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原作者：张家勇四川大学法学院教授
优先购买权亦称先买权,是指在一定条件下特定主体相对其他主体而优先受让某物或某权利的权利。优先购买权作为一项重要的民事权利,国外立法多有规定,我国现行法律亦有规定,如《民法通则》、《中外合资经营企业法》、《公司法》、《合伙企业法》及最高人民法院有关司法解释和国务院有关行政法规中均有体现。优先购买权种类甚多,性质上也颇复杂,涉及民法和商法多个部门法范畴,牵涉极广。理论上研究优购买权法律性质,乃为建立严谨法律体系,以实现对其进行具体规范的功能。确定其法律性质,就是探讨它在法律上的本质规定性,或者说确定它在民事权利体系中的法律地位。关于优先购买权的法律性质,我国学者存在不同看法,大致有期待权说、形成权（附条件形成权）说、请求权说、物权或债权说等。就国外有关优先购买权的法律规定看,优先购买权有法定优先购买权和约定优先购买权,物权性优先购买权和债权性优先购买权等主要分类,在一定程度上已显示了对优先购买权法律性质的确认（如后者）。我国现行法上的优先购买权主要为法定优先购买权,如何判定其法律性质,不仅仅是一个理论问题,更可以说是一个实践问题。因而,辨明优先购买权的法律性质,科学地确定它在民事权利体系中的地位便是本文所要解决的课题。（一）期待权说。该说认为标的物所有权人（即共有人、出租人等）未将标的物出卖,则优先购买权人的权利尚未现实化,只处于期待权状态。欲评此说得失,得先对期待权理论作一简要说明。“期待权”一语乃源于德国学说的创造,其基本内容“系指因具备取得权利之部分要件,受法律保护,具有权利性质的法律地位”,为一种“取得权利之权利”。通说认为期待权乃指具备权利成立之部分要件,但尚未具备全部要件的权利状态,与既得权（成立要件全部具备的权利）相对称。期待权有哪些类型,学界观点并不一致,其原因在于学者就期待权取得条件未有一致见解。依王泽鉴先生的看法,取得部分权利条件而得成立期待权的法律地位,应依实质观点论断之,应考虑两个因素:“(1)此种地位是否已受法律保护；(2)此种地位有否赋予权利性质之必要”。如果某种法律地位已具备部分条件,“当事人已不能依单方行为,予以损害,法律又设有保护规定,足称期待权。若其地位,至为脆弱,他方当事人可随时予以毁灭,则认为其具权利性质,要无任何实益也”。权利之本质在于法律对一定利益以法律上之力,期待权既为权利,则同样具有这种特点,因而,王泽鉴先生关于判断期待权的两个标准,应当说是成立的。优先购买权的成立要件,因各国所采立法技术不同,而有不同要求,这可以从确认优先购买权的法律用语分析看出。在我国现行法上,对优先购买权的规定使用所有权人在“出售”或“转让”时,“优先购买权人”在“同等条件下”的限制语,在前述条件下有关主体“有优购买权”。在德国民法典则只有“义务人与第三人订立买卖契约时,行使先买权”的限制,在此前优先购买权业已取得。于是按文义解释,在我国法上取得优先购买权应有三个要件:其一,基础关系的存在,或基于法定,或基于约定；其二,出售或转让标的物（权利）；其三。在同等条件下。欠缺前述三项条件中的任何一项,均无优先购买权。相反,在德国法上,优先购买权的成立只须具备基础关系,前举后两项或被看作行使条件,或被视为优先购买权行使的后果,因而我们不能单从德国理论学说看待我国优先购买权的法律性质。据此,单纯具备特定的基础关系,是否使“优先购买权人”已取得权利主体地位？笔者对此持否定看法。因为,如果所有权人不在这一基础关系存续期内出卖标的物（权利）,或者根本不出售或转让,“优先购买权人”何处去行使“优先购买权”？有人会反驳说,基础关系具备优先购买权已成立,仅其行使条件具备才能行使,故前述情形不能否认优先购买权人的权利主体地位。但是,在所谓行使条件“出卖（或转让）标的物（权利）”未具备,“同等条件”未形成前,赋予某主体以优先购买权主体身份实益究意何在呢？