《担保法》虽然将不是担保方式的定金都规定在内，却没有规定违约责任，由此可知我国立法者从来就不曾认为违约金属于担保方式。所以，从立法的角度来看，违约金也属于民事责任的范畴。三、违约金的功能违约金制度之所以在两大法系中都有规定，而且在实践中被普遍运用，是因为其预先确定的优点，具有其他违约责任不可替代的功能和作用。通过以上的论述，我们知道违约金在本质上是一种民事责任，那么民事责任所具有的一般功能，如预防当事人违约、惩罚违约方、补偿受损方等，违约金都具备。但又由于违约金具有预定性的特点，其又有一些不同于其他违约责任的功能，如能更充分的体现意思自治的功能、更有效地预防违约行为的发生的功能以及更能体现效率原则的功能。1、违约金与意思自治意思自治又称私法自治，作为近代民法的三大原则之一，是建立在19世纪个人自由主义之上，排除了当时封建身份关系以及各种法律对人的束缚，废除了法人的特许主义，保障私有财产，实践营业自由，对于维护个人自由与尊严，促进社会经济发展，文化进步，贡献甚巨。私法自治的主要功能表现在财产交易方面，其旨在保障经济活动的运作，不受国家的统制或支配，而是经由个人意思决定所体现的自由竞争。个人自主与自由竞争乃成为规制经济活动的高度有效手段，在市场经济体制下，可以将劳力和资本导引至能产生最大效益的场所。其他规制手段，尤其是国家的干预措施，常会造成缓慢、昂贵、冗杂以及低效率的资源分配和利用。违约金作为一种预先确定的违约责任，是由缔约双方当事人通过意思表示一致而达成的，其更加充分地体现了意思自治原则。日本民法典第420条第一款规定：“当事人可以就债务不履行预定损害赔偿额。于此情形，法院不得增加或减少其数额。”可见，在违约金条款不违背国家法律强制性规定的情况下，不对其进行干预，真正体现了私法自治。因为违约金作为一种由当事人根据自己的估计而对未来的违约损害赔偿所达成的协议，已经体现出了意思自治原则。2、违约金与违约预防违约金对违约行为的预防其实就是民事责任的预防功能的具体体现。作为一种预先确定的违约损害赔偿的民事责任，违约金也是通过将违约成本内部化来达到起预防作用的。在没有以违约金形式体现出来的民事责任的情况下，当事人的违约成本可能无法内部化，因为没有民事责任作为中介就无法借助国家的强制力量将违约成本内部化。而在违约成本不能强制内部化时，合同当事人有可能会过度的违约从而影响合同的应有效率。并且，违约金不仅具有一般的民事责任的预防功能，而且由于其具有预定性的特点，更能充分地预防违约行为的发生。一般民事责任的预防功能，其实是一种潜在地威慑机制的预防，承担民事责任对于当事人来说只是一种规范意义上的。虽然当事人知道违反义务要承担民事责任，但其承担的量却只有在诉讼结束时才能确定，所以当事人可能会由于对违约损害赔偿数目的不同预测在明知要承担违约责任的情况下（如潜在的违约当事人认为其赔偿的数额会低于履约成本）可能还会选择违约。但是在有违约金条款的情况下，由于作为违约损害赔偿的违约金的数目已经确定，就不会出现因预期不同而违约的情况，从而更有效地预防了违约行为的发生。如果在有违约金条款地情况下当事人还是选择了违约，那就是一个效率违约问题了。3、违约金与效率违约如前所述，违约金不仅具有一般民事责任的预防功能，而且因其确定的预期还起到了预防一般民事责任所不能预防到的某些因预期不同而造成的违约行为。但我们也提到，有时在有违约金条款地情况下当事人还是选择了违约，而且在实践中此种情况也时有发生，有人可能会对违约金的预防功能产生疑问。其实，这涉及效率违约的问题，而与违约金的预防功能无关。违约金是通过预先确定当事人对违约损害赔偿的预期而起到预防作用的，在预期确定情况下违约就不在是违约金所能左右的了。此时的违约其实是一个效率违约的情况。效率违约（efficient breach）是指如果违约方在依法赔偿对方损失后，尚能从另一项生意中获取比原合同可获取的更大收益（a great benefit），或者能避免比赔偿对方损失更大的损失时而采取的违约行为。