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原作者：朱岩中国人民大学法学院副教授,王竹四川大学法学院副教授
五、损害赔偿法（一）关于损害的分类考茨欧教授认为，可以将损害这个词大致解释为受到法律保护的法益受损。损害包括两个方面：一方面是财产性质的损害；另一个是非物质性质的损害，区分的标准是因损害而遭受的不利能否以金钱的方式体现出来。另外一种区分方式就是可以用金钱来衡量的损失和实际发生的损失，适用于发生损害之后的两种赔偿方式，一种是用金钱方式来予以损害赔偿，另外一种是要求侵权行为加害人恢复原状（Restitution），使受损利益恢复到侵害前的状态。通常情况下，法律规定由受损方有选择权。关于财产损害的主观标准和客观标准的问题，一般情况下，财产方面的损失是按被损害方的主观看法来衡量的，即主观衡量。但是如果按照权利保护思想来看，财产方面的损害，除了主观衡量的价值之外，还有客观交易价值。例如一辆机动车出过车祸，经过大修之后即使完好如初，这辆车的价值已经下跌了。因为它属于事故受损车，每一个潜在的购买方都会担心这辆车可能有潜在的问题，因此交易价值已经降低。如果按照主观角度来看，车的价值似乎没有减少，因为车主将受损害的地方修好以后，仍然自己使用并不出售，价值的减少也没有体现出来。交易价值的减少及幅度跟时间长短有关，修理过机动车如果事故后用很多年后再出售，交易价值的减少幅度随着时间的延长越来越小。相反，从客观价值角度，这辆车在出事之前的交易价值和出事之后的交易价值的差额是很容易确认的。无论是奥地利的立法或是欧洲的相关立法都接受了这样一种客观衡量的方式。关于精神损害，世界各国都表现得比较谨慎，其原因是：首先，精神损害在事后检验很困难；其次，精神损害很难量化成金钱。给受损害方金钱的目的是考虑精神层面受到不利的影响，使其在精神层面上得到利益。另外，还要考虑被损害法益的层次问题，这是各国的通例。如果受损的法益属于比较高层次的法益，司法上认定损害赔偿的意愿也会更强，例如对受害人遭受的身体伤害也会带来精神层面的损害，两者之间联系比较容易查明，这种情况下司法者更愿意认定存在精神损害。出于这样的原因，几乎所有国家都不约而同地都发展出了和人身伤害相关的精神赔偿金制度。但是其他精神损害，如因为婚姻问题引起的伤害，似乎就很少得到支持，因为这些伤害在事后难以把握。当然，区分财产性质的利益和人身性质的利益，严格来说是很苦难的。德国法上，机动车出了事故，除了经济层面上价值的减少，在修理时间内，车的保有人仍然每天要支付各种费用，如车库租金、养路费、车船费等，但得不到相应的效用，这样对他在精神上可能造成沮丧。这是一种精神损害，而不是财产损失，因为在这段时间中，他没法使用这辆车。包括奥地利和德国在内的部分国家在类似情况下会认定精神损害，开辟了新的司法赔偿可能。（二）关于侵权责任的概念和承担方式郭明瑞教授认为，如果对于侵权法更强调的是对于受保护法益受到侵害的有关救济，那么也就会把侵权行为的属性看作过错行为。侵权行为违反法定义务，使他人合法权益受到损害，因此侵权责任不应仅限于赔偿责任。现在侵权法的发展，应该更强调预防功能，如停止侵害，排除妨害。责任方式的多样化在损害的构成要件体现为对过错要件要求的不一致。考茨欧教授同意郭明瑞教授的看法，认为的确缺乏一个很清晰侵权行为概念界定，违法行为可以是侵权行为，危险行为也可以是侵权行为，除此之外还有合同外的责任。当然，侵权行为主要指的还是过错行为。危险责任关注的不是行为，而是危险的产生和所造成的损害。为了给受法律保护的法益提供更多的法律救济手段，除了损害赔偿法之外我们还可以采取其他手段，如可以适用“不当得利法”和停止侵害、消除妨碍，包括惩罚性损害赔偿等。当然这并不意味着我们可以忽视不同救济机制之间的差别。一项责任机制的法律后果越严重，相应地认定这种责任的前提、条件应当越严格。不当得利法从法律机制上来说并不严格，不要求当事人有过错，也不要求当事人违反必要的注意义务，法律后果也不太严重，所以不当得利法与损害赔偿法的内在精神是一致的。六、第三方的责任（一）关于企业责任等第三方责任杨森教授认为，第三方责任主要涉及到企业主的责任。这种责任主要适用于企业员工直接侵权的情况，其制度设计考虑是，通过雇佣他人作为自己的下属为自己的工作，能够极大的扩展自己的行为能力与影响范围，也会造成一定的风险不同程度的威胁到他人，因此也必须为这些风险承担责任，同时企业主针对这种风险可以投保责任险。这种责任的基础并不在于企业主和员工之间的工作关系，主要是基于共同性的考虑。在德国法当中，主要是基于企业主是事业的主人，驱动下属完成工作。英国法更多的是强调企业主与员工之间的雇佣合同关系。按照欧洲侵权法的规定，雇主责任并不在于雇主是否有过错，如果发生直接侵害，都要由雇主承担替代责任。对未成年人的侵权责任、公共机构的侵权责任的有一定的特殊情况，在理论上可以让他们自己承担责任。法国判例对未成年人侵权采取了非常严格的责任，将儿童的活动与其他的危险活动同等对待，难以让人信服。（二）关于法人侵权的种类与归责原则张新宝教授认为，中国关于法人本质的学说不同于德国，采用法人实在说。法人有一般的侵权责任能力，对其法定代表人和负责人的行为负责被认为是法人为自己的行为负责，不是替代责任。但是法人对其雇员、代理人的行为负责，是替代责任。实质上，在法律上对于雇员的解释，是十分宽泛的，只要接受雇主的指示，围绕雇主的利益工作，并不一定需要劳动合同就可能被解释为雇员。雇主承担无过错责任，这与欧洲的发展趋势是一样的。杨森教授认为，企业承担责任有两种情况，一种是“机关人员”，承担直接责任；另一种情况是企业为“工作人员”承担“归属责任”。这种区分在德国法中也存在，可能并不必要，关键是企业要承担无过错责任，因为职工和工作人员违反了企业必须具有的注意义务和谨慎义务。（三）关于《德国民法典》第831条的修改问题张新宝教授提出，既然德国学者认为《德国民法典》第831条的规定已经存在问题，为何在2002年债法改革却没有得到修改？杨森教授认为，2002年债法改革，主要针对合同法，有关损害赔偿法的改革，主要是针对责任后果的修改，对侵权法几乎没有涉及，另外一个原因就是在政治上还没有足够的动力去改动现在的侵权法。德国法上法官造法的余地非常宽泛，司法实践中实际上已经通过适用劳动法达到了回避该条的效果。朱岩副教授认为，该条规定的是过错责任，要求在选任和监督中雇主具有过错的情况承担责任。但按照现在德国的判例和欧洲侵权法的统一趋势，对雇主责任采取的是无过错责任。