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原作者：屈茂辉湖南大学法学院教授
目前,学者们已基本确定了物权法的立法框架,然而,其中的诸多问题仍有必要进行深入研讨,尤其是应否从我国的现实需要出发,借鉴西方国家的用益权制度来确立企业用益权制度,从而构建有中国特色的企业用益物权制度,应是我们重点探讨的课题之一。一企业用益权的历史流变企业用益权是用益权在现代社会的一种具体形式。在法制史上,用益权最早是作为人役权的主要形式出现的。从发生学上观察,人役权在某种程度上源于地役权。伴随着罗马社会的发展,罗马人对土地、物的利用方式越来越丰富,于是“役权不再是典型的,当事人可以将其中任何一种同役权的一般品质相关的使用权确定为役权”,这样地役权的适用范围就极大地扩大了,产生了专门为个人而设立或遗赠的地役权,如通行权、汲水权和放牧权等。到罗马共和国时期（公元前510年—前27年）,丈夫或家主就把一部分家产的使用权、收益权、居住权等遗赠给妻子或被解放的奴隶。于是,出现了所谓“特殊役权”,即为特定的人的利益而设定的地役权。但随着地役权范围的不断扩大,罗马古典法基于其固有观念,对这些地役权不予承认。为使法律规则反映社会需求,“古典法学家们把这些役权解释为债权,现时的所有主或死者的继承人有义务接受依此权利而实行的通行等等并对设置的障碍负责。”至优帝一世时,这些为特定人的利益而设的役使他人物的权利被称为人役权,包括用益权、使用权、居住权和奴畜使用权四种,其中最主要的是用益权。用益权是指无偿使用他人的物而不损坏或变更其物本质的权利。《学说汇纂》D171111“用益权是以不损害物的本质的方式使用、收益他人之物的权利”。依此定义,用益权人即如同自己所有对他人之物进行占有、使用、收益,在一定条件下,用益权人还可以对标的物进行处分。因此,派生出用益权的所有权被称为裸体所有权或空虚所有权。由于使用是指按照物的性质和用途加以利用,所以,用益权人虽可对标的物占有、使用和收益,但基于用益权为非所有人对他人所有之物享有的物权这一本质,不得损坏标的物,以保证在日后返还标的物的本体,只有标的物为消费物时才不返还本体而以与本体同价值、同品质的物返还。同时,用益权具有极强的人身性和期限性。用益权的最初目的是以遗嘱将某项遗产的使用收益权遗赠给家主需要照顾的人,而保留虚有权给其继承人,在受照顾的人死亡后,继承人再恢复其完全的所有权。正是这种目的性,使得用益权只能由权利人本人享有,不得被继承,也因此具有期限性,以自然人的生存期限为最长期限。在罗马法复兴以后,《法国民法典》移植了罗马法人役权制度中的用益权制度。《法国民法典》专章规定了用益权。用益权包含了用益权人以各种方式对于物（包括企业财产）进行使用和收益的权利。用益权人可以是自然人,也可以是自然人之外的组织。当用益权人为自然人时,该自然人的终身为其用益权的最长期限,在用益权人不是自然人时,其期限不得超过30年。另外,在《法国民法典》中,使用权为用益权的一种,而居住权则为一种使用权,并适用使用权的规则。《法国民法典》的这一规定也通过它扩展到了法国支系民法国家中。《德国民法典》将限制的人役权、用益权和地役权并列规定于役权一章。《德国民法典》从第1030条至第1089条用了60个条文来规定用益权。这一权利是指不可转让、不可继承地使用他人之物的权利。用益权人可以为了自己的利益使用物,法律对于用益权人如何使用物并没有限制。《德国民法典》中规定了物上用益权、权利用益权、财产用益权三种用益权类型,其中的物上用益权包括了对于他人房屋予以使用、收益的权利。《德国民法典》中还规定了人的限制役权,指的是为特定人设定的物权性质的不动产使用权。实际上,当今世界上几乎所有的民法典都设置了用益权制度,并且相当详细地作了规定。例如,《奥地利普通民法典》第509-520条规定；《西班牙民法典》第467-522条规定；《瑞士民法典》第745-775条规定；《希腊民法典》第1142-1182条规定；《意大利民法典》第978-1020条规定；《葡萄牙民法典》第1439-1483条规定；《智利民法典》第764-810条规定；《阿根廷民法典》第2807-2847条规定；《巴西民法典》第713-741条规定；《墨西哥民法典》第980-1048条规定；美国《路易斯安娜州民法典》第535-629条规定,等等。1896年《日本民法典》和1958年《韩国民法典》是例外,但后者以用益租赁权（第303-319条）规定的非农业经济用地利用权实际与用益权颇为相近。从罗马法以及法国、德国等物权立法来看,用益权主要以生活保障作为其基本功能,但其另一个重大的法权价值在于,为非所有人利用他人之物提供了非常实用的法律手段。事实上,法国、德国、葡萄牙等国的民事立法早就突破了罗马法的用益权纯粹生活保障的目标,不但规定非自然人可以成为用益权的权利主体,而且还逐渐设置了新的用益权具体形式,其中最引人注目的是企业用益权。