在所谓的行使条件具备前,“优先购买权人”的地位何等脆弱！只要所有权人不出卖标的物,或在基础关系消灭后再出让,优先购买权作为权利的作用实在等于无！在这一阶段,他人对此优先构买权既无从侵害,法律也无从给以保护,各国法律在保护优先购买权时均有“出卖或转让时”之类的条件限制,所以仅具备基础关系而不具备“出卖或转让”条件时,实无赋予优先购买权的之必要。何况,取得权利之成立或生效要件区分上也极为困难,以此论证权利的有无操作上必定难行,故为我们所不采。在具备基础关系和出卖或转让条件时,优先购买权是否已经成立？笔者认为应持肯定意见。原因在于,此时“优先购买权人”的权利主体地位已具有较强的法律保护,相对人（义务人）不能依其意志而毁损之,实有必要赋予当事人以权利者地位。各国有关优先购买权的规定在上述情形下,皆确认义务人有通知或告知的义务,权利人行使权利的期间也开始计算。要讨论优先购买权是否为期待权,还要明确在前述情形下优先购买权的取得要件是否已经全部具备,“同等条件”应否为取得要件？从我国现行法规定看,“同等条件”为优先购买权取得要件无可置疑,则优先购买权在“同等条件”未具备前为期待权。不过,笔者认为,将“同等条件”作为优先购买权的取得要件并非最佳选择,在实践中对何为“同等条件”理解并不一致,理论上也仁者见仁,莫衷一是。究其原因,乃在于“同等条件”规定在立法技术上并不可行。反观德国民法的规定,其将“同等条件”不以优先购买权取得条件规定,而以权利行使效果规定,避免了在权利行使上所可能产生的争执,操作上较为简便易行。笔者建议我国将来制定民法典时,借鉴德国民法典的作用,将“同等条件”转化为优先购买权行使效果规定。如果此论成立,则优先购买权在具备基础关系和出卖条件时,其取得条件已全部具备,为既得权而非期待权。（二）形成权（附条件形成权）说。该说认为优先购买权无论为法定或约定,性质上皆属形成权,即优先购买权人得依一方的意思表示,形成以义务人和第三人买卖合同同样条件为内容的合同,无须义务人（所有权人或出卖人）的承诺,不过此项权利附停止条件,须待义务人出卖标的物与第三人时,才能行使。形成权是指依权利人一方意志而使法律关系变动的权利,“形成权之主要功能,在于权利人得依其单方之意思表示,使已成立之法律关系之效力发生、变更或消灭”。因为形成权与请求权为同一标准分类产生的对立权利类型,因而形成权与请求权不能同为某一权利之性质,我国有学者将优先购买权性质同时定为形成权和请求权,在理论上是不正确的。形成权与请求权的区别,主要表现在:其一,从产生上看,请求权依基础权利（物权、债权、知识产权、人身权等）而发生,先有基础权利,后有请求权；形成权则因一定法律关系的存在,而由法律直接赋予,为独立的权利。其二,从权利的行使看,请求权的行使使得附条件或期限,形成权的行使不得附条件或期限；其三,从权利实现看,请求权的实现须借助义务人为一定行为,形成权仅需权利人单方意思表示即发生实现效果,无需相对人为积极行为；其四,请求权以消灭时效限制之,而形成权仅得以除斥期间限制之。据此可见,某权利被确认为形成权或请求权,法律效果上是迥然不同的。优先购买权性质上应规定为请求权呢还是应规定为形成权？按优先购买权为请求权说者的看法,优先购买权人“有权请求出卖人优先将财产出卖转让给自己,出卖人也有义务满足先买权人的请求,而不能把财产出卖转让给其他购买人,先买权人则有权请求人民法院宣告其买卖无效,并有权请求出卖人继续履行义务”。一句话,优先购买权为权利人得请求相对人与其订立买卖合同的权利。如此以来,此请求在买卖合同成立上无异于要约,相对人应可拒绝之,则所谓优先购买权则无从实现。如认为对此项请求,相对人只能认诺,无异于强加相对人以承诺义务,买卖合同的成立为强制缔结,既如此,此请求权事实上为依一方意志而得成立法律关系的权利,与形成权无异。故而,不论怎样为请求权说辩解,该说皆不能合理说明优先购买权的本质,道理已如上述。那么,优先购买权的本质究竟何在？