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原作者：孔祥俊最高人民法院
在知识产权权利冲突的解决程序中, 如何划分行政程序（ 行政处理） 与民事程序（ 民事处理） 的界限, 在当前知识产权案件的审判中仍是争议较大和困扰颇多的重要问题。发生冲突的知识产权要么是经由行政授权程序产生的, 要么已经进入行政授权程序, 如何确定这些冲突（ 纠纷） 的法律属性,进而确定是按照行政程序处理还是民事司法处理, 以及民事司法介入哪些权利冲突, 对此均不乏争议。尽管理论界和实务部门提出一系列解决知识产权权利冲突的规则和路径, 但似乎尚未清晰地归纳出令人信服的划分民事司法与行政程序之间的法律界限的一般性标准, 而科学合理的划分标准应当为现行做法提供有说服力的解释, 对当前存在的问题给出恰如其分的回答, 并科学地指导将来的相应法律实践。为此, 本文试图对于解决知识产权权利冲突中民事司法与行政处理的一般性划分标准进行探讨。一、民事程序与行政程序介入标准模糊性的原因分析现行法律, 理论和实务已规定或者归纳了解决知识产权权利冲突的实体规则, 如保护在先权利、诚实信用和维护公平竞争, 有关法律也规定了解决冲突的程序规则。但是, 主要是由于以下两个原因, 如何处理权利冲突解决过程中民事程序与行政程序的关系, 仍然存在悬而未决或者易引起争议的问题, 使得进一步界定两种程序的关系成为必要。（ 一） 在民事权利与行政程序错综复杂的交织中并未搭建民事司法与行政授权（ 及其后续程序） 的法律桥梁知识产权权利冲突的解决程序之所以复杂, 重要的原因是, 主要的知识产权都是通过行政程序授予的, 这就决定了本来属于私权的知识产权却与行政程序结下了不解之缘, 知识产权权利冲突的解决相应地与行政程序难解难分。从我国现行法律规定看, 解决知识产权权利冲突的规则基本上都是行政程序中适用的规则。例如,《 中华人民共和国商标法》（ 以下简称为《商标法》） 第九条第一款规定“ 申请注册的商标??不得与他人在先取得的合法权利相冲突”, 第三十一条规定“ 申请商标注册不得损害他人现有的在先权利, 也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”, 第四十一条第二款规定已经注册的商标违反第三十一条规定的,“自商标注册之日起五年内, 商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的, 驰名商标所有人不受五年的时间限制”。这些保护在先权的规则都是商标授权或其后续程序中适用的规则。即便《商标法实施条例》第五十三条关于“ 商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记, 可能欺骗公众或者对公众造成误解的, 可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。企业名称登记机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理”的规定, 也仅仅是一种行政处理的规定。《中华人民共和国专利法》第二十三条关于外观设计专利权不得“ 与他人在先取得的合法权利相冲突”, 以及《专利法实施细则》第六十五条第三款关于“ 以授予专利权的外观设计与他人在先取得的合法权利相冲突为理由请求宣告外观设计专利权无效, 但是未提交生效的能够证明权利冲突的处理决定或权及专利无效程序解决权利冲突的规则。这些法律、行政法规对于司法是否适用这些规定, 至少并未作出直接的明确规定。换言之, 就其涉及的权利冲突规则而言, 这些法律、行政法规的规定针对的都是行政授权及其后续程序中的权利冲突, 并未涉及司法程序中处理的相关权利冲突, 因而并未涉及司法处理。即使司法处理中适用相同或者类似的实体规则, 也多是根据这些规定的法律精神进行的推论。有关知识产权法律尽管着重规定了解决知识产权权利冲突的行政程序或者行政途径, 而对于权利冲突的司法处理语焉不详, 但这并不当然意味着具有排斥民事诉讼途径的初衷。这是由两种处理途径的法律属性和法律要求所决定的。按照依法行政和行政法定原则的要求, 通过行政程序解决知识产权权利冲突需要法律的特别规定, 否则行政机关即无章可循。按照法官不得因法无明文规定、法律规定不明确或不完备而拒绝裁判的处理民事争议的固有法治原则, 通过民事诉讼途径解决构成民事争议的权利冲突却具有非法定性, 属于法官的固有权力和职责。有关知识产权法律对行政程序的专门规定或许给人留下似乎排斥民事诉讼的假象, 但民事诉讼的非法定性决定了不能像看待采取法定主义的行政程序那样, 去看待不采取法定主义的民事诉讼。只要有民事争议的存在, 就应当有民事救济, 民事救济与民事争议是如影随形的, 不需要法律刻意去作明文规定, 因此, 即便有关知识产权法律未作特别规定, 也并不妨碍适用民事法律程序的一般规定。经行政程序产生的民事权利在性质上归根结底还是民事权利, 在民事权利取得和行使中发生的冲突本质上仍然是民事争议, 按照民事诉讼途径解决争议也就有固有的天然基础。但是, 相关的知识产权法律、行政法规并未直接规定知识产权权利冲突的民事司法处理规则和程序, 更未涉及行政处理与民事司法处理的关系, 以至于实践中对于如何对待两种处理的关系、哪些领域可由司法介入、行政程序对于民事司法是否具有排斥性等, 难免会产生模糊认识。（ 二） 解决知识产权权利冲突的法律程序属于“不完全的程序”在法律生活中, 为形成一定的法律结果或者法律状态, 有必要履行特定的活动过程, 这就是所谓的“ 法律程序”。如果把重心放在实体正义上, 程序就可能被赋予次要意义。但是,不同的法律程序往往会产生不同的法律后果, 这已是法律生活的常识。这就要求考虑程序自身的存在理由（ 程序的独立价值） , 并区分合乎正义与不合乎正义的程序。这种在程序的层次上考虑的正义, 就是程序的正义。解决权利冲突的法律规则既涉及实体规则, 如保护在先权、诚实信用和维护公平竞争的原则, 又涉及程序规则（ 特别是行政程序规则） , 两种规则的设计又直接涉及如何使权利冲突的处理更为妥善, 而两种规则的关系可以通过实体正义与程序正义的关系进行分析。美国哲学家罗尔斯关于程序正义的著名分类, 可以为我们分析实体正义与程序正义的关系提供很好的视角。他将程序正义分为如下三种类型。第一种称为“ 纯粹的程序正义”, 指的是对于什么是合乎正义的结果并不存在任何标准（ 或者说无法进行判断） , 而只存在一定的程序规则。罗尔斯指出:“ 在纯粹程序正义中, 不存在对正当结果的独立标准, 而是存在一种正确的或公平的程序, 这种程序若被人们恰当地遵守, 其结果也会是正确的或公平的, 无论它们可能会是一些什么样的结果。”例如, 赌博不需要任何技术, 只要严格遵守程序规则, 得到什么样的结果均被认为是正义的。换言之, 只要其规则并不有利于某个特定的参加者, 是否合乎正义就只取决于程序, 而不取决于结果。在这种情况下, 结果的正义没有单独的衡量标准, 遵守公平的程序所达成的结果, 就被认为是公平的结果。正如罗尔斯所说,“纯粹程序正义的一个明确特征是: 决定正当结果的程序必须实际地被执行, 因为在这些情形中没有任何独立的、参照它即可知道一个确定的结果是否正义的标准”。第二种称为“ 完全的程序正义”（或者翻译为“ 完善的程序正义”）, 是指在程序之外存在着决定结果是否合乎正义的某种标准, 且同时也存在使满足这个标准的结果得以实现的程序的情况。例如, 把蛋糕完全均等地分给数人的情况, 达到均分的结果才合乎正义, 且存在实现均分的程序。这就是动手切蛋糕的人最后领取自己的一份。为使自己的蛋糕尽可能多一些, 他会尽最大努力均分蛋糕, 均分的结果由此实现, 因而这样的程序合乎正义。正如罗尔斯所说, 完善的程序正义有两个特征:“ 首先, 对什么是公平的分配有一个独立的标准, 一个脱离随后要进行的程序来确定并先于它的标准。其次, 设计一种保证达到预期结果的程序是可能的。”第三种称为“ 不完全的程序正义”“（ 不完善的程序正义”）, 即虽然在程序之外存在着衡量正义的客观标准, 但百分之百地使满足该标准的结果得以实现的程序, 却不存在。例如, 刑事诉讼中的真实就是程序之外的标准, 但无论如何精巧地设计程序, 认定无辜的人有罪或者相反的结果, 均难以避免。