效率违约在经济上是防止资源浪费的有效手段，由于违约金是预先确定的，所以当事人在选择违约时其实是根据其进行预测的，在这种确定预期的前提下作出的选择一般会是有效率的。根据谈判理论，在“合作博弈”情况下，合作可以是一项资源从估价低的某个人那里转移到估价较高的某个人那里。在效率违约这个过程中，由于事先已经确定了违约损害赔偿的数额，即非违约方对违约方违约时造成损失的估价等于违约金，而违约方对履约的估价却高于违约金，如果双方按照违约金条款进行合作，则会产生出合作剩余，当然更符合效率原则。所以，法律应当赋予违约金以法律效力，在违约行为发生时按照违约金条款来确定违约损害赔偿责任。4、违约金与其预定金额的限制由于各国都强调民事责任的补偿性，所以各国均对违约金过高或过低于实际损失的情况做了可以通过法院予以变更的规定。如1994年通过的《俄罗斯民法典》第394条：“损失与违约金：1、如果对不履行债务或者不正确履行债务规定了违约金，只对违约金不足以弥补损失的部分进行赔偿。法律或者合同可以规定下列办法：或者只允许要求违约金而非损失；或者超出违约金的损失的全额；或者根据债权人的选择可以是违约金，或者损失。2、如果对不履行或者不正确履行债务规定了有限责任（第400条），应予赔偿的违约金未能弥补的那部分损失，或除了违约金之外的全部损失，或者代替违约金的损失，均应在限制规定的范围内进行追偿。”我国合同法也在114条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。但是日本民法典第420条规定：“赔偿额的预定：（一）当事人可以就债务不履行预定损害赔偿额。于此情形，法院不得增加或减少其数额。”明确规定违约金不得变更。采取了与大陆法系其他国家以及普通法系不同的立法例。笔者以为，此二种立法模式的不同在于立法者对民事责任的功能的态度不同，若坚持补偿原则，就会采取第一种；若在承认补偿的同时还承认惩罚性违约金的预防功能，就会采取第二种。我们认为第二种更具优势。5、惩罚性违约金(penalty or punitive damages)问题普通法系严格区分违约金和罚金，不允许当事人约定违约罚金，凡是不属于预定违约赔偿的，一律无效，不得请求法院执行。大陆法系多数国家也不允许约定违约罚金，而且规定了法院可以对违约金的数额予以增减的权利，仅日本的规定不同。我们认为无论补偿性违约金还是惩罚性违约金都具有预防功能，同时为了降低谈判成本和交易费用一般不应当对当事人的约定的违约金进行干预，才符合市场经济的效率原则。但在显失公平，即在违约金过高或过低时才允许法院通过当事人的申请程序进行干预。 注释:
邓大邦 合同违约金探讨 [J] 西南政法学院学报，1981，（3）
张新宝等编著 新中国民法学研究综述[M] 北京：中国社会科学出版社 1990 479
违约金的本质乃是预先确定的违约损害赔偿，这是笔者在本文中提出的新观点，最近虽有学者注意到了此点，但都没有明确指出。见下文
王利明 违约责任论[M]（修订版）北京：中国政法大学版社 2000 559
江平等编著 合同法原理[M] 北京：法律出版社 2000 294
杨良宜 国际商务游戏规则-英国和约法[M] 北京：中国政法大学出版社 1998，724
Bryan A. Garner (Chief) BLACK’S LAW DICTIONARY 7th WEST GROUP ST.PAUL.MINN., 1999,394-395
王军 美国合同法[M] 北京：中国政法大学出版社 1996，351-354
桂菊平 违约金若干基本问题研究[J] 法商研究 1998 （6）；王利明 违约责任论[M]（修订版）北京：中国政法大学版社2000
梁慧星 民法解释学[M] 北京：中国政法大学版社1995 87