我们认为在于优先购买权人能以单方意志而与出卖（转让）人成立买卖合同关系,此权利应否定性为形成权并非没有疑问。原因在于,形成权必须依已成立法律关系而存在,仅使法律关系效力发生、变更或消失。而优先购买权则属于使法律关系成立的权利,而非仅针对其效力,此乃二者不同之处。不过,从权利人依单方意志而得发生一定法律效果上看,优先购买权具有形成权的本质规定性,故而我们仍不妨肯认优先购买权的形成权性质。附带指明,我们赞同优先购买权为形成权,但不赞同附条件形成权说。理由是,第一,附条件或期限乃属于法律行为附款,不能作为权利附款,当然权利行使为意思表示,得附条件。第二,即令权利得附条件,但依民法理论,条件仅为约定的不确定事实,而不能为法定事由,优先购买权中的所有权人出卖标的物显为法定事由,不能作为条件；第三,最为重要者,所有权出卖标的物,如前文所述应为优先购买权取得条件,不具备此条件,优先购买权尚不存在,根本不发生因此条件为停止条件而不能行使优先购买权的问题。（三）物权或债权说。该说认为优先购买权依其能否对抗第三人可分为物权性优先购买权和债权性优先购买权,无论法定或约定优先购买权皆有这两种性质不同的优先购买权。对我国现行法律所规定的优先购买权,学者对其性质有不同意见,一种观点认为优先购买权附随于买卖关系,本质上仍属债权,应于合同法中规定；另一种观点认为优先购买权具有对抗第三人的物权效力,应于物权法中规定。笔者认为,确定优先购买权的物权性或债权性,既不能仅仅从其所由产生的法律关系性质出发,也不能从其是否具有对抗第三人效力出发,前者不能说明其性质的原因在于物权亦可能与债权关系发生附随关系,比如担保物权即是,后者不能说明优先购买权性质在于能否对抗第三人是权利物权性或债权性的效果,而非其原因,以结果推论原因会导致以果推因的逻辑错误。由此,确定优先购买权的物权性和债权性应另寻根据。优先购买权制度功能的关键在于使权利人能在法律规定的条件下取得标的物所有权或特定权利（如股权）,由此,优先购买权就不能仅仅只对所有权人或处分权人的处分行为以必要限制,还应当使其具有能够对抗第三人的效力,否则,优先购买权的制度功能实现可能性将大为削弱。这就是说,优先购买权按其制度本质的要求,应当具有物权性。当然,对优先购买权的这样一种定位,应当与民法整个体系相协调,或者说应当符合民法关于物权和债权设置的制度要求。以下就法定优先购买权和约定优先购买权的性质分别讨论。法定优先购买权论其性质,应作物权规定。除了前面所述理由外,对法定优先购买权的物权性尚可举以下论据:第一,法定优先购买权具有对标的物的直接支配性。就我国现行法所规定的绝大多数优先购买权法律规定看,皆存在优先购买权人对标的占有、使用事实,优先购买权便是基于这一事实而由法律赋予的。所以,优先购买权人对标的物直接支配关系是成立优先购买权的基础,也是其物权效力的来源之一；第二,法定优先购买权的法定性质使其作为物权与物权法定原则相符合。物权法定原则为物权法基本原则,乃物权之种类与内容,均以民法或其他法律所规定者为限,当事人不得任意创设之谓”。它“旨在以类型之强制限制当事人之私法自治,避免当事人任意创设具有对世效力之新的法律关系……”。我国将来民法典有关物权法规定,亦应肯定此一原则。学者认为,将优先购买权规定为物权有利于加强对特定人利益的保护,防止出卖人与其他买受人通过协议任意更改法定优先购买权的规定,同时也有利于法律明确优先购买权的类型,防止在实践中把一些本不应以优先购买权制度保护的利益而加以保护。同时,将法定性作为优先购买权为物权规定的依据之一尚有更进一步的制度意义。按学者见解,物权独立性为物权通性,“所谓物权之独立性者,即物权之存续,不为其基础行为（尤其是债权行为）所左右,申言之,即物权之发生、存续与消灭,不受其基础行为瑕疵之影响,原因行为虽为无效,物权本身仍可独立存在”。物权独立性也就是物权行为独立性,我国学界对应否承认物权行为颇多争论,因主旨所限,本文不予讨论。