罗尔斯关于程序正义的分类, 显然就是关于程序正义与实体正义的关系的三种类型的划分。虽然罗尔斯立足于程序正义划分, 但他实际上则是划分了程序正义与实体正义的关系的三种情形。这也说明, 程序正义本来就是与实体正义相对照的, 程序正义必须与通过程序实现的结果的实体正义联系起来考虑。既然法律程序是实现实体权利义务的方式或者过程, 就法律程序与实体权利义务的对应关系而言, 程序的正义无非就是罗尔斯概括的三种情况。就法律现象而言, 由于社会生活及与其相应的法律关系的复杂性,“纯粹的程序正义”比较少见,“完全的程序正义”几乎不存在（或者说仅是一种理想状态）, 而比较常见的却是“ 不完全的程序正义”。至少在“ 不完全的程序正义”中, 程序设计得好坏直接影响着实体正义的实现程度, 但无论如何设计程序, 均不能完全地实现实体正义, 因而最好的程序只能是最能接近实体正义的程序。究其原因, 诚如波斯纳所说,“法律不同于科学, 它缺乏无法辩驳的客观的方法来确定其命题的‘ 真实性’”。这就决定了程序的设定具有很强的主观色彩和较大的灵活性, 也即如何设计程序必然具有很强的评价色彩和权衡余地。何况, 我们并不具有在任何时候都能满足绝对标准的认识能力和手段, 使程序正义与实体正义完全达到一致只能是一种理想, 我们只能尽量追求不能完全达到的境界。设计和实施好法律程序。实体正义是否最大化, 乃是衡量设计或者实施程序的好坏的标尺。当然, 应然与实然之间总会有这样那样的距离, 这既警醒我们时刻防止以不适当甚至滥用的程序妨害实现实体正义, 也激励我们尽可能选择能更好实现实体正义的上好程序。就解决知识产权权利冲突的规则而言, 我们不论如何进行设计, 均不可能百分之百地保证实体结果的完美无缺, 从而使这些规则不可避免地落入“ 不完全的程序正义”之列。由于具有这种程序正义的属性, 行政程序与民事程序的关系不论如何设计, 均难免存在一些不尽如人意的问题, 均难免会遇到一系列两难的选择。在一些程序的设计中, 之所以面临不同的路径选择和发生激烈的争论, 原因大体如此。例如, 两个注册商标在使用中产生了市场混淆, 倘若只能由商标授权机关进行处理, 其好处是有利于处理程序和执法标准的统一, 其缺点是效率较低； 倘若除行政程序外还允许司法处理, 其好处是便于及时处理, 效率较高, 而缺点则是分散的法院有时难以有效地保证执法标准的统一, 甚至有人指出这会破坏我国高度集中的商标授权制度。利弊之间, 全在权衡。这种程序正义的属性, 决定了处理方式或者处理结果往往是“ 没有最好, 只有更好”。选择都是相对的, 充其量是利益衡量后两害相权取其轻或者两利相权取其大的结果, 而不可能是理所当然或者完美无缺的结果。这就要求在选择时尽其可能兴利除弊。程序正义与实体正义的关系的相对性, 既使得我们在设计程序或者路径时可以具有不拘一格的灵活性, 又使得我们对程序的设计和实施时常感到不可捉摸。立法者或者司法者选择不同的处理路径和程序都是基于不同的取向！ 路径程序的不同当然会影响实体处理结果。在存在处理知识产权权利冲突的不同路径和程序的情况下, 无论采取哪一种路径或程序均可能有其自身的道理或者正当性, 当然也存在其相应的局限性。知识产权权利冲突的解决程序或者途径不是单一的,也不是一成不变的。我们在选择路径和程序时必须避免绝对化和简单化, 不能简单地认为此种程序绝对应当选择而另一种程序绝对错误, 而应当允许根据情况的变化而改变选择。就司法而言, 除非法律有不允许作其他选择的规定, 我们在设计和实施民事救济的路径和程序时可以根据具体情况,根据调节社会关系的需要、审判时机的成熟程度进行审时度势的把握、设计和抉择。二、根据民事关系与行政关系的法律属性确定一般性的区分标准（ 一） 构成行政程序的一部分而应当按照行政程序处理的情形倘若按照有关知识产权法律、行政法规的规定, 有关知识产权权利冲突的解决属于行政程序的组成部分, 那么处理这种权利冲突就成为行政程序应当考虑的范围, 成为作出具体行政行为的法定因素。尽管这种冲突涉及他人的民事权利, 但对民事权利的判断成为行政程序的构成要素, 不能形成独立的民事法律关系, 应当纳入行政程序和行政处理, 而不宜再由民事司法介入。在具体行政行为作出之后, 利害关系人可以寻求司法审查, 但此时即归入行政争议的范畴。法院对于此类著作权侵权纠纷为何不予受理？ 这就是考虑了此类商标授权程序中的著作权纠纷属于行政程序的组成部分, 不宜纳入民事诉讼范畴。首先, 商标局注册商标的行为是需依申请而作出的具体行政行为, 申请人提出商标注册申请是行政程序的组成部分。即便申请注册的商标使用了他人享有著作权的作品, 该申请行为因成为行政程序的一部分, 而仍然区别于通常的商业使用行为, 不同于侵权行为意义上的使用行为。因此, 这种使用行为不能产生相应的民事法律关系, 只能产生行政法律关系。其次, 在行政程序之中, 商标法已特别设置了对在先权利的保护性规定。初审公告的主要目的就是保护在先权利, 即初审公告的程序是保护在先权的程序, 公告行为属于保护在先权的行政行为。倘若初审公告的申请商标涉嫌侵犯在先权, 权利人可以据此获得救济。再次, 司法救济时机不成熟。既然这种“ 疑似”侵犯著作权的权利冲突已成为行政程序的必要组成部分, 倘若将申请行为作为民事行为对待, 并作为民事审判的对象, 那么这就意味着将行政程序的一个环节（ 申请行为） 单独作为民事司法的对象, 而民事裁判的结果必然无异于为行政处理预先提供法律意见（“ 顾问意见”） , 这会使行政程序的正常进行受到干扰, 甚至使行政程序形同虚设, 有悖法律设置行政程序的目的。总之, 一般地说, 对于构成行政程序组成部分的权利冲突, 不再另行由民事司法程序介入, 可以防止民事司法权不适当地介入行政法律关系, 划清民事司法与行政处理的界限, 避免民事司法处理行政争议, 而在行政程序完成之后再给予司法审查救济, 既可以理顺法律救济之间的关系, 节约法律资源, 又利于维护执法标准的统一性。（ 二） 民事司法程序与行政程序相互独立而并行不悖的情形行政授权及其后续程序涉及的许多权利冲突同时构成独立或者相对独立的民事法律关系的, 即使对民事争议的处理或许对相关行政程序产生影响, 也并不因为这种影响而妨碍民事司法救济的存在。这种情形可以从以下三个方面进行理解。第一, 在这种情况下, 权利冲突涉及的民事关系的独立性是允许提供独立的民事救济的前提和基础, 也是民事司法程序的“ 放矢”之“ 的”。民事司法程序针对的对象仍然是民事法律关系, 它本身不是行政程序中的构成要素。这种独立的民事法律关系通常是由侵权行为或者合同产生的。例如, 将他人享有著作权的图形（ 绘画） 注册为商标, 并在商业中使用。在这种情况下, 是否应当注册商标问题, 属于商标授权及其后续程序解决的问题； 其将他人享有著作权的图形用作商标（ 即使用该商标的行为） , 构成侵犯著作权行为, 也即使用商标的行为在使用人（ 商标权人） 与著作权人之间产生独立的民事侵权关系, 可以纳入民事救济的范围。从当前司法实践看, 法院审理的许多知识产权权利冲突案件都属于这种类型。如国信招标有限责任公司诉北京采招网信息科技有限公司不正当竞争纠纷案。原告国信招标有限责任公司成立于1999 年12 月3 日, 经营国内招标与投标服务等业务, 利用www.chinabidding.com.cn 网站发布网络广告。2001 年4 月12日, 北京市工商行政管理局对原告的“ 中国采购与招标网”网站名称予以公告, 该网站对应的域名为“ chinabidding.com.cn”。2002 年4 月11 日和2004 年4 月11 日北京通信管理局先后为原告颁发“ 电信与信息服务业务经营许可证”。被告北京采招网信息科技有限公司成立于2004 年3 月15 日, 经营因特网信息服务业务。2004 年11 月18 日, 北京市工商行政管理局对被告的“ 采购网招标”网站名称予以公告, 网站对应的域名为“ cnbidding.com.cn”。2004 年11 月30 日, 原告就被告注册“ 采购招标网”网站名称被公告一事向北京市工商行政管理局提出异议, 请求其驳回被告的申请, 但未获该局支持。2004 年12 月18 日, 北京市工商行政管理局对被告的网站名称备案登记。