桂菊平，前揭文
王利明 违约责任论[M]（修订版）北京：中国政法大学出版社 2000 563
这一作用乃是民事责任的功能的体现，民事责任的预防功能是指民事责任制度对于潜在的违约人或致害人的一种遏制与吓阻作用，下文祥述。可参见拙文（丁海俊 民事责任的预防功能[J] 现代法学 2001 （2）144）
王利明 违约责任论[M] 北京：中国政法大学出版社 1996， 473-475；叶林 违约责任及其比较研究[M] 北京：中国人民大学出版社 1997，316-319
丁海俊 民事责任的预防功能[J] 现代法学 2001 （2）144
沈敏锋 违约金不属于我国债的担保[J] 中国法学 1985（1）
桂菊平 前揭文
孙鹏 肖厚国 担保法律制度研究[M] 北京：法律出版社 1998，4页以下
桂菊平 前揭文
这一问题涉及到民事责任制度的基本理论，以及债与责任的关系等重大理论问题，学界至今还未展开详细而充分的讨论，仅有少数学者论及。参见魏振瀛 论债与责任的融合与分离—兼论民法典体系之革新[J] 中国法学 1998，（1）；王涌 私权的分析与建构—民法的分析法学基础 北大法律信息网；王泽鉴 民法债编总论 台湾 自版 1996
周林彬 比较合同法[M] 兰州 兰州大学出版社 1989 242
前引拙文
参见 王泽鉴 民法总则（修订版）[M] 台湾：三民书局 2000，266
杨良宜 前揭书 709
参见 罗伯特 考特和托马斯 尤伦（著） 张军（译） 法和经济学[M] 上海：三联书店 1994，126以下
杨良宜 前揭书 725-738；参见 王军 前揭书 351-354
出处:《西南民族大学学报(人文社科版)》2005年第3期 |
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原作者：丁海俊北京航空航天大学法学院讲师
违约金作为一种传统的民事责任形式，由于具有预先确定性的特点，简便易行，省却了违约后计算实际损失的麻烦，又便于当事人在订立合同时估算成本和收益，以及其所伴随的风险。所以违约金一直是传统违约责任的一种重要形式，倍受学界关注。但无论是在《合同法》颁布实施之前还是之后对于违约金的性质与功能等基本问题都还没有达成共识，有些问题仍存模糊之处，并因此造成司法实践中的做法也不一致，也相应的造成了守法过程中的无所适丛。为使我国的违约金立法和司法更具科学性、一致性和稳定性，为我国市民社会的市民的守法创造良好的预期，就必须对违约金制度的基本问题进行深入的探讨，澄清各种模糊认识，达成共识，并在司法实践中以一贯之的执行。笔者仅就违约金制度中的几个基本问题加以讨论，提出自己的看法，以作引玉之文。一、 违约金的概念1、概念之界定违约金的名称在我国并不统一，除了有违约金的叫法外，还有违约罚款、违约赔偿、违约等。其概念自然也是各种各样，九十年代以前的通说认为：违约金是缔结合同的一方当事人不履行合同时，应付给另一方当事人的一定数额的金额。笔者以为这是一种描述性的定义，其只指出违约金就是一方违约时应支付的一定金额，没有揭示出违约金的根本特性是其预定性，所以在一定程度上易和其他违约责任如违约损害赔偿所支付的金额相混淆。进入九十年代后，随着研究的深入，学者逐渐认识到这一概念的缺陷，开始进行改正。王利明先生在其修订版的《违约责任论》中的定义是：违约金是当事人通过约定而预先确定的、在违约后生效的独立于履行行为之外的给付。2000年新版的《合同法原理》认为：违约金是合同当事人在合同订立时预先约定的，当一方违约时向对方支付的一定数量的金钱。这一概念准确地概况出违约金的预先确定性的特点，深值赞同。根据我国统一合同法第114条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”我国立法认为违约金是由当事人在订立合同时约定的一种损害赔偿额。