我国《澳门商法典》专章规定了“企业之用益权”。因此,正如波恩大学罗马法研究所所长鲁尔夫·柯努特尔所言:“对整个企业、人合公司的公司份额或参与权、资全公司的股份或证券上设定的用益权也越来越普通了。”二企业用益权的法律内涵所谓企业用益权,即指自然人、法人、其他组织对企业的总括财产所享有的占有、使用、收益的用益物权。简言之,即自然人、法人、其他组织对企业的总括财产所享有的用益物权。这种意义的用益权,在现代民法上,自然也可以称为商事用益权。所以,一些国家或地区在商法典中对之加以规定。《澳门商法典》第132条规定:“商业企业之所有人得为第三人设定企业之用益权”。作为用益物权的一种独立形态,企业用益权具有下列几个法律特性。1.企业用益权的权利主体是企业投资人之外的第三人或者是多数投资人中的部分人。从用益物权的原理上讲,用益物权人只能是所有人之外的第三人。当将企业作为总括财产而非主体看待时,其所有人即企业的投资人。因此,企业投资人之外的第三人即为企业用益权的权利主体。而当投资人是多数人且投资人对企业未形成治理结构时,其中的部分投资人亦可以成为企业用益权的权利主体。2.企业用益权的客体为企业的总括财产。企业的总括财产又称为企业财产结合体、企业、财团,即由企业的物和各种财产权利等结合而成的集合财产,前者包括土地、建筑物、机器设备,后者包括专利权和著作权中的财产权、商标专用权、商号权、债权。这是将企业的总括财产作为一个观念上的物看待,它与一般意义的物有明显的不同。3.企业用益权的内容兼具不消费物用益权和消费物用益权的内容,但主要是不消费物用益权的内容。传统民法上,用益权客体的主流情形是不消费物。用益权人的权利主要包括使用权和收益权,由于使用标的物必须以占有标的物为基础,故用益权人实际上还享有对标的物的占有权。从罗马帝政初期时起,用益权即可适用于消费物,与消费寄托一样,用益权人享有所有人的权利,可以将标的物处分掉,而在用益权终止时,用同种类、同品质、同数量的物品返还。德国民法上有权利上的用益权,即在物的所有权之外的其他民事权利（其中当然包括商法的权利）上设立的用益权。商法上的权利主要包括公司份额、企业份额等。既然企业用益权的客体既包括企业的厂房、设备等非消费物,也包括货币、原材料这样的消费物,还包括除所有权之外的其他财产权利,那么,对于非消费物和所有权以外的财产权利,权利人享有占有、使用、收益的权利；对于货币这种特殊动产,谁合法占有谁就是其所有权人,而对于原材料,权利人可将之进行经营性处分,即投入生产。按生活常理,企业用益权的客体是不包含货币的,原材料作为企业用益权客体即使有也是不多的,一般会将之作价处理。换言之,企业用益权人的权利亦主要是对客体的占有、使用和收益。4.企业用益权是独立于企业法人用益权的一种用益权形态。从罗马法一直到近代民法,用益权基本上是为自然人而设。至现代民法,法人作为用益权人也得到德国、意大利等国民法典的确认。企业法人（主要是公司）作为法人的主要形态,当然也可能成为用益权人。此时,企业法人（一般也可以直接称为企业）是作为主体而存在的,即它具有独立的人格。而企业用益权是将企业的总括财产作为一个物来设定用益权,其主体可以是其他的企业法人,也可以是自然人,还可以是合伙企业。此种情况下,企业的投资人虽然实质上是以企业的总括财产设立用益权,但亦可解释为是以该企业作为用益权的客体。实际上,《德国民法典》第1059条第1款第2项即是把企业作为客体来对待的。可见,企业用益权的制度功能在于以物权的方式来建立企业投资人之外的第三人对企业的经营,克服依债权方式对企业进行经营所存在的一系列缺陷,解决企业投资人自己不能直接经营企业而投资人之外的第三人在不买断企业但却能对企业全部财产享有支配权的问题。“如果我们对罗马人设置用益权制度的初衷或出发点略加考察,就会发现他们的目的不外乎是要解决财产归属与利用之间的矛盾冲突。”三中国物权法建立企业用益权制度的可行性当代中国的企业经营制度大体上有三种:（1）投资人设立非法人的独资企业或合伙企业,投资人直接经营；（2）投资人设立有限责任公司或股份有限公司,投资人通过法人治理结构经营公司；（3）投资人设立有限责任公司和股份有限公司之外的企业后,不直接经营,而是要么通过债权方式由第三人经营,要么通过物权方式由第三人经营。从基本法理和世界范围的实践看,物权方式的经营要远优于债权方式的经营。企业承包经营权和企业租赁经营权即是第三人以债权方式经营企业所享有的权利。由于债权的主要特性之一是相对性,它仅有对人的效力而无对世的效力,因此,企业承包经营权和租赁经营权会产生难以克服的局限性。第一,它不利于维护权利人的生产经营积极性。企业承包经营权、企业租赁经营权分别基于企业承包经营合同、企业租赁经营合同而产生,在这种合同关系中,发包人、出租人应在实际上有很大的干预企业生产经营的权利,并且在国有企业中,这种干预权利和行政权力往往混为一体,企业承包人、租赁人的生产经营自主权,其实是很有限的。