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原作者：冯晓青中国政法大学教授
知识产权法是立足于保护知识产权人专有权的法律,在本质上属于私法范畴。但是,由于知识产权的保护客体——知识产品作为一种信息,具有私人产品和公共产品的双重性质,知识产权这种私权具有公权化的趋向,并且知识产权法同时具有重要的公共利益目标。本文即拟从知识产权法与公共利益分析入手,以知识产权专门法中的著作权法、专利法、商标法、商业秘密法为考察对象,透视知识产权法与公共利益之关系以及知识产权法对公共利益之保障,以求教于学界同仁。一、知识产权与公共利益概说知识产权的私权公权化表明了知识产权法中存在公共利益。正如博登海默所指出的一样:“现代社会权利义务双重本位和社会个人双向本位的价值体系模式,要求人们在主张自己权利和行使自己的权利时,注意‘度’的限制和约束,顾及他人利益和社会公共利益。”这里,需要先对公共利益的内涵做进一步的认识。公共利益可以被界定为,一个特定社会群体存在和发展所必须的、该社会群体中不确定的个人都可以享有的权利。公共利益面向的是社会上所有的人而不是个别和少数成员。因此,公共利益与个人利益不同,它是不特定的个人都可以同时享有的一种权利。公共利益总与一个社会群体存在和发展所必须的社会价值有关。公共利益是与个人利益相对而言的。公共利益可以被理解为全体公众人共同利益,是社会利益。公共利益代表了大多数人的利益,但不是个人利益的简单相加。也有学者从公众利益的角度理解公共利益。例如将公众利益界定为,对于一个特定社会的政治、文化状况和所支配的经济资源来说,公众利益是社会为所有成员而努力争取的基本目标的集合。以著作权而论,是政府为促进整体文明进步而确定的著作权公共政策的基本目标,主要包括鼓励作者的文学艺术创作力和言论自由、鼓励相关企业对作品的传播进行投资,以及为公众提供自由选择文化产品的机会。知识产权法具有重要的公共利益目的,这种特点与知识产权的私权的公权属性有关。知识产权虽然是一种所谓“私权”,知识产权法在传统上被认为是私法的一部分；但是,由于知识产权的保护客体——知识产品具有公共商品和私人商品的双重属性,它们不仅关系到知识产权人的个人利益,也关系到社会公共利益。像重要的作品、重要的发明,对人类文明进步具有重要作用。相比之下,调整有形式财产保护的物权保护制度,其承担的社会功能比知识产品对公共利益的影响要小。这样一来,尽管知识产权以法定的形式确认和保障了知识产权人的利益,它也需要兼顾对公共利益的保障,寻求知识产权的私人利益和公共利益的平衡就成为知识产权法建立以来一直追求的目标。为了实现这一点,国家公权的适当介入就显得十分必要。这里也可看出知识产权私权公权化的一个原因,以及知识产权法中行政法律规范较多的原因。知识产权法需要确保公共利益,这在长期的知识产权司法和立法实践中已经被不断地得到确认。在这个意义上,可将知识产权法看成是一个积极的法律和社会政策。如美国《宪法》的知识产权条款很清楚地表明,美国确认了知识产权法的基本的公共利益,并在宪法中作了规定。知识产权是为实现社会目标的有限的权利,并且这一观点无论是在美国司法原则还是在立法上都被强化了。在1948年,美国最高法院坚持,知识产权法“对知识产权人的报偿是作第二位考虑的”。在更早的1909年关于美国著作权法的国会委员会报告中则指出:“国会根据宪法的条款制定著作权法,不是基于作者在他的作品中存在的自然权利,而是基于有服务于公共福利??手段是保障作者对其作品以有限的保护期的专有权。”在探讨知识产权法公共利益时,不可避免地,定义公有领域具有必要性,因为在知识产权私权领域的不断扩大的主张倾向于淡化、减弱公有领域中的个人权利,对受保护领域过分强调会导致对公有领域的忽视。值得注意的是鉴于对公共利益的确保在知识产权法中的重要性,近些年来,国际上的一些知识产权公约明确地对知识产权法中的公共利益问题做了规定。例如,尽管TRIPS协议非常重视知识产权的私权属性,该协议也同时规定了确保公共利益的重要性:“承认保护知识产权的诸国内制度中被强调的保护公众利益的目的,包括发展的目的与技术目标”“,知识产权的保护与权利行使,目的应在于促进技术的革新、技术的转让和技术的传播,以有利于社会经济福利的方式促进技术知识的生产者与使用者互利,并促进权利与义务的平衡”。在该协议的第8条中则规定成员可以采取必要的措施保护公共利益,并防止权利人滥用知识产权。这体现了TRIPS协议重视公共利益保护的重要性。知识产权法中的一个重要原则,即知识产权的行使不得损害公共利益,也体现了对公共利益的确保在知识产权中的重要地位。二、著作权法与公共利益（一）著作权法中公共利益的历史考察著作权法涉及到重要的公共利益问题。我国《著作权法》第4条第2款规定,著作权人行使著作权,不得违反宪法和法律,不得损害社会公共利益。这体现了著作权法对公共利益的关注和维护私人利益与公共利益平衡的重要性。公共利益原则可以被认为是著作权法的一个重要原则。其实,考察世界上第一部著作权法《安娜女王法》即可以找到著作权公共利益的起源。《安娜女王法》确保了作者对印刷他们的图书的专有权。该法通过规定把著作权转让给出版商,也保护出版商的利益。此外,英国国会明确地采纳了将公共利益作为法令的基石。该法的标题就是“鼓励学术的法律”。即在英国,最初由关注集中于控制和审查作品的需要,随着18世纪后期政治信仰的改变,它逐渐被改造成对自由表达和鼓励学术的关注。《安娜女王法》所确立的公共利益原则在此后的著作权法中得到了充分的发展。从公共利益保护出发,建立在公共利益原则之上对著作权立法活动施加了一般的限制,即著作权立法活动既需要考虑对作者的创作激励和经济上的回报,也需要考虑公共利益。当然,在不同的国家公共利益法中,对公共利益的强调和保障程度是有很大不同的。从19世纪末开始,公共利益法进入国际化阶段以来,与公共利益有关的国际公约也引进了公共利益原则。1996年WIPO关于公共利益的会议的一个重成果是确认了维护作者的权利和“更大的公共利益”,特别是反映在《伯尔尼公约》中对作者权利保护与教育、研究和对信息接近的目标之间平衡方面。（二）著作权法中公共利益的不同认识视角著作权法中公共利益可从不同认识视角加以理解:其一,从著作权增进民主目的的角度认识。著作权法具有增进民主目的。著作权法服务于促进重要的公共利益,像学术争鸣、公众教育、表达的多样性等。著作权法公共利益目的的实现关注信息自由、教育利益和知识的扩散与效用等方面,而这些利益涉及到自由与民主社会的本质问题。著作权立法和司法保护都不能不对这些重要的公共利益问题予以重视。言论自由是民主社会的重要价值,也是通向新社会的必要保障。认识著作权增进民主的公共利益,需要进一步认识著作权增进言论自由的公共利益。言论自由几乎总是作为著作权中的重要社会目标之一。其价值在于维护社会的民主过程,或者说对信息的分配做出贡献。在认识著作权增进言论自由时,需要明确著作权法对“表达自由”的确保,因为表达自由是言论自由的基础,与言论自由存在特别密切的联系。应当说,表达自由或者自由表达,与言论自由一样是一种宪法性的权利。我国《宪法》规定,公民有进行科学研究、文学创作和其他文化活动的自由。国家对于从事文化、教育、科技、文学、艺术和其他文化事业的公民有益于人民的创造性工作,给予帮助和鼓励。宪法明确了从事科学研究、文艺创作和其他文化活动是公民的基本权利之一。宪法的这一规定也是我国制定《著作权法》的依据。智力创作是一种表达思想的活动,也是一种精神的需要。著作权法通过对智力创作的保护,隐含了对自由表达的鼓励和保护,因为著作权法对著作权人的保护是以确保创作自由为前提的。著作权人的独占权利不会成为创作活动的障碍。现代著作权法重视公共教育、关注民主政治而需要原创的作品。如美国最高法院所确认的,“立法者试图表达的是,著作权本身是自由表达的引擎”。著作权的授予意在促进作品的创作自由的实现。同时,著作权的鼓励与接近的平衡机制则确保社会公众对知识和信息的接近,使垄断权的授予不致构成对言论自由的障碍。其二,从著作权法的激励理论角度认识。根据知识产权的激励理论观点,著作权这一知识产权不是神圣的权利；相反,在创造性表达中的财产利益在社会中有有限的功能作用。著作权激励理论主张著作权法的目的是通过激励创造性作品的创作和传播而促进知识和学术,而不是强调这些作品的价值。根据激励理论,著作权原理基于这样一个观念之上,即著作权法的重要目标是为了公众的利益而对知识的创造和传播的支持。从著作权的激励理论在确认著作权法所要实现的公共利益方面看,激励理论主张在创造性作品中的最后的权利应当留存在公有领域,只是以有限的必要的权利来提供对创造的激励。这种制度通过对公众对创造性作品的接近而维持了“公共利益”。著作权法的这种激励与接近的对价,深刻地体现了著作权法的利益平衡精神。