但无论认可物权行为及其独立性与否,把法定性作为优先购买权的物权性依据可以摆脱优先购买权受制于基础关系而无独立性,从而产生被确认为物权的困难和困挠,担保物权即是这种技术的产物。第三,如果将法定优先购权定性为债权,则可产生以下问题:一是法定性与债权设定自由原则难相符合。债权效果得由当事人自由设定,但法定优先购买权的效果则由法律作了划一的强行规定。二是法定债权性优先购买权徒使优先购买权人享受特权,其实现并无强有力的保障,因为优先购买权人不得以其优先购买权对抗第三人,优先购买仅人只能获得相应赔偿。这样以来,优先购买权制度功能（确保优先购买人获得标的物所有权）无从达成,法定优先购买权失其制度基础。正是基于前述理由,笔者主张应将法定优先购买权定位为物权。事实上,法定优先购买权的物权性已被有关司法解释认可,如最高人民法院《关于贯彻执〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第118条规定:“出租人出卖出租房屋,应提前三个月通知承租人,承租人在同等条件下,享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的,承租人可以请求人民法院宣告该买卖无效”。此一规定虽仅针对承租人优先购买权而设,但对其他法定优先购买权应能准用。依该规定,出租人与第三人订立的买卖合同无效原因乃在于其侵害了承租人优先购买权,据此可推知承租人优先购买权有物权性,当然,前述规定的科学性尚有待进一步探讨,但肯认法定优先购买权具有对抗第三人的物权性却值赞同。依法律行为而设定的优先购买权即约定优先购买权,尚不为我国法律所认可,但笔者认为宜予肯定。因为法定优先购买权因其物权性,其范围应予限制,当事人根据具体情况约定优先购买权以满足其特殊需要,可补法定优先购买权的局限,充分发挥优先购买权的功能。同时,只要约定优先购买权符合法律内在原理的要求,当能与既有法律体系协调一致,从法理上看,认定约定优先购买权亦不成问题。以法律行为设定的约定优先购买权性质上如何认定,应就具体情形判定。如欲使其具有物权性,则应符合民法关于以法律行为设定物权的规定,最重要的是要具备相应的公示方法。基于物权性优先购买权对第三人利益影响颇大,故而法律上应对其作必要限制,凡不能以适当公示方法公示的权利类型,皆不得使其具有物权性。以法律行为设定的物权优先购买权,应具备的公示方式,宜规定为登记方式,非经登记,不得发生对抗第三人的效力。但未经登记的优先购买权,可基于设立合同而在当事人间发生约束力,即具有债权效力。无论物权性优先购买权还是债权性优先购买权,凡属以法律行为设定,宜于合同法中予以规定。 注释:
张新荣:《试论“优先购买权”及其法律保护》、《法学》1989年第9期。
王泽鉴《民法学说与判例研究》第一册,第183页。
参见王泽鉴前引书,第185页。
参见《中外合资经营企业法》第33条,《民法通则》第78条、《城市私有房屋管理条例》第11条,《公司法》第35条,《合伙企业法》第22、43条等。
参见《德国民法典》第504条。
参见王泽鉴前引书,第519～520页。
梁慧星:《民法总论》,法律出版社1996年版,第66页。
礼秀山:《试论优先购买权》,《法学研究》1990年第1期。
参见祁秀山前引文。
参见孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社1997年版,第170～171页。
参见王利明:《我国物权法制订中的若干疑难问题的探讨》（下）,《政法论坛》1995年第6期。
学者认为直接支配性为物权特性,参见谢在全《物权法论》,第26页。
参见谢在全前引书,第44页。
参见王泽鉴前引书,第197页。
学者认为在基础关系消灭后再赋予优先购买权于法理不合。参见李开国、黄明耀《论房屋买卖中的优先购买权》,《法商研究》1993年第2期。
出处:《西南民族学院学报》哲学社会科学版1999年第1期 |