因此该条在实践中几乎没有任何意义，法官通过判例创造了极其严格企业主组织责任。只要违反了这种高度注意的“组织责任”，就必须承担责任，在实践中几乎不可能免责。（四）关于监护人对被监护人的责任关于张新宝教授提出的监护人对被监护人的责任是否随着被监护年龄的增长，归责原则就会不断放宽的问题，杨森教授认为，未成年人监护责任，不是替代责任，而是监护人违反自己的监护义务。就监护义务本身来说，的确对于不同年龄的未成年人是不同的。德国法中之所以将监护人的责任界定为过错推定责任，并非为了强化责任，主要原因是减轻受害人的证明责任，因此采用过错推定。关于尹飞副教授提出的如果被监护人受到了他人损害，在德国法上能否以监护人没有尽到监护义务为由，来减轻加害人的责任的问题，杨森教授认为，被监护人面临两个侵害人，一个是监护人没有尽到监护义务造成了损害；另外一个是直接侵害人的侵权行为造成了损害。如果是连带责任关系，那么就不涉及责任减轻问题。如果是按份承担，因为要考虑监护人的责任，那么直接侵害人所承担的责任比例相对会缩小。考茨欧教授认为，如果两个加害人的加害行为对于最后的损害结果有原因性，就要承担连带责任，主流观点认为他们都有可能证明其行为没有导致损害的发生。父母作为监护人，有监护的义务，在其没有尽到义务时致使儿童遭受损害。奥地利法上的监护制度的设计目的是保护儿童，而不是给儿童带来负担，因此不把父母是否尽到监护义务而承担责任作为考量因素。（五）关于互联网侵权张新宝教授认为，网站的经营者所承担的责任是第三者责任，。网站为他人侵害著作权或侵害名誉权的行为提供了条件和便利，比如能够下载用于侵权的软件，就可能要对他人的侵权承担责任。杨森教授认为，互联网站确实具有一种监控义务，类似监护人对于儿童的监护义务，但需要进行个案分析。如果软件从功能上只能用于盗版下载，就认为网站管理者参与了网上版权侵权行为，就应当让其承担相应的责任。但如果供下载的软件有多种功能，只是其中的某些功能可能被滥用于盗版下载，这种情况下，就不应该追究网站或者软件开发商的责任。当代技术发展日新月异，建议立法者不要试图通过立法将所有问题一网打尽，比较好的做法是为法官提供法律规范，供他们适用。七、多人责任（一）关于雇主替代责任布律哥麦耶教授认为，根据德国民法典第831条的规定，企业主和企业职工对外承担连带责任，同时雇员可能拥有向雇主进行追偿的权利，员工在有过错的情况下，可能对外承担无限责任。德国的劳工法院在司法实践当中，发展出了“免责请求权”的理论，是雇员对雇主所享有的一项请求权。“免责请求权”须按照雇员的过错程度进行内部的分级。雇员只是在蓄意侵害或是重大疏忽的情况下才需要承担对外责任。但如果企业已经破产，或者企业没有投保强制责任险，雇员必须承担赔偿全部损失的责任。石佳友博士介绍，法国法上雇主原则上承担责任而雇员免责，但不能超过行使职务的限度，20世纪90年代以后有些判例也判定雇员承担责任。但根据2001年的一个判例，某企业的财务人员在雇主同意的情况下实施了对另一个企业的商业欺诈行为，并且构成了刑法上的欺诈罪。法院同时判决财务人员承担赔偿责任，其理由是，由于是故意所为，所以要求个人承担责任。该这个判决引起了一定的争议，有学者批评对于雇员的责任过于严厉，尤其是未超过执行职务的限度。对此案，布律哥麦耶教授认为，只要有蓄意，对外就应当承担责任。在本案中，一方面财务人员有蓄意的行为，另一方面也存在企业主和雇员之间的通谋。在这种情况下我们实际上可以认定雇主和雇员间存在刑法上的共同正犯的关系或是教唆犯的关系，在民法上会导致两个人共同对外承担连带责任。（二）关于数人致害的责任承担布律哥麦耶教授认为，责任涉及多人，且多人都有侵权行为分为两类情况：第一类，多个行为人存在合作关系，这就是刑法当中提到的共同正犯、教唆、协同犯三种。共同行为人之间存在共同追求犯罪结果的心态，从法律结果上看他们须承担连带责任。大规模游行示威中，参加示威的人的暴力行为造成了损害，德国法上认为，必须是在现场对暴力行为提供了支援的人才承担责任。“共同正犯”与“同时犯”之间可能有过渡情形：首先是选择性因果关系。存在多人，其中只有一人实施了侵权行为，例如三个人拔刀杀人，只有一个人的行为致命，但是在案件审判中无法确定每一刀是谁捅的，谁最终导致了死亡。根据德国法三个拔刀杀人者承担连带责任，而按照《欧洲侵权法原则》适用按份责任，各自承担损害赔偿责任的1/3。布律哥麦耶教授倾向于适用连带责任，认为这是法律政策问题。如果每一刀都是致命的，那么应该是捅第一刀的人承担民事赔偿责任，因为受害者已经死亡，后面的两人不可能是再杀一次受害者，只承担刑事责任。第二类是协同作用型因果关系。多个关系人侵害了同一人或同一物，导致连带责任，又分为两种情况：一种是两个单独的损害相加，导致不可分割的新的共同损害，例如某养鸡场的污染物流入河流，并没有造成严重的后果，但是另一个企业的污染物也流入了河流，两个污染物相加就造成了很大的损害。另一种情况是多个人共同造成了一个大的侵害结果，无法查清每个侵害人在这个侵害结果中所应当承担的份额是多少。这种情况在远程排放环境侵权中是很常见的，只能要求所有人承担连带责任，除非其中某个人造成的风险十分微小。八、社会安全保障义务 （一）关于社会安全保障义务考茨欧教授认为，社会安全保障义务是一种特殊的谨慎义务，分为两种情况：第一种情况，在某人开创的社会交往关系中。社会交往的范围很广，包括开辟道路供人通行、允许邮递员进入庭院送信或者穿过花园等。设定这种谨慎义务的基本思想是：某人通过开创一种社会交往关系，同他人建立了特殊的联系，形成了特殊信任关系，使得他人确信能够得到相应的保护，逐渐偏离了普通意义上的侵权法的规制范围，而向着缔约过失责任方向发展。第二种情况，当事人设置了一种特殊的危险，因此应当负更高的谨慎义务。当事人应当主动避免进入到其设置的特殊风险中的人遭到损害。设定这种义务，一方面是出于强化谨慎义务的考虑，另一方面责任也只和违反谨慎义务相关。存在的风险是否会转变成现实的危险在所不论，这缩短了存在的风险与现实危险之间的关联链条。社会安全保障义务在法律上的重大意义在于，一方面横跨在合同法与侵权法之间，另一方面横跨在过错责任和危险责任之间的，在两个维度上呈现出梯度的过渡状态。社会安全保障义务是对普通过错责任的强化，但这种强化又在一定程度上偏离了普通过错责任的轨道。社会安全保障义务和危险责任有一定差别，社会安全保障义务责任的承担与未尽相应谨慎义务相关，危险责任的设置是风险分担的结果。社会安全保障义务和危险责任之间的差别主要关注行为。如果关注应被禁止的行为就更倾向于过错责任，如果关注危险来源，就更倾向于危险责任。