原告诉称, 其“ 中国采购与招标网”系国家行政主管部门指定的唯一一家发布依法必须招标项目公告的网站, 在业内具有一定影响力, 且常被业内外简称为“ 采购与招标网”, 而被告申请的“ 采购招标网”显然与原告的“ 中国采购与招标网”在名称上是近似的, 足以造成他人误解, 具有搭便车牟利的动机, 请求将备案登记予以撤销等。被告认为, 原告请求法院判令撤销“ 采购招标网”网站名称,这是与北京市工商行政管理局之间的行政纠纷, 且原告网站名称中的“ 中国”、“ 采购”、“ 网”这样的通用名词, 不存在知识产权。该案一审判决认为,“本案为不正当竞争纠纷案, 应适用我国《反不正当竞争法》的相关规定”。“ 原告以被告的‘ 采购招标网’ 网站名称存在名称上的相似性, 足以造成他人的误解, 被告的行为构成不正当竞争为由, 向本院提起诉讼, 该诉讼属于民事诉讼, 被告关于本案是原告与北京市工商行政管理局之间的行政纠纷的主张, 本院不予采纳”。那么, 本案原告与被告之间的纠纷是否属于不正当竞争民事纠纷？ 这就要根据两者关系的法律属性进行认定。首先, 就原告和被告因网站的使用行为发生的纠纷而言, 原告请求禁止被告使用其备案登记的网站乃属于民事纠纷。其次, 就备案登记网站的行为而言, 倘若无另外的特别规定, 工商行政管理机关备案登记网站名称的行为属于行使行政管理职权的行为, 由此引发的请求撤销备案登记行为的纠纷, 属于行政纠纷。换言之, 就本案而言, 原告针对被告的使用行为而请求停止其使用备案登记的网站的纠纷, 或者请求法院判令被告撤销其网站名称, 均涉及原告与被告之间的民事权利义务关系, 属于平等主体之间的民事纠纷； 请求法院直接撤销经工商行政管理机关备案登记的网站名称, 涉及工商行政管理机关与利害关系人之间因具体行政行为所产生的行政法律关系, 它超出了民事法律关系的范围, 属于行政纠纷, 不属于民事诉讼解决的问题。可见, 尽管该案涉及的民事争议与行政争议密切相关, 但有关民事法律关系与行政法律关系是相互独立的, 即原告与被告之间的网站名称使用冲突所产生的法律关系为民事关系, 而原告倘若因存在这种冲突而与网站备案登记的具体行政行为产生利害关系, 则在原告与工商行政管理机关之间形成了行政法律关系。第二, 民事审判的结果往往对相关的行政授权及其后续程序产生影响。在知识产权权利冲突涉及的民事法律关系先于行政程序而存在的情况下, 民事裁判的结果往往对行政处理产生影响, 甚至可以预决行政程序的结果。特别是在有些情况下, 民事争议的解决甚至是行政处理的前提和基础。例如,注册商标已经协议转让, 并经商标局核准的, 倘若转让人与受让人因转让协议的效力发生争议, 法院对该协议效力的民事判决, 就成为当事人能否申请商标局撤销核准转让行为的基础。而且, 商标局在核准商标转让时, 并不审查转让协议的法律效力（ 只审查转让协议的有无） , 这使得申请撤销商标转让核准行为, 必须以转让协议的民事救济程序为前提。司法实践中有人认为法院对于这种商标转让纠纷不应受理, 而应由商标局在核准程序中审查。实际上, 首先是《商标法》未将审查商标转让协议的效力纳入审查范围, 而且即便行政程序中可以审查协议的效力, 也并不排除对该协议的民事司法处理, 因为这种协议的争议属于典型的和独立的民事争议, 法院的民事处理与行政处理并不矛盾。第三, 民事程序和行政程序的处理方式或者处理程序不同。两种程序的立足点是不同的, 即民事程序立足于合同、侵权等民事关系, 行政程序立足于行政授权或其后续程序需要考虑的因素（ 即便是涉及民事权利的因素） , 并在这些因素的基础上作出行政处理。在这种情况下, 不管涉及知识产权权利冲突的民事案件与相关的行政授权或其后续程序有何密切关系, 法院的裁判仅针对相应的民事关系（民事侵权行为或者合同） , 而对行政处理的效力不予直接判断或者涉及。民事司法旨在确立因民事法律关系产生的停止侵害、赔偿损失等民事责任, 行政程序通常解决行政授权问题（ 如撤销经行政程序授予的知识产权） , 两者的对象和使命是不同的, 具有相互独立性, 可以并行不悖地存在。此外, 允许民事程序的介入, 还可能有其特殊的救济意义。例如,《 商标法》第四十一条第二款规定:“ 已经注册的商标, 违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的, 自商标注册之日起五年内, 商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的,驰名商标所有人不受五年的时间限制。”至少从理论上说, 商标超过请求裁定撤销期限的, 虽无法寻求行政救济, 但倘若未超过诉讼时效, 仍然可以获取追究民事侵权责任的救济, 即通过民事程序仍然可以责令停止使用侵权的注册商标。总之, 无论权利冲突涉及的民事关系与行政处理有什么样的关联（ 不管是产生实际影响、给出预决性后果还是提供行政决定的基础） , 只要其具有相对独立性, 就可以按照民事诉讼提供救济。在构成民事争议的情况下, 法院不应退避三舍, 而应当依法履行职责。况且, 裁决民事争议是法院的特长, 民事争议的后裁决可以为行政程序的顺利处理奠定更好的基础。（三） 法律、行政法规有明文规定的情形法律、行政法规对于知识产权权利冲突涉及的民事司法与行政程序有明文规定的, 当然应当按照其规定办理。例如,既然《专利法实施细则》第六十五条第三款规定了“ 以授予专利权的外观设计与他人在先取得的合法权利相冲突为理由请求宣告外观设计专利权无效, 但是未提交生效的能够证明权利冲突的处理决定或者判决的, 专利复审委员会不予受理”, 那么对于外观设计与在先权利的冲突, 只能由民事司法判决（ 或者其他行政处理） 先行决定, 专利复审委员会无权对外观设计专利是否侵犯在先权作出判断。（四） 经行政程序授予的不同权利之间冲突的解决问题经行政程序授予的民事权利仍属于民事权利, 因这些民事权利行使的冲突所产生的争议, 在法律性质上属于民事争议。根据民事诉讼非法定性原则, 除法律、行政法规另有规定外, 这种民事争议可以纳入民事诉讼的范围。如当前注册商标与企业名称中的字号之间的权利冲突、企业名称之间因使用发生的权利冲突、外观设计专利与在先权之间的冲突, 均纳入了民事诉讼的范围。再如, 商标注册人不规范使用其注册商标, 致使与他人注册商标相冲突（ 引起市场混淆） , 亦可以按照民事争议进行处理。当然, 对于民事司法的介入是有一个认识过程的, 前些年有些法院曾认为, 在涉及行政授权的权利冲突中, 行政处理与民事处理有排斥关系, 民事司法不介入行使行政程序授予的权利而引起争议。例如, 在原告蜜雪儿开发股份有限公司诉被告蜜雪儿服饰（ 北京） 有限公司（ 以下简称北京蜜雪儿） 侵犯商标专用权、不正当竞争纠纷案中, 法院指出:“ 原告还指控被告为了达到不正当竞争的目的, 在北京不当登记带有‘ 蜜雪儿’字样的企业名称, 使消费者产生混淆, 要求判令被告停止使用‘ 蜜雪儿’的企业名称。本院认为, 被告的名称是经工商行政管理机关登记批准的, 虽该企业名称中的‘ 蜜雪儿’与原告的注册商标相同, 也确实会给普通消费者造成混淆, 但如何调整这种关系, 目前法无规定, 且对企业名称登记的异议不属人民法院案件管辖的范围, 原告可向工商行政管理机关请求。”在原告辽宁省沈阳市小土豆餐饮有限公司诉北京东北小土豆餐饮有限公司侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷案中, 原告依据其在先注册的“ 小土豆”服务商标, 认为被告使用含有“ 小土豆”字样的企业名称和字号, 构成不正当竞争,请求法院责令被告改正具有不正当竞争意图的商号。法院以企业名称的登记与管理不在人民法院审判职权范围之内为由, 驳回了原告的该项诉讼请求。近年, 随着类似争议的增多和当事人对民事司法处理需求的增加, 人们对于因权利行使行为发生的争议的法律属性以及民事司法与行政处理的界限等, 都有了更深刻的认识, 转而以权利行使引起的争议为基础决定相关争议的受理和裁判问题。这种转变当然是对民事争议不具有法定性、法院不得拒绝裁判民事争议的现代法治原则的回归。总之, 至少从现行知识产权法律规定的精神看, 对于由行政程序授予的知识产权相互之间的冲突, 通常可以从民事和行政两个渠道获取救济。