这种接近主要是以著作权法中的合理使用原则的确立为核心的。从国外关于著作权合理使用司法判例的观点看,合理使用原则是对于著作权人权利的主张,它既为宪法性的授权也为产生著作权中合理使用规范创立了有限的范围。著作权人的法定垄断权的范围,像法定的著作权期限,反映了对公共利益主张的平衡:即创造性作品应当被鼓励和奖赏,但私人动机必须最终服务于促进文学、音乐和其他艺术的更广泛的接近。同时,“在赋予垄断权中国家的惟一利益和主要的目标,在于‘来自于作者劳动的、被公众获得的一般性的利益’”。在著作权法激励理论的层面上,在自由接近作品基础之上的公共利益是对作者利益的限制。公共利益创造了在公众中自由和合理地使用作品的权利,没有这种权利使用作品的行为都将受到作者的控制。其三,从效用理论角度认识。从著作权的效用理论看,著作权立法的最后目的是为了公共福利而促进学术和文化的增进,并且作者有时间限制的专有权的赋予是实现这样一个目标的手段。以效用理论来定义著作权服务的公共利益,和著作权的激励理论是不大相同的。这在于效用理论通过引导现行的创造性作品到最佳的和最高的使用,引导未来作品的某些合乎需要的类型,阐明了一种服务于公共利益的个人财产权制度。在这种环境中,公共利益等同于社会整个福利的最大化,而不考虑分配效果问题。在效用理论中,著作权的效用目标受到重视。为了使“社会整个福利最大化”,著作权法应当考虑其所有目标,而不仅仅是作者利益的实现或者是公众利益的实现。著作权法当然首先需要保护处于弱者地位的作者,同时著作权法也需要考虑用户和消费者的利益。应当说,著作权的效用理论在关注到实现最佳的社会效率方面,是隐含了对著作权中利益主体的利益平衡的考虑的,因为实现社会的整个福利最大化包含了对著作权利益的最佳的调整和分配,这离不开利益平衡机制的介入和运用。三、专利法与公共利益专利法维护和体现的公共利益主要体现于以下几方面。（一）专利法激励发明及发明的公开和应用的公共利益专利法具有激励发明、激励发明的公开和激励发明的应用的目的和功能。专利法的实质,是在专利权人的垄断利益和社会公众的利益以及在此基础之上的更广泛的社会公共利益之间进行利益选择、利益整合和协调,从而求得利益平衡的一种制度设计和安排。专利法对公众的利益与专利作为有效的保护性机制有关。专利作为一个保护性机制的效力在于赋予给专利权人获利的性质与范围以及专利有效地给其所有人带来的价值的确定程度。1.专利法通过赋予专有权而产生的激励发明的公共利益专利法中公共利益的产生、维护和保障首先是从对专利权的确认和保护开始的。很明显,专利制度在最初时即已表明,赋予专利垄断权的实质是专有的私人权利。专利的公共政策这一本质反映了专利发明的特征。发明虽然存在自然的垄断倾向,但发明者对发明的控制和有形财产占有者对该财产的控制迥然不同。发明表现为一种技术方案,它一旦被公开就很难由原来的发明人专有地控制。竞争者可以通过研究市场中的产品而可能在不用支出多大研究开发成本和承担相应风险的情况下生产同样的产品,并且可以比发明者的相应产品以更低的价格在市场上销售,与发明人展开市场竞争。这种状况的存在会使得发明者不能从发明活动中收回投资,更谈不上收益。也就是说,发明产品与其他产品在市场上的区别在于,发明一旦在市场上被供应,就很难得到控制。促进新发明更多地被创造出来,这应当是专利法首先需要考虑和保障的,因为发明很少或者不足将不能满足社会对技术进步的需要,甚至会严重地延缓社会的发展。这样,专利法的首要的公共政策考虑就是确定新的发明的合乎需要的供应,并确保发明创造性努力。这也是实现专利法的公共利益的前提,因为专利法的公共利益是立足于适合社会需要的发明的。这种发明越多,推广应用越快,社会从这些发明中的获益也将越多。通过专利法激发更多的发明,在原有的基础上增加了新的技术和知识,这本身是一种社会利益。正如在Robertv.Sears,Rocbuck&Co.案中所说的一样,“产生新的知识是一种社会利益”。如果仅从静态的角度看,为了促进更多的发明,对专利的保护期限和范围似乎不应该施加限制。不过,“问题是专利保护有另外的一面,这涉及到专利的垄断性问题。专利使其所有人垄断了包含专利技术的产品或者方法。”在充满利益冲突的人类社会中,设想一种既最大限度地促进发明的产生,又对新发明的利用不进行任何限制的制度是不现实的。从历史上看,特别是在人类的专利制度建立以前的历史看,发明的产生有很多偶然的因素。即使是在专利法的旗帜下,也有相当一部分发明不是在专利法的“激励”下产生出来的。但是,从社会的角度看,合乎社会需要的发明总体上是不能通过偶然的机遇来实现的。无论在哪一个社会中,发明的产生总是基于一定的需求。当需求是私人性质时,一个应对需要的手段更可能是私人激励,而不是通过直接的公共规定。在工业社会,除了发明旨在直接满足公众需要外,工业要求和技术进步与创新的需要构成了发明努力的内在动机之一。可以得出结论说,专利制度在某种形式上是在为社会提供足够的新技术供应方面最有用的手段。2.专利法通过“以垄断换公开”的机制而产生的公共利益专利法是一种比较典型的以垄断换取公开的机制。专利法鼓励将发明向社会公开。专利法通过专利的“充分公开”要件确保了所授予的专利公开。可以认为,专利的公开是专利法中一种重要的社会公共利益。通过公开机制,专利说明书成为技术信息的重要来源。专利公开不仅为后续发明和研究提供了技术信息和知识,而且避免了对同一客体的重复研究,节省了社会资源。专利法减少了维护对技术控制的成本,就技术政策分析家的眼光看,专利的公开也为技术进步提供了保障,因为技术进步是建立在对已有技术的改进和借鉴的基础之上。通过公开专利技术,研究开发将节省时间和经费,促进更多的发明产生。从利益平衡的角度看,专利法将授予专利权获得潜在收益的范围与发明者通过公开专利技术而产生的对公共利益的贡献是相匹配的。如果发明具有很大的价值,公众将能够在专利期限内很好地利用该发明并且向发明者支付使用费。反之,如果发明对公众的价值很小,发明者只能对其发明的使用或者销售获得很少的利益。如果发明很快过时,发明者几乎不能从发明市场中获得收益,此时发明者的垄断权的实际市场力是极小的。3.专利法通过激励发明的商业化而产生的公共利益专利权的授予对发明商业化的激励,即将发明推向市场的激励,是产生发明的社会效用的保障。授予的专利权对发明的商业化是一个重要激励,这种激励来源于,专利权人从专有权中的“收益”或者“报酬”是来自于在市场中对发明的利用。发明的商业化程度,直接影响了专利权人从发明中获得经济收益。由于将发明推向市场需要成本,并且需要承担风险,如果发明者不能确信其他人不会复制其发明产品,他就不会冒着风险将发明公开和在公开的基础上进行大规模的市场化。专利法保障的专有权则确保了他在有限的时间内的保护和投入必要的资源用于发明的商业化。与商业秘密制度相比,专利法改进了革新成本回收的结构,因为商业秘密制度创制了一个公司有效地独占一个秘密的动力,而专利法则提供了一致的激励结构,此外,专利法提供了以专利技术为基础的经济价值的回收机制,而不是根据其被传播的效果来建构的。（二）专利法促进技术竞争而产生的公共利益专利法还有促进有效竞争的社会效用和利益“,主要表现为对有用的技术进行改进并导致了国家工业和经济的进一步增长。”在没有专利保障的情况下,每一个企业的竞争对手都可以立即地复制被改进了的技术并与改进者展开竞争,这样日后就较少有人投入时间和精力来进行这种技术改进。在赋予专利的情况下,竞争者通过发明改进他的产品,并且其他人知道他不能复制改进的技术,他们也就会尽量找到其他改进方法以在市场中立足。在当代,专利技术本身也成为了一种重要的占领市场和开拓市场的“急先锋”。竞争者知道,拥有一个合乎社会需要的、具有广阔市场的专利意味着企业的巨大财富。竞争者为了取得最佳经济效益,总是设法开发与已有专利技术相关的竞争性技术。在专利实践中,竞争者围绕已有专利加以改进,并产生了很多的改进专利或者新的技术秘密。这种对有效技术竞争的促进也是在专利制度的旗帜下进行的。有效竞争导致了更多新发明的产生,这种新发明的扩散和传播对社会具有重要利益。从这个意义上讲,专利权即使赋予给发明者的是一个垄断权,它增加了社会福利而不是从社会福利中抽走了一部分。专利的垄断性表现为对技术实施的限制,其直接效果是限制了技术的扩散。但是,从竞争政策的角度看,则具有内在的良好效果。即由于禁止模仿专利发明,竞争对手不得不进行独立的研究与开发,从而形成了替代发明和改进发明,这类发明的存在又会刺激原来的发明者创造新的替代发明和改进发明。在现代竞争社会,专利在促进竞争方面的效能日益明显。随着国家工业的成熟、经济的发展,专利法满足公共利益的需要与日俱增,在专利法中充实其他内容以因应公共利益的要求变得日益重要,专利法的作用也大大提升。