《奥地利民法典》中的社会安全保障义务主要是针对饲养的动物和保有的房屋这两个方面，一项新的立法设立了道路所有人的责任。《奥地利损害赔偿法》修改草案1296条第2款规定：某人如果允许开始一个社会交往，或者创造、设立、维持了一个危险源，就理所应当具备特殊的谨慎状态，以避免损害的发生。布律哥麦耶教授认为，社会安全保障义务的来源有两个方面：一方面是从不作为侵权中发展出来的社会安全保障义务，另一方面是从个人责任和组织责任两者共性中抽象处的社会安全保障义务，即从个人责任向组织责任过渡。组织责任最典型的是集中在产品责任上，帝国法院曾经根据德国民法典第831条作出判决，认定雇佣人对陌生的顾客实施了侵权行为。第二次世界大战后，联邦法院废除了帝国法院的判决，认为在产品侵权中，企业本身要承担组织责任，必须向市场提供足够安全的产品。社会安全保障义务就成为了一种激励机制，要求企业必须按照符合市场交往的要求进行组织。企业在运营过程中必须在各个层面上尽到谨慎组织义务，防止给第三人带来不测。产品瑕疵责任可以推定企业在组织过程中存在组织过错。组织责任往往通过所谓的安全保障义务间接的由企业承担责任。杨森教授认为，对于行为人所应当具备的谨慎，可以采取三个方式来区分：第一，理想状态下应该具备的谨慎和小心状态；第二，不可抗力状态下的谨慎；第三，单纯因果关系下的谨慎义务。张新宝教授认为，安全保障义务是德国法提出的先进理论。中国人身损害赔偿的司法解释中，也运用了该理论。现在的争议在于，已有的侵权类型如果可能，是否都归入违反安全保障义务承担责任，还是建立补充性的安全保障义务规则。将已有的规定废除掉或者全部纳入违反安全保障义务的范围，可能没有实际意义。朱岩副教授认为，德国法上的社会安全保障义务可以分三个等级：第一个是完全客观化的、理想化的注意义务。从免责事由上划分：第一是一般过失责任；其次是客观化的、理想化的违反注意义务的过失责任，即更高注意义务上的过失责任，但这个过失责任不存在了，因为它已经过渡到危险责任了。危险责任下面还有两个等级，根据抗辩事由来区分：一个是不可抗力可以作为抗辩事由的危险责任，还有一个是无论什么情况下都必须承担责任，不存在任何抗辩事由的危险责任。就是从注意义务和抗辩事由的角度对从过失到危险责任进行了几个层次的划分。（二）关于“驴头、驴友案”的讨论张新宝教授认为，人身损害赔偿司法解释中，除规定经营者对经营场所应当提供安全保障义务以外，还规定了一些社会活动的组织者负有某种安全保障义务，并向欧洲学者介绍了我国广西最近发生的“驴头、驴友案”。考茨欧教授认为，若干人完全是自行组织，一同去爬山，在这个人群中已经形成了一种特殊的密切关系。尽管不是合同关系，但这种密切的关系也能够产生特殊的谨慎义务。本案当事人尽管只是在进行一项社会活动，但基于该活动产生了密切关系，要求他们彼此之间负有高度的谨慎义务。组织一小队人登山的组织者，如果一方面是带头人，另一方面他表现出了对登山有比其他人更加专业经验，那么他也负有更强的谨慎义务。这里并不直接涉及社会交往安全保障义务，更多涉及的是从紧密社会关系产生的谨慎义务。九、惩罚性损害赔偿（一）德国法上的惩罚性损害赔偿杨森教授认为，惩罚性损害赔偿的概念不够清晰，在客观上起到了制裁作用，但没有将制裁的权力放在了私权而非公权上。尽管英美法国家中有惩罚性损害赔偿制度，但欧洲大陆国家都拒绝了这种责任形态，其原因是损害赔偿不能用于惩罚的目的，但这并不等于说损害赔偿制度不能带有任何的惩罚性因素。损害赔偿具有两方面作用：一方面要达到补偿的目的；另一方面在心理上也要给予受害人安慰，这是公平的体现。关于惩罚性损害赔偿的讨论主要集中于对人格权的侵害，特别是精神损害赔偿金上，包括以下方面：第一，精神损害赔偿金数额的确定，必须考虑加害人的主观过错程度，尤其是故意。但精神损害赔偿金的主要目的并不是让被害人感到满意而平息其愤怒的情绪。如果加害人已经受到了刑法上的或是其他公法上的处罚，那么在民事损害赔偿中就不应再考虑其主观过错程度对损害赔偿金的影响。尽管传统大陆法不承认惩罚性损害赔偿，但精神抚慰金实质上一直带有惩罚性因素。在故意的暴力案件尤其是在强奸案中，民事精神损害赔偿金的数额有很大提高，但这并不是为了惩罚加害人，只是在加害人与被害人之间实现一种平衡。第二，精神损害赔偿金不仅是安抚受害人所受到的痛苦，同时也是要弥补其受到的不公正待遇和不平的心境。特别是在故意侵害的情况下，加害人与被害人之间特殊的个人关系，也是在考量范围之内的。由于被害人经受了不公正的侵害，其心里可能会有报复的想法，这尤其反映在个人人格能力遭到很残酷的损害。比如说因为事故而丧失了痛觉的情况，尽管受害人成为了植物人感受不到痛苦，但法律仍然要判处加害人承担高额的精神损害赔偿金，这既包括个人生活质量的损失，也包括个人作为人的一项权利的损失。《欧洲侵权法原则》规定，被害人所得到的补偿，应当其损失范围内。朱岩副教授认为，第一，德国法院之所以不能把美国法制度上的惩罚性损害赔偿完全引入到德国法中，是因为惩罚性损害赔偿违反了德国法上的公序良俗原则。第二，精神损害赔偿本来是对遭受的精神痛苦所作的抚慰，如果人在事故中突然成了植物人，不可能感受到精神痛苦、不安和压力。这就表明精神损害赔偿除了补偿一种精神损害以外，还带有对所遭受的不法行为的惩罚性态度。第三，在刑法上，企业本身可以作为刑事责任主体，经理本人也可以作为刑事责任主体，都要受到惩罚。可是在民法上只能有一个责任主体，应该是企业承担惩罚性损害赔偿责任。（二）中国侵权法起草中的惩罚性损害赔偿张新宝教授介绍，全国人大法工委的侵权法草案没有规定惩罚性损害赔偿，学者建议稿对惩罚性损害赔偿有两种设计：一种是适用于某些精神损害赔偿，另一种是适用故意损害人身，包括侵害生命、健康、身体的行为。建议侵权法起草过程中谨慎对待惩罚性损害赔偿问题，尤其要避免美国判例法上的天文数字赔偿。杨森教授认为，如果公法上的惩罚性措施不足以责罚侵权行为，实质上就为民法的纯粹惩罚性损害赔偿留下空间。但美国的惩罚性损害赔偿在程序上存较大问题，不可能成为世界各国立法的范例。中国侵权法草案学者建议稿中规定了惩罚性损害赔偿，实际上关注的是受害人的不公正感受，试图用此来平衡他们的不公正的感受，但似乎没有必要。另外在实际操作层面也有较大难度，于精神损害赔偿的数额难以确定的，缺乏便于操作的可行性标准。建议中国侵权责任法不规定惩罚性赔偿，如果一定要规定，必须与一般侵权法区分开，只能在具体的特殊侵权行为中。惩罚性损害赔偿尤其要注意程序法上的措施，适用类似于刑法中的无罪推定，在程序法必须允许致害人能够有机会证明自己没有作出惩罚性损害赔偿的行为。