其中, 民事救济立足于知识产权的使用行为, 即尽管相应的知识产权是法律授予的, 但倘若在行使知识产权时滥用知识产权而侵害他人的知识产权（ 如突出或者以其他不规范方式使用自己的注册商标, 使得与他人企业字号或者注册商标相混淆）, 或者构成不正当竞争（ 如将他人注册商标登记为企业字号, 引起市场混淆） , 那么就形成了独立的民事诉讼诉因, 受害人可以对于构成侵权的使用行为提起民事诉讼, 法院可以通过民事责任裁判制裁该使用行为。同样, 行政执法机关可以从行政授权或者行政管理的角度, 处理相应的权利冲突。（ 五） 为何不能援用违法阻却事由法谚曰:“ 合法行为不构成侵权。”（ Actus legis neminifacit injuriam.）这句话的本意是, 合法行为并非不会给他人造成损害, 而是即便给他人造成损害, 也不能认定其构成侵权行为, 否则合法行为者也就无从行为了。有些行为虽然有违法或者侵权的外观, 但因其本身具有合法性, 而不被认定为违法或者侵权。这就涉及合法行为的违法阻却问题。侵害他人权利的行为原则上具有违法性, 但在具有某些特定事由时, 可以阻却其违法性。这种使侵害他人权利的行为不构成违法的事由, 在法理上被称为违法阻却事由、阻却违法事由或者违法性阻却事由。违法阻却事由是法律领域的共同现象。例如, 在民事侵权中, 公权力（ 职权） 或者私权利的行使、受害人的同意、正当防卫和紧急避险等, 均可以构成违法阻却事由。例如, 医生经患者或其亲属同意摘除患者的病变器官, 不构成对患者身体权的侵害； 为行使相邻权给邻人造成的不便或者妨碍, 不构成侵权。在刑法上, 有些行为符合犯罪构成要件中的违法性要件而又被排除在外, 这种情况就是违法阻却事由, 如正当防卫、紧急避险以及其他正当行为（ 如职权行为、行使权利行为） , 均可以阻却犯罪的构成。法律之所以承认违法阻却事由的存在, 都有相应的理由。就违法阻却事由的本质而言, 在法学理论上有多种界说。有些是实现国家所承认的共同生活目的的适当手段, 这就是所谓的目的说。有些是牺牲价值低的利益以拯救价值高的利益, 这是所谓的优越利益说或者法益衡量说。还有人试图综合目的说和优越利益说而提出行为的社会正当性说, 即行为处于历史形成的社会伦理秩序之内, 为该秩序所允许, 也即符合构成要件的行为因不具备实质的违法性而阻却其违法性。此外, 学者们还对违法阻却事由进行了各种分类, 如“ 第一是针对危险通过自我保护和在危难中的救助, 有正当防卫和紧急避险； 第二是形式的权利、权限的行使, 有强制权、惩戒权、被害人的承诺； 第三是面向公共福利的生活利益的促进, 有促进有益于一般社会的设施、促进危难中救助邻人的福利和健康、消除苦恼等”。在知识产权权利冲突所涉及的法律领域, 发生冲突的知识产权往往都是合法的知识产权, 至少在消除行政授权之前处于合法状态, 但违法阻却事由的适用有其局限性。例如, 在外观设计与在先权发生冲突的情况下, 行使该权利的行为即为合法行为, 即便与在先的合法权益相冲突, 法院或者行政机关也因有违法阻却事由而不宜在其他场合判定其侵权。但是,按照《专利法实施细则》第六十五条第三款规定的精神, 即使该专利权已经依法定程序授予而又未宣告无效, 法院和其他行政主管机关仍然可以判定其构成侵权并直接予以处理, 无需考虑其是否已被宣告无效, 而并未适用违法阻却理论。那么, 行使合法的知识产权的行为为何不能完全避免其违法性？为何不能适用违法阻却事由？在知识产权权利冲突的处理中, 之所以限制或者不适用违法阻却事由, 乃是因为在这种情况下, 法院裁判侵权是基于权利人非法或者不正当的权利行使行为, 这种权利行使行为已超出了合法行为的界限, 不再受违法阻却事由这一法律屏障的保护。当然, 还可能有其他一些利益权衡的考虑或者深层的原因。例如, 外观设计专利的授权未经实质审查, 而在发生权利冲突时由法院或者其他行政主管机关判断是否构成侵犯在先权, 有利于发挥其专业优势, 故行政法规采取了外观设计专利权不构成侵犯在先权的违法阻却事由的态度。 注释:
[美]约翰?罗尔斯.正义论[M].北京: 中国社会科学出版社,1998.
《中华人民共和国反不正当竞争法》第十三条规定的有奖销售, 法律只关注其程序是否公正, 如不允许以谎称有奖或者故意让内定人员中奖的方式进行欺骗性有奖销售, 而并不干预在遵守合理程序的情况下得出的中奖结果, 此时有奖销售的程序就是“ 纯粹的程序正义”的范畴。
[美]约翰?罗尔斯.正义论[M].北京: 中国社会科学出版社,1998.
[美]约翰?罗尔斯.正义论[M].北京: 中国社会科学出版社,1998.
[日]谷口安平.程序的正义与诉讼（ 增补本） [M].北京: 中国政法大学出版社, 2002.
当然, 对于这种使用行为是否构成民事侵权, 仍然存在不同意见。
案情及裁判见北京市第二中级人民法院（ 2005） 二中民初字第4131 号民事判决书。
这类纠纷在当前司法实践中已很突出, 如非法转让他人注册商标引起的纠纷已经很多, 有的通过民事诉讼请求宣告商标转让无效而进行救济, 有的通过请求撤销商标局核准转让的具体行政行为的行政诉讼方式进行救济。见《非法转让注册商标愈演愈烈, 形式审查制度给不法者留下法律黑洞——商标局遭遇“ 转让门”考验》, 载《中国知识产权报》2005 年8 月19 日。前者显然只着眼于解决转让协议是否有效等民事关系问题, 后者直接指向核准转让的具体行政行为。
资料来源: 北京市第二中级人民法院（ 1997） 二中初字第43 号民事判决书。在此, 法院认定“ 该企业名称中的‘ 蜜雪儿’与原告的注册商标相同, 也确实会给普通消费者造成混淆”, 说明当事人之间已产生了民事争议, 而以“ 如何调整这种关系, 目前法无规定”为主要理由, 认为该争议不属于法院主管, 则显然未考虑民事争议的非法定性原则。这反映了当时认识的局限性。当然, 在审理此类案件的初期,允许必要的探索。
参见《人民法院报》2001 年3 月6 日“ 庭审纪实”。
如《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（ 一） 项将与他人注册商标相同或者近似文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用, 容易使相关公众产生误认的, 属于侵犯注册商标专用权的行为。既然企业字号是经过企业登记机关核准注册的, 按理说企业有决定如何使用字号的权利和自由, 但倘若突出使用并产生市场混淆, 就构成权利滥用。
在处理商标与其他知名标识的冲突中, 日本商标法和反不正当竞争法领域有类似的立法、判例和法理。以前, 日本反不正当竞争法第6 条规定了行使知识产权的合法行为不适用该法的禁止性规定（ 豁免条款） , 但是, 滥用权的行为不适用该豁免条款。例如, 某人将知名商标“ Yashica”予以注册。法院认为:“ 被告使用（ Yashica） 商标, 不管是否有搭原告知名商标的便车的明显意图, 对于原告均构成侵占行为,因为原告的商标在被告申请注册时即已知名。在这种情况下, 被告使用其注册商标的行为不属于反不正当竞争法第6 条规定的依商标法合法行使权利的行为。尽管被告的商标为注册商标, 但其使用行为不受法律保护, 因而是一种滥用权利行为。”1994 年修订反不正当竞争法时删除了该条规定, 也即不再存在这一抗辩理由。在一般公众将商标指示的商业来源与另外的知名商标而不是注册商标联系起来时, 该知名商标就优于注册商标。这已成为一项一般性规则。参见Christopher Heath:The System of Unfair Competition Prevention In Japan, Kluwer Law International（2001）,P.58- 59.
郑玉波释解:《 法谚（ 二） 》, 第35 页。郑玉波先生将其翻译为“ 合法行为对任何人不生权利侵害”。其解释为:“ 法乃吾人行为之准绳, 吾人苟以法为准而有所行动时, 纵不免对于他人不利, 但亦不构成权利之侵害。否则守法何益？ ”
王泽鉴.侵权行为法（ 一） [M].北京: 中国政法大学出版社,2001.
[日]大仁.刑法概说（ 总论第三版） [M].北京: 中国人民大学出版社, 2003.
[日]大仁.刑法概说（ 总论第三版） [M].北京: 中国人民大学出版社, 2003.
