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原作者：王洪亮清华大学法学院副教授
三、履行不能之类型化 （一）给付不能类型之具体分析 德国立法者将不能区分为客观不能与主观不能，前者是指给付对于任何人来讲都是不能的情况，后者是指给付只是对于债务人是不能的；其次将不能又区分为自始与嗣后不能，区分二者的时间点是给付义务产生的时间，主要是指合同订立的时间。第一种区分与第二种区分交叉结合，分别构成自始客观不能、自始主观不能、嗣后客观不能、嗣后主观不能；除此之外，还要考虑全部不能与部分不能等。我国合同法理论上有上述分类，但在《合同法》第110条中主要按照事实上的不能与法律上的不能以及经济上不能进行了类型化。在解释上事实上不能又被称为自然上不能。 德国新法上，第275条第1款统一调整了所有旧法上的客观、主观不能以及自始、嗣后不能类型，即物理上与法律上的不能（physische und juristische Unmoglichkeiten），它们在法律效力上是一致的，由此也可以明确，在自始不能情况下，契约也有效（第311a条第1款明确规定了该规则），而且原给付义务也被免除。根据该条款，主观与客观不能的区分，已经没有意义了。 从《德国民法典》第275条第1款文意上还可以推断出，在部分不能情况下，对于尚为可能之部分，债务人应当给付。如果部分不能致使债权人对其他可能部分没有利益的情况下，债权人可以根据第281条第1款第2句、第323条第5款第1句主张全部无效。 对于暂时的给付不能，即在一定期间内无法提出给付的情况，新法没有予以规范。对于这个问题存有争议，在暂时不能情况下，如果免除给付义务，也很难构成履行迟延。但在种类物之债情况下，如果债务人暂时没货，让其承担履行迟延责任，比适用履行不能责任要合理一些。如果债权人不愿意等待，可以进行催告，从而要求损害赔偿或者解除合同。 （二）自始客观不能 1．自始客观不能无效规则 旧法第306条规定自始客观不能的法律效果为无效，按照逻辑，这里的自始客观不能为终局的不能，而非暂时的不能。其典型适例为合同订立前货物灭失、允诺超乎自然力的奇迹等，也包括法律上不能（比如出租之物在合同订立前已经被国库扣押）。 根据旧法第307条规定，如果债务人知道或者应当知道自始客观不能的情形下，债务人应负担信赖利益赔偿责任。而在自始主观不能情况下，无论是否有可归责事由，债务人都应就期待利益承担责任。在实践中，对于主观不能（Unvermogen）与客观不能（Unmoglichkeit）的区分，很有争议。另与嗣后不能比较，债务人明知给付自始客观不能时，承担赔偿信赖利益的责任，责任较轻，而在缔约时尚属可能、嗣后不能情况下，却承担赔偿履行利益责任，责任较重。由此可见，旧法第306条以下的规则造成了不公正的结果。 对于自始客观不能在合同订立前还是在合同订立后，债务人是否知道，可能是很偶然的事情，法律效果的不同取决于这样的偶然事件，在法律政策上是不当的。 2．中国法的对策 中国法学说上有“自始客观不能合同无效规则”，但在合同法上并无体现，但在解释论上，宜采自始不能有效理论。司法实践中，事实上自始客观不能（南昌市航宇集团公司诉江西电视台不按合同约定播出上星广告违约赔偿纠纷案以及法律上自始客观不能（北京市煤炭总公司昌平公司与北京三圆物业管理中心买卖合同纠纷案））情况下，都承认合同之有效性。 3．德国新法上自始不能的特殊法律效果 根据德国新法，在自始客观不能或自始主观不能情况下，即使根据第275条规定，债务人被免除原给付义务，根据第311a条第1款规定，该合同为有效，此与旧法第307条的规定迥然不同。 根据第311a条第2款规定，如果债务人知道给付障碍的存在或者至少对不知是主观可归责的（Vertretenmussen），那么债权人可以选择损害赔偿代替履行或者费用赔偿；如果债权人选择的是损害赔偿，那么赔偿的范围为积极利益。在自始不能情况下，还可以考虑缔约上过失的适用。在部分不能情况下，准用第281条第1款第2句、第3句以及第5款。 在此需要注意的是，第311a条第2款所规定的损害赔偿请求权，并不是建立在义务违反的基础上的，而是基于债务人应遵守履行的允诺。 在债务人没有过错或主观归责原因时，合同的效力仍然存在，但既无履行效力（275条第1款），也无赔偿效力（第311a条第2款），其逻辑性是值得怀疑的。但在债务人无过错的情况下，值得考虑的是可以类推适用错误撤销时损害赔偿的规定，该责任承担并不考虑当事人是否具有过错，但赔偿范围只限于信赖利益（第122条）。与此不相适应的是，在第311a条第1款中当事人也可以选择费用赔偿，而费用赔偿也是信赖利益的赔偿，但必须以过失为要件。 4．国际协定 《联合国国际货物销售合同公约》（1980年）第79条第1款以及第80条规定了在不可归责于债务人的阻碍或不能（impediment）情况下，债务人免责之情况。但争议很大的是，这里的不能是否包括自始不能。《国际商事合同通则》（1994年）与《欧洲合同通则》（2000年）通过规定自始不能规则的方式，避免了这一争论。《欧洲合同通则》第8：108条理由中明确了impediment为事后不能。 根据《国际商事合同通则》第3．3条与《欧洲合同通则》第4：102条，自始主观与客观不能均不影响合同的效力。如果就自始不能存在错误，可以适用错误规则。如果当事人不撤销，债务人要为他自始给付能力承担客观责任：债务人不仅要承担损害赔偿责任，而且在履行不是客观上不能或者不是只能以不成比例的费用才可能的情况下，债务人还要进行原给付义务，在此不存在免责之可能。