受害人不能得到双倍的赔偿，如果他得到了公法上的救济，就不能获得私法上的惩罚性损害赔偿。只有在公法救济不足以对一些特殊侵权行为做出惩罚，才能够援引民法上惩罚性损害赔偿，以防止过度保护受害人。刑法上的判决，绝对不能受到民事损害赔偿的影响，而遵循刑事诉讼、刑事原则来审判，但民事惩罚可能要从自身赔偿救济的角度出发。在法治国家，一项行为在程序法上，只能受到一次惩罚。十、侵权法与消费者保护法（一）消费者权益保护领域侵权法的作用布律哥麦耶教授认为，随着消费者保护法的发展，侵权法在消费者权益保护领域的作用在逐渐下降。消费者所受的侵害主要包括商品和服务对人造成的损害，环境责任不是消费者保护问题。对患者的保护，可以看作是对消费者保护的特例。医疗责任在理论上几乎可以在完全合同法中解决，但实践中涉及侵权法。在传统德国法上，只能通过侵权请求权要求精神损害赔偿，合同请求权不能要求精神损害赔偿。而2002年以后，无论侵权还是合同，甚至包括责任保险，都可以要求精神损害赔偿。因此几乎所有的德国专家都主张将医疗责任纳入合同法的调整范围中。而英国90％以上公民的医疗服务，都是通过全国医疗健康体系来提供，由于不是由病人付款，所以就无法通过合同法来解决医患纠纷。医患纠纷中侵权法主要适用于具体给患者治病的主治医生，因为主治医生和患者之间并没有直接的法律关系。主治医生的责任，其实是企业的雇员责任。服务概念包罗万象，欧盟试图出台服务指令将产品责任的有关规定套用到服务上，但遭到了来自于务行业特别是建筑业和医疗业的激烈的反对，最后以失败而告终。服务领域的消费者保护体现出两大特点：第一，在大多数情况下，服务者和接受服务者之间都存在合同，相关纠纷基本上可以通过合同法加以规制。第二，适用准严格责任，要求提供服务的企业承担推定过错责任责任。（二）关于产品责任的严格程度张新宝教授提出，产品责任的严格程度，应该与一定的经济发展状况相适应，即市场经济比较发达的国家，归责原则更严格，赔偿范围更大，数额更高；相反，在初步的市场经济国家，对产品责任的要求就低一些。杨森教授认为，严格的产品责任，其作用与强制责任险一样，有利于提高产品质量。从宏观上看，产品责任带来的损失大于改善产品质量的成本，因此放弃严格责任弊大于利，严格产品责任有利于提高宏观经济的效益，给企业提供了一个自律机制，促使其提高产品的质量。布律哥麦耶教授认为，责任趋向于严格，主观和客观的过失责任逐渐演化为危险责任。法律规制的手段可以多元化，欧盟在产品安全上采用双轨制，公法调控主要起事前预防的作用，而民法性质的责任主要针对个案。两者相互补充、相互配合，共同保障产品安全。但欧盟的产品责任指令导致了双重问题：第一，该指令只顾及了消费者的财产权益，却把商业性质的利益排除在调节范围之外，没有任何必要，而应当实现全面的财产保护。第二，该指令没有考虑到产品开发风险，而是将该问题交由欧盟各成员国的立法机构自由裁量。如果没有针对产品的研发风险确定产品责任作为保护机制，那么就应当规定替代方案，即增加产品的后期观察义务。（三）关于产品责任法、消费者权益保护法与侵权法的关系张新宝教授介绍，中国的《产品质量法》与《消费者权益保护法》并行。前者包括两方面内容：一是国家对产品的行政管理的体制及其执法程序、行政法律责任，二是于产品责任的规定，和欧共体产品指令是比较接近的。后者更多的是宣言性的规定，其中一些属于特别合同法，也有一些是属于侵权法。实践中法律适用较为困难。布律哥麦耶教授认为，单独的消费者保护法有其独特价值，可以规定一般交易条件和瑕疵产品质量召回、消费者信息和信用，还可以针对消费者的购买行为作出强制规定。建议在中国侵权法中列一个分节来规范产品质量问题。尤翰林教授认为，为中国法官考虑，应该尽可能把有关规定放到一个法律当中。而且在法律统一过程中，立法者有必要及时废止那些不符合时代要求的特别法、单行法。杨森教授也建议将产品责任法纳入侵权法中。（四）关于“DES系列案” 与市场份额责任布律哥麦耶教授介绍，市场份额责任源于DES系列案件，涉及存在多个加害人且无法确定实际致害人的情况下，如何确定加害人责任问题。美国的加州最高法院在1980年就该案做出了具有基础性意义的判决，把一项连带责任变成按照市场份额确定的按份责任，并且据此追究了11家DES生产厂家的责任。1993年荷兰最高法院也对DES案件作出了判决，拒绝了荷兰最高检察院提出的援引美国加州最高法院，按照市场份额来确定各厂商的责任的建议，而采用替代性因果关系，判决10家DES厂商负连带责任。该判决饱受争议，甚至《欧洲侵权法原则》的荷兰报告人表示也倾向于采用市场份额责任。布律哥麦耶教授认为，若干个企业将存在问题的药品投放到市场中，作为一个整体共同在市场上造成了一种危险，从消费者保护的角度更倾向于采用连带责任。在内部求偿方面，按照市场份额来承担责任。杨森教授提出，最早的DES案件到现在已经过了数十年，许多相关药品企业已经消亡，剩余企业承担连带责任，对于企业在财务上造成了很大的压力。考茨欧教授也认为，不能以消费者保护为借口绕过损害赔偿的基本原则，从保护企业的需要出发，市场份额理论更合理。 注释:
本次研讨会采用的交替传译的方式，会议现场学者和翻译人员对Verkehrs(sicherungs)pflichten的译法不一，但为同一所指。根据周友军博士的总结，有学者将其翻译为“社会活动安全注意义务”，参见王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第94页；有学者将其翻译为“交易安全义务”，参见林美惠：“交易安全义务和‘我国’侵权行为法体系之调整”，载《月旦法学杂志》78期；也有学者将其翻译为“社会安全保障义务”，参见朱柏松：“德国商品制造人责任论”，载《法学丛刊》第141期。周友军博士认为，该义务与交易无关，如果翻译为“交易安全义务”，容易令人误解；另一方面，翻译为“社会安全保障义务”比翻译为“社会活动安全注意义务”简洁。该分析有一定的道理，但张新宝教授所持“社会安全保障义务”用语，更符合中文用语习惯，且与我国侵权法上“安全保障义务”理论的用语保持一致，笔者认为似乎更为准确，因此，本文全篇采“社会安全保障义务”的用语。
DES（乙烯雌酚）是本世纪50至60年代被广泛运用预防流产的药物，直到70年代初人们才发孕妇服用DES后，生育的女孩长大后患宫颈癌的比率非常高，因此在80年代爆发了一系列与DES相关的诉讼。由于患者无法确定其母亲所吃的药物为哪个厂家所产，美国加州最高法院对当年占有市场主导地位的11家制药商创造性的适用了市场份额责任。
出处:《判解研究》2007年第3辑 |
