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原作者：冯晓青中国政法大学教授,杨利华湘潭大学法学院副教授
1990 年9 月7 日颁布的《中华人民共和国著作权法》,实施于1991 年6 月1 日。该法的实施,在建立中国的著作权制度,保护广大文学、艺术和科学作品作者的合法权益,鼓励优秀作品的创作和传播,促进中国著作权产业的发展,繁荣中国的科学、文化与教育事业等方面起到了十分重要的作用。本文将从与国际接轨的角度探讨中国《著作权法》修改与完善的主要内容。 一、著作权权利内容之完善规定著作权权利内容是著作权法核心内容之一。中国《著作权法》一开始就为著作权中的人身权提供了比较高的保护水平。所以这次修改著作权法,基本上没有涉及到著作权中的人身权的问题。由于1990 年《著作权法》对于著作权中财产权的规定相当简略,且有些内容尚付阙如,这次修改对于著作财产权的修改和完善的幅度较大。（一） 细化著作财产权的内容著作财产权是著作权中的一项十分重要的民事权利,著作权法需要对此作出比较完整的规定。但是《, 著作权法》只是在第10 条第5 款中笼统地规定了使用权和获得报酬权。这实际上是简单地列举了使用和许可使用著作权作品的若干方式。而从国际公约对于著作财产权的规定来看《, 伯尔尼公约》是一个条款规定一个权利,WCT 和WPPT 也是逐条作出规定。借鉴这种立法模式,为进一步明晰著作权人的权利内容,并增强著作权行政机关和司法机关处理著作权纠纷的可操作性,修改后的《著作权法》将著作财产权具体分解为13 项权利,即复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权,以及应当由著作权人享有的其他的权利。并且对于复制、发行、出租、汇编等12 种财产权的内涵做了界定。这就能使权利人和社会公众很清楚地知道著作财产权的权利内容,也便于著作权行政机关和人民法院处理著作权纠纷。通过对权利的解释,则有利于明确著作财产权的完整内涵。（二） 新增权利在这次修改的《著作权法》中,出租权、信息网络传播权等是新增加的权利。关于信息网络传播权的问题,将在本文的后一部分论述。根据修改后的《著作权法》第10 条第7 项的解释,出租权是有偿许可他人临时使用电影和以类似摄制电影的方式创作的作品、计算机软件的权利,计算机软件不是出租的主要的标的的除外。从该定义可看出出租权被限定于电影和以类似摄制电影方式创作的作品、计算机软件这两类作品上。这一规定及对于权利客体的限定,显然是为了遵从Trips 协议的要求。（三） 部分权利的整合1. 表演权内涵的扩大。关于表演权,原《著作权法》只是在列举著作财产权时提到了。修改后的《著作权法》则规定,表演权,即公开表演作品,以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。这种修改,最重要的是解决了过去所没有解决的机械表演权的问题,同时将表演权定位于公开表演权。从《伯尔尼公约》的规定看,公开表演包括了活表演、机械表演和向公众播送等内容。修改后的《著作权法》明确将表演定位于公开的场合,即在公开的场合表演著作权作品属于作者的权利,应受著作权人的控制。而在非公开的场合则不属于该权利控制之列,像在家庭内的表演即是如此。同时规定“用各种手段公开播送作品的表演”受表演权的控制,这一规定将机械表演与向公众播送结合在一起。这就使中国著作权法与《伯尔尼公约》在作者这一权利的规定上相一致。2. 广播权。原《著作权法》规定了“播放权”。依照《著作权法实施条例》第5 条第3 项的解释,“播放”,是指通过无线电波、有线电视系统传播作品。修改后的《著作权法》则以“广播权”取代了“播放权”,并将广播权的含义界定为:以无线方式公开广播或者传播作品,以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品,以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。显然,播放权的内涵被扩大了。在新的著作权法中,广播权已经包括了全面有线与无线的、现场与异地的即时传输。不过,它仍不包括在传统的有线传输、无线传输之外发展起来的交互式传输。这种交互式传输被单独地规定为下面要专门论述的“信息网络传播权”中。3. 汇编权的引入。“汇编”是各国著作权法以及《伯尔尼公约》中使用的一个重要的著作权术语。汇编权也是著作权中一种重要的财产权。但是,在1990 年《著作权法》以及《著作权法实施条例》中,凡是涉及“汇编”的,都用“编辑”一词取代。例如《, 著作权法》第10 条列举了编辑权《, 著作权法实施条例》在第5 条第11 项中将“编辑”解释为,根据特定要求选择若干作品或者作品的片段汇集编排成为一部作品。由于“编辑”一词在著作权中具有不同的含义,并且以“编辑”取代“汇编”与国际著作权立法体例特别是《伯尔尼公约》、Trips 协议不相符合,修改后的《著作权法》以“汇编”一词取代了“编辑”,并对汇编权做了明确的定义,即汇权是将作品或者作品的片段通过选择或者编排,汇集成新作品的权利。二、著作权权利客体的调整与扩大对于著作权客体的界定,也是各国著作权立法的一项重要内容。修改后的《著作权法》在受保护客体的分类上有明显的调整,并且扩大了受保护客体的范围———首次将杂技艺术作品、建筑作品和汇编作品列入著作权保护的客体。就保护客体的分类而言,主要是有以下几个变化:一是将“摄影作品”从原来的“美术、摄影作品”一类中分离,单独列为一类作品；二是采纳了《伯尔尼公约》的提法,将包括动态摄像的作品描述为“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”,相应地取消了原来的“电视、录像作品”的提法；三是整合了图形作品和模型作品。将原来的“工程设计、产品设计图纸及其说明”和“地图、示意图等图形作品”进行了合并,并在涉及实用设计时加进了模型作品。在著作权的权利客体上,这次修改的另外一个重要的特点就是新增了三类受著作权保护的作品,即杂技艺术作品、建筑作品和汇编作品。中国的杂技艺术造型具有很强的创造性,在世界上具有很高__的声誉。将杂技艺术作品列入受著作权保护的客体,无疑有利于保护杂技艺术家的创造性劳动,也有利于中国的杂技艺术走向世界。建筑作品是一种比较特殊的作品。在中国修改后的《著作权法》实施以前,并非没有对于这类作品的保护,因为根据《著作权法实施条例》第4 条第7 项的规定,建筑作品与绘画、书画、雕塑等作品一样,都属于美术作品的范畴。但仅仅通过《著作权法实施条例》这样的行政法规来界定建筑作品,不能突出对于这类作品的保护。基于这种立法现实,借鉴国际上的做法,修改后的《著作权法》将建筑作品单列为一种与美术作品平行的作品。由于此次修改增加了“模型作品”,建筑模型与建筑设计图被相应地归入修改后的《著作权法》的第3 条第7 项“工程设计图、产品设计图、地图示意图等图形作品和模型作品”中。汇编作品在修改以前的《著作权法》中被称作编辑作品。但是,此次修改,不仅仅是名称的变换,更主要的是扩大受保护的范围,即将数据库纳入其中。根据修改后的《著作权法》第14 条规定,汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其它材料,对其内容的选择或者编排体现独创性的作品,是汇编作品。其著作权由汇编人享有,但行使著作权时,不得侵犯原作品的著作权。对数据库给予保护可以是一种国际趋势。像1996 年欧盟即通过了《关于数据库保护的指令》,将数据库分为受著作权保护和专门保护两种情形。中国近些年来数据库开发和相关的产业已经初具规模,需要法律为其保驾护航,特别是通过计算机的电子数据库方面,急需以法律作为坚强的后盾。