立法者越来越认为将国家的更多的资源用于只能产生未来利益的研究,对促进社会利益是值得的,对这种研究的鼓励和促进也是必要的；并且,立法者提供了将新的发明进入商业性使用的越来越完善的途径。这样一来,针对专利权人对新发明的一定程度的垄断,国家更加依赖于最佳地利用技术和信息资源。在相当重要的程度上,专利法的社会效果依赖于专利技术的扩散和这种扩散带来的竞争性使用。特别是就竞争性使用而言,它推动了技术在原有基础上进一步发展。四、商标法与公共利益（一）促进有效竞争的公共利益在商标法促进的公共利益中,对有效竞争的促进是一种重要的公共利益。认识这一点,先需要理解商标作为竞争的本质。在美国,国会报告赞同商标作为“竞争的本质”,因为它们在不用鼓励垄断的情况下便利了消费者选择。报告也指出,国会集中于商标权人商誉被盗用,即主张商标法的目标是确保商标权人的商誉。它认为,在商标权人花费了时间、精力和金钱用于向公众推介商品时,它应当免于受盗版和欺骗之害。美国国会通过的兰哈姆法则被认为旨在促进有秩序和有效率的商业,这种秩序和效率是建立在公平竞争和有效竞争的基础之上的。同时,兰哈姆法强调了商标权人在维护商标价值中的利益。不过,在过去,商标曾被作为市场进入的障碍而受到批评。这些观点的主张者是将商标看成是垄断而得出结论的,或者是担心商标权的扩张而演化成垄断的危险。不过,到目前为止从经济垄断的角度看待商标的专用权反竞争性方面或其他垄断性方面的观点已不多见,反倒是经常可见到关于商标制度促进竞争方面的观点。有关判例也是如此。例如“,商标的保护保护了公众和促进了公平竞争”。有的学者则指出,尽管商标的保护自然延伸了反竞争的效果,但只要商标促进了以下相关的信息的流动、而没有这种信息流动相关的产品的识别将会受到阻碍,那么商标的这种保护就仍然具有正当性:（1）对消费者的产品；（2）消费者对于生产者的需要。商标法中商标识别商品来源的机制确保了以上相关信息的流动,因而具有正当性。易言之,商标保护的正当性是因为商标与特定的商品或者服务相关的商业上的重要性,一般是通过作为商标的功能性作用（指示产品的来源、质量的一致等）来实现的。另外,商标法促进有效竞争的公共利益还可以从商标法的反不正当竞争功能的角度认识。商标保护具有维护商业道德的作用,这体现于商标法维护商品流通领域公平竞争秩序的效用之上。原则上,生产者可以使用市场中任何可以获得的手段针对他们的竞争者来获得优势,只要这些手段是正当和合法的。商标法通过制止市场中商品的商标被混淆而维护了商标竞争秩序,促使厂商在提高产品质量的基础上而不是搭便车的基础上开展市场竞争。商标保护阻止了不正当竞争,从而在规制不正当竞争的基础上促进了有效的竞争。（二）保护消费者的公共利益保护消费者利益是商标法的重要公共利益目的。市场中的消费者主权原则在调整商标法利益关系中具有重要作用。虽然商标法不是消费者权益保护法之类的专门保护消费者权益的法律,商标法和消费者利益却具有十分密切的联系。离开了消费者,商标法将无所依托。由于每一个人都是消费者,商标法对消费者利益保护就成为其保护的一种在一般社会公众利益基础之上的更广泛的公共利益。虽然在商标法中强调对商标权人权益的保护,这却不能以消费者利益为代价。相反,只要消费者是根据商标有条件地选择商品,并且在后来建立了一种可靠的联系,消费者的利益将总是商标法保护的重要内容。商标法对消费者利益的保护是通过商标法确保生产者向消费者提供商品,消费者在零售环境中确认它们来实现的。商标法对消费者利益的影响是不容置疑的,商标法与消费者利益的密切关系,建立在商标识别商品的来源和确保一致的质量的基础之上。通过确保消费者识别产品的机制的完整性,消费者可以被确保总是获得他们所期望的生产者的产品。有条件地确认商标至少是作为与产品的质量和来源有关的信息的指示器,消费者利益对商标保护有重要影响。在识别商品来源的层面上,商标是一种极有价值的信息资源。当商标保护使得其他人培植他们自己的商标以形成自己的消费群体时,对使用商标权人的商标的禁止虽然增加了将竞争性产品引入市场的成本,却也创制了消费者识别不同商品身份的机制。这种识别是生产者的声誉的基础和承担产品责任的手段。一般地说,这种识别性也使得商标价值仅仅在这样一个范围内存在,即所有人能够使公众确认其商标和其特定的商品之间的联系,从作为商标权人的厂商的角度讲,确保商标的识别功能不被混淆或者欺骗行为扭曲,在保障消费者利益的同时,更主要的是使自己避免在贸易中的经济损失和商誉损害。显然,在保护商标的信息来源识别方面,商标权人的利益和消费者利益是完全一致的。商标保护能够为消费者更可靠地识别市场的不同产品提供一种手段,从而确保了消费者能够按照自己的意愿选购自己需要的产品,消费者在购买商品时,其个人特性如消费习惯、审美观点对商品的选择和购买决定虽然具有不可忽视的作用,商标的识别机制在消费者选购商品时的作用可能更大。这是因为,商标不仅具有区别商品来源的作用,而且具有标识商品一致质量的作用。这种一致性不是指商标确保了商品的最佳的质量,而是指负载同一商标的商品其质量是一致的。商标特有的质量表示功能对消费者选购商品具有极为重要的作用。一旦消费者习惯于将一个特定的商标作为特定商品质量的符号,他就会确信其购买的这种商标的商品具有质量的一致性。商标法在经济上是足够有利益的,这很明显地与商标保护服务和所要达到的经济目标直接有联系。商标法保护消费者的利益建立在减少消费者的搜寻成本和确保商品一致质量的基础之上。消费者信息和搜寻成本对市场中可以获得的产品范围存在相当限制。就减少消费者的搜寻成本而言,商标在降低消费者搜寻成本上的利益是商标受保护的正当理由之一。商标的价值表现之一是通过商标转换或体现的关于商标的信息或者声望而节省搜寻成本。商标价值的增加与商标的声誉有直接的联系,而商标声誉的创造离不开厂商在产品质量、服务、广告等方面的投入,这些都是需要成本的,然而,一旦商标获得了声誉,厂商将借助于商标赢得更多的消费者对商标商品的青睐,并且消费者愿意对以较低的搜寻成本和更可靠的一贯质量的这种有声誉商标商品支付较高的费用,这样就能使厂商获得较大的利润。商标减少消费者搜寻成本的利益是以商标体现了商品的一致的质量为前提的。在商标商品的质量一致的情况下,消费者购买一种商标商品后,会逐渐形成一种“品牌认知”。也就是说,一旦消费者在消费行为中对某种商标商品产生了好感和兴趣,他就可能会习惯于某种商标,并且经常购买这一商标的商品。在对某种商标商品形成品牌认知后,消费者可能会在以后的消费行为中避开对同类其他商品的选择,而只是选择该商标商品。这使得他搜寻这一商标商品更容易。商标的保护激励了厂商提高产品的质量,因为厂商可以通过保持商品的质量而在消费者中获得良好的商标声誉,而其竞争者却不能通过假冒其标志的方法来搭便车,这样就有利于吸引更多的消费者光顾自己的商标商品。在维护同一商品的质量一致性的前提下,商标在消费者的心目中才会具有不断增长的价值,在确保商品质量一致的基础之上,商标法不仅为消费者留存了减少搜寻成本的利益,而且为厂商利用商标实现更大的利益提供了条件和保障。五、商业秘密法与公共利益（一）维护商业道德、倡导诚实信用的公共利益从商业秘密法对商业道德的维护方面理解,可以对商业秘密保护的理性从保护公共利益的角度做出更加全面的认识。商业秘密法对商业道德的维护,涉及到对商业秘密的盗用违反了商业道德,在对商业道德的维护中,商业秘密法提升了社会的道德品位,增强了对市场公平竞争秩序的维护,从而在更广泛、更高的层次上实现了社会公共利益。这种公共利益也体现在通过确保诚信的商业道德,商业秘密法维护了商业交易的稳定性和安全性,从而促成了商业秘密在市场流转中的社会效用。正如有学者所指出的一样“,商业秘密法通过确定公正的规则使人们在商业交易中的关系稳定化,这种交易规则甚至在缺乏明示的合同的情况下也起作用。商业秘密法通过提供鼓励当事人在商业交易中的信息流动增加了效率和生产力。”这显然是一种重要的公共利益。通过考察商业秘密立法和司法保护的历史,可以比较清楚地看出商业秘密法维护商业道德、倡导诚实信用的公共利益的轨迹。据文献考证,古罗马时代即存在对商业秘密的保护。在那时,罗马奴隶制度存在商业秘密保护的实践。罗马民法发展了针对第三方诱惑商业秘密泄露的诉因。随着经济和贸易的发展,罗马人将商业秘密保护的范围向工业和商业扩展,扩大了商业秘密的保护范围。随着工业革命取代农业社会,技术的增长和雇员的流动,欧洲社会对通过商业秘密保护维护商业道德越来越感兴趣。自19世纪中期后,法国和比利时在刑法典中有对擅自泄露秘密的惩罚条款,同样的情况适用于商业秘密的保护。商业秘密盗用的民事补救在1909年的德国反不正当竞争法中有规定。在后来一些国家的商业秘密立法或者反不正当竞争立法中,大多有对背信、违反协议擅自泄露商业秘密或为了不正当竞争目的窃取或披露他人商业秘密进行制裁的规定,这反映了对商业道德的维护和倡导诚实信用的公共利益。