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原作者：朱岩中国人民大学法学院副教授,王竹四川大学法学院副教授
五、损害赔偿法（一）关于损害的分类考茨欧教授认为，可以将损害这个词大致解释为受到法律保护的法益受损。损害包括两个方面：一方面是财产性质的损害；另一个是非物质性质的损害，区分的标准是因损害而遭受的不利能否以金钱的方式体现出来。另外一种区分方式就是可以用金钱来衡量的损失和实际发生的损失，适用于发生损害之后的两种赔偿方式，一种是用金钱方式来予以损害赔偿，另外一种是要求侵权行为加害人恢复原状（Restitution），使受损利益恢复到侵害前的状态。通常情况下，法律规定由受损方有选择权。关于财产损害的主观标准和客观标准的问题，一般情况下，财产方面的损失是按被损害方的主观看法来衡量的，即主观衡量。但是如果按照权利保护思想来看，财产方面的损害，除了主观衡量的价值之外，还有客观交易价值。例如一辆机动车出过车祸，经过大修之后即使完好如初，这辆车的价值已经下跌了。因为它属于事故受损车，每一个潜在的购买方都会担心这辆车可能有潜在的问题，因此交易价值已经降低。如果按照主观角度来看，车的价值似乎没有减少，因为车主将受损害的地方修好以后，仍然自己使用并不出售，价值的减少也没有体现出来。交易价值的减少及幅度跟时间长短有关，修理过机动车如果事故后用很多年后再出售，交易价值的减少幅度随着时间的延长越来越小。相反，从客观价值角度，这辆车在出事之前的交易价值和出事之后的交易价值的差额是很容易确认的。无论是奥地利的立法或是欧洲的相关立法都接受了这样一种客观衡量的方式。关于精神损害，世界各国都表现得比较谨慎，其原因是：首先，精神损害在事后检验很困难；其次，精神损害很难量化成金钱。给受损害方金钱的目的是考虑精神层面受到不利的影响，使其在精神层面上得到利益。另外，还要考虑被损害法益的层次问题，这是各国的通例。如果受损的法益属于比较高层次的法益，司法上认定损害赔偿的意愿也会更强，例如对受害人遭受的身体伤害也会带来精神层面的损害，两者之间联系比较容易查明，这种情况下司法者更愿意认定存在精神损害。出于这样的原因，几乎所有国家都不约而同地都发展出了和人身伤害相关的精神赔偿金制度。但是其他精神损害，如因为婚姻问题引起的伤害，似乎就很少得到支持，因为这些伤害在事后难以把握。当然，区分财产性质的利益和人身性质的利益，严格来说是很苦难的。德国法上，机动车出了事故，除了经济层面上价值的减少，在修理时间内，车的保有人仍然每天要支付各种费用，如车库租金、养路费、车船费等，但得不到相应的效用，这样对他在精神上可能造成沮丧。这是一种精神损害，而不是财产损失，因为在这段时间中，他没法使用这辆车。包括奥地利和德国在内的部分国家在类似情况下会认定精神损害，开辟了新的司法赔偿可能。（二）关于侵权责任的概念和承担方式郭明瑞教授认为，如果对于侵权法更强调的是对于受保护法益受到侵害的有关救济，那么也就会把侵权行为的属性看作过错行为。侵权行为违反法定义务，使他人合法权益受到损害，因此侵权责任不应仅限于赔偿责任。现在侵权法的发展，应该更强调预防功能，如停止侵害，排除妨害。责任方式的多样化在损害的构成要件体现为对过错要件要求的不一致。考茨欧教授同意郭明瑞教授的看法，认为的确缺乏一个很清晰侵权行为概念界定，违法行为可以是侵权行为，危险行为也可以是侵权行为，除此之外还有合同外的责任。当然，侵权行为主要指的还是过错行为。危险责任关注的不是行为，而是危险的产生和所造成的损害。为了给受法律保护的法益提供更多的法律救济手段，除了损害赔偿法之外我们还可以采取其他手段，如可以适用“不当得利法”和停止侵害、消除妨碍，包括惩罚性损害赔偿等。当然这并不意味着我们可以忽视不同救济机制之间的差别。一项责任机制的法律后果越严重，相应地认定这种责任的前提、条件应当越严格。不当得利法从法律机制上来说并不严格，不要求当事人有过错，也不要求当事人违反必要的注意义务，法律后果也不太严重，所以不当得利法与损害赔偿法的内在精神是一致的。六、第三方的责任（一）关于企业责任等第三方责任杨森教授认为，第三方责任主要涉及到企业主的责任。这种责任主要适用于企业员工直接侵权的情况，其制度设计考虑是，通过雇佣他人作为自己的下属为自己的工作，能够极大的扩展自己的行为能力与影响范围，也会造成一定的风险不同程度的威胁到他人，因此也必须为这些风险承担责任，同时企业主针对这种风险可以投保责任险。这种责任的基础并不在于企业主和员工之间的工作关系，主要是基于共同性的考虑。在德国法当中，主要是基于企业主是事业的主人，驱动下属完成工作。英国法更多的是强调企业主与员工之间的雇佣合同关系。按照欧洲侵权法的规定，雇主责任并不在于雇主是否有过错，如果发生直接侵害，都要由雇主承担替代责任。对未成年人的侵权责任、公共机构的侵权责任的有一定的特殊情况，在理论上可以让他们自己承担责任。法国判例对未成年人侵权采取了非常严格的责任，将儿童的活动与其他的危险活动同等对待，难以让人信服。（二）关于法人侵权的种类与归责原则张新宝教授认为，中国关于法人本质的学说不同于德国，采用法人实在说。法人有一般的侵权责任能力，对其法定代表人和负责人的行为负责被认为是法人为自己的行为负责，不是替代责任。但是法人对其雇员、代理人的行为负责，是替代责任。实质上，在法律上对于雇员的解释，是十分宽泛的，只要接受雇主的指示，围绕雇主的利益工作，并不一定需要劳动合同就可能被解释为雇员。雇主承担无过错责任，这与欧洲的发展趋势是一样的。杨森教授认为，企业承担责任有两种情况，一种是“机关人员”，承担直接责任；另一种情况是企业为“工作人员”承担“归属责任”。这种区分在德国法中也存在，可能并不必要，关键是企业要承担无过错责任，因为职工和工作人员违反了企业必须具有的注意义务和谨慎义务。（三）关于《德国民法典》第831条的修改问题张新宝教授提出，既然德国学者认为《德国民法典》第831条的规定已经存在问题，为何在2002年债法改革却没有得到修改？杨森教授认为，2002年债法改革，主要针对合同法，有关损害赔偿法的改革，主要是针对责任后果的修改，对侵权法几乎没有涉及，另外一个原因就是在政治上还没有足够的动力去改动现在的侵权法。德国法上法官造法的余地非常宽泛，司法实践中实际上已经通过适用劳动法达到了回避该条的效果。朱岩副教授认为，该条规定的是过错责任，要求在选任和监督中雇主具有过错的情况承担责任。但按照现在德国的判例和欧洲侵权法的统一趋势，对雇主责任采取的是无过错责任。