修改后的《著作权法》明确了“对于不构成作品的数据或者其他材料”,“其内容的选择或者编排体现独创性的作品”,就应该像其他作品一样受到保护。这一规定顺应了国际保护数据库的趋势,也为中国数据库的保护提供了明确的法律依据,必将在促进中国数据库的开发和相关产业的发展中发挥重要的作用。三、对邻接权主体的权利的调整在1990 年《著作权法》中,邻接权制度也被纳入其中。该法调整的邻接权包括表演者权、录音录像制作者权、广播电视组织权等。用相当多的篇幅规范邻接权制度,并确立邻接权人与著作权人的权利义务关系,同样是修改后《著作权法》的一个重要的特色。仅以表演者权的规定为例。原《著作权法》第36 条规定了表演者享有的人身权和财产权,对于表演者权的保护是比较充分的。修改后的《著作权法》则在保留人身权利的基础之上,对财产权利做了调整与扩充。根据修改后的《著作权法》第37 条的规定,表演者还享有以下权利: （1） 许可他人从现场直播和公开传送其现场表演,并获得报酬；（2） 许可他人录音录像,并获得报酬； （3） 许可他人复制录有其表演的录音录像制品,并获得报酬；（4） 许可他人通过信息网络向公众传播其表演,并获得报酬。与原来的财产权利相比,权利内涵是明显地被扩大了。表演者不仅可对于传送其现场表演进行有效的控制,而且能对于录制品的复制权、发行权和信息网络传播权进行更加有效的控制。这些权利内容的修改,显然是参照了与表演有关的国际公约,如WPPT的规定。这就既提高了中国著作权法对于表演者的保护水平, 也使著作权法更具有开放性, 以使WPPT 届时在中国生效时能及时与之接轨。四、权利限制的调整与限制（一） 合理使用中国1990 年《著作权法》第22 条规定了12 项合理使用的内容。此次对于合理使用规定的修改,主要考虑的是与《伯尔尼公约》、Trips 协议的规定相一致,同时消除对外国人作品的保护高于对中国人作品的保护水准的不合理的状况。基于这些考虑,修改后的《著作权法》在合理使用上主要做了以下的修改:1. 将1990 的《著作权法》第22 条第3 项修改为“为报道时事新闻,在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品”。2. 原《著作权法》第22 条第4 项被修改为“报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、宗教、问题的时事性文章,但作者声明不许刊登、播放的除外。”3. 原《著作权法》第22 条第7 项被修改为“国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品”。4. 原《著作权法》第22条第9 项被修改为“免费表演已经发表的作品,该表演未向公众收取费用,也未向表演者支付报酬”。5. 原《著作权法》第22 条第11 项被修改为“将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行”。当然,在合理使用上可能存在的一个疏漏是,未将《伯尔尼公约》确立的“合理使用他人作品,不得损害作品的正常使用,也不得无故侵害作者的合法权益”的原则明确写进权利限制的条文中。（二） 法定许可的调整法定许可规定的调整,主要体现为缩小了作品传播者以法定许可的方式使用作品的范围,将原来的第43 条的规定的“法定免费使用”修改为法定许可,并且增加了对于教材使用的法定许可。中国1990 年《著作权法》规定了四种法定许可制度,即报刊转载、公开表演、制作录音制品和制作广播节目,不需要经过著作权人的许可,但应按规定向著作权人支付报酬。但是,依照《伯尔尼公约》的规定,只允许在使用已经录制过的音乐作品制作录音制品时适用法定许可。为此,修改后的《著作权法》删除了公开表演和广播组织制作节目的法定许可。但对于报刊转载问题,由于在这一问题上还有较大的意见分歧,加之报刊社的强烈要求,报刊转载仍然作为法定许可被保留下来。1990 年《著作权法》第43 条规定:“广播电台、电视台非营业性播放已经出版的录音制品,可以不经著作权人、表演者、录音制作者许可,不向其支付报酬”。这就是著作权学界时常谈及的“著名的”第43 条问题。是否保留该条或者如何进行修改,是这次著作权法修改过程中一个焦点问题。原《著作权法》第43 条的规定,在二十世纪八十年代末可能存在一定的合理性。随着国内市场保护外国作品越来越多,随着对外国作品保护逐步突破该条而向《伯尔尼公约》看齐,特别是随着对港、澳、台的作品也将达到与外国作品一样的保护水平,原第43 条的不合理性就日渐突出了。并且,与国际公约相对照,该条明显违背了《伯尔尼公约》和TRIPS 协议。应当说,在围绕是否保留第43 条的论争中,作为主管著作权法的专门委员会的全国人大教科文卫委员会的态度起了极大的作用。教科文卫委员会的意见是坚决修改该条。其理由是:其一,根据国务院颁布的《实施国际著作权条约的规定》,外国人的作品已不再适用现行《著作权法》第43 条的规定,而对中国人的作品依然要加以限制,这种双层保护制度将有损于我国著作权人的民族自尊心,也给我国的国际形象带来消极影响。其二,根据《伯尔尼公约》和Trips 协议等有关著作权限制与例外的规定,对我国履行已加入国际著作权条约的义务、加入WTO 也会产生负面影响。其三,在社会主义市场经济条件下,广播电台、电视台不再是纯粹的“非赢利性单位”,部门利益要服从国家利益,以利于在全社会形成保护知识产权的良好环境。因此,不改变现行《著作权法》的43条的规定是不适当的。应当说这是对修改第43条理由的一个较完整的说明。从平衡广播电台、电视台与著作权人的利益关系,消除超国民待遇问题,并与著作权国际公约接轨角度综合考虑,修改后《著作权法》最终废除了原来的法定免费使用的规定,改为法定许可。五、网络环境下著作权的保护近些年来,我国网络传播发展相当迅猛。不过,在1998 年国务院提交给全国人大常委会讨论的著作权法修正草案中并没有规定网络传输问题。这其中有认识上的问题,即当时相当一部分人不主张著作权法明确规定网络传播问题,认为我国现在就解决因网络而产生的问题为时尚早。理由是网络技术国外领先,对网上权益的保护,受益更多的是外国人,中国人将增加更多的义务,这不利于中国网络的发展。并且,还有不少人认为这次修改著作权法主要是为了满足加入WTO 的需要,而WTO 的Trips协议并没有涉及网络问题,至少这次可以不对网络的问题加以考虑。另外一个原因则可能是当时中国上网的人还不是很多,致使网络著作权问题不大突出。但从1999 年开始,情况有了很大的变化。国内上网人数激增,各种网络服务商也层出不穷。此时网上受著作权保护的作品的无序状态被充分暴露出来了。由于没有明确的法律规制这些行为,不仅著作权人的利益在网络空间受到了极大损害,法院__在处理这类案子时也感到相当棘手。这一事实使人们逐渐认识到蓬勃发展的网络世界在挑战着现行著作权制度,立法者也逐渐对网络空间著作权保护达成共识。这样,在2000 年11 月国务院再次向全国人大常委会提交的《著作权法修正案（草案） 》时,信息网络传播权成为著作权人享有的一项专有权。根据修改后的《著作权法》第10 条第11 项的规定,著作权人享有的“信息网络传播权”是指以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在个人选定的时间和地点获得作品的权利。值得注意的是,修改后的《著作权法》对于网络著作权限定的名称是“网络信息传播权”,这表明著作权法调整的行为不仅限于互联网络,还包括电视、电话、手机等作品点播系统。另外,从国际上对这类权利的规定来看,1996 年世界知识产权组织主持签定的WCT 和WPPT 确立了作者、表演者和录音制作者“向公众传输的权利”。