出处:知识产权法学，《河南社会科学》2005 年第6 期 |
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原作者：孔祥俊最高人民法院
在知识产权权利冲突的解决程序中, 如何划分行政程序（ 行政处理） 与民事程序（ 民事处理） 的界限, 在当前知识产权案件的审判中仍是争议较大和困扰颇多的重要问题。发生冲突的知识产权要么是经由行政授权程序产生的, 要么已经进入行政授权程序, 如何确定这些冲突（ 纠纷） 的法律属性,进而确定是按照行政程序处理还是民事司法处理, 以及民事司法介入哪些权利冲突, 对此均不乏争议。尽管理论界和实务部门提出一系列解决知识产权权利冲突的规则和路径, 但似乎尚未清晰地归纳出令人信服的划分民事司法与行政程序之间的法律界限的一般性标准, 而科学合理的划分标准应当为现行做法提供有说服力的解释, 对当前存在的问题给出恰如其分的回答, 并科学地指导将来的相应法律实践。为此, 本文试图对于解决知识产权权利冲突中民事司法与行政处理的一般性划分标准进行探讨。一、民事程序与行政程序介入标准模糊性的原因分析现行法律, 理论和实务已规定或者归纳了解决知识产权权利冲突的实体规则, 如保护在先权利、诚实信用和维护公平竞争, 有关法律也规定了解决冲突的程序规则。但是, 主要是由于以下两个原因, 如何处理权利冲突解决过程中民事程序与行政程序的关系, 仍然存在悬而未决或者易引起争议的问题, 使得进一步界定两种程序的关系成为必要。（ 一） 在民事权利与行政程序错综复杂的交织中并未搭建民事司法与行政授权（ 及其后续程序） 的法律桥梁知识产权权利冲突的解决程序之所以复杂, 重要的原因是, 主要的知识产权都是通过行政程序授予的, 这就决定了本来属于私权的知识产权却与行政程序结下了不解之缘, 知识产权权利冲突的解决相应地与行政程序难解难分。从我国现行法律规定看, 解决知识产权权利冲突的规则基本上都是行政程序中适用的规则。例如,《 中华人民共和国商标法》（ 以下简称为《商标法》） 第九条第一款规定“ 申请注册的商标??不得与他人在先取得的合法权利相冲突”, 第三十一条规定“ 申请商标注册不得损害他人现有的在先权利, 也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”, 第四十一条第二款规定已经注册的商标违反第三十一条规定的,“自商标注册之日起五年内, 商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的, 驰名商标所有人不受五年的时间限制”。这些保护在先权的规则都是商标授权或其后续程序中适用的规则。即便《商标法实施条例》第五十三条关于“ 商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记, 可能欺骗公众或者对公众造成误解的, 可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。企业名称登记机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理”的规定, 也仅仅是一种行政处理的规定。《中华人民共和国专利法》第二十三条关于外观设计专利权不得“ 与他人在先取得的合法权利相冲突”, 以及《专利法实施细则》第六十五条第三款关于“ 以授予专利权的外观设计与他人在先取得的合法权利相冲突为理由请求宣告外观设计专利权无效, 但是未提交生效的能够证明权利冲突的处理决定或权及专利无效程序解决权利冲突的规则。这些法律、行政法规对于司法是否适用这些规定, 至少并未作出直接的明确规定。换言之, 就其涉及的权利冲突规则而言, 这些法律、行政法规的规定针对的都是行政授权及其后续程序中的权利冲突, 并未涉及司法程序中处理的相关权利冲突, 因而并未涉及司法处理。即使司法处理中适用相同或者类似的实体规则, 也多是根据这些规定的法律精神进行的推论。有关知识产权法律尽管着重规定了解决知识产权权利冲突的行政程序或者行政途径, 而对于权利冲突的司法处理语焉不详, 但这并不当然意味着具有排斥民事诉讼途径的初衷。这是由两种处理途径的法律属性和法律要求所决定的。按照依法行政和行政法定原则的要求, 通过行政程序解决知识产权权利冲突需要法律的特别规定, 否则行政机关即无章可循。按照法官不得因法无明文规定、法律规定不明确或不完备而拒绝裁判的处理民事争议的固有法治原则, 通过民事诉讼途径解决构成民事争议的权利冲突却具有非法定性, 属于法官的固有权力和职责。有关知识产权法律对行政程序的专门规定或许给人留下似乎排斥民事诉讼的假象, 但民事诉讼的非法定性决定了不能像看待采取法定主义的行政程序那样, 去看待不采取法定主义的民事诉讼。只要有民事争议的存在, 就应当有民事救济, 民事救济与民事争议是如影随形的, 不需要法律刻意去作明文规定, 因此, 即便有关知识产权法律未作特别规定, 也并不妨碍适用民事法律程序的一般规定。经行政程序产生的民事权利在性质上归根结底还是民事权利, 在民事权利取得和行使中发生的冲突本质上仍然是民事争议, 按照民事诉讼途径解决争议也就有固有的天然基础。但是, 相关的知识产权法律、行政法规并未直接规定知识产权权利冲突的民事司法处理规则和程序, 更未涉及行政处理与民事司法处理的关系, 以至于实践中对于如何对待两种处理的关系、哪些领域可由司法介入、行政程序对于民事司法是否具有排斥性等, 难免会产生模糊认识。（ 二） 解决知识产权权利冲突的法律程序属于“不完全的程序”在法律生活中, 为形成一定的法律结果或者法律状态, 有必要履行特定的活动过程, 这就是所谓的“ 法律程序”。如果把重心放在实体正义上, 程序就可能被赋予次要意义。但是,不同的法律程序往往会产生不同的法律后果, 这已是法律生活的常识。这就要求考虑程序自身的存在理由（ 程序的独立价值） , 并区分合乎正义与不合乎正义的程序。这种在程序的层次上考虑的正义, 就是程序的正义。解决权利冲突的法律规则既涉及实体规则, 如保护在先权、诚实信用和维护公平竞争的原则, 又涉及程序规则（ 特别是行政程序规则） , 两种规则的设计又直接涉及如何使权利冲突的处理更为妥善, 而两种规则的关系可以通过实体正义与程序正义的关系进行分析。美国哲学家罗尔斯关于程序正义的著名分类, 可以为我们分析实体正义与程序正义的关系提供很好的视角。他将程序正义分为如下三种类型。第一种称为“ 纯粹的程序正义”, 指的是对于什么是合乎正义的结果并不存在任何标准（ 或者说无法进行判断） , 而只存在一定的程序规则。罗尔斯指出:“ 在纯粹程序正义中, 不存在对正当结果的独立标准, 而是存在一种正确的或公平的程序, 这种程序若被人们恰当地遵守, 其结果也会是正确的或公平的, 无论它们可能会是一些什么样的结果。”例如, 赌博不需要任何技术, 只要严格遵守程序规则, 得到什么样的结果均被认为是正义的。换言之, 只要其规则并不有利于某个特定的参加者, 是否合乎正义就只取决于程序, 而不取决于结果。在这种情况下, 结果的正义没有单独的衡量标准, 遵守公平的程序所达成的结果, 就被认为是公平的结果。正如罗尔斯所说,“纯粹程序正义的一个明确特征是: 决定正当结果的程序必须实际地被执行, 因为在这些情形中没有任何独立的、参照它即可知道一个确定的结果是否正义的标准”。第二种称为“ 完全的程序正义”（或者翻译为“ 完善的程序正义”）, 是指在程序之外存在着决定结果是否合乎正义的某种标准, 且同时也存在使满足这个标准的结果得以实现的程序的情况。例如, 把蛋糕完全均等地分给数人的情况, 达到均分的结果才合乎正义, 且存在实现均分的程序。这就是动手切蛋糕的人最后领取自己的一份。为使自己的蛋糕尽可能多一些, 他会尽最大努力均分蛋糕, 均分的结果由此实现, 因而这样的程序合乎正义。正如罗尔斯所说, 完善的程序正义有两个特征:“ 首先, 对什么是公平的分配有一个独立的标准, 一个脱离随后要进行的程序来确定并先于它的标准。其次, 设计一种保证达到预期结果的程序是可能的。”第三种称为“ 不完全的程序正义”“（ 不完善的程序正义”）, 即虽然在程序之外存在着衡量正义的客观标准, 但百分之百地使满足该标准的结果得以实现的程序, 却不存在。例如, 刑事诉讼中的真实就是程序之外的标准, 但无论如何精巧地设计程序, 认定无辜的人有罪或者相反的结果, 均难以避免。