因此该条在实践中几乎没有任何意义，法官通过判例创造了极其严格企业主组织责任。只要违反了这种高度注意的“组织责任”，就必须承担责任，在实践中几乎不可能免责。（四）关于监护人对被监护人的责任关于张新宝教授提出的监护人对被监护人的责任是否随着被监护年龄的增长，归责原则就会不断放宽的问题，杨森教授认为，未成年人监护责任，不是替代责任，而是监护人违反自己的监护义务。就监护义务本身来说，的确对于不同年龄的未成年人是不同的。德国法中之所以将监护人的责任界定为过错推定责任，并非为了强化责任，主要原因是减轻受害人的证明责任，因此采用过错推定。关于尹飞副教授提出的如果被监护人受到了他人损害，在德国法上能否以监护人没有尽到监护义务为由，来减轻加害人的责任的问题，杨森教授认为，被监护人面临两个侵害人，一个是监护人没有尽到监护义务造成了损害；另外一个是直接侵害人的侵权行为造成了损害。如果是连带责任关系，那么就不涉及责任减轻问题。如果是按份承担，因为要考虑监护人的责任，那么直接侵害人所承担的责任比例相对会缩小。考茨欧教授认为，如果两个加害人的加害行为对于最后的损害结果有原因性，就要承担连带责任，主流观点认为他们都有可能证明其行为没有导致损害的发生。父母作为监护人，有监护的义务，在其没有尽到义务时致使儿童遭受损害。奥地利法上的监护制度的设计目的是保护儿童，而不是给儿童带来负担，因此不把父母是否尽到监护义务而承担责任作为考量因素。（五）关于互联网侵权张新宝教授认为，网站的经营者所承担的责任是第三者责任，。网站为他人侵害著作权或侵害名誉权的行为提供了条件和便利，比如能够下载用于侵权的软件，就可能要对他人的侵权承担责任。杨森教授认为，互联网站确实具有一种监控义务，类似监护人对于儿童的监护义务，但需要进行个案分析。如果软件从功能上只能用于盗版下载，就认为网站管理者参与了网上版权侵权行为，就应当让其承担相应的责任。但如果供下载的软件有多种功能，只是其中的某些功能可能被滥用于盗版下载，这种情况下，就不应该追究网站或者软件开发商的责任。当代技术发展日新月异，建议立法者不要试图通过立法将所有问题一网打尽，比较好的做法是为法官提供法律规范，供他们适用。七、多人责任（一）关于雇主替代责任布律哥麦耶教授认为，根据德国民法典第831条的规定，企业主和企业职工对外承担连带责任，同时雇员可能拥有向雇主进行追偿的权利，员工在有过错的情况下，可能对外承担无限责任。德国的劳工法院在司法实践当中，发展出了“免责请求权”的理论，是雇员对雇主所享有的一项请求权。“免责请求权”须按照雇员的过错程度进行内部的分级。雇员只是在蓄意侵害或是重大疏忽的情况下才需要承担对外责任。但如果企业已经破产，或者企业没有投保强制责任险，雇员必须承担赔偿全部损失的责任。石佳友博士介绍，法国法上雇主原则上承担责任而雇员免责，但不能超过行使职务的限度，20世纪90年代以后有些判例也判定雇员承担责任。但根据2001年的一个判例，某企业的财务人员在雇主同意的情况下实施了对另一个企业的商业欺诈行为，并且构成了刑法上的欺诈罪。法院同时判决财务人员承担赔偿责任，其理由是，由于是故意所为，所以要求个人承担责任。该这个判决引起了一定的争议，有学者批评对于雇员的责任过于严厉，尤其是未超过执行职务的限度。对此案，布律哥麦耶教授认为，只要有蓄意，对外就应当承担责任。在本案中，一方面财务人员有蓄意的行为，另一方面也存在企业主和雇员之间的通谋。在这种情况下我们实际上可以认定雇主和雇员间存在刑法上的共同正犯的关系或是教唆犯的关系，在民法上会导致两个人共同对外承担连带责任。（二）关于数人致害的责任承担布律哥麦耶教授认为，责任涉及多人，且多人都有侵权行为分为两类情况：第一类，多个行为人存在合作关系，这就是刑法当中提到的共同正犯、教唆、协同犯三种。共同行为人之间存在共同追求犯罪结果的心态，从法律结果上看他们须承担连带责任。大规模游行示威中，参加示威的人的暴力行为造成了损害，德国法上认为，必须是在现场对暴力行为提供了支援的人才承担责任。“共同正犯”与“同时犯”之间可能有过渡情形：首先是选择性因果关系。存在多人，其中只有一人实施了侵权行为，例如三个人拔刀杀人，只有一个人的行为致命，但是在案件审判中无法确定每一刀是谁捅的，谁最终导致了死亡。根据德国法三个拔刀杀人者承担连带责任，而按照《欧洲侵权法原则》适用按份责任，各自承担损害赔偿责任的1/3。布律哥麦耶教授倾向于适用连带责任，认为这是法律政策问题。如果每一刀都是致命的，那么应该是捅第一刀的人承担民事赔偿责任，因为受害者已经死亡，后面的两人不可能是再杀一次受害者，只承担刑事责任。第二类是协同作用型因果关系。多个关系人侵害了同一人或同一物，导致连带责任，又分为两种情况：一种是两个单独的损害相加，导致不可分割的新的共同损害，例如某养鸡场的污染物流入河流，并没有造成严重的后果，但是另一个企业的污染物也流入了河流，两个污染物相加就造成了很大的损害。另一种情况是多个人共同造成了一个大的侵害结果，无法查清每个侵害人在这个侵害结果中所应当承担的份额是多少。这种情况在远程排放环境侵权中是很常见的，只能要求所有人承担连带责任，除非其中某个人造成的风险十分微小。八、社会安全保障义务 （一）关于社会安全保障义务考茨欧教授认为，社会安全保障义务是一种特殊的谨慎义务，分为两种情况：第一种情况，在某人开创的社会交往关系中。社会交往的范围很广，包括开辟道路供人通行、允许邮递员进入庭院送信或者穿过花园等。设定这种谨慎义务的基本思想是：某人通过开创一种社会交往关系，同他人建立了特殊的联系，形成了特殊信任关系，使得他人确信能够得到相应的保护，逐渐偏离了普通意义上的侵权法的规制范围，而向着缔约过失责任方向发展。第二种情况，当事人设置了一种特殊的危险，因此应当负更高的谨慎义务。当事人应当主动避免进入到其设置的特殊风险中的人遭到损害。设定这种义务，一方面是出于强化谨慎义务的考虑，另一方面责任也只和违反谨慎义务相关。存在的风险是否会转变成现实的危险在所不论，这缩短了存在的风险与现实危险之间的关联链条。社会安全保障义务在法律上的重大意义在于，一方面横跨在合同法与侵权法之间，另一方面横跨在过错责任和危险责任之间的，在两个维度上呈现出梯度的过渡状态。社会安全保障义务是对普通过错责任的强化，但这种强化又在一定程度上偏离了普通过错责任的轨道。社会安全保障义务和危险责任有一定差别，社会安全保障义务责任的承担与未尽相应谨慎义务相关，危险责任的设置是风险分担的结果。社会安全保障义务和危险责任之间的差别主要关注行为。如果关注应被禁止的行为就更倾向于过错责任，如果关注危险来源，就更倾向于危险责任。