即将作者的作品、表演者固定下来的表演或者录音制作者的录音放置在网上传播,应取得该作者、表演者、录音制作者的许可。不过, WCT 使用的是“向公众传播的权利”, 而WPPT 使用的则是“提供已录制表演的权利”以及“提供录音制品的权利”。在这次修改著作权法的过程中,曾一度使用“向公众传播的权利”的提法,目的是与这两个公约一致。但这两个公约的用法本身并不一致。原因在于两者的来源不同:前者是《伯尔尼公约》的延伸。《伯尔尼公约》中有“向公众传播”的概念, WCT 只是援用了这一概念并将其延伸到网络环境中。在WCT 中,向公众传播的权利首先可以说是网络传播的权利,但仍保留了一般意义上的向公众传播的权利的含义。后者则是以《保护表演者、唱片制作者和广播组织的罗马公约》（《罗马公约》） 为基础制定的。WPPT 使用上述两个术语,目的是为了与《罗马公约》相一致。修改后《著作权法》中使用“网络信息传播权”的提法涵盖了上述两公约对通过网络信息向公众传播的权利内容。在修改后的《著作权法》中,除了著作权人享有对其作品的信息网络传播权以外,邻接权人也享有这项权利。根据修改后的《著作权法》第37 条第6 项规定,表演者有权许可他人通过信息网络向公众传播其表演,并获得报酬。第41 条规定,录音录像制作者对其制作的录音录像制品,享有许可他人复制、发行、出租通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。修改后的《著作权法》赋予了表演者的信息网络传播权,这样就与WPPT 的规定相衔接了。而对录音录像制作者网络信息传播权的规定也使修改后的《著作权法》与WPPT 关于录音制作者方面的规定相一致了。再有是,网络信息传播权作为权利人享有的一种新的权利,自然也应与其他传统的著作权一样受到法定的限制。但这部新修改的《著作权法》却没有为信息网络传播权规定任何限制条款。依著作权法的原理和中国的实际情况,为了平衡作者、传播者以及社会公众之间的利益关系,对网络信息传播权进行适当限制显然是有必要的。但鉴于国内互联网的发展状况和国际对于互联网传播权的限制均处于研究阶段,现行法律不宜对此作出明确的规定。六、著作权司法保护这次修改《著作权法》,除加强了对著作权的行政保护以外,也根据Trips 协议的精神,大大强化了对著作权的司法保护,赋予了人民法院在处理著作权纠纷案件中的多种诉讼措施。增加的内容主要包括诉讼之前的申请临时禁令、诉前财产保全和诉前证据保全等诉前临时措施、建立法定赔偿制度和过错推定原则,扩大追究法律责任的著作权侵权行为范围等。（一） 诉前临时措施1. 诉前临时禁令。诉前临时措施是为了及时保护著作权人的合法权益而采取的防止著作权侵权损害后果进一步扩大的有效措施。在一般情况下,著作权侵权是一种持续而动态的行为,在著作权人提起诉讼或者要求著作权行政管理机关处理的情况时,该侵权行为也可能会继续下去。如果不采取紧急的必要的措施,而是等到人民法院作出判决或等到著作权行政机关作出处理决定以后再做处理,可能会对权利人产生难以弥补的损害。而根据Trips协议第41 条的规定,应当允许一些包含有效手段的实施措施。其第50 条则规定了在以下两种情况之__一时,必须采取临时措施:阻止侵权行为发生和将侵权商品进入商业渠道,包括海关已经应允进入国内商业渠道的侵权商品的进口,以及为被指称的侵权提供相关的证据。Trips 协议第50 条之二则规定,在适当的情况下,司法机关在当事人提起正式的诉讼之前,应有权应有关当事人的请求采取上述临时措施。中国的《民事诉讼法》规定了财产保全措施,但没有规定诉讼前的对相关行为的临时处置制度。例如它没有规定人民法院在相关的当事人提起正式的诉讼之前可以采取临时措施。为了保障著作权人的利益不受难以弥补的损害,并与Trips 协议的规定相协调,修改后的《著作权法》第49 条规定,著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为,如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院采取责令停止有关行为的措施。这种涉及诉讼的临时性措施对于及时保护著作权人的合法权益,加大对著作权的保护力度有重要的作用。2. 诉前财产保全。诉前的财产保全措施在中国的《民事诉讼法》中已有明确的规定。由于诉前财产保全对于著作权保护具有更加重要的意义,修改后的《著作权法》在第49 条中还同时规定人民法院在处理著作权纠纷中可以采取诉前的财产保全措施。诉前禁令与诉前财产保全制度相结合,可以使著作权人在诉讼之前即处于主动地位,便于有效地打击著作权侵权行为,保护著作权人的合法权益。3. 诉前证据保全制度。这也是修改后的《著作权法》新规定的诉前的临时措施之一。修改后的《著作权法》第50 条规定,为制止侵权行为,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,著作权人或者与著作权有关的权利人可以在起诉前向人民法院申请证据保全。建立诉前证据保全制度,其意义是不可低估的,因为著作权作为无形财产权,当其被他人侵害时,证据的收集、获得对权利人来说往往很困难。侵权人为了逃避侵权的法律责任,往往要千方百计地隐匿、毁灭证据。在实行“谁主张,谁举证”的情况下,侵权人在相当多的情况下得以逃避侵权责任。这对于惩治著作权侵权是很不利的。诉前证据保全制度的确立弥补了这方面的缺陷。它可以说是与诉前临时禁令、财产保全一起,构成了在诉前著作权人保护自己权益的坚强盾牌。（二） 著作权侵权过错推定原则的确立修改后的《著作权法》第52 条规定,确立了著作权侵权的过错推定原则,即当权利人与复制品的制作者、发行者,以及某些作品的出租者在发生著作权侵权纠纷时,被控侵权人有责任证明其涉及侵权争议的复制品的合法的授权、合法的来源。如他们不能证明之、未尽到法律规定的义务,就应承担著作权侵权责任。这一条规定在中国著作权司法保护中具有重大的意义。从中国《民事诉讼法》对举证责任的规定看,中国实行的是“谁主张、谁举证”的原则,即提出主张的一方当事人应首先举证,然后由另外一方当事人举证。就著作权侵权而言,当权利人发现了侵权、盗版行为时,应由自己提出证据证明对方侵犯了自己的权利。但实际中侵权者往往不提供盗版品的来源,并千方百计地说明自己复制、发行或者出租的作品有合法来源。由于侵权人常常隐瞒侵权细节,权利人很难举出对方侵权事实。特别是复制品的发行者、出租者往往以不知道或找不到侵权盗版的提供者为由逃避责任,致使著作权人的合法权益得不到及时保护。根据修改后《著作权法》,这些行为将难逃侵权之虞。应当说,在中国的著作权法、商标法等知识产权法中实行过错责任、过错推定为基础的侵权归责原则与Trips 协议的规定是一致的。在中国的民事侵权归责体系中,一般实行的是以过错原则为主,对特殊侵权行为实行过错推定原则,并将无过错责任作为特例来处理。在知识产权侵权归责上,过错推定原则应该是一个更主要的侵权归责原则。这是由于知识产权侵权的特殊性所决定的。知识产权侵权具有广泛性和隐蔽性,在新技术发展的条件下还具有技术性的特征。权利人很难发现侵权,发现了也很难提出有力的证据控告侵权。实行过错推定原则使举证责任发生转移,有利于充分保护著作权人的利益,使人民法院能够高效率地追究那些没有经过合法授权或者从非法渠道获得并经营知识产品的行为人的责任。中国著作权法的这次修改确立的过错责__任原则在完善著作权民事诉讼制度方面的作用也是不可低估的。（三） 侵权全面赔偿原则和法定赔偿制度的建立修改后的《著作权法》第48 条规定,侵犯著作权或者与著作权有关权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予50 万元以下的赔偿。