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原作者：张家勇四川大学法学院教授
优先购买权亦称先买权,是指在一定条件下特定主体相对其他主体而优先受让某物或某权利的权利。优先购买权作为一项重要的民事权利,国外立法多有规定,我国现行法律亦有规定,如《民法通则》、《中外合资经营企业法》、《公司法》、《合伙企业法》及最高人民法院有关司法解释和国务院有关行政法规中均有体现。优先购买权种类甚多,性质上也颇复杂,涉及民法和商法多个部门法范畴,牵涉极广。理论上研究优购买权法律性质,乃为建立严谨法律体系,以实现对其进行具体规范的功能。确定其法律性质,就是探讨它在法律上的本质规定性,或者说确定它在民事权利体系中的法律地位。关于优先购买权的法律性质,我国学者存在不同看法,大致有期待权说、形成权（附条件形成权）说、请求权说、物权或债权说等。就国外有关优先购买权的法律规定看,优先购买权有法定优先购买权和约定优先购买权,物权性优先购买权和债权性优先购买权等主要分类,在一定程度上已显示了对优先购买权法律性质的确认（如后者）。我国现行法上的优先购买权主要为法定优先购买权,如何判定其法律性质,不仅仅是一个理论问题,更可以说是一个实践问题。因而,辨明优先购买权的法律性质,科学地确定它在民事权利体系中的地位便是本文所要解决的课题。（一）期待权说。该说认为标的物所有权人（即共有人、出租人等）未将标的物出卖,则优先购买权人的权利尚未现实化,只处于期待权状态。欲评此说得失,得先对期待权理论作一简要说明。“期待权”一语乃源于德国学说的创造,其基本内容“系指因具备取得权利之部分要件,受法律保护,具有权利性质的法律地位”,为一种“取得权利之权利”。通说认为期待权乃指具备权利成立之部分要件,但尚未具备全部要件的权利状态,与既得权（成立要件全部具备的权利）相对称。期待权有哪些类型,学界观点并不一致,其原因在于学者就期待权取得条件未有一致见解。依王泽鉴先生的看法,取得部分权利条件而得成立期待权的法律地位,应依实质观点论断之,应考虑两个因素:“(1)此种地位是否已受法律保护；(2)此种地位有否赋予权利性质之必要”。如果某种法律地位已具备部分条件,“当事人已不能依单方行为,予以损害,法律又设有保护规定,足称期待权。若其地位,至为脆弱,他方当事人可随时予以毁灭,则认为其具权利性质,要无任何实益也”。权利之本质在于法律对一定利益以法律上之力,期待权既为权利,则同样具有这种特点,因而,王泽鉴先生关于判断期待权的两个标准,应当说是成立的。优先购买权的成立要件,因各国所采立法技术不同,而有不同要求,这可以从确认优先购买权的法律用语分析看出。在我国现行法上,对优先购买权的规定使用所有权人在“出售”或“转让”时,“优先购买权人”在“同等条件下”的限制语,在前述条件下有关主体“有优购买权”。在德国民法典则只有“义务人与第三人订立买卖契约时,行使先买权”的限制,在此前优先购买权业已取得。于是按文义解释,在我国法上取得优先购买权应有三个要件:其一,基础关系的存在,或基于法定,或基于约定；其二,出售或转让标的物（权利）；其三。在同等条件下。欠缺前述三项条件中的任何一项,均无优先购买权。相反,在德国法上,优先购买权的成立只须具备基础关系,前举后两项或被看作行使条件,或被视为优先购买权行使的后果,因而我们不能单从德国理论学说看待我国优先购买权的法律性质。据此,单纯具备特定的基础关系,是否使“优先购买权人”已取得权利主体地位？笔者对此持否定看法。因为,如果所有权人不在这一基础关系存续期内出卖标的物（权利）,或者根本不出售或转让,“优先购买权人”何处去行使“优先购买权”？有人会反驳说,基础关系具备优先购买权已成立,仅其行使条件具备才能行使,故前述情形不能否认优先购买权人的权利主体地位。但是,在所谓行使条件“出卖（或转让）标的物（权利）”未具备,“同等条件”未形成前,赋予某主体以优先购买权主体身份实益究意何在呢？在所谓的行使条件具备前,“优先购买权人”的地位何等脆弱！