由于企业承包经营权、企业租赁经营权为债权,而债权的效力比物权弱,并且在原则上不能对抗物权,产生纠纷的可能性就相对多一些。生产经营权的有限性和纠纷的易生性,势必影响企业承包人、租赁人的生产积极性。第二,它不利于企业经营制度的稳定。企业的生产经营不是短期行为,作为企业投资人之外的第三人经营企业,要实现其经济目标,在市场变幻莫测的市场经济条件下,需要有一个较长的期限,并且,在该期限内企业经营制度具有稳定性。企业经营制度的稳定,取决于二个重要因素:一是经营制度本身的长期稳定,二是具体的经营权利具有确定性、排他性。企业承包经营权、企业租赁经营权的债权性质,则使其欠缺上述因素而处于不稳定的状态。第三,它严重损害投资人主要是国家的利益。企业承包经营实际上是包盈不包亏,企业承包经营者完不成上交利润指标时,到头来受损害的还是投资人（主要是国家）。并且,企业承包经营和企业租赁经营都难以拒绝短期行为,承包经营者或租赁经营者为满足单位以及个人的利益需求,往往会不惜一切手段,进行掠夺性生产经营,最后是“富了方丈穷了庙”。赋予国有企业以经营权是先于企业承包经营权制度、企业租赁经营制度的一种方略。对于这种权利,一般均认为它属于物权。然而,冷静细致地对之加以剖析,就会发现它不论在法理上还是在实践上都存在问题。国有企业经营权,简称经营权,是我国《民法通则》、《全国所有制工业企业法》、《全民所有制工业企业转换经营机制条例》确认的国有企业的一种权利。其最大的特点是标的物既包括国家（具体行使者是政府）设立该国有企业的出资（含土地使用权）,也包括该企业设立后国家拨付的技术项目改造资金等,还包括企业税利后的剩余资金。也就是说,经营权产生于企业成立时,是企业与生俱来的权利。这一制度设计违背了法人人格的确立得有人和财产两个不可缺少的要素的基本法理。更重要的是,经营权本不是一个法律意义上的权利而属于经济学意义上的权利,且现行立法违背了企业财产权结构的同一性原则。因为《全民所有制工业企业转换经营机制条例》所列的14项权利中,生产经营决策权、产品及劳务定价权、进出口权、投资决策权、联营和兼并权、劳动用工权、人事管理权、内部机构设置权、拒绝摊派权等,以科学、公正的观点来判断,无论如何都不应属于物权的范畴之内。因此,所谓的经营权,本质上是经营者经营企业的“经营方面的权利”的集合体。再者,根据《民法通则》第48条的规定,除全民所有制企业外,其他一切企业都有企业所有的财产。既然同属企业,其财产权利迥异,实在匪夷所思。如果单就经营中的对物权利来说,国有企业对企业财产确有占有、使用、收益和经营性的处分权。由于没有对标的物区分出企业成立时的财产和成立后的财产,因此,这些权利的性质是难以判明的。所以,国有企业经营权制度仍不是真正意义上的由第三人经营企业的物权制度。为很好地建立起投资人之外的第三人经营企业的期限长、稳定性强的制度,保障投资人的利益,最佳方略是建立企业用益权制度。同样,中国物权法确立企业用益权亦是完全可行的。首先,中国已具备建立企业用益权的客观需要和基本前提。企业业绩、投资收益是公益投资人之外的其他一切投资人投资的唯一动机。因此,只要能提高企业业绩、取得更好的投资效益,投资人就会选择前述三种经营方式中的一种。换言之,为了追求投资利益,投资人不一定非得自己经营,投资人之外的第三人经营企业乃是一种客观现实需要。建立企业用益权的基本前提是整个社会实行市场经济体制,具有与之相适应的用益物权观念。而这一点在我国现阶段以至今后的时期里,都是没有问题的。其次,中国现行企业经营制度的正反两方面的经验为建立企业用益权打下了一定的基础。一则,企业租赁经营权虽然是债权性质的权利,但租赁权物权化已是不争的法律发展趋势。从某种意义上企业的经营权和企业的承包经营又都含有权利人直接对标的物占有、使用、收益的权利内容,这些权利的行使过程中所引发的种种问题已使人们认识到必须变换新的思路亦即用科学的用益物权思路来解决企业的经营管理问题,实现企业投资者与企业的实际经营者的身份分离。有学者从物权的客体必须特定出发认为企业用益权违背了物权客体特定这一基本法理。果真如此吗？答案当然是否定的。依前所言,企业用益权的客体是企业的总括财产,具体包括土地、建筑物、债权和知识产权中的财产权,生产原料即使在设定权利时存有少量,一般也是作价处理,流动资金更不作为客体,即使作为客体,也属于消费物；土地、建筑物、债权、股权和知识产权中的财产权都具有特定性,将之作为总括财产时其特定性并不发生改变。企业用益权客体的特定性也可以从担保物权制度得到说明,例如,知识产权中的财产权、债权、股权等可以成为权利质权的客体。企业的总括财产所形成的财团,无论是英美法系各国的浮动式财团,还是都大陆法系各国的固定式财团,都可以成为抵押权的客体。所以,我们不能因这些权利的价值具有变动性从而认为其不具有特定性。也有学者认为可以不采用企业用益权制度而以信托制度来解决投资人之外的第三人经营企业的问题。