就英美普通法来说,普通法从强化对商业道德和商业商誉的保护等方面考虑,也将商业秘密纳入受保护的范围。在19世纪早期,英国没有适用于保护秘密信息的制定法,但在普通法中对商业秘密的保护是存在的。在1820年,英国的大法官法庭针对商业秘密的使用或者泄露授予禁止令,诉因是“背信和保密”。特别是,通过授予商业秘密保护增加商业道德的公共政策后来从英国移植到了美国。在美国后来的一系列商业秘密案件中,对商业道德的维护和诚信原则的支持主要体现于对商业秘密盗用者“背信”的惩罚。在早期的一个涉及到“竞业禁止”的案件Eastrian Co.v.Reichenbach中,法院发现原告的一个早期雇员利用原告的商业秘密设立了竞争性的企业,与原告展开商业竞争。法官Adams在该案件中指出:这不是合法的竞争,合法的竞争总是法律鼓励促进的政策。可见在那时,像竞业禁止之类的保护商业秘密的原则通过司法判例已经发展起来。竞业禁止也涉及到维护商业道德,是因为若竞业行为不被禁止,将对商业秘密在市场中的流转产生严重后果,并危及商业秘密所有人利益。可以说,在19世纪,维护商业道德成为普通法商业秘密保护制度的一个特点。进入20世纪以来,美国商业秘密法的一个主要的政策仍然是促进和维护商业道德。建立在促进和维护商业道德基础之上的普通法商业秘密保护制度在一系列的审判案例中得到了体现。美国最高法院Kewanee QilCo.v.Bicron Corp.案件即有代表性。它在考虑到美国的专利法和州法涉及商业秘密的政策后,认为商业秘密没有被专利法所占有。法院指出,“维护商业道德标准和鼓励发明是商业秘密法背后深层的政策。善意和诚信是商业世界的精神。”确实,考察国外关于商业秘密保护的立法和司法实践可以看出,不断地鼓励更高标准的公正和商业道德,倡导诚信、反对背信行为,成为商业秘密保护的基石。这与我国《民法通则》强调的诚实信用的基本原则一致。在现代商业社会,交易的诚信和善意对于保障市场交易的正常实现,实现社会资源的优化配置,提高社会生产力方面具有重要作用。商业秘密法所保障的对商业道德的维护在现代市场经济社会中体现了这方面的公共利益。（二）鼓励研究和革新基础之上的公共利益商业秘密法涉及的第二个公共利益是鼓励研究和革新而带来的技术和经营信息总量的扩展,丰富了社会的知识宝库,并促进了信息的利用效能。关于这一点,在理解上可能会存在一定的困惑,因为商业秘密保护和专利保护在对待技术的公开上是相反的,而专利法有鼓励研究和革新的效果和功能,商业秘密法是怎样地同样具备这一机制？确实,在国外一些商业秘密保护案件中,商业秘密法律与规制专利和限制贸易的法律的“假象冲突”产生了:一方面,反对限制贸易的政策旨在通过在公有领域思想的自由使用来促进自由竞争；另一方面,专利和商业秘密法背后的政策是通过以在思想中赋予一些专有的财产权的形式酬奖发明和革新者,来鼓励对新思想的公开和使用。但是,在商业秘密司法实践中,法院发现商业秘密保护并非会与专利法促进信息的公开、鼓励研究和革新的公共政策和利益相冲突；相反,它们有类似的效果。下面以美国有关司法判例为例加以阐述。美国最高法院第一个涉及商业秘密的案件Fowlev.Park案,涉及到针对不合理地限制贸易的挑战,确认商业秘密合同效力的问题。该案维持了商业秘密合同的效力,以确保那些作出了发现的人能够获得自己的成果,并鼓励有用的发现。在1897年O.L.W.Thum Co.v.Tloczynski案中,法院主张阻止雇员妨碍商业秘密的协议不是一个对贸易的不合法的限制。在该案件中,法院是这样解决公共政策问题的:专有使用商业秘密的合同不是对贸易的限制,因为公众对商业秘密没有权利。在该案件中商业秘密合同对公众的利益有多种体现方式,像确保有更多的雇员被雇佣、生产更多的有用的商品。这样,从普通法的发展一开始,商业秘密法背后的公共政策类似于支持专利法的政策。如在前面提到的Kewanee案件中,法院审视了冲突性的公共政策,认为商业秘密法实现了一个重要的公共政策功能:自然,鼓励发明的专利政策不会被另外一种激励发明的形式的存在所影响。在这方面,两种政策从来没有发生冲突。法院还认为,商业秘密对于研究和开发的协调是重要的。在1979年美国最高法院审查和确认了Kewanee案件的判决,当使用非专利产品时,法院指出商业秘密法促进了竞争,并且确保了公众“不会被剥夺有价值的发明的使用,如果该发明不能获得专利的话”。Kewanee案件也被美国第七巡回法院所引用,法院支持了这样一个主张:对革新和开发的鼓励是商业秘密法的“主要的目的”。还值得指出,美国伊利诺伊斯州最高法院的Brunswick Corp.V.Outboard Marine Corp.案件不仅肯定了前述形成商业秘密保护基础的两个公共政策,而且肯定了进一步发展的公共利益——对不受有效的专利保护的商品制造和销售中的自由竞争中的公共利益。商业秘密保护的立法和司法判例表明,商业秘密法通过为传播和有效地使用秘密信息提供法律机制,进一步鼓励了研究和革新,而不是对技术的人为封锁。在商业秘密市场,当事人之间的商业秘密协议有效地防止了秘密信息的非生产性储存,促进了信息在市场中的流动,并能使信息发挥更大的作用,创造了富有效率的经济活动。商业秘密在市场经济中的越来越重要的作用,包括在促进技术进步中的作用,使得商业秘密法产生了合乎需要的社会结果,产生了重要的社会公共利益。可以展望的是,对商业秘密的保护将适当地维护对公众产生了物质利益的竞争政策利益的平衡。 注释:
[美]博登海默《:法理学——法哲学及其方法》,邓正来等译,华夏出版社1987年版,第297页。
袁咏:《数字版权》,载郑成思主编:《知识产权文丛》（第2卷）,中国政法大学出版社1990年版,第17页。
参见United Statesv.Paramount Pictures,Inc.,334 U.S.131（1948）；另外参见Twentieth Century Music Corp.v.Aiken,422 U.S.151,156（1975）。
H..R.Rep.no.2222,60th,Cong.,2d See7（1909）.
分别参见TRIPS协议第7条。
这一术语最初来自于《安娜女王法》:“通过赋予在所提及的时间内印刷作者或者出版者的复制品,该法是一部鼓励学术的法律。”
Harper & Row,Publishers Inc.v.Nation Enters.,471U.S.539,558（1985）.
参看笔者文:《激励论——一种认知知识产权的理论模式》《,知识产权文丛》（第9卷）,中国方正出版社2003年版。
Twentieth Century Music Corp.v.Aiken,422U.S.151,156（1975）.
723 F2d 1324（7thcir1983）.
723 F2d 1345（7thcir1983）.
①Harrv A.Mitman,Economic Aspects of Inventions and Legal Monopolisls,26.
S REP.NO.1333,79th,Cong.,2d Sess.3-4.reprinted in l946 U.S.CODE CONG.SERV.1274,1275.
参见Peter E.Mims,Promotional Goode and lhe Functionality Doctyine:An Economis Model of Trademarks,63Texas Law Review659（1984）。
参见Diggins,Trade-Maris and Restraint of Trade,32 George Law Joumal113,134（1944）。
31 U.S.P.Q.2d 1481,1487（8thCir.1994）.
Glynn S.Lunney,Trademark Monopoly,48 Emory Law Journal 432（1993）.
Melvin F.Jager,The Public Policies Underlying Trade Secret Law,“Trade Secret Law”,1985,Clark.Boardman Company,Ltd.,New York,at116.
47N.Y.435,20N.Y.S.110（1892）.
416 U.S.470,481-482（1973）.
131 U.S.88（889）.
114 Mich.149,72N.W.140（1897）.
416 U.S.at 484.
Aronson v.Quick Point Pencil Co.,440U.S.257,266（1979）.
American Can Co.v.Mansukhani,223U.S.P.Q.97,107（7th,Cir.1984）.
207U.S.P.Q.at1041.