《奥地利民法典》中的社会安全保障义务主要是针对饲养的动物和保有的房屋这两个方面，一项新的立法设立了道路所有人的责任。《奥地利损害赔偿法》修改草案1296条第2款规定：某人如果允许开始一个社会交往，或者创造、设立、维持了一个危险源，就理所应当具备特殊的谨慎状态，以避免损害的发生。布律哥麦耶教授认为，社会安全保障义务的来源有两个方面：一方面是从不作为侵权中发展出来的社会安全保障义务，另一方面是从个人责任和组织责任两者共性中抽象处的社会安全保障义务，即从个人责任向组织责任过渡。组织责任最典型的是集中在产品责任上，帝国法院曾经根据德国民法典第831条作出判决，认定雇佣人对陌生的顾客实施了侵权行为。第二次世界大战后，联邦法院废除了帝国法院的判决，认为在产品侵权中，企业本身要承担组织责任，必须向市场提供足够安全的产品。社会安全保障义务就成为了一种激励机制，要求企业必须按照符合市场交往的要求进行组织。企业在运营过程中必须在各个层面上尽到谨慎组织义务，防止给第三人带来不测。产品瑕疵责任可以推定企业在组织过程中存在组织过错。组织责任往往通过所谓的安全保障义务间接的由企业承担责任。杨森教授认为，对于行为人所应当具备的谨慎，可以采取三个方式来区分：第一，理想状态下应该具备的谨慎和小心状态；第二，不可抗力状态下的谨慎；第三，单纯因果关系下的谨慎义务。张新宝教授认为，安全保障义务是德国法提出的先进理论。中国人身损害赔偿的司法解释中，也运用了该理论。现在的争议在于，已有的侵权类型如果可能，是否都归入违反安全保障义务承担责任，还是建立补充性的安全保障义务规则。将已有的规定废除掉或者全部纳入违反安全保障义务的范围，可能没有实际意义。朱岩副教授认为，德国法上的社会安全保障义务可以分三个等级：第一个是完全客观化的、理想化的注意义务。从免责事由上划分：第一是一般过失责任；其次是客观化的、理想化的违反注意义务的过失责任，即更高注意义务上的过失责任，但这个过失责任不存在了，因为它已经过渡到危险责任了。危险责任下面还有两个等级，根据抗辩事由来区分：一个是不可抗力可以作为抗辩事由的危险责任，还有一个是无论什么情况下都必须承担责任，不存在任何抗辩事由的危险责任。就是从注意义务和抗辩事由的角度对从过失到危险责任进行了几个层次的划分。（二）关于“驴头、驴友案”的讨论张新宝教授认为，人身损害赔偿司法解释中，除规定经营者对经营场所应当提供安全保障义务以外，还规定了一些社会活动的组织者负有某种安全保障义务，并向欧洲学者介绍了我国广西最近发生的“驴头、驴友案”。考茨欧教授认为，若干人完全是自行组织，一同去爬山，在这个人群中已经形成了一种特殊的密切关系。尽管不是合同关系，但这种密切的关系也能够产生特殊的谨慎义务。本案当事人尽管只是在进行一项社会活动，但基于该活动产生了密切关系，要求他们彼此之间负有高度的谨慎义务。组织一小队人登山的组织者，如果一方面是带头人，另一方面他表现出了对登山有比其他人更加专业经验，那么他也负有更强的谨慎义务。这里并不直接涉及社会交往安全保障义务，更多涉及的是从紧密社会关系产生的谨慎义务。九、惩罚性损害赔偿（一）德国法上的惩罚性损害赔偿杨森教授认为，惩罚性损害赔偿的概念不够清晰，在客观上起到了制裁作用，但没有将制裁的权力放在了私权而非公权上。尽管英美法国家中有惩罚性损害赔偿制度，但欧洲大陆国家都拒绝了这种责任形态，其原因是损害赔偿不能用于惩罚的目的，但这并不等于说损害赔偿制度不能带有任何的惩罚性因素。损害赔偿具有两方面作用：一方面要达到补偿的目的；另一方面在心理上也要给予受害人安慰，这是公平的体现。关于惩罚性损害赔偿的讨论主要集中于对人格权的侵害，特别是精神损害赔偿金上，包括以下方面：第一，精神损害赔偿金数额的确定，必须考虑加害人的主观过错程度，尤其是故意。但精神损害赔偿金的主要目的并不是让被害人感到满意而平息其愤怒的情绪。如果加害人已经受到了刑法上的或是其他公法上的处罚，那么在民事损害赔偿中就不应再考虑其主观过错程度对损害赔偿金的影响。尽管传统大陆法不承认惩罚性损害赔偿，但精神抚慰金实质上一直带有惩罚性因素。在故意的暴力案件尤其是在强奸案中，民事精神损害赔偿金的数额有很大提高，但这并不是为了惩罚加害人，只是在加害人与被害人之间实现一种平衡。第二，精神损害赔偿金不仅是安抚受害人所受到的痛苦，同时也是要弥补其受到的不公正待遇和不平的心境。特别是在故意侵害的情况下，加害人与被害人之间特殊的个人关系，也是在考量范围之内的。由于被害人经受了不公正的侵害，其心里可能会有报复的想法，这尤其反映在个人人格能力遭到很残酷的损害。比如说因为事故而丧失了痛觉的情况，尽管受害人成为了植物人感受不到痛苦，但法律仍然要判处加害人承担高额的精神损害赔偿金，这既包括个人生活质量的损失，也包括个人作为人的一项权利的损失。《欧洲侵权法原则》规定，被害人所得到的补偿，应当其损失范围内。朱岩副教授认为，第一，德国法院之所以不能把美国法制度上的惩罚性损害赔偿完全引入到德国法中，是因为惩罚性损害赔偿违反了德国法上的公序良俗原则。第二，精神损害赔偿本来是对遭受的精神痛苦所作的抚慰，如果人在事故中突然成了植物人，不可能感受到精神痛苦、不安和压力。这就表明精神损害赔偿除了补偿一种精神损害以外，还带有对所遭受的不法行为的惩罚性态度。第三，在刑法上，企业本身可以作为刑事责任主体，经理本人也可以作为刑事责任主体，都要受到惩罚。可是在民法上只能有一个责任主体，应该是企业承担惩罚性损害赔偿责任。（二）中国侵权法起草中的惩罚性损害赔偿张新宝教授介绍，全国人大法工委的侵权法草案没有规定惩罚性损害赔偿，学者建议稿对惩罚性损害赔偿有两种设计：一种是适用于某些精神损害赔偿，另一种是适用故意损害人身，包括侵害生命、健康、身体的行为。建议侵权法起草过程中谨慎对待惩罚性损害赔偿问题，尤其要避免美国判例法上的天文数字赔偿。杨森教授认为，如果公法上的惩罚性措施不足以责罚侵权行为，实质上就为民法的纯粹惩罚性损害赔偿留下空间。但美国的惩罚性损害赔偿在程序上存较大问题，不可能成为世界各国立法的范例。中国侵权法草案学者建议稿中规定了惩罚性损害赔偿，实际上关注的是受害人的不公正感受，试图用此来平衡他们的不公正的感受，但似乎没有必要。另外在实际操作层面也有较大难度，于精神损害赔偿的数额难以确定的，缺乏便于操作的可行性标准。建议中国侵权责任法不规定惩罚性赔偿，如果一定要规定，必须与一般侵权法区分开，只能在具体的特殊侵权行为中。惩罚性损害赔偿尤其要注意程序法上的措施，适用类似于刑法中的无罪推定，在程序法必须允许致害人能够有机会证明自己没有作出惩罚性损害赔偿的行为。