实际上,企业用益权与信托具有本质差异:信托关系一经成立,受托人就取得了信托财产所有权,有权以自己的名义管理和处分信托财产,但信托财产本身及其所产生的任何收益不能由受托人而只能由受益人享受而企业用益权只涉及企业投资人与企业用益权人双方主体。企业用益权人对企业总括财产可以占有、使用等。因此,它也不能替代企业用益权制度。那么,是否可以不采用“企业用益权”而只将经营权物权化,即将现行的非物权性的经营权改造成真正意义上的用益权,但名称不变？回答也是否定的。由于我国的经营权仅是国有企业享有的权利,将其用益物权化仍不能解决其他企业的非投资人的物权性经营问题。更何况,就民法学界多数学者的观点而言,辅之以现阶段对企业制度的科学认识,可以认为经营权的制度设计并未充分认识到国有企业的独立企业法人的地位,也未弄清楚国家作为企业的投资人（股东）的出资（包括现金与实物等）与国家授与国有企业的作为经营权标的物的财产的区别,于是就存在诸多缺陷。如果从科学的立场出发,将经营权纯粹地作为一种用益物权设计,那么,它的存在必须有二个前提:（1）企业成为独立的民事主体。企业成为独立的民事主体意味着企业成为法人（公司）,而不能成为合伙企业或者独资企业形态。在市场经济中,它是独立的市场主体,具有从事商品生产和商品交换所必需的权利,因此,企业的经营决策可以自主决定,其机构设置、产品定价与进口惟遵守法律、行政法规、地方法规和部委规章而已,至于拒绝推派乃每个市场主体的权利,自不待言。（2）设立企业的财产不是权利的标的物。换句话说,即是要区分投资人的投资和企业成立后再发生的物的投入,否则,企业不可能成为独立的民事主体,经营权也不是用益物权性质的经营权。不过,如此一来,其所谓的用益物权化的经营权实质上即企业用益权。总而言之,我们认为企业用益权既符合法理和我国的现实需要,也具有世界普适性,我国物权法对之加以规定是完全可行的。四关于企业用益权规则的具体建议中国物权法在规定企业用益权制度时,应当注意设立以下具体规则:1.企业用益权的概念。将企业用益权界定为,对他人所有的适用于企业活动的资产享有的占有、使用、收益的物权。即以一个企业的总括财产为标的物,在其上设定一个用益物权。适用于企业活动的企业总括财产包括企业占地范围内的土地使用权、建筑物、生产设备、知识产权中的财产权等。2.权利主体不采取限制。作为用益物权之一的企业用益权,其主体不限于国有企业,集体企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业、私营企业等非国有企业也能成为这样的权利主体。从另一角度看,无论是公司制企业,还是合伙企业、独资企业,甚至是自然人,都可以成为作为用益物权之一的企业用益权的权利主体。3.企业用益权可依政府授权产生,也可依当事人合意而产生。政府作为国有资产的代表,可依法将国有资产授权给一个企业,使之对这些资产享有企业用益权。一定的资产所有者或有权管理者,亦可以合同的形式与另一企业设定企业用益权。无论依何种方式产生,企业用益权皆为有偿。4.规定企业用益权人享有的主要权利。参考德国、意大利等国民法典及《澳门商法典》,企业用益权人的权利主要应包括下列几项:一是设立企业用益权时的评估请求权。用益权人可以自己负担费用请求由专家评估企业总括财产的价值。二是对客体享有占有、使用、收益的权利,包括以原企业的名称从事生产经营,但是,应当按照客体的经济用途加以使用,企业用益权及于客体的从物或者从权利。如果客体中还含有消费物,则企业用益权人还可以处分消费物。三是用益权的处分权。如果在设立企业用益权的合同中没有禁止性规定,则用益权人可以在用益权存续期间转让企业用益权或者以企业用益权设定抵押。四是企业用益权终止时的有益费用补偿请求权。在企业用益权存续期间,企业用益权人为改良权利客体（主要是建筑物及设备）所支出的有益费用,在企业用益权终止时,企业投资人应对企业用益权人予以补偿。五是用益权的物上请求权。5.设定企业用益权人承担的主要义务。企业用益权人的主要义务如下:第一,与投资人共同编制企业财产目录的义务。财产目录应载明编制日期,并由双方当事人签字。一方当事人请求公证或要求公证机关或主管行政机关编制财产目录的,费用由请求方承担。第二,依客体的性质和设立企业用益权时的约定对客体进行使用收益的义务。第三,以善良人的注意经营企业,不改变其所营事业,并维持其有效运作状态。第四,除不可抗具力外,不得中止或终止企业的经营。第五,必要费用如税务的承担义务。第六,对生产设备的维修义务。第七,提供担保或购买保险的义务。第八,未经投资人同意,不得从事相同经营的义务。第九,在企业用益权终止时,以不低于设立时的价值返还企业总括财产的义务。6.明确企业用益权的期限。企业用益权的期限不宜太短,应不少于5年,低于5年的延长至5年,未定期限的,当事人于5年之后随时可终止权利。但是,企业用益权的最长期限应以不超过30年为宜。7.要以登记作为企业用益权的公示方式,并且采取公示要件主义,未经登记的,企业用益权不应生效。 出处:《求索》2002年第4期 |