如果债权人想免负对待给付义务，他可以基于错误撤销合同，在债务人有过错情况下，请求信赖利益损害赔偿。在结果上与德国旧法第306条的规则比较类似。 自始客观不能是无效还是有效，债务人承担担保责任（客观责任）还是过错责任，关键点在于：根据合同的意义与目的，以及其所参与的交易圈子之观念，这些给付风险是否属于债务人的风险范围。如果认为一般属于债务人风险范围，那么就可以确认统一的构成要件，根据客观归责以及免责事由规则分配风险。如果不认为给付障碍不属于债务人的风险范围，则就要进行类型化立法，根据类型以及过错这一要素分配风险。 （三）经济上不能与人身上不能 1．抗辩权规则 我国《合同法》第110条规定了经济上不能的情况，但并未规定人身上不能之类型。值得注意的是，德国新法规定了这两种类型，并规定了灵活的抗辩权规则。 依据《德国民法典》第275条第2款规定，当履行所必要的费用与债权人的履行利益（Leistungsinteresse）重大的不成比例的话，债务人可以拒绝该可能的履行，这就是所谓的事实上的不能（faktische Unmioglichkeit）。在法律性质上是一种阻碍性抗辩权（须主张），债务人必须主张才能免责。在这里确定该“重大的不成比例”要根据合同的内容以及诚实信用原则确定。比如，在打捞沉船合同情况下与在运输货物而沉船的情况下，债务人打捞义务程度是不同的，克服困难的要求也不同。 依据《德国民法典》第275条第3款，当债务人所必须为的高度人身性质的履行，对其来讲是不能苛求的时候，他同样具有上述抗辩权，例如歌唱家由于其孩子患有具有生命危险的疾病而不能登台演出。这就是所谓的人身上的不能（personlicheUnmoglichkeit）。通过抗辩权规则，债务人获得了一种选择权，如果他行使抗辩权，他就可以不承担原给付义务。但根据第326条规定，他也因此丧失了对待给付请求权，在可归责情况下，甚至要承担损害赔偿责任；如果他选择不行使抗辩权，他可以继续履行原给付义务，尽管这对他来讲是要求过高的，但他通过其他方式可以重新获得履行能力或者其履行能力本来就没有用尽的情况下，尤其在第275条第3款规定的情况下，债务人可以自己在原给付义务与对待给付义务的获得（包括赔偿责任）之间作出取舍。比如东西被偷走的情况下，债务人可以寻找或者悬赏寻找。 区分第275条第2款与第275条第3款的标准是：在具体情况下，是否可以指望理智的债务人会考虑克服该障碍。这里需要探讨的是，债务人需要付出多大努力去克服该障碍，才会被认为是不可以被期待的。对此，只能通过诚实信用原则来确定。 2．与交易基础丧失的区别 新法第313条规定了交易基础障碍的规则，即作为合同基础的情况在合同订立后产生重大变化，如果当事人对此变化事先预见的话，他们就不会订立合同或会以其他内容订立该合同，所以，只要在考虑个案中的所有情况、特别是合同上的与法律上的风险分配的前提下，要求该部分也严格按照合同是过分的时候，可以要求重新调整合同（Vertragsanpassung）。在内容上，该规则与第275条第2款、第3款规定的“重大不成比例”等要件相同。在具体案件中，如果存在可以减少给付义务或者提高对待给付的可能时，可以优先适用交易基础丧失规则。 通过作为合同基础的情况在合同订立后产生重大变化这一要素，可以将情势变更与正常的商业风险区分开，而通过是否违背合同上的与法律上的风险分配的判断则可以与履行不能大体区分开。履行／给付不能调整的只是政治、经济社会关系对债务人义务影响的一小部分，大部分情况是由情势变更规则处理的。 （四）期前拒绝履行 最后值得注意的是，在制度体系上，《合同法》中还出现了预期违约（第108条）规则，在德国法上明确拒绝给付也被视为一种履行不能，即主观不能（Unvermogen），但没有扩张到“其他以自己行为表明不履行合同义务”的情况，在后一种情况下与不安抗辩权、假执行等制度产生了冲突。 （五）小结 在自始不能上，我国与德国新法、国际协定的处理方式是一致的，都采合同有效规则。但在诸如部分不能、暂时不能、人身不能上，尚缺乏明确的规则。在经济上不能与情势变更之间的关系上，尚缺乏明确的法律界限。反而在期前拒绝履行上，我国采取了单独规定的做法。 四、履行不能制度与其他制度在体系上的关联 （一）赔偿或者赔偿请求权的返还（代偿请求权） 在某些情况下，履行不能可能是由第三人的原因造成的，法律对此应进行规定。《合同法》第121条对此进行了规定，但对于该条的解释易产生歧义，有学者结合第65条，认为该条指向的是履行辅助人制度，但从制度根源上，也可以认为规定的是赔偿或者赔偿请求权的返还（代偿请求权），只是存在有待填充的法律漏洞。 根据德国新法第285条第1款，债权人可以要求债务人返还其所获得的赔偿或者赔偿请求权。根据第285条第2款，在债权人同时要求损害赔偿，应当将该被移转的赔偿或赔偿请求权的数额扣除，相应地减少损害赔偿数额。该条所规定的赔偿或者赔偿请求权的返还规则，尤其在债务人出卖标的物的情况下有意义，在出让所得高于物的价值或者对待给付的情况下，债权人可以向债务人请求该出让所得（commodum ex negotiatione）。比如，A出卖给B汽车一辆，在交付前被C毁坏，但其上有财产保险，A应将对保险公司赔偿或者赔偿请求权移转给B。又如，A将房屋出卖给B，价款10万元，但未登记；后C愿意出15万元价格购买，A应允，并登记。此时，B可要求A移转其对C的价金或价金请求权。 （二）瑕疵担保 由上所述，允诺担保学说是统一构成要件的基础，并与客观责任相连，而允诺担保学说与客观归责的原始形态即为瑕疵担保责任，所以，在这种思想下，瑕疵担保责任根本没有必要独立于一般的合同责任。 但在德国旧法上，立法者并没有规定给付障碍的统一事实构成，而是区分为履行不能与履行迟延两种类型，进行利益分配，是类型化立法体例。 在欧洲文艺复兴等运动、康德自由思想以及潘德克顿法学的影响下，德国法学家抽象出意思表示的概念，进而提出了法律行为之概念，以意思表示取代了允诺。在中世纪，合同被理解为一种合意，通过多个人间的合意产生一个新的权利并对将来产生效力，人们关注获得合意的程序，只有到了理性法时代，人们才将合同理解为双方意思表示的交换、法律上所确定的、在与他人关系上的个人自由。意思表示与意思自治成为合同的理论基础。另外，从合同是一种合意程序的理解上，法学家得出了给付的概念，通过合同或者意思支配的对象并非外在的物，而是行为。 基于上述思想，德国法采取的是过错原则，即自己意思、自己责任，而且在德国法上，债权指向的是应该对债权人提供的给付（第241条），比如债务人有交付标的物并使债权人获得所有权的义务，但并没有担保之义务，尤其没有担保履行能力之义务。所以，瑕疵担保责任作为一种客观责任只能独立存在。 在德国旧法上没有规定补救履行制度（Nacherfullungspfiicht，在特定物情况下包括法定的修理与再次交送），对此有两种观点，一种认为这是违反规则的例外，因为物之瑕疵担保是“符合合同约定”取得物之主给付义务（《联合国国际货物销售合同公约》即是如此）；另一种则认为这是当然之结果，因为物之瑕疵担保（至少在特定物情况下）交送义务以外的担保义务（Einstandspflicht），即使交付有瑕疵的物也是进行了履行（清偿）。根据后一种观点，即使交付有瑕疵的物也是进行了履行（清偿），所以没有补救履行义务之法定规则，按照德国旧法，瑕疵担保责任只是特别解除权（Wandelung）、减价权（Minderung）以及损害赔偿（Schadensersatz）。 《联合国国际货物销售合同公约》第46条第3款第1项规定，根据所有情况，对于出卖人是可能的情况下（考虑了再次出让之情形），就可以请求补救。 从我国《合同法》第133条规定来看，出卖人并无“按照合同约定”履行之义务，但从体系上进行解释，根据第107条规定，可以认为交付无瑕疵之物也是债务人之主给付义务。 上述争议的实际价值主要在于：合同订立后、标的物交付前，买卖物被第三人毁坏的情况下，如不是主给付义务，就不能适用代偿请求权规则（《德国民法典》第285条），但能否准用，在德国尚无定论；但有判例认为，在风险移转前，买方可以就火灾等损害主张（部分）不能。 笔者也认为，瑕疵担保责任是否被统一人一般给付障碍法中，关键在此，而不在于将其独特的救济方式规定在总则中，所以，如上所述，第107条只指向损害赔偿即可，第111条从总则中回归到买卖合同与承揽合同中，并具体规定特别解除权、减价权以及补救履行权的适用条件，以实现“同样情况同样处理、不同情况不同处理”的基本法律正义观。 在出现无法排除之瑕疵、不可能之品质担保（unmogliche Eigenschaftszusicherung）以及出卖不存在权利情况下，有与履行不能冲突的问题，在我国没有自始客观不能规则，应适用瑕疵担保制度。 （三）风险移转 如果债务人履行完其主给付义务前，在不可归责债务人情况下（德国法系下）或者存在免责事由的情况下（国际协定下），出卖人原给付义务消灭，买受人承担所谓的给付风险（Leistungsgefahr）。如上所述，根据双务合同之特性，买受人对待给付义务也消灭，即出卖人承担所谓的价格风险（Preisgefahr），至此，原则上都适用一般的给付不能规则。在交付标的物或者将标的物交付给（第一）承运人之后，价格风险由买受人承担（第142条、第145条），此即为风险移转规则。 但《合同法》的价格风险移转规则在德国法的基础上，参考了《联合国国际货物销售合同公约》的规则，主要针对的也是不可归责于双方当事人的事由致标的物毁损或灭失的情况，但出现了考虑当事人过错而分配风险的规则。这些规则是对履行不能规则的修正。 在缔约之后、交付或履行债务之前，如果涉及的是出卖在途之物的情况，价格风险自合同签订起由买受人承担（第144条），该条规则源自《联合国国际货物销售合同公约》；在受领迟延情况下，买受人也承担价格风险（第146条）。这些规则都改变了履行不能情况下，原给付义务消灭、对待给付义务也消灭的规则，其法律效果反而是，原给付义务消灭，但对待给付义务不消灭。 值得注意的是，如果出卖人根本违约（标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的），无论是否交付标的物，均由出卖人承担风险（第148条），在买受人拒绝接受的情况下，原给付义务与对等给付义务消灭，此时与履行不能的法律效果无异；在买受人受领、但解除合同的情况下，标的物出现毁损、灭失的，此时由出卖人承担风险，即买受人不承担对待给付义务，如果已经履行对待给付义务的，可以请求返还，但此时，与履行不能已经没有关系，履行后一般不存在适用履行不能的问题。 （四）小结 在代偿请求权上，我国给付障碍法存在漏洞；而是否将瑕疵担保制度独立于给付障碍法，关键问题在于“补救履行”的理论根据及其性质，我国合同法理论对此争论很少，但在立法上直接加以规定，在司法实践中，尚需要理论继受过程，笔者一直主张瑕疵担保的独立性。