2、违约金的预先确定性违约金属于违约民事责任中的预先确定的赔偿数额，即承担赔偿责任的一种形式。违约金与其他违约责任（实际履行、损害赔偿以及其他补救措施）之间的区别在于它的预先确定性，这一点无论是大陆法系还是英美法系都有明确的表示。在大陆法系，如日本民法典第420条规定：“赔偿额的预定：（一）当事人可以就债务不履行预定损害赔偿额。于此情形，法院不得增加或减少其数额。（二）赔偿额的预定，不防碍履行或解除的请求。（三）违约金推定为赔偿额的预定。”从中可明白无误地看出违约金的预定性。而德国民法典第339条规定：“1、债务人与债权人约定，在其不能履行或不能依适当方式履行时，应支付一定金额作为违约金者，在其迟延时，罚其支付违约金。2、以不作为为给付的，于为违反行为时，罚付之。”该法第342条还规定了三种“不依适当方式履行时的约定违约金”，都明白无误地表明了违约金的预定性。我国合同法也在第114条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。可见，大陆法系各国均认为违约金是一种预先确定的违约赔偿金，其突出的特征就在于它的预定性。在英美法系，如英国有liquidated damages一词，杨良宜先生译为“议定赔偿”，实际上就是我们所说的违约金，只不过其更能反映出违约金的预定性而已。根据美国权威法律辞书《布莱克法律词典》中的定义，“议定赔偿”是指“在合同中预定的，当一方违约时作为对另一方的实际损害赔偿的合理估计数额”(Liquidated damages: An amount contractually stipulated as a reasonable estimation of actual damages to be recovered by one party if the other party breaches)。王军先生在其《美国合同法》一书中则直接将“liquidated damages”一词翻译为“违约金”，而且在书中还专门讨论了违约金条款的效力问题。可见，英美法上的“liquidated damages”就是大陆法上的违约金，而其名称则更加清楚地揭示了违约金的预定性。所以，从两大法系的立法和法律实践来看，违约金实际上就一种对违约损害赔偿的预定，其最本质的特征就是其预定性。违约金制度就是在订立合同时通过双方协议一致对违约损害赔偿责任进行预先确定的制度。二、 违约金的性质1、违约金性质的含义“性质”一词，根据中国社会科学院语言研究所编著的《现代汉语词典》，原指“一种事物区别于其他事物的根本属性”。据此，违约金的性质的问题应当探讨的是违约金“是什么，或不是什么”的问题，即违约金的本质属性问题。但学界对这一问题的探讨却多有模糊之处，几乎所有的关于“违约金的性质”的讨论都不是按照这一原则进行的。众多的学者均将“惩罚性”或是“补偿性”，即违约金的功能当成了违约金的性质；而将违约金属于民事责任还是担保方式，即违约金的性质当成违约金的功能。实际上，根据最常用的定义方法，即“最邻近的属加种差”的方法。违约金应当定义为“预先约定的违约的民事责任”。其中，“违约责任”是属概念或上位概念，“预先确定”是区别违约金和其他违约责任之种差。违约金的上位概念是违约责任，而违约金的上位概念是民事责任。所以关于“违约金是属于民事责任还是担保方式”的争论当属违约金的性质讨论的范畴，但这只是一种上位的讨论，还没有触及违约金最本质的属性。违约金的最本质属性应当是其预定性，即是合同缔结双方在订立合同时预先约定的。当然，关于违约金属民事责任形式，还是担保方式的争论仍属违约金性质争论范围，所以我们首先分析违约金的民事责任属性。2、性质之争对于违约金的性质问题，学界历来就有责任说、担保方式说和折中说三种观点。而现在持折中说的人越来越多。而实际上，这三种观点只是责任说和折中说之间的争论。