出处:知识产权法学，《行政法学研究》2005年第1期 |
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原作者：冯晓青中国政法大学教授
知识产权法是立足于保护知识产权人专有权的法律,在本质上属于私法范畴。但是,由于知识产权的保护客体——知识产品作为一种信息,具有私人产品和公共产品的双重性质,知识产权这种私权具有公权化的趋向,并且知识产权法同时具有重要的公共利益目标。本文即拟从知识产权法与公共利益分析入手,以知识产权专门法中的著作权法、专利法、商标法、商业秘密法为考察对象,透视知识产权法与公共利益之关系以及知识产权法对公共利益之保障,以求教于学界同仁。一、知识产权与公共利益概说知识产权的私权公权化表明了知识产权法中存在公共利益。正如博登海默所指出的一样:“现代社会权利义务双重本位和社会个人双向本位的价值体系模式,要求人们在主张自己权利和行使自己的权利时,注意‘度’的限制和约束,顾及他人利益和社会公共利益。”这里,需要先对公共利益的内涵做进一步的认识。公共利益可以被界定为,一个特定社会群体存在和发展所必须的、该社会群体中不确定的个人都可以享有的权利。公共利益面向的是社会上所有的人而不是个别和少数成员。因此,公共利益与个人利益不同,它是不特定的个人都可以同时享有的一种权利。公共利益总与一个社会群体存在和发展所必须的社会价值有关。公共利益是与个人利益相对而言的。公共利益可以被理解为全体公众人共同利益,是社会利益。公共利益代表了大多数人的利益,但不是个人利益的简单相加。也有学者从公众利益的角度理解公共利益。例如将公众利益界定为,对于一个特定社会的政治、文化状况和所支配的经济资源来说,公众利益是社会为所有成员而努力争取的基本目标的集合。以著作权而论,是政府为促进整体文明进步而确定的著作权公共政策的基本目标,主要包括鼓励作者的文学艺术创作力和言论自由、鼓励相关企业对作品的传播进行投资,以及为公众提供自由选择文化产品的机会。知识产权法具有重要的公共利益目的,这种特点与知识产权的私权的公权属性有关。知识产权虽然是一种所谓“私权”,知识产权法在传统上被认为是私法的一部分；但是,由于知识产权的保护客体——知识产品具有公共商品和私人商品的双重属性,它们不仅关系到知识产权人的个人利益,也关系到社会公共利益。像重要的作品、重要的发明,对人类文明进步具有重要作用。相比之下,调整有形式财产保护的物权保护制度,其承担的社会功能比知识产品对公共利益的影响要小。这样一来,尽管知识产权以法定的形式确认和保障了知识产权人的利益,它也需要兼顾对公共利益的保障,寻求知识产权的私人利益和公共利益的平衡就成为知识产权法建立以来一直追求的目标。为了实现这一点,国家公权的适当介入就显得十分必要。这里也可看出知识产权私权公权化的一个原因,以及知识产权法中行政法律规范较多的原因。知识产权法需要确保公共利益,这在长期的知识产权司法和立法实践中已经被不断地得到确认。在这个意义上,可将知识产权法看成是一个积极的法律和社会政策。如美国《宪法》的知识产权条款很清楚地表明,美国确认了知识产权法的基本的公共利益,并在宪法中作了规定。知识产权是为实现社会目标的有限的权利,并且这一观点无论是在美国司法原则还是在立法上都被强化了。在1948年,美国最高法院坚持,知识产权法“对知识产权人的报偿是作第二位考虑的”。在更早的1909年关于美国著作权法的国会委员会报告中则指出:“国会根据宪法的条款制定著作权法,不是基于作者在他的作品中存在的自然权利,而是基于有服务于公共福利??手段是保障作者对其作品以有限的保护期的专有权。”在探讨知识产权法公共利益时,不可避免地,定义公有领域具有必要性,因为在知识产权私权领域的不断扩大的主张倾向于淡化、减弱公有领域中的个人权利,对受保护领域过分强调会导致对公有领域的忽视。值得注意的是鉴于对公共利益的确保在知识产权法中的重要性,近些年来,国际上的一些知识产权公约明确地对知识产权法中的公共利益问题做了规定。例如,尽管TRIPS协议非常重视知识产权的私权属性,该协议也同时规定了确保公共利益的重要性:“承认保护知识产权的诸国内制度中被强调的保护公众利益的目的,包括发展的目的与技术目标”“,知识产权的保护与权利行使,目的应在于促进技术的革新、技术的转让和技术的传播,以有利于社会经济福利的方式促进技术知识的生产者与使用者互利,并促进权利与义务的平衡”。在该协议的第8条中则规定成员可以采取必要的措施保护公共利益,并防止权利人滥用知识产权。这体现了TRIPS协议重视公共利益保护的重要性。知识产权法中的一个重要原则,即知识产权的行使不得损害公共利益,也体现了对公共利益的确保在知识产权中的重要地位。二、著作权法与公共利益（一）著作权法中公共利益的历史考察著作权法涉及到重要的公共利益问题。我国《著作权法》第4条第2款规定,著作权人行使著作权,不得违反宪法和法律,不得损害社会公共利益。这体现了著作权法对公共利益的关注和维护私人利益与公共利益平衡的重要性。公共利益原则可以被认为是著作权法的一个重要原则。其实,考察世界上第一部著作权法《安娜女王法》即可以找到著作权公共利益的起源。《安娜女王法》确保了作者对印刷他们的图书的专有权。该法通过规定把著作权转让给出版商,也保护出版商的利益。此外,英国国会明确地采纳了将公共利益作为法令的基石。该法的标题就是“鼓励学术的法律”。即在英国,最初由关注集中于控制和审查作品的需要,随着18世纪后期政治信仰的改变,它逐渐被改造成对自由表达和鼓励学术的关注。《安娜女王法》所确立的公共利益原则在此后的著作权法中得到了充分的发展。从公共利益保护出发,建立在公共利益原则之上对著作权立法活动施加了一般的限制,即著作权立法活动既需要考虑对作者的创作激励和经济上的回报,也需要考虑公共利益。当然,在不同的国家公共利益法中,对公共利益的强调和保障程度是有很大不同的。从19世纪末开始,公共利益法进入国际化阶段以来,与公共利益有关的国际公约也引进了公共利益原则。1996年WIPO关于公共利益的会议的一个重成果是确认了维护作者的权利和“更大的公共利益”,特别是反映在《伯尔尼公约》中对作者权利保护与教育、研究和对信息接近的目标之间平衡方面。（二）著作权法中公共利益的不同认识视角著作权法中公共利益可从不同认识视角加以理解:其一,从著作权增进民主目的的角度认识。著作权法具有增进民主目的。著作权法服务于促进重要的公共利益,像学术争鸣、公众教育、表达的多样性等。著作权法公共利益目的的实现关注信息自由、教育利益和知识的扩散与效用等方面,而这些利益涉及到自由与民主社会的本质问题。著作权立法和司法保护都不能不对这些重要的公共利益问题予以重视。言论自由是民主社会的重要价值,也是通向新社会的必要保障。认识著作权增进民主的公共利益,需要进一步认识著作权增进言论自由的公共利益。言论自由几乎总是作为著作权中的重要社会目标之一。其价值在于维护社会的民主过程,或者说对信息的分配做出贡献。在认识著作权增进言论自由时,需要明确著作权法对“表达自由”的确保,因为表达自由是言论自由的基础,与言论自由存在特别密切的联系。应当说,表达自由或者自由表达,与言论自由一样是一种宪法性的权利。我国《宪法》规定,公民有进行科学研究、文学创作和其他文化活动的自由。国家对于从事文化、教育、科技、文学、艺术和其他文化事业的公民有益于人民的创造性工作,给予帮助和鼓励。宪法明确了从事科学研究、文艺创作和其他文化活动是公民的基本权利之一。宪法的这一规定也是我国制定《著作权法》的依据。智力创作是一种表达思想的活动,也是一种精神的需要。著作权法通过对智力创作的保护,隐含了对自由表达的鼓励和保护,因为著作权法对著作权人的保护是以确保创作自由为前提的。著作权人的独占权利不会成为创作活动的障碍。现代著作权法重视公共教育、关注民主政治而需要原创的作品。如美国最高法院所确认的,“立法者试图表达的是,著作权本身是自由表达的引擎”。著作权的授予意在促进作品的创作自由的实现。同时,著作权的鼓励与接近的平衡机制则确保社会公众对知识和信息的接近,使垄断权的授予不致构成对言论自由的障碍。其二,从著作权法的激励理论角度认识。根据知识产权的激励理论观点,著作权这一知识产权不是神圣的权利；相反,在创造性表达中的财产利益在社会中有有限的功能作用。著作权激励理论主张著作权法的目的是通过激励创造性作品的创作和传播而促进知识和学术,而不是强调这些作品的价值。根据激励理论,著作权原理基于这样一个观念之上,即著作权法的重要目标是为了公众的利益而对知识的创造和传播的支持。从著作权的激励理论在确认著作权法所要实现的公共利益方面看,激励理论主张在创造性作品中的最后的权利应当留存在公有领域,只是以有限的必要的权利来提供对创造的激励。这种制度通过对公众对创造性作品的接近而维持了“公共利益”。著作权法的这种激励与接近的对价,深刻地体现了著作权法的利益平衡精神。