这一规定明确了侵权的全面赔偿原则和法定赔偿原则。著作权侵权赔偿,是著作权司法保护中一个十分重要的问题。但它又是著作权司法保护中的一个难题,原因在于著作权侵权损害赔偿额的计算难度很大,这种难度又源于著作权作为无形财产权的特性。为了充分保护著作权人的利益,贯彻著作权侵权的全面赔偿原则具有十分重要的意义。所谓全面赔偿,就是“损失多少赔偿多少”。这一原则也是Trips 协议所要求的。根据该协议,侵权人有义务向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利人造成的损失的损害赔偿费。为贯彻这一原则,修改后的《著作权法》明确规定了著作权侵权赔偿实际损失的原则,并且权利人为制止侵权所支付的合理开支也应包括在实际损失中。法定赔偿制度是在被侵权人的实际损失和侵权人的违法所得都难以计算的情况下适用的著作权赔偿制度。为了给权利人以起码的保障,相当一部分国家著作权法都规定了这种制度。著作权法修改时引进法定赔偿制度,可以为权利人提供另外一个权利救济。当然,修改后的《著作权法》规定的法定的赔偿的幅度仍然很大,并且没有象一些国家一样规定规定最低限度的赔偿额,人民法院在适用中有很大的裁量空间。一般地说,在权利人的实际损失和侵权人的违法所得都难以计算的情况下,人民法院应综合考虑侵权的情节、侵权的社会影响、侵权时间和范围确定具体的赔偿数额。七、结论中国著作权法的这次修改,是在建立社会主义市场经济体制和加入WTO、网络信息技术迅猛发展的大背景下进行的。这次修改,提高了著作权保护水平,进一步保护了权利人的合法权利。同时适应了中国加入WTO 的需要,兑现了我国在入世谈判中所作出的承诺,在著作权制度方面已基本与国际接轨。当然,在中国轻知识财产、重物质财产背景很深的情况下,修改后的《著作权法》的有效实施还有很艰巨的任务。但无论如何,这次著作权法的修订,其在中国知识产权制度中的作用将会是有目共睹的。 注释:
为行文方便, 本文简称为《著作权法》, 同时使用“1990 年《著作权法》”、“修改以前的《著作权法》”、“原《著作权法》”等提法。
在这部法律中,人身权包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权,其中发表权在《伯尔尼公约》和很多国家中的著作权法中都没有规定。
即以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利,以及许可他人以上述方式使用作品,并由此获得报酬的权利。
新增加的权利还有放映权。这种权利的确立,可以使美术、电影等作品被以“放映”的方式使用时,著作权人能够更好地加以控制。
修改后《著作权法》第10 条第9 项。
“机械表演权”并不是各国著作权法中的一个专业术语,但它仍然是著作权法学理论上的一个重要的概念。关于“机械表演权”的提法的来历,有人以为原因可能是在《伯尔尼公约》的旧版本（1908 年以前的版本） 对于现在公约中规定的“音乐作品的复制权”表述为“机械权”,即录制唱片的权利,因而人们顺理成章地将表演唱片中作品的权利称为机械表演权。参看屈景明《: 表演权完善了许多》《, 著作权》2001年第6 期,第48 页。
《伯尔尼公约》为戏剧作品、音乐戏剧作品和音乐作品的作者规定了公开表演权。这些作者享有以下专有权利:（1） 授权公开表演和演奏其作品,包括用各种手段和方式公开表演和演奏； （2） 授权用各种手段公开播送其作品的表演。
例如,当涉及出版者编辑作品时,它指的是出版者对作品做编辑上的修改。这显然不是著作权意义上的编辑的含义。
分别参看《著作权法》第3 条第6 项和第7 项。
不过,为了强化著作权人对表演权的控制,修改以后的《著作权法》还在第37 条第2 款中规定,被许可人以这四种方式使用作品,还应当取得著作权人的许可,并支付报酬。
应当指出的是,修改以后的《著作权法》没有采纳WPPT 为表演者规定的“出租权”,尽管在对录音录像制作者权进行修改时“, 出租”连同信息网络传播权等被确立。
即“为报道时事新闻,在报纸、期刊、广播、电视节目或者新闻纪录片中引用已经发表的作品”。
即“报纸、期刊、广播电台、电视台刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台已经发表发表的社论、评论员文章”。
即“国家机关为执行公务使用已经发表的作品”。
即“免费表演已经发表的作品”。
即“将已经发表的汉族文字作品翻译成少数民族文字在国内出版发行”。
当然,在《著作权法实施条例》中是有这种规定的。
关于教材使用法定许可问题,参看修改后《著作权法》第23 条。
参看1990 年《著作权法》第32 条第2 款、第35 条第2 款、第37 条第1 款和第40 条第2 款。
在广播电台、电视台法定许可方面,尽管制作广播、电视节目的法定许可被取消,修改以后的《著作权法》却又增加了“广播电台、电视台播放他人已发表的作品,可以不经著作权人许可,但应当支付报酬”的新的法定许可形式。
参看郑成思《: 我国的著作权法修正浅议》,《著作权》2001 年第6 期,第42 页、P35 。
参看郑成思《: 我国的著作权法修正浅议》,《著作权》2001 年第6 期,第42 页、P35 。
根据中国互联网信息中心的调查统计,到2001 年6 月,全国各种网站达到2 万个。
但《伯尔尼公约》不是单独地将向公众传播的权利规定为一种权利,而是将其混合在不同的权利之中。例如第11 条之二的向公众传播广播的权利、第11 条之三的文学作品的朗诵权中向公众传播朗诵的权利。
参看WCT 第8 条。该条说明了网络传播权与传统意义上的向公众传播权的关系,指出网络传播权与传统意义上的传播权都属于传播权的范畴。
《罗马公约》规定了表演者公开传播其现场表演的权利,但没有规定向公众传播的其他的权利。
不过,WPPT 涉及的表演者的权利并不包括表演者通过网络传播现场表演的权利,而中国著作权法是包括的。WPPT 这样规定的原因是考虑到现场表演不具备网络传播权的特征。
值得注意的是,我国《著作权法》规定了录音制作者和录像制作者的信息网络传播权,而WPPT 只涉及到录音制作者的信息网络传播权,没有专门规定“录像制作者”的网络信息传播权。这是因为,在国际公约中,录像是作为作品受保护的,可以直接适用WCT 的有关规定。
国际上的WCT 和WPPT 并非没有关于权利限制与例外的规定。这两个条约都规定了各国在规定权利限制与例外条款时应遵循的基本原则。但是,这两个条约并没有明确规定网络环境下著作权限制的具体内容。近几年来,关于网络著作权的限制,国际社会的探讨相当活跃。例如,美国的《数字千年著作权法》对于网络服务提供商的著作权侵权责任例外的规定就相当详细。
主要表现为对著作侵权处理的行政措施的强化、可以适用著作权侵权行政处罚的著作权侵权行为范围的扩大。
参看《民事诉讼法》第93 条。
“实际损失”包括实际的损失和可得利益的丧失两部分。前者是因著作权侵权而致权利人现有财产的直接的减少,后者是因为侵权而使权利人本来可以获得的利益的丧失,例如著作权许可使用费的获得。参看Xiaoqing FengandFang Liao ,Copyright Damages in the People’s Republic of Chi2na ,4 The Journal of World Intellectual Property （ Switzerland）（2000） 。但修改后的著作权法没有进一步明确实际损失的完整内涵,这有待于进一步完善。
出处:知识产权法学，《南京社会科学》2002 年第7 期 |