因为没有哪位学者回认为违约金只是一种纯粹的担保方式，将其认为是纯粹的担保方式与违约金在各国的运用并不相符。折中说得到了较多学者的支持，并且其所阐述的理由或依据也较以前更为充分，对责任说的反驳也较为有力。其具体理由重要有以下三点：第一，违约金具有从属性。违约金一般依照违约金约款产生，而违约金是从属于合同债务的从债。因为保证、定金、抵押、质押等传统民法的担保方式也正是为主债实现而设立的从债，因而违约金具有担保性。第二，违约金的设立可以使当事人预先知道不履行的后果。在合同订立后，当事人对违约可能造成的损失以及承担责任的范围均能事先了解，当事人为了避免支付违约金，就必须正确履行合同。正是从这个意义上，违约金可以督促当事人严格履行合同，确保债权的实现。 第三，责任说以伟约金债务人丧失清偿能力后的实际结果来否定违约金具有担保属性的理由不充分。担保不是保险，它只能在一定程度上起到维护债权人利益的作用，即使传统民法中的担保方式也不能保证债务人到期履行债务。王利明先生在其修订版的《违约责任论》中仍持这种观点，只是将第三点理由改为：违约金可分为惩罚性违约金和补偿性违约金。由于惩罚性违约金的数额较多，且与违约可能造成的实际损失没有必然联系，因此此种形式更能有效地督促当事人履行合同。持责任说的学者认为违约金与传统民法中的担保方式存在着本质的区别，它并不能确保债权人的债权最终得到清偿，而只有在债务人有清偿能力的情况下，才能起到一定的督促合同债权实现的作用。但这并不是因为违约金是一种担保方式，而正是所有的民事责任的一般的预防作用。违约金与其他各种传统担保方式不同，它不是使债权人在订立合同时就掌握对方的一定财产作为满足自己债权的担保，而是在违约事实发生之后才开始兑现，一旦债务人丧失清偿能力，违约金也会和主债务一起陷入无法清偿的泥坑，自身都难以保障，自然就谈不上担保主债务了。正如有的论者指出：责任说与折中说意见相左源于两派对于担保的认识或理解不同。按折中说，担保是“促使债务履行的法律手段”，而这种法律手段效力的强弱，对最终实现债权的保障作用有多大，应不是担保的实质，不是判断某种法律手段是否为担保的标准。责任说也从折衷说的第二个理由的角度赞成违约金有一定的担保作用，但因其担保力不够而最终反对其具有担保属性。依此可以说责任说的“担保”实则有另一层含义，即它不仅应有督促债务人履行债务的性质，而且有保障债权实现的性质。笔者赞同责任说的观点，但对其论证的理由却不敢苟同。两派论者都没有认真分析“督促债务人履行债务”的民事责任和“保障债权实现”的担保之间的区别。而是在一般用语的含义上使用“担保”一词，以至于即使持责任说的学者也不得不承认违约金在一定程度上具有担保功能。3、折中说批判：违约金不属于担保方式根据通说，担保的本质应当是债务人责任财产的特定化或扩大化。其中债务人以自己或第三人的财产所订立的物的担保属于责任财产的特定化，债权人在债务人到期不履行其债务时就该特定化的财产享有优先受偿的权利，从而确保其债权的实现；而债权人与保证人所订立的保证等人的担保属于责任财产的扩大化，即在债务人的财产不足以清偿时根据担保协议可将债务人财产之外的第三人的财产作为实现债权人债权的责任财产，也可确保债权的实现。根据如上的担保观，则违约金显然不属于担保方式的范围，因为其即不是责任财产的特定化也不是责任财产的扩大化。折衷说学者所说的“担保”均不属于严格意义上的担保，与传统民法上的各种担保方式在担保债的履行机制方面也不相符。所以从担保的本质与违约金的本质的比较来看，违约金不属于担保方式。而折衷说所持的理由也不成立。第一，其论证理由的第一点在逻辑上有问题，其认为违约金是主债的从债，而传统担保方式是主债的从债，从而就肯定违约金的担保属性明显不成立。依此，岂不是所有的从债务都成了债的担保？因为我们不能说凡是主债的从债都是担保，如定金。