这种接近主要是以著作权法中的合理使用原则的确立为核心的。从国外关于著作权合理使用司法判例的观点看,合理使用原则是对于著作权人权利的主张,它既为宪法性的授权也为产生著作权中合理使用规范创立了有限的范围。著作权人的法定垄断权的范围,像法定的著作权期限,反映了对公共利益主张的平衡:即创造性作品应当被鼓励和奖赏,但私人动机必须最终服务于促进文学、音乐和其他艺术的更广泛的接近。同时,“在赋予垄断权中国家的惟一利益和主要的目标,在于‘来自于作者劳动的、被公众获得的一般性的利益’”。在著作权法激励理论的层面上,在自由接近作品基础之上的公共利益是对作者利益的限制。公共利益创造了在公众中自由和合理地使用作品的权利,没有这种权利使用作品的行为都将受到作者的控制。其三,从效用理论角度认识。从著作权的效用理论看,著作权立法的最后目的是为了公共福利而促进学术和文化的增进,并且作者有时间限制的专有权的赋予是实现这样一个目标的手段。以效用理论来定义著作权服务的公共利益,和著作权的激励理论是不大相同的。这在于效用理论通过引导现行的创造性作品到最佳的和最高的使用,引导未来作品的某些合乎需要的类型,阐明了一种服务于公共利益的个人财产权制度。在这种环境中,公共利益等同于社会整个福利的最大化,而不考虑分配效果问题。在效用理论中,著作权的效用目标受到重视。为了使“社会整个福利最大化”,著作权法应当考虑其所有目标,而不仅仅是作者利益的实现或者是公众利益的实现。著作权法当然首先需要保护处于弱者地位的作者,同时著作权法也需要考虑用户和消费者的利益。应当说,著作权的效用理论在关注到实现最佳的社会效率方面,是隐含了对著作权中利益主体的利益平衡的考虑的,因为实现社会的整个福利最大化包含了对著作权利益的最佳的调整和分配,这离不开利益平衡机制的介入和运用。三、专利法与公共利益专利法维护和体现的公共利益主要体现于以下几方面。（一）专利法激励发明及发明的公开和应用的公共利益专利法具有激励发明、激励发明的公开和激励发明的应用的目的和功能。专利法的实质,是在专利权人的垄断利益和社会公众的利益以及在此基础之上的更广泛的社会公共利益之间进行利益选择、利益整合和协调,从而求得利益平衡的一种制度设计和安排。专利法对公众的利益与专利作为有效的保护性机制有关。专利作为一个保护性机制的效力在于赋予给专利权人获利的性质与范围以及专利有效地给其所有人带来的价值的确定程度。1.专利法通过赋予专有权而产生的激励发明的公共利益专利法中公共利益的产生、维护和保障首先是从对专利权的确认和保护开始的。很明显,专利制度在最初时即已表明,赋予专利垄断权的实质是专有的私人权利。专利的公共政策这一本质反映了专利发明的特征。发明虽然存在自然的垄断倾向,但发明者对发明的控制和有形财产占有者对该财产的控制迥然不同。发明表现为一种技术方案,它一旦被公开就很难由原来的发明人专有地控制。竞争者可以通过研究市场中的产品而可能在不用支出多大研究开发成本和承担相应风险的情况下生产同样的产品,并且可以比发明者的相应产品以更低的价格在市场上销售,与发明人展开市场竞争。这种状况的存在会使得发明者不能从发明活动中收回投资,更谈不上收益。也就是说,发明产品与其他产品在市场上的区别在于,发明一旦在市场上被供应,就很难得到控制。促进新发明更多地被创造出来,这应当是专利法首先需要考虑和保障的,因为发明很少或者不足将不能满足社会对技术进步的需要,甚至会严重地延缓社会的发展。这样,专利法的首要的公共政策考虑就是确定新的发明的合乎需要的供应,并确保发明创造性努力。这也是实现专利法的公共利益的前提,因为专利法的公共利益是立足于适合社会需要的发明的。这种发明越多,推广应用越快,社会从这些发明中的获益也将越多。通过专利法激发更多的发明,在原有的基础上增加了新的技术和知识,这本身是一种社会利益。正如在Robertv.Sears,Rocbuck&Co.案中所说的一样,“产生新的知识是一种社会利益”。如果仅从静态的角度看,为了促进更多的发明,对专利的保护期限和范围似乎不应该施加限制。不过,“问题是专利保护有另外的一面,这涉及到专利的垄断性问题。专利使其所有人垄断了包含专利技术的产品或者方法。”在充满利益冲突的人类社会中,设想一种既最大限度地促进发明的产生,又对新发明的利用不进行任何限制的制度是不现实的。从历史上看,特别是在人类的专利制度建立以前的历史看,发明的产生有很多偶然的因素。即使是在专利法的旗帜下,也有相当一部分发明不是在专利法的“激励”下产生出来的。但是,从社会的角度看,合乎社会需要的发明总体上是不能通过偶然的机遇来实现的。无论在哪一个社会中,发明的产生总是基于一定的需求。当需求是私人性质时,一个应对需要的手段更可能是私人激励,而不是通过直接的公共规定。在工业社会,除了发明旨在直接满足公众需要外,工业要求和技术进步与创新的需要构成了发明努力的内在动机之一。可以得出结论说,专利制度在某种形式上是在为社会提供足够的新技术供应方面最有用的手段。2.专利法通过“以垄断换公开”的机制而产生的公共利益专利法是一种比较典型的以垄断换取公开的机制。专利法鼓励将发明向社会公开。专利法通过专利的“充分公开”要件确保了所授予的专利公开。可以认为,专利的公开是专利法中一种重要的社会公共利益。通过公开机制,专利说明书成为技术信息的重要来源。专利公开不仅为后续发明和研究提供了技术信息和知识,而且避免了对同一客体的重复研究,节省了社会资源。专利法减少了维护对技术控制的成本,就技术政策分析家的眼光看,专利的公开也为技术进步提供了保障,因为技术进步是建立在对已有技术的改进和借鉴的基础之上。通过公开专利技术,研究开发将节省时间和经费,促进更多的发明产生。从利益平衡的角度看,专利法将授予专利权获得潜在收益的范围与发明者通过公开专利技术而产生的对公共利益的贡献是相匹配的。如果发明具有很大的价值,公众将能够在专利期限内很好地利用该发明并且向发明者支付使用费。反之,如果发明对公众的价值很小,发明者只能对其发明的使用或者销售获得很少的利益。如果发明很快过时,发明者几乎不能从发明市场中获得收益,此时发明者的垄断权的实际市场力是极小的。3.专利法通过激励发明的商业化而产生的公共利益专利权的授予对发明商业化的激励,即将发明推向市场的激励,是产生发明的社会效用的保障。授予的专利权对发明的商业化是一个重要激励,这种激励来源于,专利权人从专有权中的“收益”或者“报酬”是来自于在市场中对发明的利用。发明的商业化程度,直接影响了专利权人从发明中获得经济收益。由于将发明推向市场需要成本,并且需要承担风险,如果发明者不能确信其他人不会复制其发明产品,他就不会冒着风险将发明公开和在公开的基础上进行大规模的市场化。专利法保障的专有权则确保了他在有限的时间内的保护和投入必要的资源用于发明的商业化。与商业秘密制度相比,专利法改进了革新成本回收的结构,因为商业秘密制度创制了一个公司有效地独占一个秘密的动力,而专利法则提供了一致的激励结构,此外,专利法提供了以专利技术为基础的经济价值的回收机制,而不是根据其被传播的效果来建构的。（二）专利法促进技术竞争而产生的公共利益专利法还有促进有效竞争的社会效用和利益“,主要表现为对有用的技术进行改进并导致了国家工业和经济的进一步增长。”在没有专利保障的情况下,每一个企业的竞争对手都可以立即地复制被改进了的技术并与改进者展开竞争,这样日后就较少有人投入时间和精力来进行这种技术改进。在赋予专利的情况下,竞争者通过发明改进他的产品,并且其他人知道他不能复制改进的技术,他们也就会尽量找到其他改进方法以在市场中立足。在当代,专利技术本身也成为了一种重要的占领市场和开拓市场的“急先锋”。竞争者知道,拥有一个合乎社会需要的、具有广阔市场的专利意味着企业的巨大财富。竞争者为了取得最佳经济效益,总是设法开发与已有专利技术相关的竞争性技术。在专利实践中,竞争者围绕已有专利加以改进,并产生了很多的改进专利或者新的技术秘密。这种对有效技术竞争的促进也是在专利制度的旗帜下进行的。有效竞争导致了更多新发明的产生,这种新发明的扩散和传播对社会具有重要利益。从这个意义上讲,专利权即使赋予给发明者的是一个垄断权,它增加了社会福利而不是从社会福利中抽走了一部分。专利的垄断性表现为对技术实施的限制,其直接效果是限制了技术的扩散。但是,从竞争政策的角度看,则具有内在的良好效果。即由于禁止模仿专利发明,竞争对手不得不进行独立的研究与开发,从而形成了替代发明和改进发明,这类发明的存在又会刺激原来的发明者创造新的替代发明和改进发明。在现代竞争社会,专利在促进竞争方面的效能日益明显。随着国家工业的成熟、经济的发展,专利法满足公共利益的需要与日俱增,在专利法中充实其他内容以因应公共利益的要求变得日益重要,专利法的作用也大大提升。立法者越来越认为将国家的更多的资源用于只能产生未来利益的研究,对促进社会利益是值得的,对这种研究的鼓励和促进也是必要的；并且,立法者提供了将新的发明进入商业性使用的越来越完善的途径。