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原作者：屈茂辉湖南大学法学院教授
目前,学者们已基本确定了物权法的立法框架,然而,其中的诸多问题仍有必要进行深入研讨,尤其是应否从我国的现实需要出发,借鉴西方国家的用益权制度来确立企业用益权制度,从而构建有中国特色的企业用益物权制度,应是我们重点探讨的课题之一。一企业用益权的历史流变企业用益权是用益权在现代社会的一种具体形式。在法制史上,用益权最早是作为人役权的主要形式出现的。从发生学上观察,人役权在某种程度上源于地役权。伴随着罗马社会的发展,罗马人对土地、物的利用方式越来越丰富,于是“役权不再是典型的,当事人可以将其中任何一种同役权的一般品质相关的使用权确定为役权”,这样地役权的适用范围就极大地扩大了,产生了专门为个人而设立或遗赠的地役权,如通行权、汲水权和放牧权等。到罗马共和国时期（公元前510年—前27年）,丈夫或家主就把一部分家产的使用权、收益权、居住权等遗赠给妻子或被解放的奴隶。于是,出现了所谓“特殊役权”,即为特定的人的利益而设定的地役权。但随着地役权范围的不断扩大,罗马古典法基于其固有观念,对这些地役权不予承认。为使法律规则反映社会需求,“古典法学家们把这些役权解释为债权,现时的所有主或死者的继承人有义务接受依此权利而实行的通行等等并对设置的障碍负责。”至优帝一世时,这些为特定人的利益而设的役使他人物的权利被称为人役权,包括用益权、使用权、居住权和奴畜使用权四种,其中最主要的是用益权。用益权是指无偿使用他人的物而不损坏或变更其物本质的权利。《学说汇纂》D171111“用益权是以不损害物的本质的方式使用、收益他人之物的权利”。依此定义,用益权人即如同自己所有对他人之物进行占有、使用、收益,在一定条件下,用益权人还可以对标的物进行处分。因此,派生出用益权的所有权被称为裸体所有权或空虚所有权。由于使用是指按照物的性质和用途加以利用,所以,用益权人虽可对标的物占有、使用和收益,但基于用益权为非所有人对他人所有之物享有的物权这一本质,不得损坏标的物,以保证在日后返还标的物的本体,只有标的物为消费物时才不返还本体而以与本体同价值、同品质的物返还。同时,用益权具有极强的人身性和期限性。用益权的最初目的是以遗嘱将某项遗产的使用收益权遗赠给家主需要照顾的人,而保留虚有权给其继承人,在受照顾的人死亡后,继承人再恢复其完全的所有权。正是这种目的性,使得用益权只能由权利人本人享有,不得被继承,也因此具有期限性,以自然人的生存期限为最长期限。在罗马法复兴以后,《法国民法典》移植了罗马法人役权制度中的用益权制度。《法国民法典》专章规定了用益权。用益权包含了用益权人以各种方式对于物（包括企业财产）进行使用和收益的权利。用益权人可以是自然人,也可以是自然人之外的组织。当用益权人为自然人时,该自然人的终身为其用益权的最长期限,在用益权人不是自然人时,其期限不得超过30年。另外,在《法国民法典》中,使用权为用益权的一种,而居住权则为一种使用权,并适用使用权的规则。《法国民法典》的这一规定也通过它扩展到了法国支系民法国家中。《德国民法典》将限制的人役权、用益权和地役权并列规定于役权一章。《德国民法典》从第1030条至第1089条用了60个条文来规定用益权。这一权利是指不可转让、不可继承地使用他人之物的权利。用益权人可以为了自己的利益使用物,法律对于用益权人如何使用物并没有限制。《德国民法典》中规定了物上用益权、权利用益权、财产用益权三种用益权类型,其中的物上用益权包括了对于他人房屋予以使用、收益的权利。《德国民法典》中还规定了人的限制役权,指的是为特定人设定的物权性质的不动产使用权。实际上,当今世界上几乎所有的民法典都设置了用益权制度,并且相当详细地作了规定。例如,《奥地利普通民法典》第509-520条规定；《西班牙民法典》第467-522条规定；《瑞士民法典》第745-775条规定；《希腊民法典》第1142-1182条规定；《意大利民法典》第978-1020条规定；《葡萄牙民法典》第1439-1483条规定；《智利民法典》第764-810条规定；《阿根廷民法典》第2807-2847条规定；《巴西民法典》第713-741条规定；《墨西哥民法典》第980-1048条规定；美国《路易斯安娜州民法典》第535-629条规定,等等。1896年《日本民法典》和1958年《韩国民法典》是例外,但后者以用益租赁权（第303-319条）规定的非农业经济用地利用权实际与用益权颇为相近。从罗马法以及法国、德国等物权立法来看,用益权主要以生活保障作为其基本功能,但其另一个重大的法权价值在于,为非所有人利用他人之物提供了非常实用的法律手段。事实上,法国、德国、葡萄牙等国的民事立法早就突破了罗马法的用益权纯粹生活保障的目标,不但规定非自然人可以成为用益权的权利主体,而且还逐渐设置了新的用益权具体形式,其中最引人注目的是企业用益权。我国《澳门商法典》专章规定了“企业之用益权”。