只要所有权人不出卖标的物,或在基础关系消灭后再出让,优先购买权作为权利的作用实在等于无！在这一阶段,他人对此优先构买权既无从侵害,法律也无从给以保护,各国法律在保护优先购买权时均有“出卖或转让时”之类的条件限制,所以仅具备基础关系而不具备“出卖或转让”条件时,实无赋予优先购买权的之必要。何况,取得权利之成立或生效要件区分上也极为困难,以此论证权利的有无操作上必定难行,故为我们所不采。在具备基础关系和出卖或转让条件时,优先购买权是否已经成立？笔者认为应持肯定意见。原因在于,此时“优先购买权人”的权利主体地位已具有较强的法律保护,相对人（义务人）不能依其意志而毁损之,实有必要赋予当事人以权利者地位。各国有关优先购买权的规定在上述情形下,皆确认义务人有通知或告知的义务,权利人行使权利的期间也开始计算。要讨论优先购买权是否为期待权,还要明确在前述情形下优先购买权的取得要件是否已经全部具备,“同等条件”应否为取得要件？从我国现行法规定看,“同等条件”为优先购买权取得要件无可置疑,则优先购买权在“同等条件”未具备前为期待权。不过,笔者认为,将“同等条件”作为优先购买权的取得要件并非最佳选择,在实践中对何为“同等条件”理解并不一致,理论上也仁者见仁,莫衷一是。究其原因,乃在于“同等条件”规定在立法技术上并不可行。反观德国民法的规定,其将“同等条件”不以优先购买权取得条件规定,而以权利行使效果规定,避免了在权利行使上所可能产生的争执,操作上较为简便易行。笔者建议我国将来制定民法典时,借鉴德国民法典的作用,将“同等条件”转化为优先购买权行使效果规定。如果此论成立,则优先购买权在具备基础关系和出卖条件时,其取得条件已全部具备,为既得权而非期待权。（二）形成权（附条件形成权）说。该说认为优先购买权无论为法定或约定,性质上皆属形成权,即优先购买权人得依一方的意思表示,形成以义务人和第三人买卖合同同样条件为内容的合同,无须义务人（所有权人或出卖人）的承诺,不过此项权利附停止条件,须待义务人出卖标的物与第三人时,才能行使。形成权是指依权利人一方意志而使法律关系变动的权利,“形成权之主要功能,在于权利人得依其单方之意思表示,使已成立之法律关系之效力发生、变更或消灭”。因为形成权与请求权为同一标准分类产生的对立权利类型,因而形成权与请求权不能同为某一权利之性质,我国有学者将优先购买权性质同时定为形成权和请求权,在理论上是不正确的。形成权与请求权的区别,主要表现在:其一,从产生上看,请求权依基础权利（物权、债权、知识产权、人身权等）而发生,先有基础权利,后有请求权；形成权则因一定法律关系的存在,而由法律直接赋予,为独立的权利。其二,从权利的行使看,请求权的行使使得附条件或期限,形成权的行使不得附条件或期限；其三,从权利实现看,请求权的实现须借助义务人为一定行为,形成权仅需权利人单方意思表示即发生实现效果,无需相对人为积极行为；其四,请求权以消灭时效限制之,而形成权仅得以除斥期间限制之。据此可见,某权利被确认为形成权或请求权,法律效果上是迥然不同的。优先购买权性质上应规定为请求权呢还是应规定为形成权？按优先购买权为请求权说者的看法,优先购买权人“有权请求出卖人优先将财产出卖转让给自己,出卖人也有义务满足先买权人的请求,而不能把财产出卖转让给其他购买人,先买权人则有权请求人民法院宣告其买卖无效,并有权请求出卖人继续履行义务”。一句话,优先购买权为权利人得请求相对人与其订立买卖合同的权利。如此以来,此请求在买卖合同成立上无异于要约,相对人应可拒绝之,则所谓优先购买权则无从实现。如认为对此项请求,相对人只能认诺,无异于强加相对人以承诺义务,买卖合同的成立为强制缔结,既如此,此请求权事实上为依一方意志而得成立法律关系的权利,与形成权无异。故而,不论怎样为请求权说辩解,该说皆不能合理说明优先购买权的本质,道理已如上述。那么,优先购买权的本质究竟何在？我们认为在于优先购买权人能以单方意志而与出卖（转让）人成立买卖合同关系,此权利应否定性为形成权并非没有疑问。