第二，折衷说的第二个理由是把“督促债务人履行债务”与“保障债权实现”等同起来。正如有的论者指出：如果将担保停留在“督促债务人履行债务”上来认识，无疑民事责任也是债的担保，这样就使民事责任与债的担保没了区别，使得在民事责任之外创立“债的担保”概念失去必要。民事责任对债务履行的保障机制与担保对债务履行的保障机制有明显的不同乃民法理论的重大问题，笔者当撰文另述。第三，折中说的第三个理由，即“担保不是保险”的说法也不正确。而实际上担保制度恰恰是通过责任财产的特定化或扩大化在其所担保的范围内对债的履行起到了一定的保险作用，因为担保债权的优先性使得债权人即使在债务人破产时也不会沦为与其他无担保债权一起部分受偿的地位。4、责任说论证：违约金属于民事责任民事责任因其根据法律规定或当事人的约定将侵权或违约的成本内部化而具有“督促债务人履行债务”的预防侵权或违约的社会功能。违约金则正是以预先确定违约代价为手段而具有了这一功能，其对债权实现的保障机制与民事责任完全一样，所以违约金当属民事责任无疑。正如周林彬先生指出：如果一定说违约金具有担保作用，那么也没有超出其他合同责任所具有的担保作用的限度。所以无论从违约金的功能，还是从其对债权实现的保障机制方面来看，违约金都属于民事责任的范畴，而且属于民事责任中的违约责任。另外，从各国立法例来看，关于违约金的规定都在违约责任的章节之内，而不是将其与各种担保方式规定在一起。即从体系上来看各国立法者均将违约金当作一种违约责任来规定。如德国民法典中关于违约金的规定在“因契约而发生的债的关系”一章，而“保证”则规定在“各种债的关系”名下。而日本民法典第447条则规定违约金属于被“保证债务的范围”之内，既然违约金属于被保证的范围，那么它当然不会是担保方式。并且该法典第420条第三款还规定：违约金推定为赔偿额的预定。其属于民事责任中的违约责任性质具显无遗。就我国立法体系看，违约金也均规定在违约责任的部分，而不是规定在担保的名下。如《民法通则》第112条第二款关于违约金的规定就在“违反合同的民事责任”一节之下。1999年的《合同法》第114条关于违约金的规定则属于“违约责任”一章。相反，我国1995年的《担保法》虽然将不是担保方式的定金都规定在内，却没有规定违约责任，由此可知我国立法者从来就不曾认为违约金属于担保方式。所以，从立法的角度来看，违约金也属于民事责任的范畴。三、违约金的功能违约金制度之所以在两大法系中都有规定，而且在实践中被普遍运用，是因为其预先确定的优点，具有其他违约责任不可替代的功能和作用。通过以上的论述，我们知道违约金在本质上是一种民事责任，那么民事责任所具有的一般功能，如预防当事人违约、惩罚违约方、补偿受损方等，违约金都具备。但又由于违约金具有预定性的特点，其又有一些不同于其他违约责任的功能，如能更充分的体现意思自治的功能、更有效地预防违约行为的发生的功能以及更能体现效率原则的功能。1、违约金与意思自治意思自治又称私法自治，作为近代民法的三大原则之一，是建立在19世纪个人自由主义之上，排除了当时封建身份关系以及各种法律对人的束缚，废除了法人的特许主义，保障私有财产，实践营业自由，对于维护个人自由与尊严，促进社会经济发展，文化进步，贡献甚巨。私法自治的主要功能表现在财产交易方面，其旨在保障经济活动的运作，不受国家的统制或支配，而是经由个人意思决定所体现的自由竞争。个人自主与自由竞争乃成为规制经济活动的高度有效手段，在市场经济体制下，可以将劳力和资本导引至能产生最大效益的场所。其他规制手段，尤其是国家的干预措施，常会造成缓慢、昂贵、冗杂以及低效率的资源分配和利用。违约金作为一种预先确定的违约责任，是由缔约双方当事人通过意思表示一致而达成的，其更加充分地体现了意思自治原则。日本民法典第420条第一款规定：“当事人可以就债务不履行预定损害赔偿额。于此情形，法院不得增加或减少其数额。”