罗尔斯关于程序正义的分类, 显然就是关于程序正义与实体正义的关系的三种类型的划分。虽然罗尔斯立足于程序正义划分, 但他实际上则是划分了程序正义与实体正义的关系的三种情形。这也说明, 程序正义本来就是与实体正义相对照的, 程序正义必须与通过程序实现的结果的实体正义联系起来考虑。既然法律程序是实现实体权利义务的方式或者过程, 就法律程序与实体权利义务的对应关系而言, 程序的正义无非就是罗尔斯概括的三种情况。就法律现象而言, 由于社会生活及与其相应的法律关系的复杂性,“纯粹的程序正义”比较少见,“完全的程序正义”几乎不存在（或者说仅是一种理想状态）, 而比较常见的却是“ 不完全的程序正义”。至少在“ 不完全的程序正义”中, 程序设计得好坏直接影响着实体正义的实现程度, 但无论如何设计程序, 均不能完全地实现实体正义, 因而最好的程序只能是最能接近实体正义的程序。究其原因, 诚如波斯纳所说,“法律不同于科学, 它缺乏无法辩驳的客观的方法来确定其命题的‘ 真实性’”。这就决定了程序的设定具有很强的主观色彩和较大的灵活性, 也即如何设计程序必然具有很强的评价色彩和权衡余地。何况, 我们并不具有在任何时候都能满足绝对标准的认识能力和手段, 使程序正义与实体正义完全达到一致只能是一种理想, 我们只能尽量追求不能完全达到的境界。设计和实施好法律程序。实体正义是否最大化, 乃是衡量设计或者实施程序的好坏的标尺。当然, 应然与实然之间总会有这样那样的距离, 这既警醒我们时刻防止以不适当甚至滥用的程序妨害实现实体正义, 也激励我们尽可能选择能更好实现实体正义的上好程序。就解决知识产权权利冲突的规则而言, 我们不论如何进行设计, 均不可能百分之百地保证实体结果的完美无缺, 从而使这些规则不可避免地落入“ 不完全的程序正义”之列。由于具有这种程序正义的属性, 行政程序与民事程序的关系不论如何设计, 均难免存在一些不尽如人意的问题, 均难免会遇到一系列两难的选择。在一些程序的设计中, 之所以面临不同的路径选择和发生激烈的争论, 原因大体如此。例如, 两个注册商标在使用中产生了市场混淆, 倘若只能由商标授权机关进行处理, 其好处是有利于处理程序和执法标准的统一, 其缺点是效率较低； 倘若除行政程序外还允许司法处理, 其好处是便于及时处理, 效率较高, 而缺点则是分散的法院有时难以有效地保证执法标准的统一, 甚至有人指出这会破坏我国高度集中的商标授权制度。利弊之间, 全在权衡。这种程序正义的属性, 决定了处理方式或者处理结果往往是“ 没有最好, 只有更好”。选择都是相对的, 充其量是利益衡量后两害相权取其轻或者两利相权取其大的结果, 而不可能是理所当然或者完美无缺的结果。这就要求在选择时尽其可能兴利除弊。程序正义与实体正义的关系的相对性, 既使得我们在设计程序或者路径时可以具有不拘一格的灵活性, 又使得我们对程序的设计和实施时常感到不可捉摸。立法者或者司法者选择不同的处理路径和程序都是基于不同的取向！ 路径程序的不同当然会影响实体处理结果。在存在处理知识产权权利冲突的不同路径和程序的情况下, 无论采取哪一种路径或程序均可能有其自身的道理或者正当性, 当然也存在其相应的局限性。知识产权权利冲突的解决程序或者途径不是单一的,也不是一成不变的。我们在选择路径和程序时必须避免绝对化和简单化, 不能简单地认为此种程序绝对应当选择而另一种程序绝对错误, 而应当允许根据情况的变化而改变选择。就司法而言, 除非法律有不允许作其他选择的规定, 我们在设计和实施民事救济的路径和程序时可以根据具体情况,根据调节社会关系的需要、审判时机的成熟程度进行审时度势的把握、设计和抉择。二、根据民事关系与行政关系的法律属性确定一般性的区分标准（ 一） 构成行政程序的一部分而应当按照行政程序处理的情形倘若按照有关知识产权法律、行政法规的规定, 有关知识产权权利冲突的解决属于行政程序的组成部分, 那么处理这种权利冲突就成为行政程序应当考虑的范围, 成为作出具体行政行为的法定因素。尽管这种冲突涉及他人的民事权利, 但对民事权利的判断成为行政程序的构成要素, 不能形成独立的民事法律关系, 应当纳入行政程序和行政处理, 而不宜再由民事司法介入。在具体行政行为作出之后, 利害关系人可以寻求司法审查, 但此时即归入行政争议的范畴。法院对于此类著作权侵权纠纷为何不予受理？ 这就是考虑了此类商标授权程序中的著作权纠纷属于行政程序的组成部分, 不宜纳入民事诉讼范畴。首先, 商标局注册商标的行为是需依申请而作出的具体行政行为, 申请人提出商标注册申请是行政程序的组成部分。即便申请注册的商标使用了他人享有著作权的作品, 该申请行为因成为行政程序的一部分, 而仍然区别于通常的商业使用行为, 不同于侵权行为意义上的使用行为。因此, 这种使用行为不能产生相应的民事法律关系, 只能产生行政法律关系。其次, 在行政程序之中, 商标法已特别设置了对在先权利的保护性规定。初审公告的主要目的就是保护在先权利, 即初审公告的程序是保护在先权的程序, 公告行为属于保护在先权的行政行为。倘若初审公告的申请商标涉嫌侵犯在先权, 权利人可以据此获得救济。再次, 司法救济时机不成熟。既然这种“ 疑似”侵犯著作权的权利冲突已成为行政程序的必要组成部分, 倘若将申请行为作为民事行为对待, 并作为民事审判的对象, 那么这就意味着将行政程序的一个环节（ 申请行为） 单独作为民事司法的对象, 而民事裁判的结果必然无异于为行政处理预先提供法律意见（“ 顾问意见”） , 这会使行政程序的正常进行受到干扰, 甚至使行政程序形同虚设, 有悖法律设置行政程序的目的。总之, 一般地说, 对于构成行政程序组成部分的权利冲突, 不再另行由民事司法程序介入, 可以防止民事司法权不适当地介入行政法律关系, 划清民事司法与行政处理的界限, 避免民事司法处理行政争议, 而在行政程序完成之后再给予司法审查救济, 既可以理顺法律救济之间的关系, 节约法律资源, 又利于维护执法标准的统一性。（ 二） 民事司法程序与行政程序相互独立而并行不悖的情形行政授权及其后续程序涉及的许多权利冲突同时构成独立或者相对独立的民事法律关系的, 即使对民事争议的处理或许对相关行政程序产生影响, 也并不因为这种影响而妨碍民事司法救济的存在。这种情形可以从以下三个方面进行理解。第一, 在这种情况下, 权利冲突涉及的民事关系的独立性是允许提供独立的民事救济的前提和基础, 也是民事司法程序的“ 放矢”之“ 的”。民事司法程序针对的对象仍然是民事法律关系, 它本身不是行政程序中的构成要素。这种独立的民事法律关系通常是由侵权行为或者合同产生的。例如, 将他人享有著作权的图形（ 绘画） 注册为商标, 并在商业中使用。在这种情况下, 是否应当注册商标问题, 属于商标授权及其后续程序解决的问题； 其将他人享有著作权的图形用作商标（ 即使用该商标的行为） , 构成侵犯著作权行为, 也即使用商标的行为在使用人（ 商标权人） 与著作权人之间产生独立的民事侵权关系, 可以纳入民事救济的范围。从当前司法实践看, 法院审理的许多知识产权权利冲突案件都属于这种类型。如国信招标有限责任公司诉北京采招网信息科技有限公司不正当竞争纠纷案。原告国信招标有限责任公司成立于1999 年12 月3 日, 经营国内招标与投标服务等业务, 利用www.chinabidding.com.cn 网站发布网络广告。2001 年4 月12日, 北京市工商行政管理局对原告的“ 中国采购与招标网”网站名称予以公告, 该网站对应的域名为“ chinabidding.com.cn”。2002 年4 月11 日和2004 年4 月11 日北京通信管理局先后为原告颁发“ 电信与信息服务业务经营许可证”。被告北京采招网信息科技有限公司成立于2004 年3 月15 日, 经营因特网信息服务业务。2004 年11 月18 日, 北京市工商行政管理局对被告的“ 采购网招标”网站名称予以公告, 网站对应的域名为“ cnbidding.com.cn”。2004 年11 月30 日, 原告就被告注册“ 采购招标网”网站名称被公告一事向北京市工商行政管理局提出异议, 请求其驳回被告的申请, 但未获该局支持。2004 年12 月18 日, 北京市工商行政管理局对被告的网站名称备案登记。