240331
原作者：冯晓青中国政法大学教授,杨利华湘潭大学法学院副教授
1990 年9 月7 日颁布的《中华人民共和国著作权法》,实施于1991 年6 月1 日。该法的实施,在建立中国的著作权制度,保护广大文学、艺术和科学作品作者的合法权益,鼓励优秀作品的创作和传播,促进中国著作权产业的发展,繁荣中国的科学、文化与教育事业等方面起到了十分重要的作用。本文将从与国际接轨的角度探讨中国《著作权法》修改与完善的主要内容。 一、著作权权利内容之完善规定著作权权利内容是著作权法核心内容之一。中国《著作权法》一开始就为著作权中的人身权提供了比较高的保护水平。所以这次修改著作权法,基本上没有涉及到著作权中的人身权的问题。由于1990 年《著作权法》对于著作权中财产权的规定相当简略,且有些内容尚付阙如,这次修改对于著作财产权的修改和完善的幅度较大。（一） 细化著作财产权的内容著作财产权是著作权中的一项十分重要的民事权利,著作权法需要对此作出比较完整的规定。但是《, 著作权法》只是在第10 条第5 款中笼统地规定了使用权和获得报酬权。这实际上是简单地列举了使用和许可使用著作权作品的若干方式。而从国际公约对于著作财产权的规定来看《, 伯尔尼公约》是一个条款规定一个权利,WCT 和WPPT 也是逐条作出规定。借鉴这种立法模式,为进一步明晰著作权人的权利内容,并增强著作权行政机关和司法机关处理著作权纠纷的可操作性,修改后的《著作权法》将著作财产权具体分解为13 项权利,即复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权,以及应当由著作权人享有的其他的权利。并且对于复制、发行、出租、汇编等12 种财产权的内涵做了界定。这就能使权利人和社会公众很清楚地知道著作财产权的权利内容,也便于著作权行政机关和人民法院处理著作权纠纷。通过对权利的解释,则有利于明确著作财产权的完整内涵。（二） 新增权利在这次修改的《著作权法》中,出租权、信息网络传播权等是新增加的权利。关于信息网络传播权的问题,将在本文的后一部分论述。根据修改后的《著作权法》第10 条第7 项的解释,出租权是有偿许可他人临时使用电影和以类似摄制电影的方式创作的作品、计算机软件的权利,计算机软件不是出租的主要的标的的除外。从该定义可看出出租权被限定于电影和以类似摄制电影方式创作的作品、计算机软件这两类作品上。这一规定及对于权利客体的限定,显然是为了遵从Trips 协议的要求。（三） 部分权利的整合1. 表演权内涵的扩大。关于表演权,原《著作权法》只是在列举著作财产权时提到了。修改后的《著作权法》则规定,表演权,即公开表演作品,以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。这种修改,最重要的是解决了过去所没有解决的机械表演权的问题,同时将表演权定位于公开表演权。从《伯尔尼公约》的规定看,公开表演包括了活表演、机械表演和向公众播送等内容。修改后的《著作权法》明确将表演定位于公开的场合,即在公开的场合表演著作权作品属于作者的权利,应受著作权人的控制。而在非公开的场合则不属于该权利控制之列,像在家庭内的表演即是如此。同时规定“用各种手段公开播送作品的表演”受表演权的控制,这一规定将机械表演与向公众播送结合在一起。这就使中国著作权法与《伯尔尼公约》在作者这一权利的规定上相一致。2. 广播权。原《著作权法》规定了“播放权”。依照《著作权法实施条例》第5 条第3 项的解释,“播放”,是指通过无线电波、有线电视系统传播作品。修改后的《著作权法》则以“广播权”取代了“播放权”,并将广播权的含义界定为:以无线方式公开广播或者传播作品,以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品,以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。显然,播放权的内涵被扩大了。在新的著作权法中,广播权已经包括了全面有线与无线的、现场与异地的即时传输。不过,它仍不包括在传统的有线传输、无线传输之外发展起来的交互式传输。这种交互式传输被单独地规定为下面要专门论述的“信息网络传播权”中。3. 汇编权的引入。“汇编”是各国著作权法以及《伯尔尼公约》中使用的一个重要的著作权术语。汇编权也是著作权中一种重要的财产权。但是,在1990 年《著作权法》以及《著作权法实施条例》中,凡是涉及“汇编”的,都用“编辑”一词取代。例如《, 著作权法》第10 条列举了编辑权《, 著作权法实施条例》在第5 条第11 项中将“编辑”解释为,根据特定要求选择若干作品或者作品的片段汇集编排成为一部作品。由于“编辑”一词在著作权中具有不同的含义,并且以“编辑”取代“汇编”与国际著作权立法体例特别是《伯尔尼公约》、Trips 协议不相符合,修改后的《著作权法》以“汇编”一词取代了“编辑”,并对汇编权做了明确的定义,即汇权是将作品或者作品的片段通过选择或者编排,汇集成新作品的权利。二、著作权权利客体的调整与扩大对于著作权客体的界定,也是各国著作权立法的一项重要内容。修改后的《著作权法》在受保护客体的分类上有明显的调整,并且扩大了受保护客体的范围———首次将杂技艺术作品、建筑作品和汇编作品列入著作权保护的客体。就保护客体的分类而言,主要是有以下几个变化:一是将“摄影作品”从原来的“美术、摄影作品”一类中分离,单独列为一类作品；二是采纳了《伯尔尼公约》的提法,将包括动态摄像的作品描述为“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”,相应地取消了原来的“电视、录像作品”的提法；三是整合了图形作品和模型作品。将原来的“工程设计、产品设计图纸及其说明”和“地图、示意图等图形作品”进行了合并,并在涉及实用设计时加进了模型作品。在著作权的权利客体上,这次修改的另外一个重要的特点就是新增了三类受著作权保护的作品,即杂技艺术作品、建筑作品和汇编作品。中国的杂技艺术造型具有很强的创造性,在世界上具有很高__的声誉。将杂技艺术作品列入受著作权保护的客体,无疑有利于保护杂技艺术家的创造性劳动,也有利于中国的杂技艺术走向世界。建筑作品是一种比较特殊的作品。在中国修改后的《著作权法》实施以前,并非没有对于这类作品的保护,因为根据《著作权法实施条例》第4 条第7 项的规定,建筑作品与绘画、书画、雕塑等作品一样,都属于美术作品的范畴。但仅仅通过《著作权法实施条例》这样的行政法规来界定建筑作品,不能突出对于这类作品的保护。基于这种立法现实,借鉴国际上的做法,修改后的《著作权法》将建筑作品单列为一种与美术作品平行的作品。由于此次修改增加了“模型作品”,建筑模型与建筑设计图被相应地归入修改后的《著作权法》的第3 条第7 项“工程设计图、产品设计图、地图示意图等图形作品和模型作品”中。汇编作品在修改以前的《著作权法》中被称作编辑作品。但是,此次修改,不仅仅是名称的变换,更主要的是扩大受保护的范围,即将数据库纳入其中。根据修改后的《著作权法》第14 条规定,汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其它材料,对其内容的选择或者编排体现独创性的作品,是汇编作品。其著作权由汇编人享有,但行使著作权时,不得侵犯原作品的著作权。对数据库给予保护可以是一种国际趋势。像1996 年欧盟即通过了《关于数据库保护的指令》,将数据库分为受著作权保护和专门保护两种情形。中国近些年来数据库开发和相关的产业已经初具规模,需要法律为其保驾护航,特别是通过计算机的电子数据库方面,急需以法律作为坚强的后盾。