可见，在违约金条款不违背国家法律强制性规定的情况下，不对其进行干预，真正体现了私法自治。因为违约金作为一种由当事人根据自己的估计而对未来的违约损害赔偿所达成的协议，已经体现出了意思自治原则。2、违约金与违约预防违约金对违约行为的预防其实就是民事责任的预防功能的具体体现。作为一种预先确定的违约损害赔偿的民事责任，违约金也是通过将违约成本内部化来达到起预防作用的。在没有以违约金形式体现出来的民事责任的情况下，当事人的违约成本可能无法内部化，因为没有民事责任作为中介就无法借助国家的强制力量将违约成本内部化。而在违约成本不能强制内部化时，合同当事人有可能会过度的违约从而影响合同的应有效率。并且，违约金不仅具有一般的民事责任的预防功能，而且由于其具有预定性的特点，更能充分地预防违约行为的发生。一般民事责任的预防功能，其实是一种潜在地威慑机制的预防，承担民事责任对于当事人来说只是一种规范意义上的。虽然当事人知道违反义务要承担民事责任，但其承担的量却只有在诉讼结束时才能确定，所以当事人可能会由于对违约损害赔偿数目的不同预测在明知要承担违约责任的情况下（如潜在的违约当事人认为其赔偿的数额会低于履约成本）可能还会选择违约。但是在有违约金条款的情况下，由于作为违约损害赔偿的违约金的数目已经确定，就不会出现因预期不同而违约的情况，从而更有效地预防了违约行为的发生。如果在有违约金条款地情况下当事人还是选择了违约，那就是一个效率违约问题了。3、违约金与效率违约如前所述，违约金不仅具有一般民事责任的预防功能，而且因其确定的预期还起到了预防一般民事责任所不能预防到的某些因预期不同而造成的违约行为。但我们也提到，有时在有违约金条款地情况下当事人还是选择了违约，而且在实践中此种情况也时有发生，有人可能会对违约金的预防功能产生疑问。其实，这涉及效率违约的问题，而与违约金的预防功能无关。违约金是通过预先确定当事人对违约损害赔偿的预期而起到预防作用的，在预期确定情况下违约就不在是违约金所能左右的了。此时的违约其实是一个效率违约的情况。效率违约（efficient breach）是指如果违约方在依法赔偿对方损失后，尚能从另一项生意中获取比原合同可获取的更大收益（a great benefit），或者能避免比赔偿对方损失更大的损失时而采取的违约行为。效率违约在经济上是防止资源浪费的有效手段，由于违约金是预先确定的，所以当事人在选择违约时其实是根据其进行预测的，在这种确定预期的前提下作出的选择一般会是有效率的。根据谈判理论，在“合作博弈”情况下，合作可以是一项资源从估价低的某个人那里转移到估价较高的某个人那里。在效率违约这个过程中，由于事先已经确定了违约损害赔偿的数额，即非违约方对违约方违约时造成损失的估价等于违约金，而违约方对履约的估价却高于违约金，如果双方按照违约金条款进行合作，则会产生出合作剩余，当然更符合效率原则。所以，法律应当赋予违约金以法律效力，在违约行为发生时按照违约金条款来确定违约损害赔偿责任。4、违约金与其预定金额的限制由于各国都强调民事责任的补偿性，所以各国均对违约金过高或过低于实际损失的情况做了可以通过法院予以变更的规定。如1994年通过的《俄罗斯民法典》第394条：“损失与违约金：1、如果对不履行债务或者不正确履行债务规定了违约金，只对违约金不足以弥补损失的部分进行赔偿。法律或者合同可以规定下列办法：或者只允许要求违约金而非损失；或者超出违约金的损失的全额；或者根据债权人的选择可以是违约金，或者损失。2、如果对不履行或者不正确履行债务规定了有限责任（第400条），应予赔偿的违约金未能弥补的那部分损失，或除了违约金之外的全部损失，或者代替违约金的损失，均应在限制规定的范围内进行追偿。”我国合同法也在114条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。但是日本民法典第420条规定：“赔偿额的预定：（一）当事人可以就债务不履行预定损害赔偿额。