这样一来,针对专利权人对新发明的一定程度的垄断,国家更加依赖于最佳地利用技术和信息资源。在相当重要的程度上,专利法的社会效果依赖于专利技术的扩散和这种扩散带来的竞争性使用。特别是就竞争性使用而言,它推动了技术在原有基础上进一步发展。四、商标法与公共利益（一）促进有效竞争的公共利益在商标法促进的公共利益中,对有效竞争的促进是一种重要的公共利益。认识这一点,先需要理解商标作为竞争的本质。在美国,国会报告赞同商标作为“竞争的本质”,因为它们在不用鼓励垄断的情况下便利了消费者选择。报告也指出,国会集中于商标权人商誉被盗用,即主张商标法的目标是确保商标权人的商誉。它认为,在商标权人花费了时间、精力和金钱用于向公众推介商品时,它应当免于受盗版和欺骗之害。美国国会通过的兰哈姆法则被认为旨在促进有秩序和有效率的商业,这种秩序和效率是建立在公平竞争和有效竞争的基础之上的。同时,兰哈姆法强调了商标权人在维护商标价值中的利益。不过,在过去,商标曾被作为市场进入的障碍而受到批评。这些观点的主张者是将商标看成是垄断而得出结论的,或者是担心商标权的扩张而演化成垄断的危险。不过,到目前为止从经济垄断的角度看待商标的专用权反竞争性方面或其他垄断性方面的观点已不多见,反倒是经常可见到关于商标制度促进竞争方面的观点。有关判例也是如此。例如“,商标的保护保护了公众和促进了公平竞争”。有的学者则指出,尽管商标的保护自然延伸了反竞争的效果,但只要商标促进了以下相关的信息的流动、而没有这种信息流动相关的产品的识别将会受到阻碍,那么商标的这种保护就仍然具有正当性:（1）对消费者的产品；（2）消费者对于生产者的需要。商标法中商标识别商品来源的机制确保了以上相关信息的流动,因而具有正当性。易言之,商标保护的正当性是因为商标与特定的商品或者服务相关的商业上的重要性,一般是通过作为商标的功能性作用（指示产品的来源、质量的一致等）来实现的。另外,商标法促进有效竞争的公共利益还可以从商标法的反不正当竞争功能的角度认识。商标保护具有维护商业道德的作用,这体现于商标法维护商品流通领域公平竞争秩序的效用之上。原则上,生产者可以使用市场中任何可以获得的手段针对他们的竞争者来获得优势,只要这些手段是正当和合法的。商标法通过制止市场中商品的商标被混淆而维护了商标竞争秩序,促使厂商在提高产品质量的基础上而不是搭便车的基础上开展市场竞争。商标保护阻止了不正当竞争,从而在规制不正当竞争的基础上促进了有效的竞争。（二）保护消费者的公共利益保护消费者利益是商标法的重要公共利益目的。市场中的消费者主权原则在调整商标法利益关系中具有重要作用。虽然商标法不是消费者权益保护法之类的专门保护消费者权益的法律,商标法和消费者利益却具有十分密切的联系。离开了消费者,商标法将无所依托。由于每一个人都是消费者,商标法对消费者利益保护就成为其保护的一种在一般社会公众利益基础之上的更广泛的公共利益。虽然在商标法中强调对商标权人权益的保护,这却不能以消费者利益为代价。相反,只要消费者是根据商标有条件地选择商品,并且在后来建立了一种可靠的联系,消费者的利益将总是商标法保护的重要内容。商标法对消费者利益的保护是通过商标法确保生产者向消费者提供商品,消费者在零售环境中确认它们来实现的。商标法对消费者利益的影响是不容置疑的,商标法与消费者利益的密切关系,建立在商标识别商品的来源和确保一致的质量的基础之上。通过确保消费者识别产品的机制的完整性,消费者可以被确保总是获得他们所期望的生产者的产品。有条件地确认商标至少是作为与产品的质量和来源有关的信息的指示器,消费者利益对商标保护有重要影响。在识别商品来源的层面上,商标是一种极有价值的信息资源。当商标保护使得其他人培植他们自己的商标以形成自己的消费群体时,对使用商标权人的商标的禁止虽然增加了将竞争性产品引入市场的成本,却也创制了消费者识别不同商品身份的机制。这种识别是生产者的声誉的基础和承担产品责任的手段。一般地说,这种识别性也使得商标价值仅仅在这样一个范围内存在,即所有人能够使公众确认其商标和其特定的商品之间的联系,从作为商标权人的厂商的角度讲,确保商标的识别功能不被混淆或者欺骗行为扭曲,在保障消费者利益的同时,更主要的是使自己避免在贸易中的经济损失和商誉损害。显然,在保护商标的信息来源识别方面,商标权人的利益和消费者利益是完全一致的。商标保护能够为消费者更可靠地识别市场的不同产品提供一种手段,从而确保了消费者能够按照自己的意愿选购自己需要的产品,消费者在购买商品时,其个人特性如消费习惯、审美观点对商品的选择和购买决定虽然具有不可忽视的作用,商标的识别机制在消费者选购商品时的作用可能更大。这是因为,商标不仅具有区别商品来源的作用,而且具有标识商品一致质量的作用。这种一致性不是指商标确保了商品的最佳的质量,而是指负载同一商标的商品其质量是一致的。商标特有的质量表示功能对消费者选购商品具有极为重要的作用。一旦消费者习惯于将一个特定的商标作为特定商品质量的符号,他就会确信其购买的这种商标的商品具有质量的一致性。商标法在经济上是足够有利益的,这很明显地与商标保护服务和所要达到的经济目标直接有联系。商标法保护消费者的利益建立在减少消费者的搜寻成本和确保商品一致质量的基础之上。消费者信息和搜寻成本对市场中可以获得的产品范围存在相当限制。就减少消费者的搜寻成本而言,商标在降低消费者搜寻成本上的利益是商标受保护的正当理由之一。商标的价值表现之一是通过商标转换或体现的关于商标的信息或者声望而节省搜寻成本。商标价值的增加与商标的声誉有直接的联系,而商标声誉的创造离不开厂商在产品质量、服务、广告等方面的投入,这些都是需要成本的,然而,一旦商标获得了声誉,厂商将借助于商标赢得更多的消费者对商标商品的青睐,并且消费者愿意对以较低的搜寻成本和更可靠的一贯质量的这种有声誉商标商品支付较高的费用,这样就能使厂商获得较大的利润。商标减少消费者搜寻成本的利益是以商标体现了商品的一致的质量为前提的。在商标商品的质量一致的情况下,消费者购买一种商标商品后,会逐渐形成一种“品牌认知”。也就是说,一旦消费者在消费行为中对某种商标商品产生了好感和兴趣,他就可能会习惯于某种商标,并且经常购买这一商标的商品。在对某种商标商品形成品牌认知后,消费者可能会在以后的消费行为中避开对同类其他商品的选择,而只是选择该商标商品。这使得他搜寻这一商标商品更容易。商标的保护激励了厂商提高产品的质量,因为厂商可以通过保持商品的质量而在消费者中获得良好的商标声誉,而其竞争者却不能通过假冒其标志的方法来搭便车,这样就有利于吸引更多的消费者光顾自己的商标商品。在维护同一商品的质量一致性的前提下,商标在消费者的心目中才会具有不断增长的价值,在确保商品质量一致的基础之上,商标法不仅为消费者留存了减少搜寻成本的利益,而且为厂商利用商标实现更大的利益提供了条件和保障。五、商业秘密法与公共利益（一）维护商业道德、倡导诚实信用的公共利益从商业秘密法对商业道德的维护方面理解,可以对商业秘密保护的理性从保护公共利益的角度做出更加全面的认识。商业秘密法对商业道德的维护,涉及到对商业秘密的盗用违反了商业道德,在对商业道德的维护中,商业秘密法提升了社会的道德品位,增强了对市场公平竞争秩序的维护,从而在更广泛、更高的层次上实现了社会公共利益。这种公共利益也体现在通过确保诚信的商业道德,商业秘密法维护了商业交易的稳定性和安全性,从而促成了商业秘密在市场流转中的社会效用。正如有学者所指出的一样“,商业秘密法通过确定公正的规则使人们在商业交易中的关系稳定化,这种交易规则甚至在缺乏明示的合同的情况下也起作用。商业秘密法通过提供鼓励当事人在商业交易中的信息流动增加了效率和生产力。”这显然是一种重要的公共利益。通过考察商业秘密立法和司法保护的历史,可以比较清楚地看出商业秘密法维护商业道德、倡导诚实信用的公共利益的轨迹。据文献考证,古罗马时代即存在对商业秘密的保护。在那时,罗马奴隶制度存在商业秘密保护的实践。罗马民法发展了针对第三方诱惑商业秘密泄露的诉因。随着经济和贸易的发展,罗马人将商业秘密保护的范围向工业和商业扩展,扩大了商业秘密的保护范围。随着工业革命取代农业社会,技术的增长和雇员的流动,欧洲社会对通过商业秘密保护维护商业道德越来越感兴趣。自19世纪中期后,法国和比利时在刑法典中有对擅自泄露秘密的惩罚条款,同样的情况适用于商业秘密的保护。商业秘密盗用的民事补救在1909年的德国反不正当竞争法中有规定。在后来一些国家的商业秘密立法或者反不正当竞争立法中,大多有对背信、违反协议擅自泄露商业秘密或为了不正当竞争目的窃取或披露他人商业秘密进行制裁的规定,这反映了对商业道德的维护和倡导诚实信用的公共利益。就英美普通法来说,普通法从强化对商业道德和商业商誉的保护等方面考虑,也将商业秘密纳入受保护的范围。