原因在于,形成权必须依已成立法律关系而存在,仅使法律关系效力发生、变更或消失。而优先购买权则属于使法律关系成立的权利,而非仅针对其效力,此乃二者不同之处。不过,从权利人依单方意志而得发生一定法律效果上看,优先购买权具有形成权的本质规定性,故而我们仍不妨肯认优先购买权的形成权性质。附带指明,我们赞同优先购买权为形成权,但不赞同附条件形成权说。理由是,第一,附条件或期限乃属于法律行为附款,不能作为权利附款,当然权利行使为意思表示,得附条件。第二,即令权利得附条件,但依民法理论,条件仅为约定的不确定事实,而不能为法定事由,优先购买权中的所有权人出卖标的物显为法定事由,不能作为条件；第三,最为重要者,所有权出卖标的物,如前文所述应为优先购买权取得条件,不具备此条件,优先购买权尚不存在,根本不发生因此条件为停止条件而不能行使优先购买权的问题。（三）物权或债权说。该说认为优先购买权依其能否对抗第三人可分为物权性优先购买权和债权性优先购买权,无论法定或约定优先购买权皆有这两种性质不同的优先购买权。对我国现行法律所规定的优先购买权,学者对其性质有不同意见,一种观点认为优先购买权附随于买卖关系,本质上仍属债权,应于合同法中规定；另一种观点认为优先购买权具有对抗第三人的物权效力,应于物权法中规定。笔者认为,确定优先购买权的物权性或债权性,既不能仅仅从其所由产生的法律关系性质出发,也不能从其是否具有对抗第三人效力出发,前者不能说明其性质的原因在于物权亦可能与债权关系发生附随关系,比如担保物权即是,后者不能说明优先购买权性质在于能否对抗第三人是权利物权性或债权性的效果,而非其原因,以结果推论原因会导致以果推因的逻辑错误。由此,确定优先购买权的物权性和债权性应另寻根据。优先购买权制度功能的关键在于使权利人能在法律规定的条件下取得标的物所有权或特定权利（如股权）,由此,优先购买权就不能仅仅只对所有权人或处分权人的处分行为以必要限制,还应当使其具有能够对抗第三人的效力,否则,优先购买权的制度功能实现可能性将大为削弱。这就是说,优先购买权按其制度本质的要求,应当具有物权性。当然,对优先购买权的这样一种定位,应当与民法整个体系相协调,或者说应当符合民法关于物权和债权设置的制度要求。以下就法定优先购买权和约定优先购买权的性质分别讨论。法定优先购买权论其性质,应作物权规定。除了前面所述理由外,对法定优先购买权的物权性尚可举以下论据:第一,法定优先购买权具有对标的物的直接支配性。就我国现行法所规定的绝大多数优先购买权法律规定看,皆存在优先购买权人对标的占有、使用事实,优先购买权便是基于这一事实而由法律赋予的。所以,优先购买权人对标的物直接支配关系是成立优先购买权的基础,也是其物权效力的来源之一；第二,法定优先购买权的法定性质使其作为物权与物权法定原则相符合。物权法定原则为物权法基本原则,乃物权之种类与内容,均以民法或其他法律所规定者为限,当事人不得任意创设之谓”。它“旨在以类型之强制限制当事人之私法自治,避免当事人任意创设具有对世效力之新的法律关系……”。我国将来民法典有关物权法规定,亦应肯定此一原则。学者认为,将优先购买权规定为物权有利于加强对特定人利益的保护,防止出卖人与其他买受人通过协议任意更改法定优先购买权的规定,同时也有利于法律明确优先购买权的类型,防止在实践中把一些本不应以优先购买权制度保护的利益而加以保护。同时,将法定性作为优先购买权为物权规定的依据之一尚有更进一步的制度意义。按学者见解,物权独立性为物权通性,“所谓物权之独立性者,即物权之存续,不为其基础行为（尤其是债权行为）所左右,申言之,即物权之发生、存续与消灭,不受其基础行为瑕疵之影响,原因行为虽为无效,物权本身仍可独立存在”。物权独立性也就是物权行为独立性,我国学界对应否承认物权行为颇多争论,因主旨所限,本文不予讨论。但无论认可物权行为及其独立性与否,把法定性作为优先购买权的物权性依据可以摆脱优先购买权受制于基础关系而无独立性,从而产生被确认为物权的困难和困挠,担保物权即是这种技术的产物。