因此,正如波恩大学罗马法研究所所长鲁尔夫·柯努特尔所言:“对整个企业、人合公司的公司份额或参与权、资全公司的股份或证券上设定的用益权也越来越普通了。”二企业用益权的法律内涵所谓企业用益权,即指自然人、法人、其他组织对企业的总括财产所享有的占有、使用、收益的用益物权。简言之,即自然人、法人、其他组织对企业的总括财产所享有的用益物权。这种意义的用益权,在现代民法上,自然也可以称为商事用益权。所以,一些国家或地区在商法典中对之加以规定。《澳门商法典》第132条规定:“商业企业之所有人得为第三人设定企业之用益权”。作为用益物权的一种独立形态,企业用益权具有下列几个法律特性。1.企业用益权的权利主体是企业投资人之外的第三人或者是多数投资人中的部分人。从用益物权的原理上讲,用益物权人只能是所有人之外的第三人。当将企业作为总括财产而非主体看待时,其所有人即企业的投资人。因此,企业投资人之外的第三人即为企业用益权的权利主体。而当投资人是多数人且投资人对企业未形成治理结构时,其中的部分投资人亦可以成为企业用益权的权利主体。2.企业用益权的客体为企业的总括财产。企业的总括财产又称为企业财产结合体、企业、财团,即由企业的物和各种财产权利等结合而成的集合财产,前者包括土地、建筑物、机器设备,后者包括专利权和著作权中的财产权、商标专用权、商号权、债权。这是将企业的总括财产作为一个观念上的物看待,它与一般意义的物有明显的不同。3.企业用益权的内容兼具不消费物用益权和消费物用益权的内容,但主要是不消费物用益权的内容。传统民法上,用益权客体的主流情形是不消费物。用益权人的权利主要包括使用权和收益权,由于使用标的物必须以占有标的物为基础,故用益权人实际上还享有对标的物的占有权。从罗马帝政初期时起,用益权即可适用于消费物,与消费寄托一样,用益权人享有所有人的权利,可以将标的物处分掉,而在用益权终止时,用同种类、同品质、同数量的物品返还。德国民法上有权利上的用益权,即在物的所有权之外的其他民事权利（其中当然包括商法的权利）上设立的用益权。商法上的权利主要包括公司份额、企业份额等。既然企业用益权的客体既包括企业的厂房、设备等非消费物,也包括货币、原材料这样的消费物,还包括除所有权之外的其他财产权利,那么,对于非消费物和所有权以外的财产权利,权利人享有占有、使用、收益的权利；对于货币这种特殊动产,谁合法占有谁就是其所有权人,而对于原材料,权利人可将之进行经营性处分,即投入生产。按生活常理,企业用益权的客体是不包含货币的,原材料作为企业用益权客体即使有也是不多的,一般会将之作价处理。换言之,企业用益权人的权利亦主要是对客体的占有、使用和收益。4.企业用益权是独立于企业法人用益权的一种用益权形态。从罗马法一直到近代民法,用益权基本上是为自然人而设。至现代民法,法人作为用益权人也得到德国、意大利等国民法典的确认。企业法人（主要是公司）作为法人的主要形态,当然也可能成为用益权人。此时,企业法人（一般也可以直接称为企业）是作为主体而存在的,即它具有独立的人格。而企业用益权是将企业的总括财产作为一个物来设定用益权,其主体可以是其他的企业法人,也可以是自然人,还可以是合伙企业。此种情况下,企业的投资人虽然实质上是以企业的总括财产设立用益权,但亦可解释为是以该企业作为用益权的客体。实际上,《德国民法典》第1059条第1款第2项即是把企业作为客体来对待的。可见,企业用益权的制度功能在于以物权的方式来建立企业投资人之外的第三人对企业的经营,克服依债权方式对企业进行经营所存在的一系列缺陷,解决企业投资人自己不能直接经营企业而投资人之外的第三人在不买断企业但却能对企业全部财产享有支配权的问题。“如果我们对罗马人设置用益权制度的初衷或出发点略加考察,就会发现他们的目的不外乎是要解决财产归属与利用之间的矛盾冲突。”三中国物权法建立企业用益权制度的可行性当代中国的企业经营制度大体上有三种:（1）投资人设立非法人的独资企业或合伙企业,投资人直接经营；（2）投资人设立有限责任公司或股份有限公司,投资人通过法人治理结构经营公司；（3）投资人设立有限责任公司和股份有限公司之外的企业后,不直接经营,而是要么通过债权方式由第三人经营,要么通过物权方式由第三人经营。从基本法理和世界范围的实践看,物权方式的经营要远优于债权方式的经营。企业承包经营权和企业租赁经营权即是第三人以债权方式经营企业所享有的权利。由于债权的主要特性之一是相对性,它仅有对人的效力而无对世的效力,因此,企业承包经营权和租赁经营权会产生难以克服的局限性。第一,它不利于维护权利人的生产经营积极性。企业承包经营权、企业租赁经营权分别基于企业承包经营合同、企业租赁经营合同而产生,在这种合同关系中,发包人、出租人应在实际上有很大的干预企业生产经营的权利,并且在国有企业中,这种干预权利和行政权力往往混为一体,企业承包人、租赁人的生产经营自主权,其实是很有限的。由于企业承包经营权、企业租赁经营权为债权,而债权的效力比物权弱,并且在原则上不能对抗物权,产生纠纷的可能性就相对多一些。