在履行不能与瑕疵担保竞合的情况下，笔者主张适用瑕疵担保规则。而风险负担规则与履行不能也有所交叉，合同法对其规定了若干特别规则，这些规则应当优先适用。 五、结语给付障碍法是债法中的核心制度，国际协定将其定位在“允诺担保上”；德国法将其定位在“义务违反”上，但自始客观不能根据的是“允诺担保”；我国《合同法》对此脉络并未清晰表达。在体系上，并未根据原给付义务、次给付义务以及单务、双务合同进行规则，存在体系漏洞。在履行不能类型化上，也有进一步思考的余地。代偿请求权制度是履行不能制度的一个体系性补充，我国应在修改合同法时予以规定。 最后，履行不能制度与瑕疵担保、风险移转规则的衔接问题也至关重要，直接涉及法律适用问题。我国法律混合继受各国法律，又受“法律本土化”观念之督促，容易造成不自觉地破坏一个体系，构造两个或多个“残垣断壁”，在这种情况下，体系构成的意义是十分重大的，具有完善法律适用以及达到法律正义的功能。 注释:
Schlechteriem，Schuldrecht AT，3. Aufl.，Ttibingen 1997.
韩世远．合同法总论[M]．北京：法律出版社，2004．
Schlechteriem，Schuldrecht AT，3. Aufl.，Ttibingen 1997.
Schlechteriem，Schuldrecht AT，3. Aufl.，Ttibingen 1997.
韩世远．合同法总论[M]．北京：法律出版社，2004．
韩世远．合同法总论[M]．北京：法律出版社，2004．
煤炭供应合同因为北京市交通限行规定而给付不能。
北京市高级人民法院民事审判二庭．合同法疑难案例判解（2002年卷）[M]．北京：法律出版社，2002．
一般过失即可构成可归责事由，在结果上，于订立合同前，债务人就负有调查之义务。
旧法中是由于不履行产生的损害赔偿，新法强调损害赔偿代替履行。
Medicus，Schulrecht AT，13. Aufl. 2002.
有人认为债务人负有对给付的可能性予以确实的义务，在这个意义上，自始不能也是义务违反。
Canaris，DB 2001.
肯定的有Hans Stoll，in：Peter Schlechtriem，Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht，3．Auf．2000，Art．79，Rn．12．18f．主要理由是公约中没有关于自始不能的规则。
Ole Lando and Hugh Beale，Principles of European Contract Law Parts I and II，2000.
根据《欧洲合同通则》第4：103条第2款（b），过错导致的错误不得被撤销。《国际商事合同通则》进行了区分，在重大过错情况下，不得撤销（第3．5条第2款（a）），而在轻过失情况下可以撤销，只是有过错的债务人负责赔偿信赖损害（第3．18条）。
U. Huber，das geplante Recht der Leistungsst？ rungen，in Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform，herausg，von Ernst und Zimmermann，2001.
Zweigert/K0tz，Einftihrung in die Rechtsvergleichung: auf dem Gebiete des Privatrechts，Aufl. 3，1996.
在判例中，事实上不能也包括必要的费用与债权人的利益严重不成比例情况，（BGH NJW 1995，1836 f；1996，3269 f；NJWRR 1997，1450，1451）。如果必须之费用本身过巨，根据诚实信用原则，也是一种事实上的不能。
Canaris，DB 2001.
Canaris，ZPR ，2001.
Medicus，Leistungsst？rungsrecht，in das neue Schuldrecht，von Haas u. a. Mtinchen，2002.
Medicus，Leistungsst？rungsrecht，in das neue Schuldrecht，von Haas u. a. Mtinchen，2002.
Medicus，Leistungsst？rungsrecht，in das neue Schuldrecht，von Haas u. a. Mtinchen，2002.
Schlechteriem，Schuldrecht AT，3. Aufl.，Ttibingen 1997.
韩世远．合同法总论[M]．北京：法律出版社，2004．
韩世远．合同法总论[M]．北京：法律出版社，2004．
Palandt/Heinrichs，Kommeentar zum BGB，59 Aufl. Muenchen，2000.
Hattenhauer，Grundbegriffe des B'tirgerlichen Rechts，2000.
Hattenhauer，Grundbegriffe des B'tirgerlichen Rechts，2000.
Larenz，Schuldrecht I，Muenchen 1982.
Schlechteriem，Schuldrecht，II，Ttibingen 1995.
Schlechteriem，Schuldrecht，II，Ttibingen 1995.