在19世纪早期,英国没有适用于保护秘密信息的制定法,但在普通法中对商业秘密的保护是存在的。在1820年,英国的大法官法庭针对商业秘密的使用或者泄露授予禁止令,诉因是“背信和保密”。特别是,通过授予商业秘密保护增加商业道德的公共政策后来从英国移植到了美国。在美国后来的一系列商业秘密案件中,对商业道德的维护和诚信原则的支持主要体现于对商业秘密盗用者“背信”的惩罚。在早期的一个涉及到“竞业禁止”的案件Eastrian Co.v.Reichenbach中,法院发现原告的一个早期雇员利用原告的商业秘密设立了竞争性的企业,与原告展开商业竞争。法官Adams在该案件中指出:这不是合法的竞争,合法的竞争总是法律鼓励促进的政策。可见在那时,像竞业禁止之类的保护商业秘密的原则通过司法判例已经发展起来。竞业禁止也涉及到维护商业道德,是因为若竞业行为不被禁止,将对商业秘密在市场中的流转产生严重后果,并危及商业秘密所有人利益。可以说,在19世纪,维护商业道德成为普通法商业秘密保护制度的一个特点。进入20世纪以来,美国商业秘密法的一个主要的政策仍然是促进和维护商业道德。建立在促进和维护商业道德基础之上的普通法商业秘密保护制度在一系列的审判案例中得到了体现。美国最高法院Kewanee QilCo.v.Bicron Corp.案件即有代表性。它在考虑到美国的专利法和州法涉及商业秘密的政策后,认为商业秘密没有被专利法所占有。法院指出,“维护商业道德标准和鼓励发明是商业秘密法背后深层的政策。善意和诚信是商业世界的精神。”确实,考察国外关于商业秘密保护的立法和司法实践可以看出,不断地鼓励更高标准的公正和商业道德,倡导诚信、反对背信行为,成为商业秘密保护的基石。这与我国《民法通则》强调的诚实信用的基本原则一致。在现代商业社会,交易的诚信和善意对于保障市场交易的正常实现,实现社会资源的优化配置,提高社会生产力方面具有重要作用。商业秘密法所保障的对商业道德的维护在现代市场经济社会中体现了这方面的公共利益。（二）鼓励研究和革新基础之上的公共利益商业秘密法涉及的第二个公共利益是鼓励研究和革新而带来的技术和经营信息总量的扩展,丰富了社会的知识宝库,并促进了信息的利用效能。关于这一点,在理解上可能会存在一定的困惑,因为商业秘密保护和专利保护在对待技术的公开上是相反的,而专利法有鼓励研究和革新的效果和功能,商业秘密法是怎样地同样具备这一机制？确实,在国外一些商业秘密保护案件中,商业秘密法律与规制专利和限制贸易的法律的“假象冲突”产生了:一方面,反对限制贸易的政策旨在通过在公有领域思想的自由使用来促进自由竞争；另一方面,专利和商业秘密法背后的政策是通过以在思想中赋予一些专有的财产权的形式酬奖发明和革新者,来鼓励对新思想的公开和使用。但是,在商业秘密司法实践中,法院发现商业秘密保护并非会与专利法促进信息的公开、鼓励研究和革新的公共政策和利益相冲突；相反,它们有类似的效果。下面以美国有关司法判例为例加以阐述。美国最高法院第一个涉及商业秘密的案件Fowlev.Park案,涉及到针对不合理地限制贸易的挑战,确认商业秘密合同效力的问题。该案维持了商业秘密合同的效力,以确保那些作出了发现的人能够获得自己的成果,并鼓励有用的发现。在1897年O.L.W.Thum Co.v.Tloczynski案中,法院主张阻止雇员妨碍商业秘密的协议不是一个对贸易的不合法的限制。在该案件中,法院是这样解决公共政策问题的:专有使用商业秘密的合同不是对贸易的限制,因为公众对商业秘密没有权利。在该案件中商业秘密合同对公众的利益有多种体现方式,像确保有更多的雇员被雇佣、生产更多的有用的商品。这样,从普通法的发展一开始,商业秘密法背后的公共政策类似于支持专利法的政策。如在前面提到的Kewanee案件中,法院审视了冲突性的公共政策,认为商业秘密法实现了一个重要的公共政策功能:自然,鼓励发明的专利政策不会被另外一种激励发明的形式的存在所影响。在这方面,两种政策从来没有发生冲突。法院还认为,商业秘密对于研究和开发的协调是重要的。在1979年美国最高法院审查和确认了Kewanee案件的判决,当使用非专利产品时,法院指出商业秘密法促进了竞争,并且确保了公众“不会被剥夺有价值的发明的使用,如果该发明不能获得专利的话”。Kewanee案件也被美国第七巡回法院所引用,法院支持了这样一个主张:对革新和开发的鼓励是商业秘密法的“主要的目的”。还值得指出,美国伊利诺伊斯州最高法院的Brunswick Corp.V.Outboard Marine Corp.案件不仅肯定了前述形成商业秘密保护基础的两个公共政策,而且肯定了进一步发展的公共利益——对不受有效的专利保护的商品制造和销售中的自由竞争中的公共利益。商业秘密保护的立法和司法判例表明,商业秘密法通过为传播和有效地使用秘密信息提供法律机制,进一步鼓励了研究和革新,而不是对技术的人为封锁。在商业秘密市场,当事人之间的商业秘密协议有效地防止了秘密信息的非生产性储存,促进了信息在市场中的流动,并能使信息发挥更大的作用,创造了富有效率的经济活动。商业秘密在市场经济中的越来越重要的作用,包括在促进技术进步中的作用,使得商业秘密法产生了合乎需要的社会结果,产生了重要的社会公共利益。可以展望的是,对商业秘密的保护将适当地维护对公众产生了物质利益的竞争政策利益的平衡。 注释:
[美]博登海默《:法理学——法哲学及其方法》,邓正来等译,华夏出版社1987年版,第297页。
袁咏:《数字版权》,载郑成思主编:《知识产权文丛》（第2卷）,中国政法大学出版社1990年版,第17页。
参见United Statesv.Paramount Pictures,Inc.,334 U.S.131（1948）；另外参见Twentieth Century Music Corp.v.Aiken,422 U.S.151,156（1975）。
H..R.Rep.no.2222,60th,Cong.,2d See7（1909）.
分别参见TRIPS协议第7条。
这一术语最初来自于《安娜女王法》:“通过赋予在所提及的时间内印刷作者或者出版者的复制品,该法是一部鼓励学术的法律。”
Harper & Row,Publishers Inc.v.Nation Enters.,471U.S.539,558（1985）.
参看笔者文:《激励论——一种认知知识产权的理论模式》《,知识产权文丛》（第9卷）,中国方正出版社2003年版。
Twentieth Century Music Corp.v.Aiken,422U.S.151,156（1975）.
723 F2d 1324（7thcir1983）.
723 F2d 1345（7thcir1983）.
①Harrv A.Mitman,Economic Aspects of Inventions and Legal Monopolisls,26.
S REP.NO.1333,79th,Cong.,2d Sess.3-4.reprinted in l946 U.S.CODE CONG.SERV.1274,1275.
参见Peter E.Mims,Promotional Goode and lhe Functionality Doctyine:An Economis Model of Trademarks,63Texas Law Review659（1984）。
参见Diggins,Trade-Maris and Restraint of Trade,32 George Law Joumal113,134（1944）。
31 U.S.P.Q.2d 1481,1487（8thCir.1994）.
Glynn S.Lunney,Trademark Monopoly,48 Emory Law Journal 432（1993）.
Melvin F.Jager,The Public Policies Underlying Trade Secret Law,“Trade Secret Law”,1985,Clark.Boardman Company,Ltd.,New York,at116.
47N.Y.435,20N.Y.S.110（1892）.
416 U.S.470,481-482（1973）.
131 U.S.88（889）.
114 Mich.149,72N.W.140（1897）.
416 U.S.at 484.
Aronson v.Quick Point Pencil Co.,440U.S.257,266（1979）.
American Can Co.v.Mansukhani,223U.S.P.Q.97,107（7th,Cir.1984）.
207U.S.P.Q.at1041.
出处:知识产权法学，《行政法学研究》2005年第1期
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