于此情形，法院不得增加或减少其数额。”明确规定违约金不得变更。采取了与大陆法系其他国家以及普通法系不同的立法例。笔者以为，此二种立法模式的不同在于立法者对民事责任的功能的态度不同，若坚持补偿原则，就会采取第一种；若在承认补偿的同时还承认惩罚性违约金的预防功能，就会采取第二种。我们认为第二种更具优势。5、惩罚性违约金(penalty or punitive damages)问题普通法系严格区分违约金和罚金，不允许当事人约定违约罚金，凡是不属于预定违约赔偿的，一律无效，不得请求法院执行。大陆法系多数国家也不允许约定违约罚金，而且规定了法院可以对违约金的数额予以增减的权利，仅日本的规定不同。我们认为无论补偿性违约金还是惩罚性违约金都具有预防功能，同时为了降低谈判成本和交易费用一般不应当对当事人的约定的违约金进行干预，才符合市场经济的效率原则。但在显失公平，即在违约金过高或过低时才允许法院通过当事人的申请程序进行干预。 注释:
邓大邦 合同违约金探讨 [J] 西南政法学院学报，1981，（3）
张新宝等编著 新中国民法学研究综述[M] 北京：中国社会科学出版社 1990 479
违约金的本质乃是预先确定的违约损害赔偿，这是笔者在本文中提出的新观点，最近虽有学者注意到了此点，但都没有明确指出。见下文
王利明 违约责任论[M]（修订版）北京：中国政法大学版社 2000 559
江平等编著 合同法原理[M] 北京：法律出版社 2000 294
杨良宜 国际商务游戏规则-英国和约法[M] 北京：中国政法大学出版社 1998，724
Bryan A. Garner (Chief) BLACK’S LAW DICTIONARY 7th WEST GROUP ST.PAUL.MINN., 1999,394-395
王军 美国合同法[M] 北京：中国政法大学出版社 1996，351-354
桂菊平 违约金若干基本问题研究[J] 法商研究 1998 （6）；王利明 违约责任论[M]（修订版）北京：中国政法大学版社2000
梁慧星 民法解释学[M] 北京：中国政法大学版社1995 87
桂菊平，前揭文
王利明 违约责任论[M]（修订版）北京：中国政法大学出版社 2000 563
这一作用乃是民事责任的功能的体现，民事责任的预防功能是指民事责任制度对于潜在的违约人或致害人的一种遏制与吓阻作用，下文祥述。可参见拙文（丁海俊 民事责任的预防功能[J] 现代法学 2001 （2）144）
王利明 违约责任论[M] 北京：中国政法大学出版社 1996， 473-475；叶林 违约责任及其比较研究[M] 北京：中国人民大学出版社 1997，316-319
丁海俊 民事责任的预防功能[J] 现代法学 2001 （2）144
沈敏锋 违约金不属于我国债的担保[J] 中国法学 1985（1）
桂菊平 前揭文
孙鹏 肖厚国 担保法律制度研究[M] 北京：法律出版社 1998，4页以下
桂菊平 前揭文
这一问题涉及到民事责任制度的基本理论，以及债与责任的关系等重大理论问题，学界至今还未展开详细而充分的讨论，仅有少数学者论及。参见魏振瀛 论债与责任的融合与分离—兼论民法典体系之革新[J] 中国法学 1998，（1）；王涌 私权的分析与建构—民法的分析法学基础 北大法律信息网；王泽鉴 民法债编总论 台湾 自版 1996
周林彬 比较合同法[M] 兰州 兰州大学出版社 1989 242
前引拙文
参见 王泽鉴 民法总则（修订版）[M] 台湾：三民书局 2000，266
杨良宜 前揭书 709
参见 罗伯特 考特和托马斯 尤伦（著） 张军（译） 法和经济学[M] 上海：三联书店 1994，126以下
杨良宜 前揭书 725-738；参见 王军 前揭书 351-354
出处:《西南民族大学学报(人文社科版)》2005年第3期