修改后的《著作权法》明确了“对于不构成作品的数据或者其他材料”,“其内容的选择或者编排体现独创性的作品”,就应该像其他作品一样受到保护。这一规定顺应了国际保护数据库的趋势,也为中国数据库的保护提供了明确的法律依据,必将在促进中国数据库的开发和相关产业的发展中发挥重要的作用。三、对邻接权主体的权利的调整在1990 年《著作权法》中,邻接权制度也被纳入其中。该法调整的邻接权包括表演者权、录音录像制作者权、广播电视组织权等。用相当多的篇幅规范邻接权制度,并确立邻接权人与著作权人的权利义务关系,同样是修改后《著作权法》的一个重要的特色。仅以表演者权的规定为例。原《著作权法》第36 条规定了表演者享有的人身权和财产权,对于表演者权的保护是比较充分的。修改后的《著作权法》则在保留人身权利的基础之上,对财产权利做了调整与扩充。根据修改后的《著作权法》第37 条的规定,表演者还享有以下权利: （1） 许可他人从现场直播和公开传送其现场表演,并获得报酬；（2） 许可他人录音录像,并获得报酬； （3） 许可他人复制录有其表演的录音录像制品,并获得报酬；（4） 许可他人通过信息网络向公众传播其表演,并获得报酬。与原来的财产权利相比,权利内涵是明显地被扩大了。表演者不仅可对于传送其现场表演进行有效的控制,而且能对于录制品的复制权、发行权和信息网络传播权进行更加有效的控制。这些权利内容的修改,显然是参照了与表演有关的国际公约,如WPPT的规定。这就既提高了中国著作权法对于表演者的保护水平, 也使著作权法更具有开放性, 以使WPPT 届时在中国生效时能及时与之接轨。四、权利限制的调整与限制（一） 合理使用中国1990 年《著作权法》第22 条规定了12 项合理使用的内容。此次对于合理使用规定的修改,主要考虑的是与《伯尔尼公约》、Trips 协议的规定相一致,同时消除对外国人作品的保护高于对中国人作品的保护水准的不合理的状况。基于这些考虑,修改后的《著作权法》在合理使用上主要做了以下的修改:1. 将1990 的《著作权法》第22 条第3 项修改为“为报道时事新闻,在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品”。2. 原《著作权法》第22 条第4 项被修改为“报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、宗教、问题的时事性文章,但作者声明不许刊登、播放的除外。”3. 原《著作权法》第22 条第7 项被修改为“国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品”。4. 原《著作权法》第22条第9 项被修改为“免费表演已经发表的作品,该表演未向公众收取费用,也未向表演者支付报酬”。5. 原《著作权法》第22 条第11 项被修改为“将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行”。当然,在合理使用上可能存在的一个疏漏是,未将《伯尔尼公约》确立的“合理使用他人作品,不得损害作品的正常使用,也不得无故侵害作者的合法权益”的原则明确写进权利限制的条文中。（二） 法定许可的调整法定许可规定的调整,主要体现为缩小了作品传播者以法定许可的方式使用作品的范围,将原来的第43 条的规定的“法定免费使用”修改为法定许可,并且增加了对于教材使用的法定许可。中国1990 年《著作权法》规定了四种法定许可制度,即报刊转载、公开表演、制作录音制品和制作广播节目,不需要经过著作权人的许可,但应按规定向著作权人支付报酬。但是,依照《伯尔尼公约》的规定,只允许在使用已经录制过的音乐作品制作录音制品时适用法定许可。为此,修改后的《著作权法》删除了公开表演和广播组织制作节目的法定许可。但对于报刊转载问题,由于在这一问题上还有较大的意见分歧,加之报刊社的强烈要求,报刊转载仍然作为法定许可被保留下来。1990 年《著作权法》第43 条规定:“广播电台、电视台非营业性播放已经出版的录音制品,可以不经著作权人、表演者、录音制作者许可,不向其支付报酬”。这就是著作权学界时常谈及的“著名的”第43 条问题。是否保留该条或者如何进行修改,是这次著作权法修改过程中一个焦点问题。原《著作权法》第43 条的规定,在二十世纪八十年代末可能存在一定的合理性。随着国内市场保护外国作品越来越多,随着对外国作品保护逐步突破该条而向《伯尔尼公约》看齐,特别是随着对港、澳、台的作品也将达到与外国作品一样的保护水平,原第43 条的不合理性就日渐突出了。并且,与国际公约相对照,该条明显违背了《伯尔尼公约》和TRIPS 协议。应当说,在围绕是否保留第43 条的论争中,作为主管著作权法的专门委员会的全国人大教科文卫委员会的态度起了极大的作用。教科文卫委员会的意见是坚决修改该条。其理由是:其一,根据国务院颁布的《实施国际著作权条约的规定》,外国人的作品已不再适用现行《著作权法》第43 条的规定,而对中国人的作品依然要加以限制,这种双层保护制度将有损于我国著作权人的民族自尊心,也给我国的国际形象带来消极影响。其二,根据《伯尔尼公约》和Trips 协议等有关著作权限制与例外的规定,对我国履行已加入国际著作权条约的义务、加入WTO 也会产生负面影响。其三,在社会主义市场经济条件下,广播电台、电视台不再是纯粹的“非赢利性单位”,部门利益要服从国家利益,以利于在全社会形成保护知识产权的良好环境。因此,不改变现行《著作权法》的43条的规定是不适当的。应当说这是对修改第43条理由的一个较完整的说明。从平衡广播电台、电视台与著作权人的利益关系,消除超国民待遇问题,并与著作权国际公约接轨角度综合考虑,修改后《著作权法》最终废除了原来的法定免费使用的规定,改为法定许可。五、网络环境下著作权的保护近些年来,我国网络传播发展相当迅猛。不过,在1998 年国务院提交给全国人大常委会讨论的著作权法修正草案中并没有规定网络传输问题。这其中有认识上的问题,即当时相当一部分人不主张著作权法明确规定网络传播问题,认为我国现在就解决因网络而产生的问题为时尚早。理由是网络技术国外领先,对网上权益的保护,受益更多的是外国人,中国人将增加更多的义务,这不利于中国网络的发展。并且,还有不少人认为这次修改著作权法主要是为了满足加入WTO 的需要,而WTO 的Trips协议并没有涉及网络问题,至少这次可以不对网络的问题加以考虑。另外一个原因则可能是当时中国上网的人还不是很多,致使网络著作权问题不大突出。但从1999 年开始,情况有了很大的变化。国内上网人数激增,各种网络服务商也层出不穷。此时网上受著作权保护的作品的无序状态被充分暴露出来了。由于没有明确的法律规制这些行为,不仅著作权人的利益在网络空间受到了极大损害,法院__在处理这类案子时也感到相当棘手。这一事实使人们逐渐认识到蓬勃发展的网络世界在挑战着现行著作权制度,立法者也逐渐对网络空间著作权保护达成共识。这样,在2000 年11 月国务院再次向全国人大常委会提交的《著作权法修正案（草案） 》时,信息网络传播权成为著作权人享有的一项专有权。根据修改后的《著作权法》第10 条第11 项的规定,著作权人享有的“信息网络传播权”是指以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在个人选定的时间和地点获得作品的权利。值得注意的是,修改后的《著作权法》对于网络著作权限定的名称是“网络信息传播权”,这表明著作权法调整的行为不仅限于互联网络,还包括电视、电话、手机等作品点播系统。另外,从国际上对这类权利的规定来看,1996 年世界知识产权组织主持签定的WCT 和WPPT 确立了作者、表演者和录音制作者“向公众传输的权利”。