生产经营权的有限性和纠纷的易生性,势必影响企业承包人、租赁人的生产积极性。第二,它不利于企业经营制度的稳定。企业的生产经营不是短期行为,作为企业投资人之外的第三人经营企业,要实现其经济目标,在市场变幻莫测的市场经济条件下,需要有一个较长的期限,并且,在该期限内企业经营制度具有稳定性。企业经营制度的稳定,取决于二个重要因素:一是经营制度本身的长期稳定,二是具体的经营权利具有确定性、排他性。企业承包经营权、企业租赁经营权的债权性质,则使其欠缺上述因素而处于不稳定的状态。第三,它严重损害投资人主要是国家的利益。企业承包经营实际上是包盈不包亏,企业承包经营者完不成上交利润指标时,到头来受损害的还是投资人（主要是国家）。并且,企业承包经营和企业租赁经营都难以拒绝短期行为,承包经营者或租赁经营者为满足单位以及个人的利益需求,往往会不惜一切手段,进行掠夺性生产经营,最后是“富了方丈穷了庙”。赋予国有企业以经营权是先于企业承包经营权制度、企业租赁经营制度的一种方略。对于这种权利,一般均认为它属于物权。然而,冷静细致地对之加以剖析,就会发现它不论在法理上还是在实践上都存在问题。国有企业经营权,简称经营权,是我国《民法通则》、《全国所有制工业企业法》、《全民所有制工业企业转换经营机制条例》确认的国有企业的一种权利。其最大的特点是标的物既包括国家（具体行使者是政府）设立该国有企业的出资（含土地使用权）,也包括该企业设立后国家拨付的技术项目改造资金等,还包括企业税利后的剩余资金。也就是说,经营权产生于企业成立时,是企业与生俱来的权利。这一制度设计违背了法人人格的确立得有人和财产两个不可缺少的要素的基本法理。更重要的是,经营权本不是一个法律意义上的权利而属于经济学意义上的权利,且现行立法违背了企业财产权结构的同一性原则。因为《全民所有制工业企业转换经营机制条例》所列的14项权利中,生产经营决策权、产品及劳务定价权、进出口权、投资决策权、联营和兼并权、劳动用工权、人事管理权、内部机构设置权、拒绝摊派权等,以科学、公正的观点来判断,无论如何都不应属于物权的范畴之内。因此,所谓的经营权,本质上是经营者经营企业的“经营方面的权利”的集合体。再者,根据《民法通则》第48条的规定,除全民所有制企业外,其他一切企业都有企业所有的财产。既然同属企业,其财产权利迥异,实在匪夷所思。如果单就经营中的对物权利来说,国有企业对企业财产确有占有、使用、收益和经营性的处分权。由于没有对标的物区分出企业成立时的财产和成立后的财产,因此,这些权利的性质是难以判明的。所以,国有企业经营权制度仍不是真正意义上的由第三人经营企业的物权制度。为很好地建立起投资人之外的第三人经营企业的期限长、稳定性强的制度,保障投资人的利益,最佳方略是建立企业用益权制度。同样,中国物权法确立企业用益权亦是完全可行的。首先,中国已具备建立企业用益权的客观需要和基本前提。企业业绩、投资收益是公益投资人之外的其他一切投资人投资的唯一动机。因此,只要能提高企业业绩、取得更好的投资效益,投资人就会选择前述三种经营方式中的一种。换言之,为了追求投资利益,投资人不一定非得自己经营,投资人之外的第三人经营企业乃是一种客观现实需要。建立企业用益权的基本前提是整个社会实行市场经济体制,具有与之相适应的用益物权观念。而这一点在我国现阶段以至今后的时期里,都是没有问题的。其次,中国现行企业经营制度的正反两方面的经验为建立企业用益权打下了一定的基础。一则,企业租赁经营权虽然是债权性质的权利,但租赁权物权化已是不争的法律发展趋势。从某种意义上企业的经营权和企业的承包经营又都含有权利人直接对标的物占有、使用、收益的权利内容,这些权利的行使过程中所引发的种种问题已使人们认识到必须变换新的思路亦即用科学的用益物权思路来解决企业的经营管理问题,实现企业投资者与企业的实际经营者的身份分离。有学者从物权的客体必须特定出发认为企业用益权违背了物权客体特定这一基本法理。果真如此吗？答案当然是否定的。依前所言,企业用益权的客体是企业的总括财产,具体包括土地、建筑物、债权和知识产权中的财产权,生产原料即使在设定权利时存有少量,一般也是作价处理,流动资金更不作为客体,即使作为客体,也属于消费物；土地、建筑物、债权、股权和知识产权中的财产权都具有特定性,将之作为总括财产时其特定性并不发生改变。企业用益权客体的特定性也可以从担保物权制度得到说明,例如,知识产权中的财产权、债权、股权等可以成为权利质权的客体。企业的总括财产所形成的财团,无论是英美法系各国的浮动式财团,还是都大陆法系各国的固定式财团,都可以成为抵押权的客体。所以,我们不能因这些权利的价值具有变动性从而认为其不具有特定性。也有学者认为可以不采用企业用益权制度而以信托制度来解决投资人之外的第三人经营企业的问题。实际上,企业用益权与信托具有本质差异:信托关系一经成立,受托人就取得了信托财产所有权,有权以自己的名义管理和处分信托财产,但信托财产本身及其所产生的任何收益不能由受托人而只能由受益人享受而企业用益权只涉及企业投资人与企业用益权人双方主体。