第三,如果将法定优先购权定性为债权,则可产生以下问题:一是法定性与债权设定自由原则难相符合。债权效果得由当事人自由设定,但法定优先购买权的效果则由法律作了划一的强行规定。二是法定债权性优先购买权徒使优先购买权人享受特权,其实现并无强有力的保障,因为优先购买权人不得以其优先购买权对抗第三人,优先购买仅人只能获得相应赔偿。这样以来,优先购买权制度功能（确保优先购买人获得标的物所有权）无从达成,法定优先购买权失其制度基础。正是基于前述理由,笔者主张应将法定优先购买权定位为物权。事实上,法定优先购买权的物权性已被有关司法解释认可,如最高人民法院《关于贯彻执〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第118条规定:“出租人出卖出租房屋,应提前三个月通知承租人,承租人在同等条件下,享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的,承租人可以请求人民法院宣告该买卖无效”。此一规定虽仅针对承租人优先购买权而设,但对其他法定优先购买权应能准用。依该规定,出租人与第三人订立的买卖合同无效原因乃在于其侵害了承租人优先购买权,据此可推知承租人优先购买权有物权性,当然,前述规定的科学性尚有待进一步探讨,但肯认法定优先购买权具有对抗第三人的物权性却值赞同。依法律行为而设定的优先购买权即约定优先购买权,尚不为我国法律所认可,但笔者认为宜予肯定。因为法定优先购买权因其物权性,其范围应予限制,当事人根据具体情况约定优先购买权以满足其特殊需要,可补法定优先购买权的局限,充分发挥优先购买权的功能。同时,只要约定优先购买权符合法律内在原理的要求,当能与既有法律体系协调一致,从法理上看,认定约定优先购买权亦不成问题。以法律行为设定的约定优先购买权性质上如何认定,应就具体情形判定。如欲使其具有物权性,则应符合民法关于以法律行为设定物权的规定,最重要的是要具备相应的公示方法。基于物权性优先购买权对第三人利益影响颇大,故而法律上应对其作必要限制,凡不能以适当公示方法公示的权利类型,皆不得使其具有物权性。以法律行为设定的物权优先购买权,应具备的公示方式,宜规定为登记方式,非经登记,不得发生对抗第三人的效力。但未经登记的优先购买权,可基于设立合同而在当事人间发生约束力,即具有债权效力。无论物权性优先购买权还是债权性优先购买权,凡属以法律行为设定,宜于合同法中予以规定。 注释:
张新荣:《试论“优先购买权”及其法律保护》、《法学》1989年第9期。
王泽鉴《民法学说与判例研究》第一册,第183页。
参见王泽鉴前引书,第185页。
参见《中外合资经营企业法》第33条,《民法通则》第78条、《城市私有房屋管理条例》第11条,《公司法》第35条,《合伙企业法》第22、43条等。
参见《德国民法典》第504条。
参见王泽鉴前引书,第519～520页。
梁慧星:《民法总论》,法律出版社1996年版,第66页。
礼秀山:《试论优先购买权》,《法学研究》1990年第1期。
参见祁秀山前引文。
参见孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社1997年版,第170～171页。
参见王利明:《我国物权法制订中的若干疑难问题的探讨》（下）,《政法论坛》1995年第6期。
学者认为直接支配性为物权特性,参见谢在全《物权法论》,第26页。
参见谢在全前引书,第44页。
参见王泽鉴前引书,第197页。
学者认为在基础关系消灭后再赋予优先购买权于法理不合。参见李开国、黄明耀《论房屋买卖中的优先购买权》,《法商研究》1993年第2期。
出处:《西南民族学院学报》哲学社会科学版1999年第1期
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