即将作者的作品、表演者固定下来的表演或者录音制作者的录音放置在网上传播,应取得该作者、表演者、录音制作者的许可。不过, WCT 使用的是“向公众传播的权利”, 而WPPT 使用的则是“提供已录制表演的权利”以及“提供录音制品的权利”。在这次修改著作权法的过程中,曾一度使用“向公众传播的权利”的提法,目的是与这两个公约一致。但这两个公约的用法本身并不一致。原因在于两者的来源不同:前者是《伯尔尼公约》的延伸。《伯尔尼公约》中有“向公众传播”的概念, WCT 只是援用了这一概念并将其延伸到网络环境中。在WCT 中,向公众传播的权利首先可以说是网络传播的权利,但仍保留了一般意义上的向公众传播的权利的含义。后者则是以《保护表演者、唱片制作者和广播组织的罗马公约》（《罗马公约》） 为基础制定的。WPPT 使用上述两个术语,目的是为了与《罗马公约》相一致。修改后《著作权法》中使用“网络信息传播权”的提法涵盖了上述两公约对通过网络信息向公众传播的权利内容。在修改后的《著作权法》中,除了著作权人享有对其作品的信息网络传播权以外,邻接权人也享有这项权利。根据修改后的《著作权法》第37 条第6 项规定,表演者有权许可他人通过信息网络向公众传播其表演,并获得报酬。第41 条规定,录音录像制作者对其制作的录音录像制品,享有许可他人复制、发行、出租通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。修改后的《著作权法》赋予了表演者的信息网络传播权,这样就与WPPT 的规定相衔接了。而对录音录像制作者网络信息传播权的规定也使修改后的《著作权法》与WPPT 关于录音制作者方面的规定相一致了。再有是,网络信息传播权作为权利人享有的一种新的权利,自然也应与其他传统的著作权一样受到法定的限制。但这部新修改的《著作权法》却没有为信息网络传播权规定任何限制条款。依著作权法的原理和中国的实际情况,为了平衡作者、传播者以及社会公众之间的利益关系,对网络信息传播权进行适当限制显然是有必要的。但鉴于国内互联网的发展状况和国际对于互联网传播权的限制均处于研究阶段,现行法律不宜对此作出明确的规定。六、著作权司法保护这次修改《著作权法》,除加强了对著作权的行政保护以外,也根据Trips 协议的精神,大大强化了对著作权的司法保护,赋予了人民法院在处理著作权纠纷案件中的多种诉讼措施。增加的内容主要包括诉讼之前的申请临时禁令、诉前财产保全和诉前证据保全等诉前临时措施、建立法定赔偿制度和过错推定原则,扩大追究法律责任的著作权侵权行为范围等。（一） 诉前临时措施1. 诉前临时禁令。诉前临时措施是为了及时保护著作权人的合法权益而采取的防止著作权侵权损害后果进一步扩大的有效措施。在一般情况下,著作权侵权是一种持续而动态的行为,在著作权人提起诉讼或者要求著作权行政管理机关处理的情况时,该侵权行为也可能会继续下去。如果不采取紧急的必要的措施,而是等到人民法院作出判决或等到著作权行政机关作出处理决定以后再做处理,可能会对权利人产生难以弥补的损害。而根据Trips协议第41 条的规定,应当允许一些包含有效手段的实施措施。其第50 条则规定了在以下两种情况之__一时,必须采取临时措施:阻止侵权行为发生和将侵权商品进入商业渠道,包括海关已经应允进入国内商业渠道的侵权商品的进口,以及为被指称的侵权提供相关的证据。Trips 协议第50 条之二则规定,在适当的情况下,司法机关在当事人提起正式的诉讼之前,应有权应有关当事人的请求采取上述临时措施。中国的《民事诉讼法》规定了财产保全措施,但没有规定诉讼前的对相关行为的临时处置制度。例如它没有规定人民法院在相关的当事人提起正式的诉讼之前可以采取临时措施。为了保障著作权人的利益不受难以弥补的损害,并与Trips 协议的规定相协调,修改后的《著作权法》第49 条规定,著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为,如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院采取责令停止有关行为的措施。这种涉及诉讼的临时性措施对于及时保护著作权人的合法权益,加大对著作权的保护力度有重要的作用。2. 诉前财产保全。诉前的财产保全措施在中国的《民事诉讼法》中已有明确的规定。由于诉前财产保全对于著作权保护具有更加重要的意义,修改后的《著作权法》在第49 条中还同时规定人民法院在处理著作权纠纷中可以采取诉前的财产保全措施。诉前禁令与诉前财产保全制度相结合,可以使著作权人在诉讼之前即处于主动地位,便于有效地打击著作权侵权行为,保护著作权人的合法权益。3. 诉前证据保全制度。这也是修改后的《著作权法》新规定的诉前的临时措施之一。修改后的《著作权法》第50 条规定,为制止侵权行为,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,著作权人或者与著作权有关的权利人可以在起诉前向人民法院申请证据保全。建立诉前证据保全制度,其意义是不可低估的,因为著作权作为无形财产权,当其被他人侵害时,证据的收集、获得对权利人来说往往很困难。侵权人为了逃避侵权的法律责任,往往要千方百计地隐匿、毁灭证据。在实行“谁主张,谁举证”的情况下,侵权人在相当多的情况下得以逃避侵权责任。这对于惩治著作权侵权是很不利的。诉前证据保全制度的确立弥补了这方面的缺陷。它可以说是与诉前临时禁令、财产保全一起,构成了在诉前著作权人保护自己权益的坚强盾牌。（二） 著作权侵权过错推定原则的确立修改后的《著作权法》第52 条规定,确立了著作权侵权的过错推定原则,即当权利人与复制品的制作者、发行者,以及某些作品的出租者在发生著作权侵权纠纷时,被控侵权人有责任证明其涉及侵权争议的复制品的合法的授权、合法的来源。如他们不能证明之、未尽到法律规定的义务,就应承担著作权侵权责任。这一条规定在中国著作权司法保护中具有重大的意义。从中国《民事诉讼法》对举证责任的规定看,中国实行的是“谁主张、谁举证”的原则,即提出主张的一方当事人应首先举证,然后由另外一方当事人举证。就著作权侵权而言,当权利人发现了侵权、盗版行为时,应由自己提出证据证明对方侵犯了自己的权利。但实际中侵权者往往不提供盗版品的来源,并千方百计地说明自己复制、发行或者出租的作品有合法来源。由于侵权人常常隐瞒侵权细节,权利人很难举出对方侵权事实。特别是复制品的发行者、出租者往往以不知道或找不到侵权盗版的提供者为由逃避责任,致使著作权人的合法权益得不到及时保护。根据修改后《著作权法》,这些行为将难逃侵权之虞。应当说,在中国的著作权法、商标法等知识产权法中实行过错责任、过错推定为基础的侵权归责原则与Trips 协议的规定是一致的。在中国的民事侵权归责体系中,一般实行的是以过错原则为主,对特殊侵权行为实行过错推定原则,并将无过错责任作为特例来处理。在知识产权侵权归责上,过错推定原则应该是一个更主要的侵权归责原则。这是由于知识产权侵权的特殊性所决定的。知识产权侵权具有广泛性和隐蔽性,在新技术发展的条件下还具有技术性的特征。权利人很难发现侵权,发现了也很难提出有力的证据控告侵权。实行过错推定原则使举证责任发生转移,有利于充分保护著作权人的利益,使人民法院能够高效率地追究那些没有经过合法授权或者从非法渠道获得并经营知识产品的行为人的责任。中国著作权法的这次修改确立的过错责__任原则在完善著作权民事诉讼制度方面的作用也是不可低估的。（三） 侵权全面赔偿原则和法定赔偿制度的建立修改后的《著作权法》第48 条规定,侵犯著作权或者与著作权有关权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予50 万元以下的赔偿。