原告诉称, 其“ 中国采购与招标网”系国家行政主管部门指定的唯一一家发布依法必须招标项目公告的网站, 在业内具有一定影响力, 且常被业内外简称为“ 采购与招标网”, 而被告申请的“ 采购招标网”显然与原告的“ 中国采购与招标网”在名称上是近似的, 足以造成他人误解, 具有搭便车牟利的动机, 请求将备案登记予以撤销等。被告认为, 原告请求法院判令撤销“ 采购招标网”网站名称,这是与北京市工商行政管理局之间的行政纠纷, 且原告网站名称中的“ 中国”、“ 采购”、“ 网”这样的通用名词, 不存在知识产权。该案一审判决认为,“本案为不正当竞争纠纷案, 应适用我国《反不正当竞争法》的相关规定”。“ 原告以被告的‘ 采购招标网’ 网站名称存在名称上的相似性, 足以造成他人的误解, 被告的行为构成不正当竞争为由, 向本院提起诉讼, 该诉讼属于民事诉讼, 被告关于本案是原告与北京市工商行政管理局之间的行政纠纷的主张, 本院不予采纳”。那么, 本案原告与被告之间的纠纷是否属于不正当竞争民事纠纷？ 这就要根据两者关系的法律属性进行认定。首先, 就原告和被告因网站的使用行为发生的纠纷而言, 原告请求禁止被告使用其备案登记的网站乃属于民事纠纷。其次, 就备案登记网站的行为而言, 倘若无另外的特别规定, 工商行政管理机关备案登记网站名称的行为属于行使行政管理职权的行为, 由此引发的请求撤销备案登记行为的纠纷, 属于行政纠纷。换言之, 就本案而言, 原告针对被告的使用行为而请求停止其使用备案登记的网站的纠纷, 或者请求法院判令被告撤销其网站名称, 均涉及原告与被告之间的民事权利义务关系, 属于平等主体之间的民事纠纷； 请求法院直接撤销经工商行政管理机关备案登记的网站名称, 涉及工商行政管理机关与利害关系人之间因具体行政行为所产生的行政法律关系, 它超出了民事法律关系的范围, 属于行政纠纷, 不属于民事诉讼解决的问题。可见, 尽管该案涉及的民事争议与行政争议密切相关, 但有关民事法律关系与行政法律关系是相互独立的, 即原告与被告之间的网站名称使用冲突所产生的法律关系为民事关系, 而原告倘若因存在这种冲突而与网站备案登记的具体行政行为产生利害关系, 则在原告与工商行政管理机关之间形成了行政法律关系。第二, 民事审判的结果往往对相关的行政授权及其后续程序产生影响。在知识产权权利冲突涉及的民事法律关系先于行政程序而存在的情况下, 民事裁判的结果往往对行政处理产生影响, 甚至可以预决行政程序的结果。特别是在有些情况下, 民事争议的解决甚至是行政处理的前提和基础。例如,注册商标已经协议转让, 并经商标局核准的, 倘若转让人与受让人因转让协议的效力发生争议, 法院对该协议效力的民事判决, 就成为当事人能否申请商标局撤销核准转让行为的基础。而且, 商标局在核准商标转让时, 并不审查转让协议的法律效力（ 只审查转让协议的有无） , 这使得申请撤销商标转让核准行为, 必须以转让协议的民事救济程序为前提。司法实践中有人认为法院对于这种商标转让纠纷不应受理, 而应由商标局在核准程序中审查。实际上, 首先是《商标法》未将审查商标转让协议的效力纳入审查范围, 而且即便行政程序中可以审查协议的效力, 也并不排除对该协议的民事司法处理, 因为这种协议的争议属于典型的和独立的民事争议, 法院的民事处理与行政处理并不矛盾。第三, 民事程序和行政程序的处理方式或者处理程序不同。两种程序的立足点是不同的, 即民事程序立足于合同、侵权等民事关系, 行政程序立足于行政授权或其后续程序需要考虑的因素（ 即便是涉及民事权利的因素） , 并在这些因素的基础上作出行政处理。在这种情况下, 不管涉及知识产权权利冲突的民事案件与相关的行政授权或其后续程序有何密切关系, 法院的裁判仅针对相应的民事关系（民事侵权行为或者合同） , 而对行政处理的效力不予直接判断或者涉及。民事司法旨在确立因民事法律关系产生的停止侵害、赔偿损失等民事责任, 行政程序通常解决行政授权问题（ 如撤销经行政程序授予的知识产权） , 两者的对象和使命是不同的, 具有相互独立性, 可以并行不悖地存在。此外, 允许民事程序的介入, 还可能有其特殊的救济意义。例如,《 商标法》第四十一条第二款规定:“ 已经注册的商标, 违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的, 自商标注册之日起五年内, 商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的,驰名商标所有人不受五年的时间限制。”至少从理论上说, 商标超过请求裁定撤销期限的, 虽无法寻求行政救济, 但倘若未超过诉讼时效, 仍然可以获取追究民事侵权责任的救济, 即通过民事程序仍然可以责令停止使用侵权的注册商标。总之, 无论权利冲突涉及的民事关系与行政处理有什么样的关联（ 不管是产生实际影响、给出预决性后果还是提供行政决定的基础） , 只要其具有相对独立性, 就可以按照民事诉讼提供救济。在构成民事争议的情况下, 法院不应退避三舍, 而应当依法履行职责。况且, 裁决民事争议是法院的特长, 民事争议的后裁决可以为行政程序的顺利处理奠定更好的基础。（三） 法律、行政法规有明文规定的情形法律、行政法规对于知识产权权利冲突涉及的民事司法与行政程序有明文规定的, 当然应当按照其规定办理。例如,既然《专利法实施细则》第六十五条第三款规定了“ 以授予专利权的外观设计与他人在先取得的合法权利相冲突为理由请求宣告外观设计专利权无效, 但是未提交生效的能够证明权利冲突的处理决定或者判决的, 专利复审委员会不予受理”, 那么对于外观设计与在先权利的冲突, 只能由民事司法判决（ 或者其他行政处理） 先行决定, 专利复审委员会无权对外观设计专利是否侵犯在先权作出判断。（四） 经行政程序授予的不同权利之间冲突的解决问题经行政程序授予的民事权利仍属于民事权利, 因这些民事权利行使的冲突所产生的争议, 在法律性质上属于民事争议。根据民事诉讼非法定性原则, 除法律、行政法规另有规定外, 这种民事争议可以纳入民事诉讼的范围。如当前注册商标与企业名称中的字号之间的权利冲突、企业名称之间因使用发生的权利冲突、外观设计专利与在先权之间的冲突, 均纳入了民事诉讼的范围。再如, 商标注册人不规范使用其注册商标, 致使与他人注册商标相冲突（ 引起市场混淆） , 亦可以按照民事争议进行处理。当然, 对于民事司法的介入是有一个认识过程的, 前些年有些法院曾认为, 在涉及行政授权的权利冲突中, 行政处理与民事处理有排斥关系, 民事司法不介入行使行政程序授予的权利而引起争议。例如, 在原告蜜雪儿开发股份有限公司诉被告蜜雪儿服饰（ 北京） 有限公司（ 以下简称北京蜜雪儿） 侵犯商标专用权、不正当竞争纠纷案中, 法院指出:“ 原告还指控被告为了达到不正当竞争的目的, 在北京不当登记带有‘ 蜜雪儿’字样的企业名称, 使消费者产生混淆, 要求判令被告停止使用‘ 蜜雪儿’的企业名称。本院认为, 被告的名称是经工商行政管理机关登记批准的, 虽该企业名称中的‘ 蜜雪儿’与原告的注册商标相同, 也确实会给普通消费者造成混淆, 但如何调整这种关系, 目前法无规定, 且对企业名称登记的异议不属人民法院案件管辖的范围, 原告可向工商行政管理机关请求。”在原告辽宁省沈阳市小土豆餐饮有限公司诉北京东北小土豆餐饮有限公司侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷案中, 原告依据其在先注册的“ 小土豆”服务商标, 认为被告使用含有“ 小土豆”字样的企业名称和字号, 构成不正当竞争,请求法院责令被告改正具有不正当竞争意图的商号。法院以企业名称的登记与管理不在人民法院审判职权范围之内为由, 驳回了原告的该项诉讼请求。近年, 随着类似争议的增多和当事人对民事司法处理需求的增加, 人们对于因权利行使行为发生的争议的法律属性以及民事司法与行政处理的界限等, 都有了更深刻的认识, 转而以权利行使引起的争议为基础决定相关争议的受理和裁判问题。这种转变当然是对民事争议不具有法定性、法院不得拒绝裁判民事争议的现代法治原则的回归。总之, 至少从现行知识产权法律规定的精神看, 对于由行政程序授予的知识产权相互之间的冲突, 通常可以从民事和行政两个渠道获取救济。