BGH NJW 1995，1737 f．
应注意我国合同法的免责事由过窄，在当事人风险分配上失衡。
崔建远．合同法[M]．北京：法律出版社，2003．
韩世远．合同法总论[M]．北京：法律出版社，2004．
王洪亮．物上瑕疵担保责任、履行障碍法与缔约上过失责任[J]．法律科学，2005，（4）．
出处:中国法律信息网 |
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原作者：王洪亮清华大学法学院副教授
三、履行不能之类型化 （一）给付不能类型之具体分析 德国立法者将不能区分为客观不能与主观不能，前者是指给付对于任何人来讲都是不能的情况，后者是指给付只是对于债务人是不能的；其次将不能又区分为自始与嗣后不能，区分二者的时间点是给付义务产生的时间，主要是指合同订立的时间。第一种区分与第二种区分交叉结合，分别构成自始客观不能、自始主观不能、嗣后客观不能、嗣后主观不能；除此之外，还要考虑全部不能与部分不能等。我国合同法理论上有上述分类，但在《合同法》第110条中主要按照事实上的不能与法律上的不能以及经济上不能进行了类型化。在解释上事实上不能又被称为自然上不能。 德国新法上，第275条第1款统一调整了所有旧法上的客观、主观不能以及自始、嗣后不能类型，即物理上与法律上的不能（physische und juristische Unmoglichkeiten），它们在法律效力上是一致的，由此也可以明确，在自始不能情况下，契约也有效（第311a条第1款明确规定了该规则），而且原给付义务也被免除。根据该条款，主观与客观不能的区分，已经没有意义了。 从《德国民法典》第275条第1款文意上还可以推断出，在部分不能情况下，对于尚为可能之部分，债务人应当给付。如果部分不能致使债权人对其他可能部分没有利益的情况下，债权人可以根据第281条第1款第2句、第323条第5款第1句主张全部无效。 对于暂时的给付不能，即在一定期间内无法提出给付的情况，新法没有予以规范。对于这个问题存有争议，在暂时不能情况下，如果免除给付义务，也很难构成履行迟延。但在种类物之债情况下，如果债务人暂时没货，让其承担履行迟延责任，比适用履行不能责任要合理一些。如果债权人不愿意等待，可以进行催告，从而要求损害赔偿或者解除合同。 （二）自始客观不能 1．自始客观不能无效规则 旧法第306条规定自始客观不能的法律效果为无效，按照逻辑，这里的自始客观不能为终局的不能，而非暂时的不能。其典型适例为合同订立前货物灭失、允诺超乎自然力的奇迹等，也包括法律上不能（比如出租之物在合同订立前已经被国库扣押）。 根据旧法第307条规定，如果债务人知道或者应当知道自始客观不能的情形下，债务人应负担信赖利益赔偿责任。而在自始主观不能情况下，无论是否有可归责事由，债务人都应就期待利益承担责任。在实践中，对于主观不能（Unvermogen）与客观不能（Unmoglichkeit）的区分，很有争议。另与嗣后不能比较，债务人明知给付自始客观不能时，承担赔偿信赖利益的责任，责任较轻，而在缔约时尚属可能、嗣后不能情况下，却承担赔偿履行利益责任，责任较重。由此可见，旧法第306条以下的规则造成了不公正的结果。 对于自始客观不能在合同订立前还是在合同订立后，债务人是否知道，可能是很偶然的事情，法律效果的不同取决于这样的偶然事件，在法律政策上是不当的。 2．中国法的对策 中国法学说上有“自始客观不能合同无效规则”，但在合同法上并无体现，但在解释论上，宜采自始不能有效理论。司法实践中，事实上自始客观不能（南昌市航宇集团公司诉江西电视台不按合同约定播出上星广告违约赔偿纠纷案以及法律上自始客观不能（北京市煤炭总公司昌平公司与北京三圆物业管理中心买卖合同纠纷案））情况下，都承认合同之有效性。 3．德国新法上自始不能的特殊法律效果 根据德国新法，在自始客观不能或自始主观不能情况下，即使根据第275条规定，债务人被免除原给付义务，根据第311a条第1款规定，该合同为有效，此与旧法第307条的规定迥然不同。 根据第311a条第2款规定，如果债务人知道给付障碍的存在或者至少对不知是主观可归责的（Vertretenmussen），那么债权人可以选择损害赔偿代替履行或者费用赔偿；如果债权人选择的是损害赔偿，那么赔偿的范围为积极利益。在自始不能情况下，还可以考虑缔约上过失的适用。在部分不能情况下，准用第281条第1款第2句、第3句以及第5款。 在此需要注意的是，第311a条第2款所规定的损害赔偿请求权，并不是建立在义务违反的基础上的，而是基于债务人应遵守履行的允诺。 在债务人没有过错或主观归责原因时，合同的效力仍然存在，但既无履行效力（275条第1款），也无赔偿效力（第311a条第2款），其逻辑性是值得怀疑的。但在债务人无过错的情况下，值得考虑的是可以类推适用错误撤销时损害赔偿的规定，该责任承担并不考虑当事人是否具有过错，但赔偿范围只限于信赖利益（第122条）。与此不相适应的是，在第311a条第1款中当事人也可以选择费用赔偿，而费用赔偿也是信赖利益的赔偿，但必须以过失为要件。 4．国际协定 《联合国国际货物销售合同公约》（1980年）第79条第1款以及第80条规定了在不可归责于债务人的阻碍或不能（impediment）情况下，债务人免责之情况。但争议很大的是，这里的不能是否包括自始不能。《国际商事合同通则》（1994年）与《欧洲合同通则》（2000年）通过规定自始不能规则的方式，避免了这一争论。《欧洲合同通则》第8：108条理由中明确了impediment为事后不能。 根据《国际商事合同通则》第3．3条与《欧洲合同通则》第4：102条，自始主观与客观不能均不影响合同的效力。