这一规定明确了侵权的全面赔偿原则和法定赔偿原则。著作权侵权赔偿,是著作权司法保护中一个十分重要的问题。但它又是著作权司法保护中的一个难题,原因在于著作权侵权损害赔偿额的计算难度很大,这种难度又源于著作权作为无形财产权的特性。为了充分保护著作权人的利益,贯彻著作权侵权的全面赔偿原则具有十分重要的意义。所谓全面赔偿,就是“损失多少赔偿多少”。这一原则也是Trips 协议所要求的。根据该协议,侵权人有义务向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利人造成的损失的损害赔偿费。为贯彻这一原则,修改后的《著作权法》明确规定了著作权侵权赔偿实际损失的原则,并且权利人为制止侵权所支付的合理开支也应包括在实际损失中。法定赔偿制度是在被侵权人的实际损失和侵权人的违法所得都难以计算的情况下适用的著作权赔偿制度。为了给权利人以起码的保障,相当一部分国家著作权法都规定了这种制度。著作权法修改时引进法定赔偿制度,可以为权利人提供另外一个权利救济。当然,修改后的《著作权法》规定的法定的赔偿的幅度仍然很大,并且没有象一些国家一样规定规定最低限度的赔偿额,人民法院在适用中有很大的裁量空间。一般地说,在权利人的实际损失和侵权人的违法所得都难以计算的情况下,人民法院应综合考虑侵权的情节、侵权的社会影响、侵权时间和范围确定具体的赔偿数额。七、结论中国著作权法的这次修改,是在建立社会主义市场经济体制和加入WTO、网络信息技术迅猛发展的大背景下进行的。这次修改,提高了著作权保护水平,进一步保护了权利人的合法权利。同时适应了中国加入WTO 的需要,兑现了我国在入世谈判中所作出的承诺,在著作权制度方面已基本与国际接轨。当然,在中国轻知识财产、重物质财产背景很深的情况下,修改后的《著作权法》的有效实施还有很艰巨的任务。但无论如何,这次著作权法的修订,其在中国知识产权制度中的作用将会是有目共睹的。 注释:
为行文方便, 本文简称为《著作权法》, 同时使用“1990 年《著作权法》”、“修改以前的《著作权法》”、“原《著作权法》”等提法。
在这部法律中,人身权包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权,其中发表权在《伯尔尼公约》和很多国家中的著作权法中都没有规定。
即以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利,以及许可他人以上述方式使用作品,并由此获得报酬的权利。
新增加的权利还有放映权。这种权利的确立,可以使美术、电影等作品被以“放映”的方式使用时,著作权人能够更好地加以控制。
修改后《著作权法》第10 条第9 项。
“机械表演权”并不是各国著作权法中的一个专业术语,但它仍然是著作权法学理论上的一个重要的概念。关于“机械表演权”的提法的来历,有人以为原因可能是在《伯尔尼公约》的旧版本（1908 年以前的版本） 对于现在公约中规定的“音乐作品的复制权”表述为“机械权”,即录制唱片的权利,因而人们顺理成章地将表演唱片中作品的权利称为机械表演权。参看屈景明《: 表演权完善了许多》《, 著作权》2001年第6 期,第48 页。
《伯尔尼公约》为戏剧作品、音乐戏剧作品和音乐作品的作者规定了公开表演权。这些作者享有以下专有权利:（1） 授权公开表演和演奏其作品,包括用各种手段和方式公开表演和演奏； （2） 授权用各种手段公开播送其作品的表演。
例如,当涉及出版者编辑作品时,它指的是出版者对作品做编辑上的修改。这显然不是著作权意义上的编辑的含义。
分别参看《著作权法》第3 条第6 项和第7 项。
不过,为了强化著作权人对表演权的控制,修改以后的《著作权法》还在第37 条第2 款中规定,被许可人以这四种方式使用作品,还应当取得著作权人的许可,并支付报酬。
应当指出的是,修改以后的《著作权法》没有采纳WPPT 为表演者规定的“出租权”,尽管在对录音录像制作者权进行修改时“, 出租”连同信息网络传播权等被确立。
即“为报道时事新闻,在报纸、期刊、广播、电视节目或者新闻纪录片中引用已经发表的作品”。
即“报纸、期刊、广播电台、电视台刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台已经发表发表的社论、评论员文章”。
即“国家机关为执行公务使用已经发表的作品”。
即“免费表演已经发表的作品”。
即“将已经发表的汉族文字作品翻译成少数民族文字在国内出版发行”。
当然,在《著作权法实施条例》中是有这种规定的。
关于教材使用法定许可问题,参看修改后《著作权法》第23 条。
参看1990 年《著作权法》第32 条第2 款、第35 条第2 款、第37 条第1 款和第40 条第2 款。
在广播电台、电视台法定许可方面,尽管制作广播、电视节目的法定许可被取消,修改以后的《著作权法》却又增加了“广播电台、电视台播放他人已发表的作品,可以不经著作权人许可,但应当支付报酬”的新的法定许可形式。
参看郑成思《: 我国的著作权法修正浅议》,《著作权》2001 年第6 期,第42 页、P35 。
参看郑成思《: 我国的著作权法修正浅议》,《著作权》2001 年第6 期,第42 页、P35 。
根据中国互联网信息中心的调查统计,到2001 年6 月,全国各种网站达到2 万个。
但《伯尔尼公约》不是单独地将向公众传播的权利规定为一种权利,而是将其混合在不同的权利之中。例如第11 条之二的向公众传播广播的权利、第11 条之三的文学作品的朗诵权中向公众传播朗诵的权利。
参看WCT 第8 条。该条说明了网络传播权与传统意义上的向公众传播权的关系,指出网络传播权与传统意义上的传播权都属于传播权的范畴。
《罗马公约》规定了表演者公开传播其现场表演的权利,但没有规定向公众传播的其他的权利。
不过,WPPT 涉及的表演者的权利并不包括表演者通过网络传播现场表演的权利,而中国著作权法是包括的。WPPT 这样规定的原因是考虑到现场表演不具备网络传播权的特征。
值得注意的是,我国《著作权法》规定了录音制作者和录像制作者的信息网络传播权,而WPPT 只涉及到录音制作者的信息网络传播权,没有专门规定“录像制作者”的网络信息传播权。这是因为,在国际公约中,录像是作为作品受保护的,可以直接适用WCT 的有关规定。
国际上的WCT 和WPPT 并非没有关于权利限制与例外的规定。这两个条约都规定了各国在规定权利限制与例外条款时应遵循的基本原则。但是,这两个条约并没有明确规定网络环境下著作权限制的具体内容。近几年来,关于网络著作权的限制,国际社会的探讨相当活跃。例如,美国的《数字千年著作权法》对于网络服务提供商的著作权侵权责任例外的规定就相当详细。
主要表现为对著作侵权处理的行政措施的强化、可以适用著作权侵权行政处罚的著作权侵权行为范围的扩大。
参看《民事诉讼法》第93 条。
“实际损失”包括实际的损失和可得利益的丧失两部分。前者是因著作权侵权而致权利人现有财产的直接的减少,后者是因为侵权而使权利人本来可以获得的利益的丧失,例如著作权许可使用费的获得。参看Xiaoqing FengandFang Liao ,Copyright Damages in the People’s Republic of Chi2na ,4 The Journal of World Intellectual Property （ Switzerland）（2000） 。但修改后的著作权法没有进一步明确实际损失的完整内涵,这有待于进一步完善。
出处:知识产权法学，《南京社会科学》2002 年第7 期
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