受害人不能得到双倍的赔偿，如果他得到了公法上的救济，就不能获得私法上的惩罚性损害赔偿。只有在公法救济不足以对一些特殊侵权行为做出惩罚，才能够援引民法上惩罚性损害赔偿，以防止过度保护受害人。刑法上的判决，绝对不能受到民事损害赔偿的影响，而遵循刑事诉讼、刑事原则来审判，但民事惩罚可能要从自身赔偿救济的角度出发。在法治国家，一项行为在程序法上，只能受到一次惩罚。十、侵权法与消费者保护法（一）消费者权益保护领域侵权法的作用布律哥麦耶教授认为，随着消费者保护法的发展，侵权法在消费者权益保护领域的作用在逐渐下降。消费者所受的侵害主要包括商品和服务对人造成的损害，环境责任不是消费者保护问题。对患者的保护，可以看作是对消费者保护的特例。医疗责任在理论上几乎可以在完全合同法中解决，但实践中涉及侵权法。在传统德国法上，只能通过侵权请求权要求精神损害赔偿，合同请求权不能要求精神损害赔偿。而2002年以后，无论侵权还是合同，甚至包括责任保险，都可以要求精神损害赔偿。因此几乎所有的德国专家都主张将医疗责任纳入合同法的调整范围中。而英国90％以上公民的医疗服务，都是通过全国医疗健康体系来提供，由于不是由病人付款，所以就无法通过合同法来解决医患纠纷。医患纠纷中侵权法主要适用于具体给患者治病的主治医生，因为主治医生和患者之间并没有直接的法律关系。主治医生的责任，其实是企业的雇员责任。服务概念包罗万象，欧盟试图出台服务指令将产品责任的有关规定套用到服务上，但遭到了来自于务行业特别是建筑业和医疗业的激烈的反对，最后以失败而告终。服务领域的消费者保护体现出两大特点：第一，在大多数情况下，服务者和接受服务者之间都存在合同，相关纠纷基本上可以通过合同法加以规制。第二，适用准严格责任，要求提供服务的企业承担推定过错责任责任。（二）关于产品责任的严格程度张新宝教授提出，产品责任的严格程度，应该与一定的经济发展状况相适应，即市场经济比较发达的国家，归责原则更严格，赔偿范围更大，数额更高；相反，在初步的市场经济国家，对产品责任的要求就低一些。杨森教授认为，严格的产品责任，其作用与强制责任险一样，有利于提高产品质量。从宏观上看，产品责任带来的损失大于改善产品质量的成本，因此放弃严格责任弊大于利，严格产品责任有利于提高宏观经济的效益，给企业提供了一个自律机制，促使其提高产品的质量。布律哥麦耶教授认为，责任趋向于严格，主观和客观的过失责任逐渐演化为危险责任。法律规制的手段可以多元化，欧盟在产品安全上采用双轨制，公法调控主要起事前预防的作用，而民法性质的责任主要针对个案。两者相互补充、相互配合，共同保障产品安全。但欧盟的产品责任指令导致了双重问题：第一，该指令只顾及了消费者的财产权益，却把商业性质的利益排除在调节范围之外，没有任何必要，而应当实现全面的财产保护。第二，该指令没有考虑到产品开发风险，而是将该问题交由欧盟各成员国的立法机构自由裁量。如果没有针对产品的研发风险确定产品责任作为保护机制，那么就应当规定替代方案，即增加产品的后期观察义务。（三）关于产品责任法、消费者权益保护法与侵权法的关系张新宝教授介绍，中国的《产品质量法》与《消费者权益保护法》并行。前者包括两方面内容：一是国家对产品的行政管理的体制及其执法程序、行政法律责任，二是于产品责任的规定，和欧共体产品指令是比较接近的。后者更多的是宣言性的规定，其中一些属于特别合同法，也有一些是属于侵权法。实践中法律适用较为困难。布律哥麦耶教授认为，单独的消费者保护法有其独特价值，可以规定一般交易条件和瑕疵产品质量召回、消费者信息和信用，还可以针对消费者的购买行为作出强制规定。建议在中国侵权法中列一个分节来规范产品质量问题。尤翰林教授认为，为中国法官考虑，应该尽可能把有关规定放到一个法律当中。而且在法律统一过程中，立法者有必要及时废止那些不符合时代要求的特别法、单行法。杨森教授也建议将产品责任法纳入侵权法中。（四）关于“DES系列案” 与市场份额责任布律哥麦耶教授介绍，市场份额责任源于DES系列案件，涉及存在多个加害人且无法确定实际致害人的情况下，如何确定加害人责任问题。美国的加州最高法院在1980年就该案做出了具有基础性意义的判决，把一项连带责任变成按照市场份额确定的按份责任，并且据此追究了11家DES生产厂家的责任。1993年荷兰最高法院也对DES案件作出了判决，拒绝了荷兰最高检察院提出的援引美国加州最高法院，按照市场份额来确定各厂商的责任的建议，而采用替代性因果关系，判决10家DES厂商负连带责任。该判决饱受争议，甚至《欧洲侵权法原则》的荷兰报告人表示也倾向于采用市场份额责任。布律哥麦耶教授认为，若干个企业将存在问题的药品投放到市场中，作为一个整体共同在市场上造成了一种危险，从消费者保护的角度更倾向于采用连带责任。在内部求偿方面，按照市场份额来承担责任。杨森教授提出，最早的DES案件到现在已经过了数十年，许多相关药品企业已经消亡，剩余企业承担连带责任，对于企业在财务上造成了很大的压力。考茨欧教授也认为，不能以消费者保护为借口绕过损害赔偿的基本原则，从保护企业的需要出发，市场份额理论更合理。 注释:
本次研讨会采用的交替传译的方式，会议现场学者和翻译人员对Verkehrs(sicherungs)pflichten的译法不一，但为同一所指。根据周友军博士的总结，有学者将其翻译为“社会活动安全注意义务”，参见王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第94页；有学者将其翻译为“交易安全义务”，参见林美惠：“交易安全义务和‘我国’侵权行为法体系之调整”，载《月旦法学杂志》78期；也有学者将其翻译为“社会安全保障义务”，参见朱柏松：“德国商品制造人责任论”，载《法学丛刊》第141期。周友军博士认为，该义务与交易无关，如果翻译为“交易安全义务”，容易令人误解；另一方面，翻译为“社会安全保障义务”比翻译为“社会活动安全注意义务”简洁。该分析有一定的道理，但张新宝教授所持“社会安全保障义务”用语，更符合中文用语习惯，且与我国侵权法上“安全保障义务”理论的用语保持一致，笔者认为似乎更为准确，因此，本文全篇采“社会安全保障义务”的用语。
DES（乙烯雌酚）是本世纪50至60年代被广泛运用预防流产的药物，直到70年代初人们才发孕妇服用DES后，生育的女孩长大后患宫颈癌的比率非常高，因此在80年代爆发了一系列与DES相关的诉讼。由于患者无法确定其母亲所吃的药物为哪个厂家所产，美国加州最高法院对当年占有市场主导地位的11家制药商创造性的适用了市场份额责任。
出处:《判解研究》2007年第3辑