如果就自始不能存在错误，可以适用错误规则。如果当事人不撤销，债务人要为他自始给付能力承担客观责任：债务人不仅要承担损害赔偿责任，而且在履行不是客观上不能或者不是只能以不成比例的费用才可能的情况下，债务人还要进行原给付义务，在此不存在免责之可能。如果债权人想免负对待给付义务，他可以基于错误撤销合同，在债务人有过错情况下，请求信赖利益损害赔偿。在结果上与德国旧法第306条的规则比较类似。 自始客观不能是无效还是有效，债务人承担担保责任（客观责任）还是过错责任，关键点在于：根据合同的意义与目的，以及其所参与的交易圈子之观念，这些给付风险是否属于债务人的风险范围。如果认为一般属于债务人风险范围，那么就可以确认统一的构成要件，根据客观归责以及免责事由规则分配风险。如果不认为给付障碍不属于债务人的风险范围，则就要进行类型化立法，根据类型以及过错这一要素分配风险。 （三）经济上不能与人身上不能 1．抗辩权规则 我国《合同法》第110条规定了经济上不能的情况，但并未规定人身上不能之类型。值得注意的是，德国新法规定了这两种类型，并规定了灵活的抗辩权规则。 依据《德国民法典》第275条第2款规定，当履行所必要的费用与债权人的履行利益（Leistungsinteresse）重大的不成比例的话，债务人可以拒绝该可能的履行，这就是所谓的事实上的不能（faktische Unmioglichkeit）。在法律性质上是一种阻碍性抗辩权（须主张），债务人必须主张才能免责。在这里确定该“重大的不成比例”要根据合同的内容以及诚实信用原则确定。比如，在打捞沉船合同情况下与在运输货物而沉船的情况下，债务人打捞义务程度是不同的，克服困难的要求也不同。 依据《德国民法典》第275条第3款，当债务人所必须为的高度人身性质的履行，对其来讲是不能苛求的时候，他同样具有上述抗辩权，例如歌唱家由于其孩子患有具有生命危险的疾病而不能登台演出。这就是所谓的人身上的不能（personlicheUnmoglichkeit）。通过抗辩权规则，债务人获得了一种选择权，如果他行使抗辩权，他就可以不承担原给付义务。但根据第326条规定，他也因此丧失了对待给付请求权，在可归责情况下，甚至要承担损害赔偿责任；如果他选择不行使抗辩权，他可以继续履行原给付义务，尽管这对他来讲是要求过高的，但他通过其他方式可以重新获得履行能力或者其履行能力本来就没有用尽的情况下，尤其在第275条第3款规定的情况下，债务人可以自己在原给付义务与对待给付义务的获得（包括赔偿责任）之间作出取舍。比如东西被偷走的情况下，债务人可以寻找或者悬赏寻找。 区分第275条第2款与第275条第3款的标准是：在具体情况下，是否可以指望理智的债务人会考虑克服该障碍。这里需要探讨的是，债务人需要付出多大努力去克服该障碍，才会被认为是不可以被期待的。对此，只能通过诚实信用原则来确定。 2．与交易基础丧失的区别 新法第313条规定了交易基础障碍的规则，即作为合同基础的情况在合同订立后产生重大变化，如果当事人对此变化事先预见的话，他们就不会订立合同或会以其他内容订立该合同，所以，只要在考虑个案中的所有情况、特别是合同上的与法律上的风险分配的前提下，要求该部分也严格按照合同是过分的时候，可以要求重新调整合同（Vertragsanpassung）。在内容上，该规则与第275条第2款、第3款规定的“重大不成比例”等要件相同。在具体案件中，如果存在可以减少给付义务或者提高对待给付的可能时，可以优先适用交易基础丧失规则。 通过作为合同基础的情况在合同订立后产生重大变化这一要素，可以将情势变更与正常的商业风险区分开，而通过是否违背合同上的与法律上的风险分配的判断则可以与履行不能大体区分开。履行／给付不能调整的只是政治、经济社会关系对债务人义务影响的一小部分，大部分情况是由情势变更规则处理的。 （四）期前拒绝履行 最后值得注意的是，在制度体系上，《合同法》中还出现了预期违约（第108条）规则，在德国法上明确拒绝给付也被视为一种履行不能，即主观不能（Unvermogen），但没有扩张到“其他以自己行为表明不履行合同义务”的情况，在后一种情况下与不安抗辩权、假执行等制度产生了冲突。 （五）小结 在自始不能上，我国与德国新法、国际协定的处理方式是一致的，都采合同有效规则。但在诸如部分不能、暂时不能、人身不能上，尚缺乏明确的规则。在经济上不能与情势变更之间的关系上，尚缺乏明确的法律界限。反而在期前拒绝履行上，我国采取了单独规定的做法。 四、履行不能制度与其他制度在体系上的关联 （一）赔偿或者赔偿请求权的返还（代偿请求权） 在某些情况下，履行不能可能是由第三人的原因造成的，法律对此应进行规定。《合同法》第121条对此进行了规定，但对于该条的解释易产生歧义，有学者结合第65条，认为该条指向的是履行辅助人制度，但从制度根源上，也可以认为规定的是赔偿或者赔偿请求权的返还（代偿请求权），只是存在有待填充的法律漏洞。 根据德国新法第285条第1款，债权人可以要求债务人返还其所获得的赔偿或者赔偿请求权。根据第285条第2款，在债权人同时要求损害赔偿，应当将该被移转的赔偿或赔偿请求权的数额扣除，相应地减少损害赔偿数额。该条所规定的赔偿或者赔偿请求权的返还规则，尤其在债务人出卖标的物的情况下有意义，在出让所得高于物的价值或者对待给付的情况下，债权人可以向债务人请求该出让所得（commodum ex negotiatione）。比如，A出卖给B汽车一辆，在交付前被C毁坏，但其上有财产保险，A应将对保险公司赔偿或者赔偿请求权移转给B。又如，A将房屋出卖给B，价款10万元，但未登记；后C愿意出15万元价格购买，A应允，并登记。此时，B可要求A移转其对C的价金或价金请求权。 （二）瑕疵担保 由上所述，允诺担保学说是统一构成要件的基础，并与客观责任相连，而允诺担保学说与客观归责的原始形态即为瑕疵担保责任，所以，在这种思想下，瑕疵担保责任根本没有必要独立于一般的合同责任。 但在德国旧法上，立法者并没有规定给付障碍的统一事实构成，而是区分为履行不能与履行迟延两种类型，进行利益分配，是类型化立法体例。 在欧洲文艺复兴等运动、康德自由思想以及潘德克顿法学的影响下，德国法学家抽象出意思表示的概念，进而提出了法律行为之概念，以意思表示取代了允诺。在中世纪，合同被理解为一种合意，通过多个人间的合意产生一个新的权利并对将来产生效力，人们关注获得合意的程序，只有到了理性法时代，人们才将合同理解为双方意思表示的交换、法律上所确定的、在与他人关系上的个人自由。意思表示与意思自治成为合同的理论基础。另外，从合同是一种合意程序的理解上，法学家得出了给付的概念，通过合同或者意思支配的对象并非外在的物，而是行为。 基于上述思想，德国法采取的是过错原则，即自己意思、自己责任，而且在德国法上，债权指向的是应该对债权人提供的给付（第241条），比如债务人有交付标的物并使债权人获得所有权的义务，但并没有担保之义务，尤其没有担保履行能力之义务。所以，瑕疵担保责任作为一种客观责任只能独立存在。 在德国旧法上没有规定补救履行制度（Nacherfullungspfiicht，在特定物情况下包括法定的修理与再次交送），对此有两种观点，一种认为这是违反规则的例外，因为物之瑕疵担保是“符合合同约定”取得物之主给付义务（《联合国国际货物销售合同公约》即是如此）；另一种则认为这是当然之结果，因为物之瑕疵担保（至少在特定物情况下）交送义务以外的担保义务（Einstandspflicht），即使交付有瑕疵的物也是进行了履行（清偿）。根据后一种观点，即使交付有瑕疵的物也是进行了履行（清偿），所以没有补救履行义务之法定规则，按照德国旧法，瑕疵担保责任只是特别解除权（Wandelung）、减价权（Minderung）以及损害赔偿（Schadensersatz）。 《联合国国际货物销售合同公约》第46条第3款第1项规定，根据所有情况，对于出卖人是可能的情况下（考虑了再次出让之情形），就可以请求补救。 从我国《合同法》第133条规定来看，出卖人并无“按照合同约定”履行之义务，但从体系上进行解释，根据第107条规定，可以认为交付无瑕疵之物也是债务人之主给付义务。 上述争议的实际价值主要在于：合同订立后、标的物交付前，买卖物被第三人毁坏的情况下，如不是主给付义务，就不能适用代偿请求权规则（《德国民法典》第285条），但能否准用，在德国尚无定论；但有判例认为，在风险移转前，买方可以就火灾等损害主张（部分）不能。 笔者也认为，瑕疵担保责任是否被统一人一般给付障碍法中，关键在此，而不在于将其独特的救济方式规定在总则中，所以，如上所述，第107条只指向损害赔偿即可，第111条从总则中回归到买卖合同与承揽合同中，并具体规定特别解除权、减价权以及补救履行权的适用条件，以实现“同样情况同样处理、不同情况不同处理”的基本法律正义观。 在出现无法排除之瑕疵、不可能之品质担保（unmogliche Eigenschaftszusicherung）以及出卖不存在权利情况下，有与履行不能冲突的问题，在我国没有自始客观不能规则，应适用瑕疵担保制度。 （三）风险移转 如果债务人履行完其主给付义务前，在不可归责债务人情况下（德国法系下）或者存在免责事由的情况下（国际协定下），出卖人原给付义务消灭，买受人承担所谓的给付风险（Leistungsgefahr）。如上所述，根据双务合同之特性，买受人对待给付义务也消灭，即出卖人承担所谓的价格风险（Preisgefahr），至此，原则上都适用一般的给付不能规则。在交付标的物或者将标的物交付给（第一）承运人之后，价格风险由买受人承担（第142条、第145条），此即为风险移转规则。 但《合同法》的价格风险移转规则在德国法的基础上，参考了《联合国国际货物销售合同公约》的规则，主要针对的也是不可归责于双方当事人的事由致标的物毁损或灭失的情况，但出现了考虑当事人过错而分配风险的规则。这些规则是对履行不能规则的修正。 在缔约之后、交付或履行债务之前，如果涉及的是出卖在途之物的情况，价格风险自合同签订起由买受人承担（第144条），该条规则源自《联合国国际货物销售合同公约》；在受领迟延情况下，买受人也承担价格风险（第146条）。这些规则都改变了履行不能情况下，原给付义务消灭、对待给付义务也消灭的规则，其法律效果反而是，原给付义务消灭，但对待给付义务不消灭。 值得注意的是，如果出卖人根本违约（标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的），无论是否交付标的物，均由出卖人承担风险（第148条），在买受人拒绝接受的情况下，原给付义务与对等给付义务消灭，此时与履行不能的法律效果无异；在买受人受领、但解除合同的情况下，标的物出现毁损、灭失的，此时由出卖人承担风险，即买受人不承担对待给付义务，如果已经履行对待给付义务的，可以请求返还，但此时，与履行不能已经没有关系，履行后一般不存在适用履行不能的问题。 （四）小结 在代偿请求权上，我国给付障碍法存在漏洞；而是否将瑕疵担保制度独立于给付障碍法，关键问题在于“补救履行”的理论根据及其性质，我国合同法理论对此争论很少，但在立法上直接加以规定，在司法实践中，尚需要理论继受过程，笔者一直主张瑕疵担保的独立性。在履行不能与瑕疵担保竞合的情况下，笔者主张适用瑕疵担保规则。而风险负担规则与履行不能也有所交叉，合同法对其规定了若干特别规则，这些规则应当优先适用。 五、结语给付障碍法是债法中的核心制度，国际协定将其定位在“允诺担保上”；德国法将其定位在“义务违反”上，但自始客观不能根据的是“允诺担保”；我国《合同法》对此脉络并未清晰表达。在体系上，并未根据原给付义务、次给付义务以及单务、双务合同进行规则，存在体系漏洞。在履行不能类型化上，也有进一步思考的余地。代偿请求权制度是履行不能制度的一个体系性补充，我国应在修改合同法时予以规定。 最后，履行不能制度与瑕疵担保、风险移转规则的衔接问题也至关重要，直接涉及法律适用问题。我国法律混合继受各国法律，又受“法律本土化”观念之督促，容易造成不自觉地破坏一个体系，构造两个或多个“残垣断壁”，在这种情况下，体系构成的意义是十分重大的，具有完善法律适用以及达到法律正义的功能。 注释:
Schlechteriem，Schuldrecht AT，3. Aufl.，Ttibingen 1997.
韩世远．合同法总论[M]．北京：法律出版社，2004．
Schlechteriem，Schuldrecht AT，3. Aufl.，Ttibingen 1997.
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韩世远．合同法总论[M]．北京：法律出版社，2004．
韩世远．合同法总论[M]．北京：法律出版社，2004．
煤炭供应合同因为北京市交通限行规定而给付不能。
北京市高级人民法院民事审判二庭．合同法疑难案例判解（2002年卷）[M]．北京：法律出版社，2002．
一般过失即可构成可归责事由，在结果上，于订立合同前，债务人就负有调查之义务。
旧法中是由于不履行产生的损害赔偿，新法强调损害赔偿代替履行。
Medicus，Schulrecht AT，13. Aufl. 2002.
有人认为债务人负有对给付的可能性予以确实的义务，在这个意义上，自始不能也是义务违反。
Canaris，DB 2001.
肯定的有Hans Stoll，in：Peter Schlechtriem，Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht，3．Auf．2000，Art．79，Rn．12．18f．主要理由是公约中没有关于自始不能的规则。
Ole Lando and Hugh Beale，Principles of European Contract Law Parts I and II，2000.
根据《欧洲合同通则》第4：103条第2款（b），过错导致的错误不得被撤销。《国际商事合同通则》进行了区分，在重大过错情况下，不得撤销（第3．5条第2款（a）），而在轻过失情况下可以撤销，只是有过错的债务人负责赔偿信赖损害（第3．18条）。
U. Huber，das geplante Recht der Leistungsst？ rungen，in Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform，herausg，von Ernst und Zimmermann，2001.
Zweigert/K0tz，Einftihrung in die Rechtsvergleichung: auf dem Gebiete des Privatrechts，Aufl. 3，1996.
在判例中，事实上不能也包括必要的费用与债权人的利益严重不成比例情况，（BGH NJW 1995，1836 f；1996，3269 f；NJWRR 1997，1450，1451）。如果必须之费用本身过巨，根据诚实信用原则，也是一种事实上的不能。
Canaris，DB 2001.
Canaris，ZPR ，2001.
Medicus，Leistungsst？rungsrecht，in das neue Schuldrecht，von Haas u. a. Mtinchen，2002.
Medicus，Leistungsst？rungsrecht，in das neue Schuldrecht，von Haas u. a. Mtinchen，2002.
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Schlechteriem，Schuldrecht AT，3. Aufl.，Ttibingen 1997.
韩世远．合同法总论[M]．北京：法律出版社，2004．
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Palandt/Heinrichs，Kommeentar zum BGB，59 Aufl. Muenchen，2000.
Hattenhauer，Grundbegriffe des B'tirgerlichen Rechts，2000.
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Larenz，Schuldrecht I，Muenchen 1982.
Schlechteriem，Schuldrecht，II，Ttibingen 1995.
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BGH NJW 1995，1737 f．
应注意我国合同法的免责事由过窄，在当事人风险分配上失衡。
崔建远．合同法[M]．北京：法律出版社，2003．
韩世远．合同法总论[M]．北京：法律出版社，2004．
王洪亮．物上瑕疵担保责任、履行障碍法与缔约上过失责任[J]．法律科学，2005，（4）．
出处:中国法律信息网