企业用益权人对企业总括财产可以占有、使用等。因此,它也不能替代企业用益权制度。那么,是否可以不采用“企业用益权”而只将经营权物权化,即将现行的非物权性的经营权改造成真正意义上的用益权,但名称不变？回答也是否定的。由于我国的经营权仅是国有企业享有的权利,将其用益物权化仍不能解决其他企业的非投资人的物权性经营问题。更何况,就民法学界多数学者的观点而言,辅之以现阶段对企业制度的科学认识,可以认为经营权的制度设计并未充分认识到国有企业的独立企业法人的地位,也未弄清楚国家作为企业的投资人（股东）的出资（包括现金与实物等）与国家授与国有企业的作为经营权标的物的财产的区别,于是就存在诸多缺陷。如果从科学的立场出发,将经营权纯粹地作为一种用益物权设计,那么,它的存在必须有二个前提:（1）企业成为独立的民事主体。企业成为独立的民事主体意味着企业成为法人（公司）,而不能成为合伙企业或者独资企业形态。在市场经济中,它是独立的市场主体,具有从事商品生产和商品交换所必需的权利,因此,企业的经营决策可以自主决定,其机构设置、产品定价与进口惟遵守法律、行政法规、地方法规和部委规章而已,至于拒绝推派乃每个市场主体的权利,自不待言。（2）设立企业的财产不是权利的标的物。换句话说,即是要区分投资人的投资和企业成立后再发生的物的投入,否则,企业不可能成为独立的民事主体,经营权也不是用益物权性质的经营权。不过,如此一来,其所谓的用益物权化的经营权实质上即企业用益权。总而言之,我们认为企业用益权既符合法理和我国的现实需要,也具有世界普适性,我国物权法对之加以规定是完全可行的。四关于企业用益权规则的具体建议中国物权法在规定企业用益权制度时,应当注意设立以下具体规则:1.企业用益权的概念。将企业用益权界定为,对他人所有的适用于企业活动的资产享有的占有、使用、收益的物权。即以一个企业的总括财产为标的物,在其上设定一个用益物权。适用于企业活动的企业总括财产包括企业占地范围内的土地使用权、建筑物、生产设备、知识产权中的财产权等。2.权利主体不采取限制。作为用益物权之一的企业用益权,其主体不限于国有企业,集体企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业、私营企业等非国有企业也能成为这样的权利主体。从另一角度看,无论是公司制企业,还是合伙企业、独资企业,甚至是自然人,都可以成为作为用益物权之一的企业用益权的权利主体。3.企业用益权可依政府授权产生,也可依当事人合意而产生。政府作为国有资产的代表,可依法将国有资产授权给一个企业,使之对这些资产享有企业用益权。一定的资产所有者或有权管理者,亦可以合同的形式与另一企业设定企业用益权。无论依何种方式产生,企业用益权皆为有偿。4.规定企业用益权人享有的主要权利。参考德国、意大利等国民法典及《澳门商法典》,企业用益权人的权利主要应包括下列几项:一是设立企业用益权时的评估请求权。用益权人可以自己负担费用请求由专家评估企业总括财产的价值。二是对客体享有占有、使用、收益的权利,包括以原企业的名称从事生产经营,但是,应当按照客体的经济用途加以使用,企业用益权及于客体的从物或者从权利。如果客体中还含有消费物,则企业用益权人还可以处分消费物。三是用益权的处分权。如果在设立企业用益权的合同中没有禁止性规定,则用益权人可以在用益权存续期间转让企业用益权或者以企业用益权设定抵押。四是企业用益权终止时的有益费用补偿请求权。在企业用益权存续期间,企业用益权人为改良权利客体（主要是建筑物及设备）所支出的有益费用,在企业用益权终止时,企业投资人应对企业用益权人予以补偿。五是用益权的物上请求权。5.设定企业用益权人承担的主要义务。企业用益权人的主要义务如下:第一,与投资人共同编制企业财产目录的义务。财产目录应载明编制日期,并由双方当事人签字。一方当事人请求公证或要求公证机关或主管行政机关编制财产目录的,费用由请求方承担。第二,依客体的性质和设立企业用益权时的约定对客体进行使用收益的义务。第三,以善良人的注意经营企业,不改变其所营事业,并维持其有效运作状态。第四,除不可抗具力外,不得中止或终止企业的经营。第五,必要费用如税务的承担义务。第六,对生产设备的维修义务。第七,提供担保或购买保险的义务。第八,未经投资人同意,不得从事相同经营的义务。第九,在企业用益权终止时,以不低于设立时的价值返还企业总括财产的义务。6.明确企业用益权的期限。企业用益权的期限不宜太短,应不少于5年,低于5年的延长至5年,未定期限的,当事人于5年之后随时可终止权利。但是,企业用益权的最长期限应以不超过30年为宜。7.要以登记作为企业用益权的公示方式,并且采取公示要件主义,未经登记的,企业用益权不应生效。 出处:《求索》2002年第4期
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