其中, 民事救济立足于知识产权的使用行为, 即尽管相应的知识产权是法律授予的, 但倘若在行使知识产权时滥用知识产权而侵害他人的知识产权（ 如突出或者以其他不规范方式使用自己的注册商标, 使得与他人企业字号或者注册商标相混淆）, 或者构成不正当竞争（ 如将他人注册商标登记为企业字号, 引起市场混淆） , 那么就形成了独立的民事诉讼诉因, 受害人可以对于构成侵权的使用行为提起民事诉讼, 法院可以通过民事责任裁判制裁该使用行为。同样, 行政执法机关可以从行政授权或者行政管理的角度, 处理相应的权利冲突。（ 五） 为何不能援用违法阻却事由法谚曰:“ 合法行为不构成侵权。”（ Actus legis neminifacit injuriam.）这句话的本意是, 合法行为并非不会给他人造成损害, 而是即便给他人造成损害, 也不能认定其构成侵权行为, 否则合法行为者也就无从行为了。有些行为虽然有违法或者侵权的外观, 但因其本身具有合法性, 而不被认定为违法或者侵权。这就涉及合法行为的违法阻却问题。侵害他人权利的行为原则上具有违法性, 但在具有某些特定事由时, 可以阻却其违法性。这种使侵害他人权利的行为不构成违法的事由, 在法理上被称为违法阻却事由、阻却违法事由或者违法性阻却事由。违法阻却事由是法律领域的共同现象。例如, 在民事侵权中, 公权力（ 职权） 或者私权利的行使、受害人的同意、正当防卫和紧急避险等, 均可以构成违法阻却事由。例如, 医生经患者或其亲属同意摘除患者的病变器官, 不构成对患者身体权的侵害； 为行使相邻权给邻人造成的不便或者妨碍, 不构成侵权。在刑法上, 有些行为符合犯罪构成要件中的违法性要件而又被排除在外, 这种情况就是违法阻却事由, 如正当防卫、紧急避险以及其他正当行为（ 如职权行为、行使权利行为） , 均可以阻却犯罪的构成。法律之所以承认违法阻却事由的存在, 都有相应的理由。就违法阻却事由的本质而言, 在法学理论上有多种界说。有些是实现国家所承认的共同生活目的的适当手段, 这就是所谓的目的说。有些是牺牲价值低的利益以拯救价值高的利益, 这是所谓的优越利益说或者法益衡量说。还有人试图综合目的说和优越利益说而提出行为的社会正当性说, 即行为处于历史形成的社会伦理秩序之内, 为该秩序所允许, 也即符合构成要件的行为因不具备实质的违法性而阻却其违法性。此外, 学者们还对违法阻却事由进行了各种分类, 如“ 第一是针对危险通过自我保护和在危难中的救助, 有正当防卫和紧急避险； 第二是形式的权利、权限的行使, 有强制权、惩戒权、被害人的承诺； 第三是面向公共福利的生活利益的促进, 有促进有益于一般社会的设施、促进危难中救助邻人的福利和健康、消除苦恼等”。在知识产权权利冲突所涉及的法律领域, 发生冲突的知识产权往往都是合法的知识产权, 至少在消除行政授权之前处于合法状态, 但违法阻却事由的适用有其局限性。例如, 在外观设计与在先权发生冲突的情况下, 行使该权利的行为即为合法行为, 即便与在先的合法权益相冲突, 法院或者行政机关也因有违法阻却事由而不宜在其他场合判定其侵权。但是,按照《专利法实施细则》第六十五条第三款规定的精神, 即使该专利权已经依法定程序授予而又未宣告无效, 法院和其他行政主管机关仍然可以判定其构成侵权并直接予以处理, 无需考虑其是否已被宣告无效, 而并未适用违法阻却理论。那么, 行使合法的知识产权的行为为何不能完全避免其违法性？为何不能适用违法阻却事由？在知识产权权利冲突的处理中, 之所以限制或者不适用违法阻却事由, 乃是因为在这种情况下, 法院裁判侵权是基于权利人非法或者不正当的权利行使行为, 这种权利行使行为已超出了合法行为的界限, 不再受违法阻却事由这一法律屏障的保护。当然, 还可能有其他一些利益权衡的考虑或者深层的原因。例如, 外观设计专利的授权未经实质审查, 而在发生权利冲突时由法院或者其他行政主管机关判断是否构成侵犯在先权, 有利于发挥其专业优势, 故行政法规采取了外观设计专利权不构成侵犯在先权的违法阻却事由的态度。 注释:
[美]约翰?罗尔斯.正义论[M].北京: 中国社会科学出版社,1998.
《中华人民共和国反不正当竞争法》第十三条规定的有奖销售, 法律只关注其程序是否公正, 如不允许以谎称有奖或者故意让内定人员中奖的方式进行欺骗性有奖销售, 而并不干预在遵守合理程序的情况下得出的中奖结果, 此时有奖销售的程序就是“ 纯粹的程序正义”的范畴。
[美]约翰?罗尔斯.正义论[M].北京: 中国社会科学出版社,1998.
[美]约翰?罗尔斯.正义论[M].北京: 中国社会科学出版社,1998.
[日]谷口安平.程序的正义与诉讼（ 增补本） [M].北京: 中国政法大学出版社, 2002.
当然, 对于这种使用行为是否构成民事侵权, 仍然存在不同意见。
案情及裁判见北京市第二中级人民法院（ 2005） 二中民初字第4131 号民事判决书。
这类纠纷在当前司法实践中已很突出, 如非法转让他人注册商标引起的纠纷已经很多, 有的通过民事诉讼请求宣告商标转让无效而进行救济, 有的通过请求撤销商标局核准转让的具体行政行为的行政诉讼方式进行救济。见《非法转让注册商标愈演愈烈, 形式审查制度给不法者留下法律黑洞——商标局遭遇“ 转让门”考验》, 载《中国知识产权报》2005 年8 月19 日。前者显然只着眼于解决转让协议是否有效等民事关系问题, 后者直接指向核准转让的具体行政行为。
资料来源: 北京市第二中级人民法院（ 1997） 二中初字第43 号民事判决书。在此, 法院认定“ 该企业名称中的‘ 蜜雪儿’与原告的注册商标相同, 也确实会给普通消费者造成混淆”, 说明当事人之间已产生了民事争议, 而以“ 如何调整这种关系, 目前法无规定”为主要理由, 认为该争议不属于法院主管, 则显然未考虑民事争议的非法定性原则。这反映了当时认识的局限性。当然, 在审理此类案件的初期,允许必要的探索。
参见《人民法院报》2001 年3 月6 日“ 庭审纪实”。
如《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（ 一） 项将与他人注册商标相同或者近似文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用, 容易使相关公众产生误认的, 属于侵犯注册商标专用权的行为。既然企业字号是经过企业登记机关核准注册的, 按理说企业有决定如何使用字号的权利和自由, 但倘若突出使用并产生市场混淆, 就构成权利滥用。
在处理商标与其他知名标识的冲突中, 日本商标法和反不正当竞争法领域有类似的立法、判例和法理。以前, 日本反不正当竞争法第6 条规定了行使知识产权的合法行为不适用该法的禁止性规定（ 豁免条款） , 但是, 滥用权的行为不适用该豁免条款。例如, 某人将知名商标“ Yashica”予以注册。法院认为:“ 被告使用（ Yashica） 商标, 不管是否有搭原告知名商标的便车的明显意图, 对于原告均构成侵占行为,因为原告的商标在被告申请注册时即已知名。在这种情况下, 被告使用其注册商标的行为不属于反不正当竞争法第6 条规定的依商标法合法行使权利的行为。尽管被告的商标为注册商标, 但其使用行为不受法律保护, 因而是一种滥用权利行为。”1994 年修订反不正当竞争法时删除了该条规定, 也即不再存在这一抗辩理由。在一般公众将商标指示的商业来源与另外的知名商标而不是注册商标联系起来时, 该知名商标就优于注册商标。这已成为一项一般性规则。参见Christopher Heath:The System of Unfair Competition Prevention In Japan, Kluwer Law International（2001）,P.58- 59.
郑玉波释解:《 法谚（ 二） 》, 第35 页。郑玉波先生将其翻译为“ 合法行为对任何人不生权利侵害”。其解释为:“ 法乃吾人行为之准绳, 吾人苟以法为准而有所行动时, 纵不免对于他人不利, 但亦不构成权利之侵害。否则守法何益？ ”
王泽鉴.侵权行为法（ 一） [M].北京: 中国政法大学出版社,2001.
[日]大仁.刑法概说（ 总论第三版） [M].北京: 中国人民大学出版社, 2003.
[日]大仁.刑法概说（ 总论第三版） [M].北京: 中国人民大学出版社, 2003.
出处:知识产权法学，《河南社会科学》2005 年第6 期
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